rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-25
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 672/20
KIO 677/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r.
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez odwołującego:
A. J. W.
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia (ul. Wł. Łokietka 4,
41-933 Bytom) - Sygn. akt KIO 672/20
B.
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (ul. Gliwicka 25,
44-145 Stanica) - Sygn. akt KIO 677/20
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach
(
ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice),
- przy udziale wykonawcy:
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
Bytomia
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 677/20,

orzeka:
1.
Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 672/20 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 677/20;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołujących: J. W. Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych z Bytomia i Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR”
M. K. ze Stanicy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od
odwołań;
2.2. zasądza tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg
Miejskich w Gliwicach
od odwołujących :
2.2.1 J. W.
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia kwotę 3.600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2.2.
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.

………………………………



Sygn. akt KIO 672/20
Sygn. akt KIO 677/20

Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w przedmiocie zamówienia publicznego
na:
„Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2020—2021”. Numer
referencyjny: ZDM.26.31.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE
w dniu 25.11.2019 r. Nr 2019/S 227-557448.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 3
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający dokonał podziału
zamówienia na części (zadania) i dopuścił składanie ofert częściowych (na jedną, dwie lub
wszystkie części) w następującym zakresie:
a. Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu,
b. Zadanie nr 2 -
Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni,
c. Zadanie nr 3 -
Sprzątanie rynku oraz Starówki.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie całego zamówienia
przeznaczył kwotę 7.405.026,48 zł, a w tym na:
a.
Zadanie nr 1: 4.141.806,48 zł,
b.
Zadanie nr 2: 2.032.020,00 zł,
c.
Zadanie nr 3: 1.231.200,00 zł.
Wnoszący odwołanie wykonawcy:
C. J. W.
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych w Bytomiu (wykonawca lub
Odwołujący ZUKTZ z Bytomia);
D.
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (wykonawca lub
Odwołujący DROMAR ze Stanicy)
wnieśli zarzuty w zakresie Zadania 1 wskazując na naruszenie następujących przepisów:

Sygn. akt: KIO 672/20
Odwołujący ZUKTZ z Bytomia w odwołaniu wskazał na naruszenie:
1. Art. 7 P
zp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji;
2. Art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 P
zp poprzez wykonanie czynności w toku
Postępowania w sposób sprzeczny z uwzględnionymi zarzutami wcześniejszego
odwołania;
3. Art. 93 ust. 1 pkt 4) P
zp poprzez wadliwą interpretację i zastosowanie;

4. Art. 93 ust. 2 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie regulacji przewidzianej w art. 93 ust.
wprost 1 i zaniechanie nakazanego stosowania przepisu odpowiednio;
5. Art. 93 ust. 3 Pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw Postepowania;
6. Art. 186 ust. 2 d. 2 Pzp poprzez zaniechanie doko
nania wszystkich czynności co do
których zobowiązał się Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego 2020r. stanowiącym
uwzględnienie odwołania złożonego w zakresie części zamówienia oznaczonej jako
zadanie nr 3 i dotyczące sprzątania rynku oraz Starówki w Gliwicach.
(…)
Wykonawca
ZUKTZ z Bytomia stwierdził, że: Odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
P
zp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Jest Wykonawcą
biorącym udział w Postępowaniu. Złożył prawidłową ofertę. Naruszenia przepisów ustawy
mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza — dalej:
KIO -
potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp -
winno być uwzględnione. Stwierdził, że w przypadku dokonania czynności zgodnie z
przepisami Postępowanie nie byłoby unieważnione. Odwołujący może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż
pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu nie uzyska
zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie unieważnił Postępowanie.

Odwołujący ZUKTZ z Bytomia wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w zakresie Zadania 1 i unieważnienia czynności unieważnienia
Postępowania w części Zadanie nr 1.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca w szczególności wskazał:
I.(…)
6.
Odwołujący złożył ofertę na Zadanie nr 1 z ceną 5.134.590,- zł
7. Pismem z dnia 1 lutego
2020r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania
w części Zadania nr 1.
a.
Odwołujący w dniu 21 lutego 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa KIO na ww. czynność
unieważnienia; b. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie co wyraził w piśmie z dnia 27
lutego 2020 r.; c. KIO postanowieniem z dnia 4 marca 2020 r. 367/20 u
morzyła postępowanie
odwoławcze; KIO stwierdziła w postanowieniu, że w świetle oświadczenia Zamawiającego o
uwzględnieniu całości żądań odwołania zachodzi podstawa do umorzenia postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp; Do odwołania nikt nie przystąpił;
Postanowienie KIO nie zostało zaskarżone.

