rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 608/20
KIO 608/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 roku przez wykonawcę EUROVIA
POLSKA
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Usług
Komunalnych z s
iedzibą w Tczewie, ul. Czatkowska 2E, 83-110 Tczew,
przy udziale wykonawcy B. D.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2C, 83-000 Pruszcz Gdański zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 roku przez wykonawcę EUROVIA
POLSKA
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Usług
Komunalnych z s
iedzibą w Tczewie, ul. Czatkowska 2E, 83-110 Tczew,
przy udziale wykonawcy B. D.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2C, 83-000 Pruszcz Gdański zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz wykluczenie wykonawcy B. D.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą:
B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2C, 83-000 Pruszcz Gdański z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Tczewie, ul.
Czatkowska 2E, 83-110 Tczew na rzecz
Odwołującego: EUROVIA POLSKA Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie
do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 608/20
U z a s a d n i e n i e
Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Tczewie (dalej: „Zamawiający) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” lub „Ustawa” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie przebudowy ulic dla zadania „Rewitalizacja - poprawa
bezpieczeństwa - wykonanie systemu monitoringu i oświetlenia wraz z poprawą infrastruktury
drogowej, zagospodarowanie terenu zadworcowego na osiedlu Zatorze w Tczewie - ETAP I,
numer referencyjny MZD.2260-1/20 (dalej:
”Postępowanie”). Wartość zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 24 stycznia 2020 r. pod numerem 506191-N-2020.
W dniu 18 marca
2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę B. D. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą: B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. oraz o odrzuceniu ofert dwóch,
spośród sześciu złożonych w postępowaniu. Wykonawca EUROVIA POLSKA Spółka Akcyjna
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 marca 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
polegających na:
1) badaniu i ocenie ofert,
2) zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. (dalej „B&W"),
3) wyborze jako najkorzystniejsz
ej oferty złożonej przez wykonawcę B&W
zarzuc
ając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B&W z
Postępowania, pomimo że w ofercie, składając oświadczenie o doświadczeniu kierownika
budowy, pana W. N. (dalej
również: ”W.N”), wykonawca B&W w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o doświadczeniu pana
W.N. jako kierownika budowy,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pz
p przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy B&W, poprzez
przyznanie te
j ofercie 15 punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy", co
skutkowało wybraniem tej oferty przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania oraz:
a)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
nakazanie Zamawiającemu:
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz
uwzględnienia przy tym dokumentów i informacji dotyczących doświadczenia
zawodowego pana W.N., wskazanego w ofercie wykonawcy B&W jako kierownik
budowy, podanych w uzasadnieniu odwołania,
- wykluczenia wykonawcy
B&W z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty
tego wykonawcy,
2)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na okoliczności
wskazane
w uzasadnieniu odwołania,
3)
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał m.in., iż jednym z czterech kryteriów oceny ofert
złożonych w Postępowaniu, określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ") jest kryterium doświadczenia kierownika budowy, który kierował budową i/lub
przebudową i/lub remontem i/lub modernizacją drogi lub ulicy wraz z budową i/lub przebudową
niezbędnej infrastruktury technicznej obejmującej minimum: sieć kanalizacji deszczowej, sieć
kanalizacji sanitarnej, oświetlenie drogowe, o wartości łącznie z podatkiem VAT, nie mniejszej
niż 3 000 000,00 zł. Zgodnie z SIWZ w odniesieniu do tego kryterium Zamawiający przyznawał
punkty za udokumentowane doświadczenie w kierowaniu budowami: 1 zakończona
budowa/zadanie -
5 punktów, 2 zakończone budowy/zadania - 10 punktów, 3 zakończone
budowy/zadania -
15 punktów, 4 zakończone budowy/zadania - 20 punktów, przy czym
maksymalna liczba punktów, którą mogła otrzymać oferta oceniana na postawie powyższego
kryterium, wynosi
ła 20 punktów. Zostało to potwierdzone w wyjaśnieniach treści SIWZ
udzielonych przez Zamawiającego 6 lutego 2020 roku, zamieszczonych na stronie
internetowej Zamawiającego.
W ofercie B&W jako kierownika budowy wskazano pana W.N.
, który według oferty tego
wykonawcy
kierował jako kierownik budowy czterema budowami:
1)
„Kompleksowe przygotowanie terenów inwestycyjnych przy ulicy Przemysłowej w Ornecie"
(zamawiającym była Gmina Orneta),
2)
„Budowa kanalizacji deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul.
Orfeusza do ul. Homera w Gdańsku" (zamawiającym była Dyrekcja Rozbudowy Miasta
Gdańska),
3)
„Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek rowerowych i
spacerowych oraz rowerodromu na Bulw
arze nadwiślańskim w Tczewie" (zamawiającym
była Gmina Miejska Tczew),
4)
„Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania z ul. Czyżykowską w
Tczewie" (zamawiającym była Gmina Miejska Tczew).
Zgodnie z o
fertą wykonawcy B&W wszystkie ww. budowy miały wartość powyżej 3 000
000,00 złotych brutto oraz obejmowały: sieć kanalizacji deszczowej, sieć kanalizacji sanitarnej,
o
świetlenie drogowe. Z pisma Zamawiającego znak MZD.2260-1/20 z 18 marca 2020 roku
adresowanego do Odwołującego wynika, że Zamawiający zakwestionował doświadczenie
pana W.N.
jako kierownika budowy „Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu,
ścieżek rowerowych i spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim w
Tczewie", natomiast uznał doświadczenie na pozostałych trzech ww. budowach i przyznał
ofercie B&W w tym kryterium
15 punktów.
W ocenie Odwołującego ocena oferty B&W jest niepoprawna, albowiem:
1) pan W.N.
nie pełnił funkcji kierownika budowy „Budowa kanalizacji deszczowej w ul.
Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera w Gdańsku",
2)
zamówienie publiczne „Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania z ul.
Czyżykowską w Tczewie" nie obejmowało swoim zakresem wykonania sieci kanalizacji
sanitarnej, co wynika z pisma Urzędu Miejskiego w Tczewie znak WSKI.7431.2.2020 z 27
lutego 2020 roku.
Odnośnie zadania „Budowa kanalizacji deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w
łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera w Gdańsku" Odwołujący podał, że zamawiający
tego zamówienia publicznego, tj. Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, w piśmie znak BKS-
I.054.62.2020.EP z 04 marca 2020 roku wprost stwierdził, że pan W.N. nie pełnił funkcji
kierownika budowy na ww.
zadaniu. Oznacza to, że oferta B&W nie powinna była otrzymać
punktów za doświadczenie pana W.N. dotyczące tego zadania. Na dowód tych twierdzeń do
odwołania zostało załączone pismo Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańsk znak BKS-
1.054.62.2020.EP z 4 marca 2020 r.
Następnie Odwołujący podał, że Wykonawcą tego zamówienia publicznego był B&W, co
wynika z informacji zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego ww. pod adresem
http://www.drmg.gdansk.pl/Lndex.php/inwestycje-2/76-kanalizacja/8Q8-budowa-kanalizacji-
deszczowej-w-ulicy-homera-i-ulicy-galaktycznej-oraz-w-laczniku-ulic-od-ulicy-orfeusza-do-
ulicy-homera-w-gdansku-osowej
, z której wydruk został załączony do odwołania. Wykonawca
B&W miał zatem wiedzę, że pan W.N. nie pełnił funkcji kierownika budowy na tym zadaniu, a
zatem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji o doświadczeniu pana W.N., co winno skutkować wykluczeniem wykonawcy B&W
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 albo 17 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zadania
„Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i
skrzyżowania z ul. Czyżykowską w Tczewie" Odwołujący podał, że z przytoczonego w piśmie
Urzędu Miejskiego w Tczewie znak WSKI.7431.2.2020 z 27 lutego 2020 roku, które załączył
do odwołania, opisu przedmiotu zamówienia wydaje się wynikać, że ww. zamówienie obejmuje
przebudowę i budowę sieci kanalizacji sanitarnej, ale z przytoczonego w tym samym piśmie
ww. zamawiającego „ilościowego zakresu robót" nie wynika, aby ww. zamówienie obejmowało
przebudowę albo budowę sieci kanalizacji sanitarnej. Budowa lub przebudowa innych sieci
wymienionych w opisie pr
zedmiotu zamówienia została wymieniona oraz uszczegółowiona w
ilościowym zakresie robót, natomiast o budowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej
ilościowy zakres robót milczy. W piśmie znak WSKI.7431.2.2020 - zamawiający ww.
zamówienia w odpowiedzi na pytania Odwołującego: czy zakres ww. zamówienia obejmował:
budow
ę lub przebudowę kanalizacji deszczowej, budowę lub przebudowę oświetlenia
ulicznego, budow
ę i/lub przebudowę i/Iub remont i/lub modernizację drogi lub ulicy, udzielił
kr
ótkiej i jednoznacznej odpowiedzi twierdzącej. Natomiast w odpowiedzi na pytanie
O
dwołującego, czy zakres ww. zamówienia obejmował budowę lub przebudowę sieci
kanalizacji sanitarnej, zamawiający ww. zamówienia udzielił obszernej odpowiedzi, na którą
składały się przytoczenie opisu przedmiotu zamówienia oraz ilościowego zakresu robót, czego
nie sposób, zdaniem Odwołującego, uznać za odpowiedź twierdzącą. Oznacza to, że ww.
zamówienie nie obejmowało wykonania sieci kanalizacji sanitarnej, a w konsekwencji, że
oferta wykonawcy
B&W nie powinna była otrzymać punktów za doświadczenie pana W.N.
dotyczące tego zadania.