8. Dnia 9 marca 2020
r. Odwołujący został powiadomiony o odwołaniu wniesionym w
Postępowaniu przez M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych i Komunalnych Dromar M. K. w Stanicy (Dromar).
a.
Odwołanie Dromar dotyczy Zadania nr 2 i Zadania nr 3.
b.
Odwołujący przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
c.
Odwołanie nie jest rozstrzygnięte a umowa nie jest zawarta.
9. Dnia
20 marca 2020r. Zamawiający poinformował, że:
a. D
okonał badania i oceny ofert w Zadaniu nr 1 i: odrzucił ofertę Dromar i uznał ofertę
Odwołującego z ceną 5.134.590 zł za ofertę za najkorzystniejszą; b. ponownie unieważnił
Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 w którym ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
II. Istota sporu.
1. Zamawiaj
ący unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 po raz drugi i to ze
wskazaniem tej samej podstawy prawnej tj. art. 93 ust. I pkt 4 P
zp. Zamawiający w 27 lutego
2020
r. uwzględnił odwołanie wykonawcy ZUKTZ z Bytomia, w którym wykazano brak podstaw
do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w Postępowaniu.
2. Przepis art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp stanowi
o uwzględnieniu zarzutów, a nie o uwzględnieniu
żądań. Zamawiający po zapoznaniu się z argumentację wykonawcy zawartą w odwołaniu
może ale nie musi uwzględniać odwołania. Już w wyroku sygn. akt 1471/14 KIO stwierdziła:
Zgodnie z art. 186 ust. 2 P
rawa zamówień publicznych uwzględnienie dotyczy zarzutów, a nie
żądań odwołania. Przyjąć zatem należy, że uwzględnienie nie może być rozpatrywane
wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonania żądań odwołania w oderwaniu od
uzasadniających te żądania zarzutów. Jeżeli zatem w odwołaniu z 21 lutego 2020r. zawarto
zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 P
zp i wykazano brak przesłanek do zastosowania tego
artykułu to - w okolicznościach niniejszej sprawy - Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania,
nie może ponownie unieważniać Postępowania w tej samej części z takim samym
uzasadnienie.
3.
Zamawiający - co jest novum - dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednak unieważnił
postępowanie. W wyroku KIO 2396/17) wskazano m.in.: Zamawiający podejmując decyzję o
uwz
ględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć zasadność zgłoszonych
żądań. Jeżeli zamawiający nie ma zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie
powinien uwzględniać zarzutów, lecz wdać się w spór z wykonawcą. Działania zamawiającego
po uwzględnieniu odwołania nie mogą mieć charakteru pozornego, dotyczącego powtórzenia
czynności bez realnej ku temu potrzeby. Zamawiający aby uniknąć zarzutu pozorności swych
działań — nie mógł unieważniać Postępowania w zakresie Zadania nr 1.
4. Zamawiaj
ący uwzględniając odwołanie w całości zobowiązuje się do wykonania żądanych
czynności ale też akceptuje słuszność poglądów w nim zawartych. W konsekwencji działaniem
sprzecznym z ustawową regulacją jest dokonanie czynność w toku Postępowania w taki

sposób by nic się nie zmieniło. Słusznie zatem wskazuje KIO w wyroku 1174/16, ż: „Przepis
art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy
(…) - Prawo zamówień publicznych (…) dotyczy pewnego stanu
idealnego i zakłada prawidłowe działanie zamawiającego oraz odwołujących. Nie przewiduje
więc np. opcji, w której nie wszystkie żądania odwołującego są zgodne z prawem lub
jednocześnie możliwe do wykonania albo że przed ich dokonaniem zamawiający musi
dokonać jeszcze innych czynności, np. wezwania do wyjaśnień, czy też, że po uwzględnieniu
odwołania wychodzą na jaw nowe okoliczności istotne dla przyszłej decyzji zamawiającego.
Nie przewiduje również sytuacji, w której zamawiający uwzględnia odwołanie, o którego
słuszności nie jest przekonany - nie powinno to zresztą mieć miejsca, a zamawiający powinien
swoje decyzje w tym zakresie podejmować odpowiedzialnie - odmienne działanie należy
potępić. Dlatego z sytuacjami tymi musi poradzić sobie praktyka, zwłaszcza orzecznictwo”.
5.
Ze względu na działania Zamawiającego aktualne pozostają pytania postawione w
poprzednim odwołaniu. Po pierwsze: Czy w sytuacji, gdy Zamawiający przed otwarciem ofert
podaje nie tylko kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia — co jest
wymagane art. 86 ust. 3 Pzp -
ale podaje też dodatkowo kwotę, którą przeznacza na
poszczególne części zamówienia dopuszczalne jest unieważnienie Postępowania w części,
jeżeli cena oferty najkorzystniejszej (w tej części) jest wyższa niż kwota podana na
sfinansowanie tej części zamówienia?
6. Po drugie:
Czy Zamawiający może unieważnić Postępowanie w części z powołaniem się
na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką zamierza on przeznaczyć na
sfinan
sowanie zamówienia, jeżeli nie dokonał czynności badania i oceny ofert tj. nie
zweryfikował przesłanek wykluczenia wykonawców, nie ustalił przesłanek odrzucenia ofert i
nie dokonał oceny punktowej ofert?
7. Po trzecie:
Czy w przypadku rozbieżności kwotą przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia jest kwota wynikająca z treści SIWZ i umowy o zamówienie publiczne
(stanowiącej załącznik do SIWZ), czy też jest to kwota podana przed otwarciem ofert?
III. Materialnoprawny charakter przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
1.
Celem Postępowania jest wybór oferty i po zawarciu umowy - realizacja zamówienia. Cel
regulacji us
tawowej przesądza o tym, iż przesłanka wyrażona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ma
charakter stricte materialnoprawny.
2.
Za punkt wyjścia Odwołujący przyjmuje orzeczenie Sądu Okręgowego w Krakowie - II
Wydział Cywilny z dnia 12 kwietnia 2007 II Ca 141/07 w którym stwierdzono, że jeżeli
Zamawiający ma możliwość zwiększenia podanej przed otwarciem ofert kwoty na realizację
danego zamówienia, a cena oferty najkorzystniejszej przewyższa tę kwotę to nie jest
konieczne unieważnienie Postępowania w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, W
uzasadnieniu Sąd stwierdził m. in. (...) Zamawiający jest uprawniony, a nie zobowiązany do
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę

podaną przez Zamawiającego. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję o przeznaczeniu
na sfinansowanie zamówienia kwoty wyższej, aniżeli kwota wynikająca z oświadczenia
złożonego przez niego przed otwarciem ofert. W toku postępowania przetargowego może
bowiem okazać się, że Zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia
Kw
otę wyższą od podanej przed otwarciem ofert, wobec czego podaną kwotę należy uznać
za kwotę minimalną, a nie maksymalną. Również z doktryny i orzecznictwa wynika słuszny
pogląd, iż w przypadkach, w których zamawiający w okresie związania ofertą ma możliwość
zwiększenia Kwoty podanej przed otwarciem ofert na realizację danego zamówienia, (...).
3.
Orzeczenie powyższe wskazuje na obowiązek Zamawiającego w zakresie poszukiwania
możliwości zwiększenia kwoty podanej przed otwarciem ofert. A zatem, uznać należy, iż
przesłanka unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1I pkt 4 jest przesłanką o
charakterze materialnym a nie formalnym. Innymi słowy kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia musi być faktycznie przekroczona i jednocześnie Zamawiający nie
ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
4.
Zamawiający nie wykazał, że nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia (o ile przyjąć, iż faktycznie jest to konieczne o czym niżej), a zatem
brak przesłanek do unieważnienia postępowania. KIO w wyroku 301/18) stwierdziła:
„Zamawiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą budżet
zamawiającego musi podjąć działania, aby uzyskać dodatkowe środki i jednak zrealizować
zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych środków nie przyniosą
wystarczających rezultatów, zamawiający będzie mógł i musiał unieważnić postępowanie.
Takie samo stanowisko wyrażono w wyroku KIO 1197/17).
IV.
Brak przesłanek do unieważnienia Postępowania.
1.
Zamawiający ogłosił Postępowanie na z podziałem na 3 zadania. Ceny ofert i kwota
na sfinansowanie zamówienia prezentuje poniższa tabela.
1.
Kwota przeznaczona na
sfinansowanie całego
zamówienia
(stawka VAT 8%

7 405 026,48 zł

2.
Kwota przeznaczoną na
sfinansowanie danej część
zamówienia (stawka
VAT
Zadanie nr 1
Zadanie nr 2
Zadanie nr 3
4 141 806,48 zł
2 032 020,OO zł
1 231 200,00 zł
3.
Najniższa zaoferowana
cena według oferty
5 134 590,00 zł
1 872
720,00 zł
1 036 644,00 zł
4.
Różnica pomiędzy kwotą
z wersu 2 i 3
-
992 783,52 zł
159 300,00 zł
194 556,00 zł

5.
Wynagrodzenie
maksymalne wynikające z
umowy 55 ust. 2
4 141 806,48 zł
2 032 020,OO zł
1 231 200,00 zł

2.
Zamawiający podał, iż Postępowanie jest unieważnione w części Zadania nr 1 ponieważ
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinan
sowanie zamówienia. Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył 7.405.026,48
zł a najniższa cena (dla tego Zadania) to 5.134.590.
3.
Uznanie, że Zadanie nr 1 jest tą częścią, która przekracza wartość zamówienia przy
założeniu limitu wydatków prowadziłoby do nierównego traktowania oferentów. Brak
zachowania równości stron wyraża się w tym, że środki przeznaczone pierwotnie na
unieważnione Zadanie pozostają w puli przeznaczonej na sfinansowanie całego zamówienia
a zatem Zamawiający pomimo tego iż faktycznie nie zwiększy kwoty przewidzianej na
sfinansowanie całego zamówienia będzie mógł zawrzeć umowy w dwóch Zadaniach.
Wykonawcy wybrani w tych Zadaniach uzyskają zamówienie z limitem wynagrodzenia
wyższym, niż cena wskazana w ofercie. Konsekwentnie jeżeli Zamawiający unieważniłby
Zadanie nr 2 lub Zadanie nr 3 to znalazłby środki na sfinansowanie Zadania nr 1 .
4.
Jeżeli Zamawiający uznał poprzednie odwołanie w całości to nie może unieważnić
p
ostępowania w części Zadania nr 1 ze względu na brak środków, jeżeli cena oferty
najkorzystniejszej dla tej części jest niższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie
wszystkich części zamówienia.
V.
Pojęcie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
1.
W okolicznościach niniejszej sprawy kluczowe jest ustalenie znaczenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Już w styczniu 2008 r. Prezes UZP
upowszechnił opinię z 1 stycznia 2008 r. w tej sprawie. Wnioski z tej opinii mimo upływu czasu
pozostają aktualne: W konsekwencji, podobnie jak to ma miejsce przy innych zamawiających,
gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, zamawiający ma możliwość dokonania przeniesień wydatków
między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, niemniej, wyłącznie w granicach i na
zasadach określonych w art. 96 ustawy o finansach publicznych. Reasumując, zamawiający
nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów
sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w
granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za
uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy

dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej
oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy..
2.
Z przywołanej opinii wynikają wnioski podobne jak te do których doszedł Sąd Okręgowy w
Krakowie w przywołanym wcześniej wyroku z dnia 12 kwietnia 2007. Zamawiający ma
obowiązek sprawdzić możliwość sfinansowania finansowania a dopiero, gdy nie będzie takiej
możliwości może Postępowanie unieważnić. Istotą tej regulacji jest to, by Zamawiający nie
wydawał więcej niż zaplanował. Poza sporem jest to, że zwiększenie kwoty na finansowanie
zamówienia jest prawem a nie obowiązkiem Zamawiającego. Pytaniem pozostaje jaką kwotę
rzeczywiście zaplanował Zamawiający na realizację zadania i czy zawarcie umowy z
Odwołującym będzie skutkować przekroczeniem tej kwoty czy też nie.
3.
W okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z Odwołującym nie wywoła skutku w
postaci zaciągnięcia zobowiązania ponad kwotę, która Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia. Nie naruszy to dyscypliny finansów publicznych.
4.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca o oczyszczaniu pasów drogowych.
Rozliczenie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym to wartość wynikająca z ilości
wykonanych robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych. W SIWZ wielokrotnie zaznaczono i
podkreślano, że ilości robót są szacunkowe, zostały podane wyłącznie po to aby ustalić
wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to pod załącznikiem 3a — Formularzu cenowym,
który służył do wyliczenia podstawy. Zasady te zostały wyartykułowane w Szczegółowym
Opisie Zamówienia -załączniku nr 6, Rozdział 2 - wymagania szczegółowe, pkt. 2.1. ppkt 1.
5.
Środki finansowe, które Zamawiający przeznacza na te usługi dotyczą prac porządkowych
mieszczących się w zakresie tego samego przedmiotu zamówienia. Nie ma przeszkód natury
budżetowej, by mogły one w sposób dowolny być przemieszczane w ramach potrzeb
Zamawiającego, zabezpieczać jego potrzeby tak by uzyskał on oczekiwany przez
mieszkańców efekt. Potwierdzeniem powyższych twierdzeń jest to, że w Planie Zamówień
Publicznych zaplanowano środki — wydatki na zabezpieczenie potrzeb łącznie bez ich
podziału na zadania.
6.
Zamawiający w SIWZ wyraźnie podkreślał, zaznaczył i poinformował o następujących
zasadach: a.
prace będą wykonywane według jego potrzeb i jego wyboru, b. podane w wykazie
i Formularzach ofertowych przedmiary są: orientacyjne, szacunkowe, służą wyłącznie do
ustalenia
wspólnej podstawy wyceny ofert, c. przedmiary nie określają realnych potrzeb
Zamawiającego, d. przedmiot zamówienia został podzielony na: ulice, chodniki i Rynek
Starówka (część reprezentacyjna).

7.
Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa (por. art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp) i
opracował wzór umowy. Zgodnie z § 5 umowy o zamówienie stanowiącej załącznik nr 5a do
SIWZ:
a.
Wynagrodzenie jest wynikowe i uzależnione od ilości wykonanych prac (wynagrodzenie
powykonawcze).
b.
Opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 12 do SIWZ jednak umowa w S5 ust. I
zakładała, iż Zamawiający może polecić oczyszczanie innych miejsc niż wskazuje to opis
przedmiotu zamówienia i może zwiększyć albo zmniejszyć powierzchnie przeznaczone do
oczyszczania, a zatem Zamawiający ma wpływ na wynagrodzenie Wykonawcy bowiem to
Zamawiający na bieżąco reguluje zakres zamówienia i co za tym idzie na należne
wynagrodzenia.
c.
Kluczowe postanowienie znajduje się w §5 ust. 2 umowy zgodnie z którym wynagrodzenie
nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia a zatem
przesłanka wskazana przez Zamawiającego w piśmie z 20 marca 2020r. nie jest i nie może
by
ć spełniona.
d.
Zamawiający tak ukształtował warunki realizacji finansowania zamówienia, że jego
zobowiązanie nigdy nie przekroczy kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia,
W p
raktyce oznacza to, że Zamawiający na sfinansowanie zamówienia w części Zadania nr 1
może wydać kwotę 4.141.806,48 zł niezależnie od tego czy cena oferty najkorzystniejszej jest
wyższa, czy niższa od 4.141.806,48 zł.
8.
Jeżeli wynagrodzenie Odwołującego nie może przekroczyć kwoty, którą Zamawiający
przyjął na sfinansowanie zamówienia, to przesłanka art. 93 ust. 1 pkt 4 nie może się ziścić.
Cena oferty w tym przypadku jest teoretycznym szacunkiem kosztów wykonania zamówienia
wyliczonym zgodnie z zasadami biznesowymi i zgodnie z zasadami wy
nikającymi z ustawy i
SIWZ. I jest potrzebna jedynie na potrzeby porównania ofert i przyznania punktów w kryterium
cena
— co wynika wprost z Rozdziału 17 i 19 SIWZ.
9.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznością stanowiska Odwołującego są
działania Zamawiającego podjęte po unieważnieniu Postepowania w zakresie Zadania nr I.
a. Pismem z dnia 24 marca 2020r. oznaczonym numerem sprawy ZDM.452.1.2020.AR,
Zamawiający rozesłał tzw. zapytanie ofertowe i poprosił o złożenie ofert na „Usuwanie skutków
powy
padkowych i innych zdarzeń losowych powodujących zagrożenie bezpieczeństwa ruchu
drogowego, na wszystkich drogach publicznych miasta Gliwice
”. Taki zakres usług objęty jest
unieważnionym Postępowaniem a zatem Zamawiający w rzeczywistości dokonuje podziału
zamówienia na części co jest niedopuszczalną praktyką. Zamawiający powołał się na art. 4
pkt 8 w zw. z art. 6a Pzp,
aby udzielić zamówienia poza ustawą.
b.
W piśmie z dnia 24 marca 2020r. Zamawiający wskazał, iż analogicznie jak w Zadaniu nr
1 dokona wyb
oru oferty na jedynie podstawie ceny. Okres realizacji usługi określono jako:

Termin realizacji zadania od podpisania umowy do wyczerpania środków lub podpisania
umowy wynikającej z postępowania wieloletniego. Jest to mechanizm taki sam jak w
unieważnionym Postępowaniu. W obu przypadkach Zamawiający nie wyda więcej pieniędzy
niż to założył. W obu przypadkach cena oferty ma znaczenie jedynie dla potrzeb oceny ofert i
nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia.
VI.
Podsumowując, brak przesłanek do unieważnienia Postępowania gdyż:
1.
Treść SIWZ wywołuje skutek taki, że cena umowy jest zawsze mniejsza lub równa kwocie,
którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
2.
W umowie maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego jest równa kwocie, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i z tego punktu widzenia cena podana
w ofercie jest nieistotna i nie ma znaczenia dla określenia kwoty zobowiązań Zamawiającego.
3.
Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie ziściła się.

Sygn. akt: KIO 677/20
Odwołujący DROMAR ze Stanicy w odwołaniu wskazał na: (1) odrzucenie oferty
Odwołującego; (2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ z Bytomia i uznanie
oferty tego wykonawcy
za najkorzystniejszą w Postępowaniu (Zadanie nr 1) ; (3)
unieważnienie Postępowania w odniesieniu do Zadania nr 1. Z uwagi na powyższe zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. I pkt 6 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę z błędną
stawką podatku VAT w wysokości 23%, a w konsekwencji, że oferta Odwołującego zawiera
błąd w obliczeniu ceny i polega odrzuceniu, podczas gdy cena oferty Odwołującego (w tym
VAT) zos
tała wyliczona prawidłowo, bowiem całe Zadanie 1 podlega stawce VAT 23%;
2.
art. 89 ust 1 pkt 6 ustawę Pzp poprzez uznanie, że wykonawca ZUKTZ z Bytomia złożył w
w ramach
Zadania nr 1 ofertę niezawierającą błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy całe
Zadanie nr 1 podlega stawce VAT 23%;
3. art. 24 ust, 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ z
Bytomia
w ramach Zadania nr 1 pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy
przedstawieniu Inf
ormacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej
i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zataił informacje o
niena
leżytym wykonaniu referencyjnej umowy,_ ewentualnie
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ z
Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, a powyższe miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, na. na wybór oferty wykonawcy
ZUKZT z Bytomia jako najkorzystniejszej; ewentualnie:

5.
art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy ZUKZT z Bytomia
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie wy
kazał spełniania warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia
określonego w pkt 8 ust. 3 SIWZ
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy ZUKTZ jako najkorzystniejszej
w ramach Zadania nr 1, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu która to oferta
powinna odrzucona,
a najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertę w ramach
Zadania nr 1 złożył Odwołujący;
7. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unie
ważnienie Postępowania w Zadaniu nr 1, w
sytuacji, gdy nie spełniona przesłanka unieważnienia wskazana w przepisie.

Odwołujący DROMAR ze Stanicy wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w ramach
Zadania nr 1;
(2) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ZUKTZ w ramach Zadania nr 1 i (3)
powtórzenia czynności badania I oceny ofert oraz uznanie,
że oferta wykonawcy ZUKTZ podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, oraz że
powinna być uznana za odrzuconą ze względu na wykluczenie wykonawcy ZUKTZ na
podstawie art, 24 ust. 1 pkt 16 względnie pkt 17 ustawy Pzp oraz, że oferta Odwołującego nie
podlega odrzuceniu, a w konsekwe
ncji stanowi ofertę najkorzystniejszą. Wniósł ponadto o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą VAT.

Wykonawca DROMAR ze Stanicy
wskazał także, że: (…) w ramach Zadania nr 1
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ, a bezzasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, podczas, gdy to oferta Odwołującego
powinna zostać wybrana za najkorzystniejszą i bezpodstawnie unieważnił Postępowanie w
odniesieniu do Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
(…) Odwołujący podkreślił,
że jest zainteresowany uzyskaniem Zamówienia w ramach Zadania nr 1, a kwestionowane
czynności Zamawiającego pozbawiły go możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
zawarcia umowy, co doprowadzi d
o utraty zysków z realizacji zamówienia. W konsekwencji
niezgodnych z przepisami ustawy Pz
p działań Odwołujący, nie uzyskując Zamówienia,
poniesie szkodę przejawiającą się utratą korzyści, z jakimi wiązałoby się uzyskanie
zamówienia (…).