Odwołujący wskazał, że wykonawcą tego zamówienia był wykonawca B&W, co wynika
z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia,
do
stępnym
na stronie
internetowej
zamawiającego
pod
adresem
http://www.tczew.pl/index.php?akcja=
zamowienia&num=44&typ=2
, na dowód czego do odwołania został załączony wydruk
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pobranego z tej strony internetowej. Wykonawca B&W
miał zatem wiedzę, że zamówienie nie obejmowało budowy ani przebudowy sieci kanalizacji
sanitarnej, a zatem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a
przyn
ajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji o doświadczeniu pana W.N. jako kierownika budowy, co winno
skutkować wykluczeniem B&W z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 albo 17
ustawy Pzp.
Odnośnie do zadania „Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek
rowerowych i spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim w Tczewie", a
zatem zamówienia co do którego Zamawiający - oceniając Ofertę B&W - nie przyznał jej
punktów za doświadczenie pana W.N. jako kierownika budowy, Odwołujący wskazał, że
zostało ono zrealizowane przez wykonawcę B&W. Na stronie internetowej zamawiającego ww.
zamówienia nie można już odnaleźć ogłoszenia o udzieleniu o zamówienia ani innych
dokumentów dotyczących ww. zamówienia, a sam zamawiający, tj. Gmina Miejska Tczew, w
przytoczonym wyżej piśmie znak WSKI.7431.2.2020 z 27 lutego 2020 roku do Odwołującego
stwierdziła, że „część dokumentów została już zniszczona", a odpowiedzi na pytania
odwołującego udzielono „w oparciu o posiadane dokumenty archiwalne", jednakże
Odwołujący odnalazł na stronie portalu egospodarka.pl, który do dziś publikuje m.in.
ogłoszenia o zamówieniach i ogłoszenia o udzieleniu zamówień, ogłoszenie o udzieleniu ww.
zamówienia, z którego wynika, że wykonawcą tego zamówienia był wykonawca B&W. Na
d
owód tych twierdzeń do odwołania został załączony wydruk ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia
ze
strony
http://www.przetargi.egospodarka.pl/57821
budowa-ulicy-
Nowozamkowej-wraz-z-budowa-parkingu^sciezei^rowerowych-i-spacerowych-oraz-
rowerodrornu-na- BulwarzerNadwjslanskim-WrTczewie 2005 2.html.
Powyższe zdaniem
Odwołującego ma znaczenie o tyle, że w odniesieniu do tego zadania sam Zamawiający
ustalił, że podane w ofercie B&W informacje dotyczące doświadczenia pana W.N. nie są
prawdziwe. Zamawiający wskazał na to w piśmie znak MZD.2260-1/20 z 18 marca 2020 roku
adresowanym
do Odwołującego, gdzie uzasadnił ocenę oferty B&W w zakresie kryterium
doświadczenia kierownika budowy w następujący sposób: Zamawiający przyznał Wykonawcy
punkty w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budówy" za 3 z 4 wykazanych zadań. Przy
wykazanej przez Wykonawcę inwestycji - Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową
parkingu, ścieżek rowerowych i spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim
w Tczewie, gdzie inwestorem była Gmina Miejska Tczew, wskazana w ofercie osoba została
wpisana w umowie jako Kierownik Budowy, jednak Wykonawca zmienił Kierownika przed
rozpoczęciem robót (w zgłoszeniu rozpoczęcia robót została wpisana inna osoba pełniąca
funkcję Kierownika Budowy). Oznacza to, że pan W.N. nie uzyskał doświadczenia w
kierowaniu tą budową, gdyż faktycznie nie wykonywał zadań związanych z pełnieniem funkcji
kierownika budowy, a Zamawiający punktuje rzeczywiste doświadczenie.”
Z
daniem Odwołującego zauważalne jest podobieństwo zacytowanego wyżej
fragmentu pisma Zamawiającego do odpowiedzi, którą otrzymał odnośnie do zadania
„Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek rowerowych i spacerowych
oraz
rowerodromu na Bulwarze Nadwiślańskim w Tczewie", bowiem w piśmie znak
WSKI.7431.2.2020 z 27 lutego 2020 roku
zostało podane: „Pan W. N. został wpisany w
umowie jako kierownik budowy, jednak wykonawca zmienił kierownika przed rozpoczęciem
r
obót (w zgłoszeniu rozpoczęcia robót została wpisana inna osoba pełniąca funkcję kierownika
budowy)",
co pozwala przypuszczać, że Odwołujący oraz Zamawiający korzystali z tego
samego źródła informacji odnośnie do doświadczenia pana W.N. zdobytego na ww. budowach
w Tczewie, tj. Gminy Miejska Tczew. Nie ma
, w ocenie Odwołującego, znaczenia, czy
Zamawiający ustalił, że wykonawcą zamówienia „Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z
budową parkingu, ścieżek rowerowych i spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze
Nadwiślańskim w Tczewie" był wykonawca B&W. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy
Pzp
oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasne jest, że wobec ustalenia, że oferta
B&W zawiera nieprawdziwą informację o doświadczeniu pana W.N. co do tego zadania, więc
Zamawiający powinien był wykluczyć B&W z Postępowania. Tymczasem jedyną
konsekwencją ustalenia, którego dokonał Zamawiający, było to, że za ww. zadanie ofercie
B&W nie przyznano punktów.
W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący podał, iż już w oparciu o swoje ustalenia
dotyczące doświadczenia pana W.N. Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę B&W
z Postępowania. Przedstawione w odwołaniu dane dotyczące zadań „Budowa kanalizacji
deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera
w Gdańsku" oraz „Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania z ul.
Czyżykowską w Tczewie" jedynie dodatkowo potwierdzają, że wykluczenie wykonawcy B&W
z Postępowania jest zasadne. W ocenie Odwołującego wykonawca B&W przedstawił w
Postępowaniu nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia pana W.N, jako kierownika
budowy. Na potwierdze
nie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej:
z dnia 19 maja 2017 roku w sprawie KIO 859/17, KIO 867/17, KIO 894/17,
z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie KIO 734/17,
Pismem z dnia 25 marca 2020 r. B. D. prow
adząca działalność gospodarczą pod firmą:
B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 6 maja 2020 r.
, które zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 maja 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu nieprawidłowej oceny oferty
i uznania przez Zamawi
ającego w kryterium: „doświadczenie kierownika budowy”
doświadczenia p. W.N. w pełnieniu obowiązków kierownika budowy na inwestycji pn. Budowa
kanalizacji deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do
ul. Homera w Gdańsku", gdzie zamawiającym była Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska,
stwierdzając, że uznał to doświadczenie na podstawie oświadczenia wykonawcy, bez
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Po otrzymaniu odwołania, do którego zostało
załączone pismo Dyrektora Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska z dnia 4 marca 2020 r., z
którego wynika, ze p, W.N. nie pełnił funkcji Kierownika budowy na ww. zadaniu, Zamawiający
potwierdził ten fakt uzyskując w dniu 27 marca 2020 r. odpowiedź DRMG na swoje zapytanie
z dnia 25.03.2020 r..
W związku z tym Zamawiający stwierdził, że unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty,
załączając dowód w postaci pisma z dnia 21 kwietnia 2020 r. znak:
MZD.2260-1/20
skierowanego
do
wszystkich
zainteresowanych
ze
wskazaniem
zamieszczenia na stronie internetowej.
Jednocześni Zamawiający podał, że w pozostałym zakresie nie uwzględnił odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska w tym zakresie wskazał m.in., że dla zrozumienia
pojęcia: doświadczenie w kierowaniu budową, należy wziąć pod uwagę przepis art. 22 ustawy
Prawo budowlane, który określa podstawowe obowiązki kierownika budowy i stwierdził, że
wynika z niego
, iż kierownik budowy jest koordynatorem prowadzonych robót budowlanych
oraz innych zadań niezbędnych do wykonania w toku procesu inwestycyjnego. Zgodnie z art.
42 ustawy Prawo budowlane, do kierowania robotami budowlanymi dla których jest wymagane
przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik
budowy, Inwestor jest obowi
ązany ustanowić kierownika robót w danej specjalności. W
związku z powyższym poza kierownikiem budowy robotami budowlanymi poszczególnych
branż kierują kierownicy robót danej branży: drogowej, sanitarnej, elektrycznej czy
teletechnicznej. Zadaniem kierownika budowy jest
koordynacja wszystkich robót i taka
organizacja pracy aby proces inwestycyjny przebiegał sprawnie, bez zakłóceń i kolizji między
poszczególnymi brygadami/podwykonawcami na placu budowy. Dlatego Zamawiający uznał
doświadczenie pana W.N. w kierowaniu budową w ramach zadania pn. „Przebudowa ulicy
Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania z ul. Czyżykowską w Tczewie”. W trakcie
realizacji tej inwestycji przez
wykonawcę B&W na tym samym placu budowy była bowiem
prowadzona inwestycja Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie w
postaci budowy kolektora sanitarnego A2. Informacja ta zamieszczona była w SIWZ na stronie
33 na wniosek ZWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie, tj.: „Zamawiający informuje, że w trakcie
realizacji przedmi
otu zamówienia na tym samym placu budowy będzie prowadzona również
inwestycja ZWiK Tczew w postaci budowy kolektora sanitarnego A2. W obowiązku wykonawcy
będzie umożliwienie prowadzenia procesu inwestycyjnego wykonawcy kolektora sanitarnego.
W zakresie rob
ót ZWiK Sp. z o.o. w Tczewie będzie położenie kolektora na odcinku od K.4 do
K.6 na podsypce piaskowej wraz z wykonaniem komór, na odcinku od K.6 do K.6.2 kolektor
wykonywany będzie przewiertem sterowanym, na odcinku od K.6.2 do K.istn. wykonanie
kolektora
wraz z wykopaniem i zasypaniem. Pozostały zakres robót będzie dotyczył
Wykonawcy modernizacji dróg tj.: obsypanie kolektora sanitarnego, zasypanie wraz z
zagęszczeniem na odcinku od K.4 do K.6 (o długości 260,6m) oraz odtworzenie nawierzchni
na całej długości kolektora. Wykonywanie obsypek i zasypywanie kolektora odbywać się
będzie pod nadzorem ze strony Wykonawcy robót ZWiK Tczew oraz Inspektora Nadzoru ZWiK
Tczew.(ZWiK zrezygnował z budowy ścianki szczelnej). Następnie Zamawiający przedstawił
planowany h
armonogram robót przy wykonywaniu kolektora sanitarnego przedstawiony przez
ZWIK w Tczewie
, załączając na dowód pismo ZWiK Sp. z o.o. z dnia 26.04.2006 r. i SIWZ,
oraz stwierdził, że przedmiotowe roboty zostały wykonane, o czym świadczą wpisy w
Dzienniku budowy,
którego obowiązek prowadzenia obciąża Kierownika budowy, załączając
Dziennik budowy - strony 1-2, 4, 14, 16 i 18.
Następnie Zamawiający zauważył, że jakkolwiek kanalizacja sanitarna realizowana
była w dużej części przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie,
to
zadanie to realizowane było na placu budowy przejętym przez wykonawcę B&W. Ponadto
część robót związanych z budową kolektora sanitarnego, tj. obsypanie kolektora, zasypanie
wraz z zagęszczeniem i odtworzenie nawierzchni wykonywane były przez B&W, a
Kierownikiem budowy był pan W. N.. ZWIK Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie prowadziło roboty
związane z ułożeniem kolektora sanitarnego pod kierownictwem własnego kierownika robót.
Jednakże Kierownikiem budowy obejmującej cały plac budowy był pan W.N., a część robót
ziemnych związanych z budową tegoż kolektora była wykonywana przez Generalnego
wykonawcę - B&W. Wykonanie robót branży sanitarnej w zakresie kanalizacji sanitarnej,
obejmującej budowę kolektora sanitarnego przez spółkę miejską jest tożsame z
wykonywaniem
robót w danym zakresie czy całościowo w danej branży przez podwykonawcę
generalnego wykonawcy. Odpowiedzialność Kierownika budowy jest w obu przypadkach
identyczna. Funkcja Kierownika budowy nie polega na faktycznym kierowaniu wszystkimi
robotami wykonywanymi w zakresie danej inwestycji. Obowiązki te wypełniają kierownicy robót
poszczególnych branż bądź zakresów. Przedmiotowa inwestycja, rozumiana jako całość robót
wykonywanych w określonym czasie na określonym placu budowy, zawierała w sobie
wszystkie elementy infrastruktury technicznej wymagane w postawionym kryterium
„doświadczenie kierownika budowy”. Kierownik budowy zgodnie z obowiązkami nałożonymi
na niego ustawą Prawo budowlane koordynował cały zakres realizowanych na placu budowy
robót, również związanych z budową kolektora sanitarnego.
Mając zatem na uwadze treść kryterium oceny ofert uznano doświadczenie pana W.N.
w kierowaniu budową na zadaniu pn. „Przebudowa ulicy Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i
skrzyżowania z ul. Czyżykowską w Tczewie”. Kryterium dotyczyło udokumentowanego
doświadczenia w kierowaniu budowami. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowa inwestycja była
inwestycją Gminy Miejskiej Tczew, której Zamawiający jest jednostką organizacyjną, posiadał
dostęp do załączonych do pisma dokumentów, a zatem mógł zweryfikować doświadczenie
pana W.N.
w kierowaniu budową na tej inwestycji.
Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy B&W na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 Pzp Zamawiający podniósł m.in., że mając na uwadze wyjaśnienia poczynione
odnośnie inwestycji Gminy Miejskiej Tczew pn. „Przebudowa ulicy Chopina, Wodnej, Nad
Wisłą i skrzyżowania z ul. Czyżykowską w Tczewie”, zarzut braku wykluczenia Wykonawcy
B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim dotyczyć może jedynie
złożenia oświadczenia w zakresie doświadczenia pana W.N. jako kierownika budowy na
inwestycji Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska pn. „Budowa kanalizacji deszczowej w ul.
Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera w Gdańsku”.
Jakkolwiek przepis art. 24 Pzp stanowi jednoznacznie, iż „z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę”, co samo w sobie nie daje zamawiającym możliwości
innego działania, to już interpretacja poszczególnych przesłanek wykluczenia nie daje tak
oczywistej odpowiedzi. Przede wszystkim ujęcie wprowadzenia zamawiającego w błąd w
dwóch różnych przepisach jest kontrowersyjne, gdyż przesłanka pkt 16 (wina umyślna -
posługując się nomenklaturą karnistyczną) zawarta jest w przesłance pkt 17 (wina nieumyślna)
zgodnie z zasadą a minori ad maius. Bez względu jednakże na ten fakt obie przesłanki mają
charakter ocenn
y, nakazujący zamawiającym dokonanie analizy i podjęcie decyzji na
podstawie często niepełnych (z racji chociażby upływu czasu lub utylizacji dokumentów)
danych. Jednakże przepisy Pzp nie wyposażyły zamawiających zarówno w żadne instrumenty
weryfikacyjne jak i przesłanki oceny winy umyślnej lub nieumyślnej wykonawców. Stąd też
uznać należy, że - szczególnie w przypadku przesłanki określonej w pkt 17 czyli winy
nieumyślnej - zamawiający dokonują oceny ewentualnych działań wykonawców i podejmują
decyzję co do zasady swobodnie. Nasuwa się tutaj podobieństwo do procesu karnego, w
którym do „skazania” konieczne jest wykazanie i udowodnienie winy „oskarżonego”
wykonawcy.
Z takiego też założenia wyszedł w niniejszej sprawie Zamawiający po
rozpatrzeniu całokształtu posiadanych dokumentów i informacji, stwierdzając, że nie ma
żadnych podstaw aby uznać przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
gdyż nie dotyczy ona sytuacji z którą mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Wszystkie zarzuty dotyczą kryterium oceny oferty, a nie warunku udziału w postępowaniu lub
kryterium selekcji. Przepis ten nie ma zatem zastosowania do przedstawiania informacji lub
dokumentów dotyczących kryteriów oceny ofert. Odnosząc się natomiast do zarzutu braku
wykluczenia w
ykonawcy B&W na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający
stwierdził, że należy mieć na uwadze, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest sankcją
najdalej idącą, którą należy stosować z daleko idącą rozwagą. Wątpliwe w swych podstawach
wykluczenie stanowiłoby bowiem rażące pokrzywdzenie wykonawcy nie tylko na gruncie
ekonomiczn
ym (brak uzyskania zamówienia publicznego), ale też na gruncie zawodowym i
społecznym (negatywna ocena zachowania wykonawcy). Dlatego też Zamawiający w
niniejszej sprawie, mimo przedstawionych i zweryfikowanych informacji dotyczących
kierownictwa budowy na
inwestycji Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska, nie uznał za
wystarczająco uzasadnione odwołanie w zakresie zarzutu braku wykluczenia wykonawcy
B&W.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na
płycie CD oraz dowody załączone do pism Odwołującego i Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
jego
odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż jak wynika z pisma Zamawiającego znak MZD.2260-1/20 z 18 marca 2020 roku
adresowanego do Odwołującego, oferta Odwołującego złożona w Postępowaniu otrzymała
łącznie 94,85 punktów, zaś oferta wykonawcy B&W otrzymała 95,00 punktów; wobec tego, że
pozostałe oferty złożone w Postępowaniu otrzymały niższą liczbę punktów, niż oferta
Odwołującego, w razie poprawnej oceny oferty wykonawcy B&W, to oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co wskazuje, że ma interes w złożeniu odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia, natomiast.
Wykonawca B&W
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku
z czym sta
ł się uczestnikiem postępowania.
Następnie Izba ustaliła:
Jak wynika z przytoczonych pow
yżej: odwołania i w odpowiedzi na odwołanie, gdzie został
prawidłowo przedstawiony stan faktyczny i treść odnośnych postanowień SIWZ, w tym
dotyczących oceny w kryterium oceny ofert, wykonawca B&W dla uzyskania punktów w
kryterium doświadczenie kierownika budowy pana W.N. wskazał 4 zadania, tj.
1)
„Kompleksowe przygotowanie terenów inwestycyjnych przy ulicy Przemysłowej w
Ornecie", gdzie
zamawiającym była Gmina Orneta,
2)
„Budowa kanalizacji deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul.
O
rfeusza do ul. Homera w Gdańsku", gdzie zamawiającym była Dyrekcja Rozbudowy
Miasta Gdańska,
3)
„Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek rowerowych i
spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim w Tczewie", gdzie
zamawiającym była Gmina Miejska Tczew,
4)
„Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania z ul. Czyżykowską w
Tczewie", gdzie
zamawiającym była Gmina Miejska Tczew.
z których trzy (wymienione w ww. pkt 2 ÷ 4) zostały uznane przez Zamawiającego za
spełniające wymogi do przyznania punktów w tym kryterium, w efekcie czego wykonawca ten
uzyskał 15 pkt (po 5 za każde z trzech zadań) w tym kryterium, co skutkowało uznaniem jego
oferty
za najkorzystniejszą, zapewniając niewielką przewagę punktową nad drugą w kolejności
ofertą.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
B&W z p
ostępowania, pomimo że składając oświadczenie w ofercie dotyczące doświadczeniu
kierownika budowy
w odniesieniu do dwóch zadań, wykonawca ten w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacj
i o doświadczeniu ww. pana W. N. jako kierownika budowy, oraz przepisu art. 91 ust.