W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności: (…)

4.
Odwołujący złożył ofertę dla wszystkich trzech Zadań. W ramach każdego z zadań
zastosował stawkę VAT w wysokości 23%, podczas gdy pozostali wykonawcy zastosowali w
ofertach stawkę w wysokości 8%. W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ramach zadania nr 2 i nr 3 DROMAR wniósł do
KIO odwołanie w dniu 06.03.2020 r.
5.
Odwołujący przedstawił rys historyczny postępowań o analogicznym przedmiocie do
objętego niniejszym Postępowaniem prowadzonych na przestrzeni kilki ostatnich lat przez
Zamawiającego, co pozwoli wykazać że właściwą stawką VAT w Postępowaniu jest w
wysokości 23%, prawidłowo przyjętą do wyliczenia ceny.
1)
Poprzednie postępowanie o analogicznym do obecnego przedmiocie prowadzone było
przez Zamawiającego w roku 2018 — było postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Utrzymanie Czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020 r. w podziale na zadania:
Zadanie nr 1 - Oczyszczanie Jezdni oraz tunelu; Zadanie nr 2 - Oczyszczani
e chodników oraz
pasów; Zadanle nr 3 - rynku oraz Starówki, (Postępowanie z 2018 r.)
Dowód: Kopia SIWZ w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 8); Dowód: Kopia Opis
przedmiotu zamówieniu w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 9)
2)
W ramach Postępowania z 2018 r. również wystąpił spór odnoszący się do prawidłowości
zastosowanej przez Wykonaw
cę stawki podatku VAT. Mianowicie w Postępowaniu z 2018 r.
w ramach Zadania nr 1 Wykonawca DROMAR złożył stosując dla przedmiotu zamówienia
s
tawkę VAT 8%, powołując się na charakter usług składających się na przedmiot zamówienia,
z kolei wykonawca ZU
KTZ złożył ofertę, w której stawkę podatku 8% zastosował do
oczyszczania jezdni; w stosunku do oc
zyszczania tunelu w ofercie ujął stawkę 23%. W efekcie
Zamaw
iający podjął wówczas decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy DROWR.
Dowód: zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z 2018 r. dla
Zadania nr 1 z dnia 31.07.2018 r. i o odrzuceniu oferty wykonawcy DRObMR (Za
łącznik nr 10)
Od czynn
ości powyższych w Postępowaniu z 2018 r. wykonawca DROMAR wniósł w dniu
08.08.2018
r. odwołanie, kwestionując m.in. odrzucenie oferty DROMAR z tytułu stawki
podatku VAT, j
ak również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ. Dowód: kopia
odwołania DROMAR z dnia 08.08.2018 r. W dniu 23.07.2018 r. Wykonawca DROMAR
wystąpił jednocześnie do Krajowej Informacji Skarbowej o wydanie interpretacji podatkowej w
sprawie. Kopla wniosku z
ostała złożone na rozprawie, jednakże do dnia wydania orzeczenia
KIO Interpretacja ni
e została wydana. Wyrokiem z dnia 24.08.2018 r. (KIO 1600/18) Krajowa
Izba Odw
oławcza uwzględniła DROMAR, jednakże w wyroku Izba nie podzieliła argumentacji
DROMAR w zakresie zarzutu odnoszącego się do bezpodstawnego odrzucenia oferty
DROMAR za podanie błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ
na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp za błędne wyliczenie z uwagi na błędne

zastosowanie stawki VAT. D
owód: Wyrok KIO 1600/18. Od ww. wyroku KIO wykonawca
DROMAR wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Gliwicach, kwestionując rozstrzygnięcie KIO
w zakresie:
- odrzucenia oferty DROMAR za wskazaniem
błędnej stawki VAT z uwagi na brak uznania
przez KIO, że świadczenia objęte Postępowaniem z 2018 r. w ramach Zadania nr 1 miały
kompleksowy i podlegały łącznie opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 8%;
- zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZUKIZ
z uwagi na błędne określenie stawki VAT.
D
owód: Kopla skargi od wyroku KIO KIO 1600/18 do Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
27.09.2018 r. (Za
łącznik nr 12). W dniu 16.11.2018 r. wykonawca DROMAR (na etapie
uzupełnień skargi) otrzymał interpretację Krajowej Informacji Skarbowej (…), w której organ
potwierdził co prawda prawidłowość argumentacji Odwołującego w zakresie kompleksowości
świadczeń objętych zamówieniem, uznając jednak, że do całego przedmiotu zamówienia
powinna być zastosowana stawka VAT w wysokości 23%, nie zaś 8% jak pierwotnie w ofercie
na Zadanie nr 1 w Postępowaniu z 2018 r. wskazał wykonawca DROMAR (a Wykonawca
ZUKTZ w odniesieniu do oczyszczania ulic). W ww. Interpretacji podatkowej wskazano m.in.:
„W konsekwencji, usługi wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz zamawiającego — biorąc
pod uwagę ich szczegółowy zakres opisany w treści wniosku — są/powinny być traktowane
jako usługi kompleksowe, jednak nie są/nie będą opodatkowane obniżoną stawką podatku
VAT w wysokości 8 %. Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że
Wnioskodawca wskazał, że wykonywane przez niego usługi mieszczą się w poz. 174 (PKWIU
— 8129.120), załącznika nr 3 do ustawy, ponieważ jak już wskazano wcześniej stanowią celu
samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej usługi bieżącego
utrzymania dróg j tunelu w asortymencie utrzymania czystości I zapewnienia przejezdności".
Dowód: kopia Interpretacji podatkowej wydanej w dniu 16.11.2018 r. przez Dyrektora Krajowej
Informacji Skarbowej
(…) (Załącznik nr 13). Podsumowując, w interpretacji KAS do
Postępowania z 2018 r, o analogicznym przedmiocie jak Postępowanie, do którego odnosi się
niniejsze odwołanie, stwierdzono, że usługi w ramach Postępowania mają charakter
komple
ksowy i w związku z tym do całości usługi stawka podatku VAT 23%, nie zaś 8% VAT.
Odnosząc powyższy rys historyczny do niniejszego Postępowania, (aktualnie na lata 2020-
2021.) Wykonawc
a DROMAR, który złożył ofertę w Postępowaniu w ramach Zadania 1, 2 i 3,
nie m
iał żadnych wątpliwości — w obliczu wydanej interpretacji Krajowej Informacji Skarbowej
w analogicznej sprawie -
że właściwą stawką VAT w ramach tego Postępowania jest stawka
23%, nie zaś stawka 8%, którą zastosowali w swoich ofertach pozostali wykonawcy, którzy
złożył! oferty w Postępowaniu w ramach poszczególnych zadań. Dowód: Kopie informacje ze
zbiorczym zestawieniem ofert w
zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 (Załącznik
nr 14a,b,
c); Dowód: oferty Wykonawców w ramach Zadania nr 1 nr 2 i nr 3.