1 ustawy
Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy B&W, poprzez przyznanie tej
ofercie 15 punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy", co skutkowało
wybranie
m tej oferty przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej, podczas, gdy jest to
zawyżona o 5 pkt ocena, która w świetle postanowień SIWZ, nie przysługiwała temu
wykonawcy.
Przedmiotem sporu w zakresie
wykluczenia wykonawcy B&W z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, wobec podania nieprawdziwych informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, są oświadczenia wykonawcy B&W, złożone dla
potrzeb uzyskania punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy” w
odniesie
niu do zadań wymienionych w ww. pkt 2 ustaleń Izby, tj. „Budowa kanalizacji
deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera
w Gdańsku", pkt 3 tj. „Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek
rower
owych i spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim w Tczewie", gdzie
zamawiającym była Gmina Miejska Tczew, oraz w pkt 4 tj. „Przebudowa ulic Chopina, Wodnej,
Nad Wisłą i skrzyżowania z ul. Czyżykowską w Tczewie". Natomiast w zakresie punktacji,
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zadania wskazanego w ww.
pkt 2
oraz nieprzyznania punktów w zakresie zadania wymienionego w pkt 3, przedmiot sporu
dotyczy zadania wymienionego w ww. pkt 4.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku wypełnienia się tych przesłanek,
zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę z postępowania, na co wskazuje zwrot
„wyklucza się”.
W ocenie Izby z
ostało wykazane, że Wykonawca B&W podając w ofercie, że p. W.N.
zdobył doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na dwóch spośród czterech
zadań wskazanych w ofercie tj. na zadaniu „Budowa kanalizacji deszczowej w ul. Homera i ul.
Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera w Gdańsku" (ww. pkt 2), oraz
„Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek rowerowych i spacerowych
oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim w Tczewie" (ww. pkt 3), podał nieprawdę,
bowiem ww. p. W.N.
nie pełnił funkcji kierownika budowy na tych zadaniach, a zatem nie mógł
zdobyć doświadczenia w jej pełnieniu. Potwierdzają to ww. pisma zamawiającego – Dyrekcji
Rozbudowy Miasta Gdańska z dnia 4 marca 2020 r. oraz z dnia 27 marca 2020 r., złożone
przez Odwołującego i Zamawiającego dotyczące zadania wymienionego w ww. pkt 2, z
których wynika, że pan W.N. wskazany przez wykonawcę B&W do pełnienia funkcji kierownika
budowy nie zdobył doświadczenia na tym zadaniu, bowiem nie pełnił na nim funkcji kierownika
budowy, oraz stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zadania wymienionego w ww. pkt
3,
zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2020 r., odmawiające przyznania punktów w kryterium
doświadczenie kierownika budowy, z uwagi na ustalenie, że pan W.N. nie pełnił funkcji
kierownika budowy, a jedynie był pierwotnie wpisany w tej roli w umowie.
Zostało wykazane przez Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, że
wykonawc
ą robót na tych zadaniach był wykonawca B&W. Zgodzić się zatem należy z
Odwołującym, że wykonawca B&W nie mógł nie wiedzieć o braku pełnienia funkcji kierownika
budowy na tych inwestycjach przez pana W.N. O
koliczność podnoszona przez
Zamawi
ającego odnośnie zadania w Tczewie, że ww. p. W.N. był pierwotnie wpisany do
umowy jako kierownik robót, lecz przed rozpoczęciem robot został zastąpiony przez inną
os
obę i to ta inna osoba od początku pełniła funkcję kierownika budowy, nie stanowi
okoliczności, która wyłączałaby winę wykonawcy za podanie nieprawdziwych informacji.
Izba nie podziela przedstawionej powyżej argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do
porównań z procesem karnym. Zauważenia bowiem wymaga, że do oceny podejmowanych
przez wykonawcę czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosownie do art. 14
ust. 1 ustawy Pzp stosuje się przepis art. 355 § 1 i 2 k.c. Zgodnie z § 1 tego artykułu dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10
marca 2004 r., sygn. akt IV CK 51/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest usta
lany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w
świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie
wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, stosownie do art. 355 § 2 k.c., zgodnie z
którym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Co do
zasady za takiego profesjonalistę należy uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy
deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 382/17).
Wykonawca B&W przedstawił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje
pozostające w sprzeczności z rzeczywistością, które odnosząc się do punktacji w kryterium
oceny ofert, należy uznać za istotne dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w
postępowaniu. Ten sam podmiot był wykonawcą wskazanych przez niego ww. zadań w
Gdańsku i Tczewie, w związku z czym musiał wiedzieć, że podana przez niego osoba nie była
na nich kierownikiem budowy i w związku z tym nie zdobyła punktowanego doświadczenia na
tych inwestycjach
, a przynajmniej mógł bez trudu te okoliczności sprawdzić i upewnić się co
do tego, czy podawane przez niego informacje
są rzetelne. Upływ czasu podnoszony przez
Zamawiającego tej oceny nie zmienia, bowiem jest to okoliczność, która jest możliwa i łatwa
do zweryfikowania przez samego wykon
awcę, bez względu na odległość inwestycji w czasie.
Nie zmienia tej oceny również podnoszona okoliczność wpisania pierwotnie tej osoby do
umowy, w sytuacji, gdy przed rozpoczęciem wykonywania zadania osoba kierownika budowy
została zmienienia. Kryterium oceny ofert w SIWZ nie odnosi się bowiem do formalnego ujęcia
danej osoby w pierwotnie zawartej umowie jako kierownika budowy, lecz do zdobytego
doświadczenia danej osoby w pełnieniu tej funkcji na budowie.
Powy
ższe wskazuje, że wypełniły się wszystkie przesłanki wykluczenia z postępowania za
podanie nie
zgodnych z rzeczywistością informacji odnośnie ww. zadań wskazanych w pkt 2 i
3
, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wykonawca B&W przedstawił
w ofercie nieprawdziwe informacje, n
astąpiło to na skutek co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, informacje te
mogły, a jedna z nich, dotycząca pierwszego z ww. zadań, miała
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem za jej sprawą wykonawca
B&W
otrzymał nienależne mu punkty w kryterium oceny ofert, co zdecydowało o wyborze
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Nieprawdziwe informacje dotyczące
drugiego z ww. zadań mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd, jednak tak się nie stało,
bowiem na skutek poczynionych przez siebie
ustaleń Zamawiający w trakcie badania i oceny
ofert pozyskał wiedzę, że pan W.N. nie był kierownikiem budowy na tym zadaniu i nie przyznał
punktów za to zadanie.
P
odstawa wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę przy przedstawianiu
informacji odnoszących się do niepodlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, natomiast zarzuty odwołania dotyczą informacji
przedstawionych
przez wykonawcę B&W dla potrzeb uzyskania punktów w kryterium oceny
oferty
. W związku z tym zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na tej podstawie należy
uznać za chybiony.
Jeśli chodzi o 4 z zadań, tj. „Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania
z ul. Czyżykowską w Tczewie", gdzie zamawiającym była Gmina Miejska Tczew, wskazania
wymaga, że nie jest sporne, że pan W..N. był kierownikiem budowy na tym zadaniu, co
znajduje potwierdzenie także w załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie Dzienniku budowy.
Przedmiot sporu dotyczy natomiast tego, czy zadanie to
obejmowało sieć kanalizacji
sanitarnej i w związku z tym, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedstawione przez
wykonawcę B&W informacje są prawdziwe i uzasadniają przyznanie punktów za to zadanie w
kryterium doświadczenie kierownika budowy.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego ma on dostęp do dokumentów tego zadnia i
wykazał, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia dla tego zadania zawierała m.in.
inf
ormację, że wykonanie części robót z zakresu budowy sieci sanitarnych, należy do
wykonawcy tego zadania. W pkt 3
Przedmiot zamówienia tiret drugi załączonej do odpowiedzi
na odwołanie Instrukcji dla Wykonawcy, wymieniony jest zakres: „przebudowa i budowa sieci:
kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej, gazowej, wodociągowej oraz z przyłączami do
posesji”.
W
związku z tym należy uznać, iż oświadczenie wykonawcy B&W nie było niezgodne z
rzeczywistością, a zatem, nie wypełniła się co do niego pierwsza z okoliczności wymieniona w
przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, który wymaga łącznego wystąpienia wszystkich
opisanych w nim
elementów. W związku z tym w odniesieniu do tej inwestycji zarzuty
odwołania nie potwierdziły się. Zamawiający zasadnie przyznał ofercie wykonawcy B&W za to
zadanie 5 pkt.
Brak pełnienia funkcji kierownika budowy na zadaniu nr 2 oznacza, że ofercie wykonawcy
B&W zostało nienależnie przyznanych 5 pkt w kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika
budowy, które skutkowały uzyskaniem przez tę ofertę najwyższej liczby punktów w wyniku
oceny ofert.
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając odwołanie Izba nie nakazała unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, z uwagi na to, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
oświadczył i przedstawił dowód na to, że dokonał tej czynności, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr tytułem zwrotu
uiszczonego przez niego wpisu.