Wykonawcy
zaproponowali różne stawki VAT. Odwołujący we wszystkich zadaniach przyjął
stawkę VAT 23%, zaś wszyscy pozostali Wykonawcy przyjęli VAT - 8%. Zamawiający wezwał
wszystkich
wykonawców do wyjaśnień, prosząc o podanie przyczyn zastosowania stawki VAT
oraz
kodów PKWIU. Dowód: kopie plików wezwań (załączniki 15a, 15b i 15c oraz 15d).
Zamawiający uznał ostatecznie, że to stawka 8% VAT jest prawidłowa, co doprowadziło do
odrzucenia oferty DROMAR w ramach Zadania nr 2 i 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
co
Odwołujący zakwestionował w odwołaniu z dnia 06.03.2020 r.
Odwołujący w odniesieniu do Zadania nr 1, którego dotyczy niniejsze odwołanie, wskazał, że
Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2020 r. unieważnił Postępowanie w zakresie
odnoszącym się Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że:
„Postepowanie zostaje unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”. W
uzasadnien
iu faktycznym podał, że: „Postępowanie zostaje unieważnione dla zadania 1,
ponieważ najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Dowód: Pismo z dnia11 lutego 2020 r. (Załącznik
nr 16). Wykonawca DROMAR p
ismem z dnia 11.02.2020 r. zwrócił się z wnioskiem do
Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi, czy w Zadaniu nr 1 Zamawiający dokonał badania i
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, j
ak również o przekazanie dokumentów
dotyczących szacowania wartości zamówienia w aktualnym, jak również postępowaniach o
analogicznych przedmiocie prowadzonych w poprzednich.
Dowód: pismo DROMAR z dnia
11.02.2020 r. (Załącznik nr 17). Zamawiający w dniu 12.02.2020 r. przekazał Odwołującemu
dokumenty odnoszące się do szacowania wartości zamówienia, Jak również udzielił
odpowiedzi na zadan
e pytanie, wskazując m.in: (…) Zamawiający informuje, że w
przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 – (…) jedynym kryterium była cena dlatego
oferta z najniższą jest równocześnie ofertą najkorzystniejszą. Ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia, aby przyspieszyć ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający starając się zoptymalizować i przyspieszyć ten proces, jednocześnie podjął
próbę badania I oceny oferty i ewentualny wybór najkorzystniejszej oferty z najniższą ceną
złożoną przez Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu oraz
rozważał możliwość ewentualnego zwiększenia środków jakie może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty z najniższą ceną. Ostatecznie Zamawiający
zdecydował, że środki nie zostaną zwiększone i odstąpił od badania oferty firmy Zakład Usług
Konserwacji Teren
ów Zielonych J. W. . W związku z tym, że ceny obu ofert złożone dla tej
części postępowania przewyższały kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, tj. oferta złożona przez firmę Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
J. W.
przewyższała o 992.783,52 zł, natomiast oferta złożona przez Zakład Usług Drogowych
i Komunalnych DROMAR K. M.
przewyższała o kwotę 2.952.516,02 zł, Zamawiający nie
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej unieważnił tę część na podstawie art. 93 ust. pkt