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz wykluczenie wykonawcy B. D.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą:
B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ul. Sikorskiego 2C, 83-000 Pruszcz Gdański z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Tczewie, ul.
Czatkowska 2E, 83-110 Tczew na rzecz
Odwołującego: EUROVIA POLSKA Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie
do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 608/20
U z a s a d n i e n i e
Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Tczewie (dalej: „Zamawiający) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” lub „Ustawa” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie przebudowy ulic dla zadania „Rewitalizacja - poprawa
bezpieczeństwa - wykonanie systemu monitoringu i oświetlenia wraz z poprawą infrastruktury
drogowej, zagospodarowanie terenu zadworcowego na osiedlu Zatorze w Tczewie - ETAP I,
numer referencyjny MZD.2260-1/20 (dalej:
”Postępowanie”). Wartość zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 24 stycznia 2020 r. pod numerem 506191-N-2020.
W dniu 18 marca
2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę B. D. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą: B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. oraz o odrzuceniu ofert dwóch,
spośród sześciu złożonych w postępowaniu. Wykonawca EUROVIA POLSKA Spółka Akcyjna
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 marca 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
polegających na:
1) badaniu i ocenie ofert,
2) zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. (dalej „B&W"),
3) wyborze jako najkorzystniejsz
ej oferty złożonej przez wykonawcę B&W
zarzuc
ając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B&W z
Postępowania, pomimo że w ofercie, składając oświadczenie o doświadczeniu kierownika
budowy, pana W. N. (dalej
również: ”W.N”), wykonawca B&W w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o doświadczeniu pana
W.N. jako kierownika budowy,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pz
p przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy B&W, poprzez
przyznanie te
j ofercie 15 punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy", co
skutkowało wybraniem tej oferty przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania oraz:
a)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
nakazanie Zamawiającemu:
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz
uwzględnienia przy tym dokumentów i informacji dotyczących doświadczenia
zawodowego pana W.N., wskazanego w ofercie wykonawcy B&W jako kierownik
budowy, podanych w uzasadnieniu odwołania,
- wykluczenia wykonawcy
B&W z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty
tego wykonawcy,
2)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na okoliczności
wskazane
w uzasadnieniu odwołania,
3)
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał m.in., iż jednym z czterech kryteriów oceny ofert
złożonych w Postępowaniu, określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ") jest kryterium doświadczenia kierownika budowy, który kierował budową i/lub
przebudową i/lub remontem i/lub modernizacją drogi lub ulicy wraz z budową i/lub przebudową
niezbędnej infrastruktury technicznej obejmującej minimum: sieć kanalizacji deszczowej, sieć
kanalizacji sanitarnej, oświetlenie drogowe, o wartości łącznie z podatkiem VAT, nie mniejszej
niż 3 000 000,00 zł. Zgodnie z SIWZ w odniesieniu do tego kryterium Zamawiający przyznawał
punkty za udokumentowane doświadczenie w kierowaniu budowami: 1 zakończona
budowa/zadanie -
5 punktów, 2 zakończone budowy/zadania - 10 punktów, 3 zakończone
budowy/zadania -
15 punktów, 4 zakończone budowy/zadania - 20 punktów, przy czym
maksymalna liczba punktów, którą mogła otrzymać oferta oceniana na postawie powyższego
kryterium, wynosi
ła 20 punktów. Zostało to potwierdzone w wyjaśnieniach treści SIWZ
udzielonych przez Zamawiającego 6 lutego 2020 roku, zamieszczonych na stronie
internetowej Zamawiającego.
W ofercie B&W jako kierownika budowy wskazano pana W.N.
, który według oferty tego
wykonawcy
kierował jako kierownik budowy czterema budowami:
1)
„Kompleksowe przygotowanie terenów inwestycyjnych przy ulicy Przemysłowej w Ornecie"
(zamawiającym była Gmina Orneta),
2)
„Budowa kanalizacji deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul.
Orfeusza do ul. Homera w Gdańsku" (zamawiającym była Dyrekcja Rozbudowy Miasta
Gdańska),
3)
„Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek rowerowych i
spacerowych oraz rowerodromu na Bulw
arze nadwiślańskim w Tczewie" (zamawiającym
była Gmina Miejska Tczew),
4)
„Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania z ul. Czyżykowską w
Tczewie" (zamawiającym była Gmina Miejska Tczew).
Zgodnie z o
fertą wykonawcy B&W wszystkie ww. budowy miały wartość powyżej 3 000
000,00 złotych brutto oraz obejmowały: sieć kanalizacji deszczowej, sieć kanalizacji sanitarnej,
o
świetlenie drogowe. Z pisma Zamawiającego znak MZD.2260-1/20 z 18 marca 2020 roku
adresowanego do Odwołującego wynika, że Zamawiający zakwestionował doświadczenie
pana W.N.
jako kierownika budowy „Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu,
ścieżek rowerowych i spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim w
Tczewie", natomiast uznał doświadczenie na pozostałych trzech ww. budowach i przyznał
ofercie B&W w tym kryterium
15 punktów.
W ocenie Odwołującego ocena oferty B&W jest niepoprawna, albowiem:
1) pan W.N.
nie pełnił funkcji kierownika budowy „Budowa kanalizacji deszczowej w ul.
Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera w Gdańsku",
2)
zamówienie publiczne „Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania z ul.
Czyżykowską w Tczewie" nie obejmowało swoim zakresem wykonania sieci kanalizacji
sanitarnej, co wynika z pisma Urzędu Miejskiego w Tczewie znak WSKI.7431.2.2020 z 27
lutego 2020 roku.
Odnośnie zadania „Budowa kanalizacji deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w
łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera w Gdańsku" Odwołujący podał, że zamawiający
tego zamówienia publicznego, tj. Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, w piśmie znak BKS-
I.054.62.2020.EP z 04 marca 2020 roku wprost stwierdził, że pan W.N. nie pełnił funkcji
kierownika budowy na ww.
zadaniu. Oznacza to, że oferta B&W nie powinna była otrzymać
punktów za doświadczenie pana W.N. dotyczące tego zadania. Na dowód tych twierdzeń do
odwołania zostało załączone pismo Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańsk znak BKS-
1.054.62.2020.EP z 4 marca 2020 r.
Następnie Odwołujący podał, że Wykonawcą tego zamówienia publicznego był B&W, co
wynika z informacji zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego ww. pod adresem
http://www.drmg.gdansk.pl/Lndex.php/inwestycje-2/76-kanalizacja/8Q8-budowa-kanalizacji-
deszczowej-w-ulicy-homera-i-ulicy-galaktycznej-oraz-w-laczniku-ulic-od-ulicy-orfeusza-do-
ulicy-homera-w-gdansku-osowej
, z której wydruk został załączony do odwołania. Wykonawca
B&W miał zatem wiedzę, że pan W.N. nie pełnił funkcji kierownika budowy na tym zadaniu, a
zatem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji o doświadczeniu pana W.N., co winno skutkować wykluczeniem wykonawcy B&W
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 albo 17 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zadania
„Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i
skrzyżowania z ul. Czyżykowską w Tczewie" Odwołujący podał, że z przytoczonego w piśmie
Urzędu Miejskiego w Tczewie znak WSKI.7431.2.2020 z 27 lutego 2020 roku, które załączył
do odwołania, opisu przedmiotu zamówienia wydaje się wynikać, że ww. zamówienie obejmuje
przebudowę i budowę sieci kanalizacji sanitarnej, ale z przytoczonego w tym samym piśmie
ww. zamawiającego „ilościowego zakresu robót" nie wynika, aby ww. zamówienie obejmowało
przebudowę albo budowę sieci kanalizacji sanitarnej. Budowa lub przebudowa innych sieci
wymienionych w opisie pr
zedmiotu zamówienia została wymieniona oraz uszczegółowiona w
ilościowym zakresie robót, natomiast o budowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej
ilościowy zakres robót milczy. W piśmie znak WSKI.7431.2.2020 - zamawiający ww.
zamówienia w odpowiedzi na pytania Odwołującego: czy zakres ww. zamówienia obejmował:
budow
ę lub przebudowę kanalizacji deszczowej, budowę lub przebudowę oświetlenia
ulicznego, budow
ę i/lub przebudowę i/Iub remont i/lub modernizację drogi lub ulicy, udzielił
kr
ótkiej i jednoznacznej odpowiedzi twierdzącej. Natomiast w odpowiedzi na pytanie
O
dwołującego, czy zakres ww. zamówienia obejmował budowę lub przebudowę sieci
kanalizacji sanitarnej, zamawiający ww. zamówienia udzielił obszernej odpowiedzi, na którą
składały się przytoczenie opisu przedmiotu zamówienia oraz ilościowego zakresu robót, czego
nie sposób, zdaniem Odwołującego, uznać za odpowiedź twierdzącą. Oznacza to, że ww.
zamówienie nie obejmowało wykonania sieci kanalizacji sanitarnej, a w konsekwencji, że
oferta wykonawcy
B&W nie powinna była otrzymać punktów za doświadczenie pana W.N.
dotyczące tego zadania.
Odwołujący wskazał, że wykonawcą tego zamówienia był wykonawca B&W, co wynika
z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia,
do
stępnym
na stronie
internetowej
zamawiającego
pod
adresem
http://www.tczew.pl/index.php?akcja=
zamowienia&num=44&typ=2
, na dowód czego do odwołania został załączony wydruk
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pobranego z tej strony internetowej. Wykonawca B&W
miał zatem wiedzę, że zamówienie nie obejmowało budowy ani przebudowy sieci kanalizacji
sanitarnej, a zatem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a
przyn
ajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji o doświadczeniu pana W.N. jako kierownika budowy, co winno
skutkować wykluczeniem B&W z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 albo 17
ustawy Pzp.
Odnośnie do zadania „Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek
rowerowych i spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim w Tczewie", a
zatem zamówienia co do którego Zamawiający - oceniając Ofertę B&W - nie przyznał jej
punktów za doświadczenie pana W.N. jako kierownika budowy, Odwołujący wskazał, że
zostało ono zrealizowane przez wykonawcę B&W. Na stronie internetowej zamawiającego ww.
zamówienia nie można już odnaleźć ogłoszenia o udzieleniu o zamówienia ani innych
dokumentów dotyczących ww. zamówienia, a sam zamawiający, tj. Gmina Miejska Tczew, w
przytoczonym wyżej piśmie znak WSKI.7431.2.2020 z 27 lutego 2020 roku do Odwołującego
stwierdziła, że „część dokumentów została już zniszczona", a odpowiedzi na pytania
odwołującego udzielono „w oparciu o posiadane dokumenty archiwalne", jednakże
Odwołujący odnalazł na stronie portalu egospodarka.pl, który do dziś publikuje m.in.
ogłoszenia o zamówieniach i ogłoszenia o udzieleniu zamówień, ogłoszenie o udzieleniu ww.
zamówienia, z którego wynika, że wykonawcą tego zamówienia był wykonawca B&W. Na
d
owód tych twierdzeń do odwołania został załączony wydruk ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia
ze
strony
http://www.przetargi.egospodarka.pl/57821
budowa-ulicy-
Nowozamkowej-wraz-z-budowa-parkingu^sciezei^rowerowych-i-spacerowych-oraz-
rowerodrornu-na- BulwarzerNadwjslanskim-WrTczewie 2005 2.html.
Powyższe zdaniem
Odwołującego ma znaczenie o tyle, że w odniesieniu do tego zadania sam Zamawiający
ustalił, że podane w ofercie B&W informacje dotyczące doświadczenia pana W.N. nie są
prawdziwe. Zamawiający wskazał na to w piśmie znak MZD.2260-1/20 z 18 marca 2020 roku
adresowanym
do Odwołującego, gdzie uzasadnił ocenę oferty B&W w zakresie kryterium
doświadczenia kierownika budowy w następujący sposób: Zamawiający przyznał Wykonawcy
punkty w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budówy" za 3 z 4 wykazanych zadań. Przy
wykazanej przez Wykonawcę inwestycji - Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową
parkingu, ścieżek rowerowych i spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim
w Tczewie, gdzie inwestorem była Gmina Miejska Tczew, wskazana w ofercie osoba została
wpisana w umowie jako Kierownik Budowy, jednak Wykonawca zmienił Kierownika przed
rozpoczęciem robót (w zgłoszeniu rozpoczęcia robót została wpisana inna osoba pełniąca
funkcję Kierownika Budowy). Oznacza to, że pan W.N. nie uzyskał doświadczenia w
kierowaniu tą budową, gdyż faktycznie nie wykonywał zadań związanych z pełnieniem funkcji
kierownika budowy, a Zamawiający punktuje rzeczywiste doświadczenie.”
Z
daniem Odwołującego zauważalne jest podobieństwo zacytowanego wyżej
fragmentu pisma Zamawiającego do odpowiedzi, którą otrzymał odnośnie do zadania
„Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek rowerowych i spacerowych
oraz
rowerodromu na Bulwarze Nadwiślańskim w Tczewie", bowiem w piśmie znak
WSKI.7431.2.2020 z 27 lutego 2020 roku
zostało podane: „Pan W. N. został wpisany w
umowie jako kierownik budowy, jednak wykonawca zmienił kierownika przed rozpoczęciem
r
obót (w zgłoszeniu rozpoczęcia robót została wpisana inna osoba pełniąca funkcję kierownika
budowy)",
co pozwala przypuszczać, że Odwołujący oraz Zamawiający korzystali z tego
samego źródła informacji odnośnie do doświadczenia pana W.N. zdobytego na ww. budowach
w Tczewie, tj. Gminy Miejska Tczew. Nie ma
, w ocenie Odwołującego, znaczenia, czy
Zamawiający ustalił, że wykonawcą zamówienia „Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z
budową parkingu, ścieżek rowerowych i spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze
Nadwiślańskim w Tczewie" był wykonawca B&W. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy
Pzp
oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasne jest, że wobec ustalenia, że oferta
B&W zawiera nieprawdziwą informację o doświadczeniu pana W.N. co do tego zadania, więc
Zamawiający powinien był wykluczyć B&W z Postępowania. Tymczasem jedyną
konsekwencją ustalenia, którego dokonał Zamawiający, było to, że za ww. zadanie ofercie
B&W nie przyznano punktów.
W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący podał, iż już w oparciu o swoje ustalenia
dotyczące doświadczenia pana W.N. Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę B&W
z Postępowania. Przedstawione w odwołaniu dane dotyczące zadań „Budowa kanalizacji
deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera
w Gdańsku" oraz „Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania z ul.
Czyżykowską w Tczewie" jedynie dodatkowo potwierdzają, że wykluczenie wykonawcy B&W
z Postępowania jest zasadne. W ocenie Odwołującego wykonawca B&W przedstawił w
Postępowaniu nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia pana W.N, jako kierownika
budowy. Na potwierdze
nie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej:
z dnia 19 maja 2017 roku w sprawie KIO 859/17, KIO 867/17, KIO 894/17,
z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie KIO 734/17,
Pismem z dnia 25 marca 2020 r. B. D. prow
adząca działalność gospodarczą pod firmą:
B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 6 maja 2020 r.
, które zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 maja 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu nieprawidłowej oceny oferty
i uznania przez Zamawi
ającego w kryterium: „doświadczenie kierownika budowy”
doświadczenia p. W.N. w pełnieniu obowiązków kierownika budowy na inwestycji pn. Budowa
kanalizacji deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do
ul. Homera w Gdańsku", gdzie zamawiającym była Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska,
stwierdzając, że uznał to doświadczenie na podstawie oświadczenia wykonawcy, bez
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Po otrzymaniu odwołania, do którego zostało
załączone pismo Dyrektora Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska z dnia 4 marca 2020 r., z
którego wynika, ze p, W.N. nie pełnił funkcji Kierownika budowy na ww. zadaniu, Zamawiający
potwierdził ten fakt uzyskując w dniu 27 marca 2020 r. odpowiedź DRMG na swoje zapytanie
z dnia 25.03.2020 r..
W związku z tym Zamawiający stwierdził, że unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty,
załączając dowód w postaci pisma z dnia 21 kwietnia 2020 r. znak:
MZD.2260-1/20
skierowanego
do
wszystkich
zainteresowanych
ze
wskazaniem
zamieszczenia na stronie internetowej.
Jednocześni Zamawiający podał, że w pozostałym zakresie nie uwzględnił odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska w tym zakresie wskazał m.in., że dla zrozumienia
pojęcia: doświadczenie w kierowaniu budową, należy wziąć pod uwagę przepis art. 22 ustawy
Prawo budowlane, który określa podstawowe obowiązki kierownika budowy i stwierdził, że
wynika z niego
, iż kierownik budowy jest koordynatorem prowadzonych robót budowlanych
oraz innych zadań niezbędnych do wykonania w toku procesu inwestycyjnego. Zgodnie z art.
42 ustawy Prawo budowlane, do kierowania robotami budowlanymi dla których jest wymagane
przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik
budowy, Inwestor jest obowi
ązany ustanowić kierownika robót w danej specjalności. W
związku z powyższym poza kierownikiem budowy robotami budowlanymi poszczególnych
branż kierują kierownicy robót danej branży: drogowej, sanitarnej, elektrycznej czy
teletechnicznej. Zadaniem kierownika budowy jest
koordynacja wszystkich robót i taka
organizacja pracy aby proces inwestycyjny przebiegał sprawnie, bez zakłóceń i kolizji między
poszczególnymi brygadami/podwykonawcami na placu budowy. Dlatego Zamawiający uznał
doświadczenie pana W.N. w kierowaniu budową w ramach zadania pn. „Przebudowa ulicy
Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania z ul. Czyżykowską w Tczewie”. W trakcie
realizacji tej inwestycji przez
wykonawcę B&W na tym samym placu budowy była bowiem
prowadzona inwestycja Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie w
postaci budowy kolektora sanitarnego A2. Informacja ta zamieszczona była w SIWZ na stronie
33 na wniosek ZWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie, tj.: „Zamawiający informuje, że w trakcie
realizacji przedmi
otu zamówienia na tym samym placu budowy będzie prowadzona również
inwestycja ZWiK Tczew w postaci budowy kolektora sanitarnego A2. W obowiązku wykonawcy
będzie umożliwienie prowadzenia procesu inwestycyjnego wykonawcy kolektora sanitarnego.
W zakresie rob
ót ZWiK Sp. z o.o. w Tczewie będzie położenie kolektora na odcinku od K.4 do
K.6 na podsypce piaskowej wraz z wykonaniem komór, na odcinku od K.6 do K.6.2 kolektor
wykonywany będzie przewiertem sterowanym, na odcinku od K.6.2 do K.istn. wykonanie
kolektora
wraz z wykopaniem i zasypaniem. Pozostały zakres robót będzie dotyczył
Wykonawcy modernizacji dróg tj.: obsypanie kolektora sanitarnego, zasypanie wraz z
zagęszczeniem na odcinku od K.4 do K.6 (o długości 260,6m) oraz odtworzenie nawierzchni
na całej długości kolektora. Wykonywanie obsypek i zasypywanie kolektora odbywać się
będzie pod nadzorem ze strony Wykonawcy robót ZWiK Tczew oraz Inspektora Nadzoru ZWiK
Tczew.(ZWiK zrezygnował z budowy ścianki szczelnej). Następnie Zamawiający przedstawił
planowany h
armonogram robót przy wykonywaniu kolektora sanitarnego przedstawiony przez
ZWIK w Tczewie
, załączając na dowód pismo ZWiK Sp. z o.o. z dnia 26.04.2006 r. i SIWZ,
oraz stwierdził, że przedmiotowe roboty zostały wykonane, o czym świadczą wpisy w
Dzienniku budowy,
którego obowiązek prowadzenia obciąża Kierownika budowy, załączając
Dziennik budowy - strony 1-2, 4, 14, 16 i 18.
Następnie Zamawiający zauważył, że jakkolwiek kanalizacja sanitarna realizowana
była w dużej części przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie,
to
zadanie to realizowane było na placu budowy przejętym przez wykonawcę B&W. Ponadto
część robót związanych z budową kolektora sanitarnego, tj. obsypanie kolektora, zasypanie
wraz z zagęszczeniem i odtworzenie nawierzchni wykonywane były przez B&W, a
Kierownikiem budowy był pan W. N.. ZWIK Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie prowadziło roboty
związane z ułożeniem kolektora sanitarnego pod kierownictwem własnego kierownika robót.
Jednakże Kierownikiem budowy obejmującej cały plac budowy był pan W.N., a część robót
ziemnych związanych z budową tegoż kolektora była wykonywana przez Generalnego
wykonawcę - B&W. Wykonanie robót branży sanitarnej w zakresie kanalizacji sanitarnej,
obejmującej budowę kolektora sanitarnego przez spółkę miejską jest tożsame z
wykonywaniem
robót w danym zakresie czy całościowo w danej branży przez podwykonawcę
generalnego wykonawcy. Odpowiedzialność Kierownika budowy jest w obu przypadkach
identyczna. Funkcja Kierownika budowy nie polega na faktycznym kierowaniu wszystkimi
robotami wykonywanymi w zakresie danej inwestycji. Obowiązki te wypełniają kierownicy robót
poszczególnych branż bądź zakresów. Przedmiotowa inwestycja, rozumiana jako całość robót
wykonywanych w określonym czasie na określonym placu budowy, zawierała w sobie
wszystkie elementy infrastruktury technicznej wymagane w postawionym kryterium
„doświadczenie kierownika budowy”. Kierownik budowy zgodnie z obowiązkami nałożonymi
na niego ustawą Prawo budowlane koordynował cały zakres realizowanych na placu budowy
robót, również związanych z budową kolektora sanitarnego.
Mając zatem na uwadze treść kryterium oceny ofert uznano doświadczenie pana W.N.
w kierowaniu budową na zadaniu pn. „Przebudowa ulicy Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i
skrzyżowania z ul. Czyżykowską w Tczewie”. Kryterium dotyczyło udokumentowanego
doświadczenia w kierowaniu budowami. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowa inwestycja była
inwestycją Gminy Miejskiej Tczew, której Zamawiający jest jednostką organizacyjną, posiadał
dostęp do załączonych do pisma dokumentów, a zatem mógł zweryfikować doświadczenie
pana W.N.
w kierowaniu budową na tej inwestycji.
Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy B&W na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 Pzp Zamawiający podniósł m.in., że mając na uwadze wyjaśnienia poczynione
odnośnie inwestycji Gminy Miejskiej Tczew pn. „Przebudowa ulicy Chopina, Wodnej, Nad
Wisłą i skrzyżowania z ul. Czyżykowską w Tczewie”, zarzut braku wykluczenia Wykonawcy
B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim dotyczyć może jedynie
złożenia oświadczenia w zakresie doświadczenia pana W.N. jako kierownika budowy na
inwestycji Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska pn. „Budowa kanalizacji deszczowej w ul.
Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera w Gdańsku”.
Jakkolwiek przepis art. 24 Pzp stanowi jednoznacznie, iż „z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę”, co samo w sobie nie daje zamawiającym możliwości
innego działania, to już interpretacja poszczególnych przesłanek wykluczenia nie daje tak
oczywistej odpowiedzi. Przede wszystkim ujęcie wprowadzenia zamawiającego w błąd w
dwóch różnych przepisach jest kontrowersyjne, gdyż przesłanka pkt 16 (wina umyślna -
posługując się nomenklaturą karnistyczną) zawarta jest w przesłance pkt 17 (wina nieumyślna)
zgodnie z zasadą a minori ad maius. Bez względu jednakże na ten fakt obie przesłanki mają
charakter ocenn
y, nakazujący zamawiającym dokonanie analizy i podjęcie decyzji na
podstawie często niepełnych (z racji chociażby upływu czasu lub utylizacji dokumentów)
danych. Jednakże przepisy Pzp nie wyposażyły zamawiających zarówno w żadne instrumenty
weryfikacyjne jak i przesłanki oceny winy umyślnej lub nieumyślnej wykonawców. Stąd też
uznać należy, że - szczególnie w przypadku przesłanki określonej w pkt 17 czyli winy
nieumyślnej - zamawiający dokonują oceny ewentualnych działań wykonawców i podejmują
decyzję co do zasady swobodnie. Nasuwa się tutaj podobieństwo do procesu karnego, w
którym do „skazania” konieczne jest wykazanie i udowodnienie winy „oskarżonego”
wykonawcy.
Z takiego też założenia wyszedł w niniejszej sprawie Zamawiający po
rozpatrzeniu całokształtu posiadanych dokumentów i informacji, stwierdzając, że nie ma
żadnych podstaw aby uznać przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
gdyż nie dotyczy ona sytuacji z którą mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Wszystkie zarzuty dotyczą kryterium oceny oferty, a nie warunku udziału w postępowaniu lub
kryterium selekcji. Przepis ten nie ma zatem zastosowania do przedstawiania informacji lub
dokumentów dotyczących kryteriów oceny ofert. Odnosząc się natomiast do zarzutu braku
wykluczenia w
ykonawcy B&W na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający
stwierdził, że należy mieć na uwadze, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest sankcją
najdalej idącą, którą należy stosować z daleko idącą rozwagą. Wątpliwe w swych podstawach
wykluczenie stanowiłoby bowiem rażące pokrzywdzenie wykonawcy nie tylko na gruncie
ekonomiczn
ym (brak uzyskania zamówienia publicznego), ale też na gruncie zawodowym i
społecznym (negatywna ocena zachowania wykonawcy). Dlatego też Zamawiający w
niniejszej sprawie, mimo przedstawionych i zweryfikowanych informacji dotyczących
kierownictwa budowy na
inwestycji Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska, nie uznał za
wystarczająco uzasadnione odwołanie w zakresie zarzutu braku wykluczenia wykonawcy
B&W.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na
płycie CD oraz dowody załączone do pism Odwołującego i Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
jego
odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż jak wynika z pisma Zamawiającego znak MZD.2260-1/20 z 18 marca 2020 roku
adresowanego do Odwołującego, oferta Odwołującego złożona w Postępowaniu otrzymała
łącznie 94,85 punktów, zaś oferta wykonawcy B&W otrzymała 95,00 punktów; wobec tego, że
pozostałe oferty złożone w Postępowaniu otrzymały niższą liczbę punktów, niż oferta
Odwołującego, w razie poprawnej oceny oferty wykonawcy B&W, to oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co wskazuje, że ma interes w złożeniu odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia, natomiast.
Wykonawca B&W
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku
z czym sta
ł się uczestnikiem postępowania.
Następnie Izba ustaliła:
Jak wynika z przytoczonych pow
yżej: odwołania i w odpowiedzi na odwołanie, gdzie został
prawidłowo przedstawiony stan faktyczny i treść odnośnych postanowień SIWZ, w tym
dotyczących oceny w kryterium oceny ofert, wykonawca B&W dla uzyskania punktów w
kryterium doświadczenie kierownika budowy pana W.N. wskazał 4 zadania, tj.
1)
„Kompleksowe przygotowanie terenów inwestycyjnych przy ulicy Przemysłowej w
Ornecie", gdzie
zamawiającym była Gmina Orneta,
2)
„Budowa kanalizacji deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul.
O
rfeusza do ul. Homera w Gdańsku", gdzie zamawiającym była Dyrekcja Rozbudowy
Miasta Gdańska,
3)
„Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek rowerowych i
spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim w Tczewie", gdzie
zamawiającym była Gmina Miejska Tczew,
4)
„Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania z ul. Czyżykowską w
Tczewie", gdzie
zamawiającym była Gmina Miejska Tczew.
z których trzy (wymienione w ww. pkt 2 ÷ 4) zostały uznane przez Zamawiającego za
spełniające wymogi do przyznania punktów w tym kryterium, w efekcie czego wykonawca ten
uzyskał 15 pkt (po 5 za każde z trzech zadań) w tym kryterium, co skutkowało uznaniem jego
oferty
za najkorzystniejszą, zapewniając niewielką przewagę punktową nad drugą w kolejności
ofertą.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
B&W z p
ostępowania, pomimo że składając oświadczenie w ofercie dotyczące doświadczeniu
kierownika budowy
w odniesieniu do dwóch zadań, wykonawca ten w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacj
i o doświadczeniu ww. pana W. N. jako kierownika budowy, oraz przepisu art. 91 ust.
1 ustawy
Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy B&W, poprzez przyznanie tej
ofercie 15 punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy", co skutkowało
wybranie
m tej oferty przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej, podczas, gdy jest to
zawyżona o 5 pkt ocena, która w świetle postanowień SIWZ, nie przysługiwała temu
wykonawcy.
Przedmiotem sporu w zakresie
wykluczenia wykonawcy B&W z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, wobec podania nieprawdziwych informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, są oświadczenia wykonawcy B&W, złożone dla
potrzeb uzyskania punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy” w
odniesie
niu do zadań wymienionych w ww. pkt 2 ustaleń Izby, tj. „Budowa kanalizacji
deszczowej w ul. Homera i ul. Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera
w Gdańsku", pkt 3 tj. „Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek
rower
owych i spacerowych oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim w Tczewie", gdzie
zamawiającym była Gmina Miejska Tczew, oraz w pkt 4 tj. „Przebudowa ulic Chopina, Wodnej,
Nad Wisłą i skrzyżowania z ul. Czyżykowską w Tczewie". Natomiast w zakresie punktacji,
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zadania wskazanego w ww.
pkt 2
oraz nieprzyznania punktów w zakresie zadania wymienionego w pkt 3, przedmiot sporu
dotyczy zadania wymienionego w ww. pkt 4.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku wypełnienia się tych przesłanek,
zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę z postępowania, na co wskazuje zwrot
„wyklucza się”.
W ocenie Izby z
ostało wykazane, że Wykonawca B&W podając w ofercie, że p. W.N.
zdobył doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na dwóch spośród czterech
zadań wskazanych w ofercie tj. na zadaniu „Budowa kanalizacji deszczowej w ul. Homera i ul.
Galaktycznej oraz w łączniku ulic od ul. Orfeusza do ul. Homera w Gdańsku" (ww. pkt 2), oraz
„Budowa ulicy Nowozamkowej wraz z budową parkingu, ścieżek rowerowych i spacerowych
oraz rowerodromu na Bulwarze nadwiślańskim w Tczewie" (ww. pkt 3), podał nieprawdę,
bowiem ww. p. W.N.
nie pełnił funkcji kierownika budowy na tych zadaniach, a zatem nie mógł
zdobyć doświadczenia w jej pełnieniu. Potwierdzają to ww. pisma zamawiającego – Dyrekcji
Rozbudowy Miasta Gdańska z dnia 4 marca 2020 r. oraz z dnia 27 marca 2020 r., złożone
przez Odwołującego i Zamawiającego dotyczące zadania wymienionego w ww. pkt 2, z
których wynika, że pan W.N. wskazany przez wykonawcę B&W do pełnienia funkcji kierownika
budowy nie zdobył doświadczenia na tym zadaniu, bowiem nie pełnił na nim funkcji kierownika
budowy, oraz stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zadania wymienionego w ww. pkt
3,
zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2020 r., odmawiające przyznania punktów w kryterium
doświadczenie kierownika budowy, z uwagi na ustalenie, że pan W.N. nie pełnił funkcji
kierownika budowy, a jedynie był pierwotnie wpisany w tej roli w umowie.
Zostało wykazane przez Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, że
wykonawc
ą robót na tych zadaniach był wykonawca B&W. Zgodzić się zatem należy z
Odwołującym, że wykonawca B&W nie mógł nie wiedzieć o braku pełnienia funkcji kierownika
budowy na tych inwestycjach przez pana W.N. O
koliczność podnoszona przez
Zamawi
ającego odnośnie zadania w Tczewie, że ww. p. W.N. był pierwotnie wpisany do
umowy jako kierownik robót, lecz przed rozpoczęciem robot został zastąpiony przez inną
os
obę i to ta inna osoba od początku pełniła funkcję kierownika budowy, nie stanowi
okoliczności, która wyłączałaby winę wykonawcy za podanie nieprawdziwych informacji.
Izba nie podziela przedstawionej powyżej argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do
porównań z procesem karnym. Zauważenia bowiem wymaga, że do oceny podejmowanych
przez wykonawcę czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosownie do art. 14
ust. 1 ustawy Pzp stosuje się przepis art. 355 § 1 i 2 k.c. Zgodnie z § 1 tego artykułu dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10
marca 2004 r., sygn. akt IV CK 51/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest usta
lany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w
świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie
wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, stosownie do art. 355 § 2 k.c., zgodnie z
którym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Co do
zasady za takiego profesjonalistę należy uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy
deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 382/17).
Wykonawca B&W przedstawił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje
pozostające w sprzeczności z rzeczywistością, które odnosząc się do punktacji w kryterium
oceny ofert, należy uznać za istotne dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w
postępowaniu. Ten sam podmiot był wykonawcą wskazanych przez niego ww. zadań w
Gdańsku i Tczewie, w związku z czym musiał wiedzieć, że podana przez niego osoba nie była
na nich kierownikiem budowy i w związku z tym nie zdobyła punktowanego doświadczenia na
tych inwestycjach
, a przynajmniej mógł bez trudu te okoliczności sprawdzić i upewnić się co
do tego, czy podawane przez niego informacje
są rzetelne. Upływ czasu podnoszony przez
Zamawiającego tej oceny nie zmienia, bowiem jest to okoliczność, która jest możliwa i łatwa
do zweryfikowania przez samego wykon
awcę, bez względu na odległość inwestycji w czasie.
Nie zmienia tej oceny również podnoszona okoliczność wpisania pierwotnie tej osoby do
umowy, w sytuacji, gdy przed rozpoczęciem wykonywania zadania osoba kierownika budowy
została zmienienia. Kryterium oceny ofert w SIWZ nie odnosi się bowiem do formalnego ujęcia
danej osoby w pierwotnie zawartej umowie jako kierownika budowy, lecz do zdobytego
doświadczenia danej osoby w pełnieniu tej funkcji na budowie.
Powy
ższe wskazuje, że wypełniły się wszystkie przesłanki wykluczenia z postępowania za
podanie nie
zgodnych z rzeczywistością informacji odnośnie ww. zadań wskazanych w pkt 2 i
3
, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wykonawca B&W przedstawił
w ofercie nieprawdziwe informacje, n
astąpiło to na skutek co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, informacje te
mogły, a jedna z nich, dotycząca pierwszego z ww. zadań, miała
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem za jej sprawą wykonawca
B&W
otrzymał nienależne mu punkty w kryterium oceny ofert, co zdecydowało o wyborze
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Nieprawdziwe informacje dotyczące
drugiego z ww. zadań mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd, jednak tak się nie stało,
bowiem na skutek poczynionych przez siebie
ustaleń Zamawiający w trakcie badania i oceny
ofert pozyskał wiedzę, że pan W.N. nie był kierownikiem budowy na tym zadaniu i nie przyznał
punktów za to zadanie.
P
odstawa wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę przy przedstawianiu
informacji odnoszących się do niepodlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, natomiast zarzuty odwołania dotyczą informacji
przedstawionych
przez wykonawcę B&W dla potrzeb uzyskania punktów w kryterium oceny
oferty
. W związku z tym zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na tej podstawie należy
uznać za chybiony.
Jeśli chodzi o 4 z zadań, tj. „Przebudowa ulic Chopina, Wodnej, Nad Wisłą i skrzyżowania
z ul. Czyżykowską w Tczewie", gdzie zamawiającym była Gmina Miejska Tczew, wskazania
wymaga, że nie jest sporne, że pan W..N. był kierownikiem budowy na tym zadaniu, co
znajduje potwierdzenie także w załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie Dzienniku budowy.
Przedmiot sporu dotyczy natomiast tego, czy zadanie to
obejmowało sieć kanalizacji
sanitarnej i w związku z tym, czy Zamawiający zasadnie uznał, że przedstawione przez
wykonawcę B&W informacje są prawdziwe i uzasadniają przyznanie punktów za to zadanie w
kryterium doświadczenie kierownika budowy.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego ma on dostęp do dokumentów tego zadnia i
wykazał, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia dla tego zadania zawierała m.in.
inf
ormację, że wykonanie części robót z zakresu budowy sieci sanitarnych, należy do
wykonawcy tego zadania. W pkt 3
Przedmiot zamówienia tiret drugi załączonej do odpowiedzi
na odwołanie Instrukcji dla Wykonawcy, wymieniony jest zakres: „przebudowa i budowa sieci:
kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej, gazowej, wodociągowej oraz z przyłączami do
posesji”.
W
związku z tym należy uznać, iż oświadczenie wykonawcy B&W nie było niezgodne z
rzeczywistością, a zatem, nie wypełniła się co do niego pierwsza z okoliczności wymieniona w
przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, który wymaga łącznego wystąpienia wszystkich
opisanych w nim
elementów. W związku z tym w odniesieniu do tej inwestycji zarzuty
odwołania nie potwierdziły się. Zamawiający zasadnie przyznał ofercie wykonawcy B&W za to
zadanie 5 pkt.
Brak pełnienia funkcji kierownika budowy na zadaniu nr 2 oznacza, że ofercie wykonawcy
B&W zostało nienależnie przyznanych 5 pkt w kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika
budowy, które skutkowały uzyskaniem przez tę ofertę najwyższej liczby punktów w wyniku
oceny ofert.
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając odwołanie Izba nie nakazała unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, z uwagi na to, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
oświadczył i przedstawił dowód na to, że dokonał tej czynności, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr tytułem zwrotu
uiszczonego przez niego wpisu.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 1167/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