4
) (…). Dowód: kopia pisma z dnia 12.02.2020 r. (Załącznik nr 18). Wykonawca DROMAR
uzyskał więc wiedzę, że Zamawiający jakkolwiek „podjął próbę badania i oceny oferty, to
jednak nie zakończył jej i nie dokonał w ramach Zadania nr 1 wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważniając Postępowanie, co do Zadania nr 1 z uwagi na fakt, że cena obydwu ofert
przekraczała „budżet Zamawiającego". Od decyzji o unieważnieniu w zakresie Zadania nr 1 w
dniu 21.02.2020 r. odwołanie wniósł wykonawca ZUKTZ zarzucając naruszenie: (1) Art. 7 pzp
w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i
zasady uczciwej konkurencji; (2)
Art 93 ust 1 pkt 4) pzp poprzez wadliwą interpretację; (3) Art.
93 ust 3 pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw uniewa
żnienia, żądając (…)
uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu: Unieważnienia czynności
unieważnienia Postępowania; Dokonania badania (czyli wykluczenia wykonawców w
przypadkach wynikaj
ących z ustawy i odrzucenia ofert w przypadkach wynikających z ustawy)
I oceny ofert; Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
. Dowód: kopia odwołania z dnia
21.02.20 r. (załącznik nr 19). W dniu 24.02.2020 r. Wykonawca Dromar przystąpił do ww.
postępowania po stronie Odwołującego ZUKTZ J. W. . Dowód: pismo z dnia 24.03.2020 r.
(Za
łącznik nr 20). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wykonawcy ZUKTZ J. W.
(pismo z dnia 27.02.20)
wskazując, że na podstawie art. 186 ust.1 ustawy Pzp (…) uwzględnia
odwołanie w zakresie: 1. Czynności unieważnienia postępowania. 2 Dokonania badania (czyli
wykluczenia
wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenie ofert w
przypadkach wynikających z ustawy) ofert. 3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej”.
Do
wód: odpowiedź z dnia 27.02.2020 r. (Załącznik nr 21). W dniu 4 marca 2020 r. zostało
ogłoszone postanowienie KIO kończące postępowanie (…) (sygn. akt: KIO 367/20).
Odwołujący w dniu 20 marca 2020 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, jak również o unieważnieniu postępowania w
zakresie Zadania nr 1 (oczyszczanie jezdni i tunelu).
Zamawiający unieważnił Postępowanie
w zakresie Zadania nr 1 ponownie na podstawie art, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
wskazując w
uzasadnieniu faktycznym, że: „Postępowanie zostaje unieważnione dla zadania nr 1,
ponieważ cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla części zamówienia, cena oferty
n
ajkorzystniejszej wynosi 5.134.590 brutto; kwota Jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na realizację zadania 1 (części 1) to 4.141.806,48 brutto. Różnica to 992.738,52 zł brutto”.
Dalej
Zamawiający ujął punktację uzyskaną przez wykonawców w ramach oceny ofert,
wskazu
jąc, że oferta Odwołującego uzyskała 0 punktów, oferta wykonawcy - przyznał 100
pkt. Dowód: pismo z dnia 20.03.20 r. (Załącznik nr 3). W odniesieniu do oferty Odwołującego
w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że: „Ofertę odrzucono z powodu błędów w jej obliczeniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy
(…) Prawo zamówień publicznych (…). Uzasadnienie
faktyczne: Wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z siedzibą w

Stanicy złożył ofertę dla Zadania nr 1 , w której zastosował stawkę Vat 23% tj. stawkę
podstawową, nie korzystając ze stawki preferencyjnej tj. 8% dla tego typu przedmiotu
zamówienia. Do takiego zagadnienia odniosła się w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r. KIO 1065/19,
Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając, czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w
formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący
koniecznością odrzucenia oferty. Kwestią zastosowania stawki VAT zajmował się również Sąd
Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/1 1 oraz
uchwale z dnia 20 października 201 1 r., sygn. akt: III CZP 53/1 1 , gdzie zawarł tezę, że
określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów
i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia
omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi
zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty
niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie możliwości
poprawienia nieprawidłowej stawki podatku VAT, to według doktryny, można ją poprawić,
wtedy kiedy Zamawiający wskazał taką w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dla
przedmiotowego postępowania Zamawiający nie wskazał żadnej, dlatego, nie ma możliwości
zastosowania przepisów do jej poprawy. W powołanym powyżej wyroku KIO czytamy, iż
ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie
dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy
błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT i to niezależnie od tego, czy
wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Jeżeli mówić o "cenie”
czy "błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z
nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie
obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny
można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone
według tych samych reguł. KIO w swoim wyroku nie zgodziło się również z obecnie stosowaną
praktyką, iż w przypadku kiedy jeden z Wykonawców złożył ofertę z podstawową stawką VAT,
a inny zastosował preferencyjną to należało przyjąć oba rozwiązania za dopuszczalne,
ponieważ zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże
właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy
w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
(…). Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty,

nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o
każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego,
czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zamawiający
zwrócił się do Wykonawcy pismem z dnia 08.01.2020 r. znak ZDM.26.31.2019.MZ o
wyjaśnienie zastosowania 23% - owej stawki VAT oraz podanie nr PKWiU. W otrzymanym
wyjaśnieniu Wykonawca podnosi, iż jego zdaniem, dla przedmiotu zamówienia, na który został
ogłoszony przetarg należy zastosować podaną przez Niego stawkę 23%. Na dowód tej tezy
przedstawił indywidualną interpretację podatkową nr 01 1 1 -KDlB3-1.4012.598.2018.4.1CZ,
wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Natomiast dokument ten w
rozstrzyganej sprawie jest bezprzedmiotowy, ponieważ, indywidualną interpretację wydaje się
dla konkretnego p
rzedmiotu zamówienia, a w przypadku kiedy dochodzi do zmiany
któregokolwiek z jego elementów interpretacja traci ważność, cyt. "Interpretacja indywidualna
wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej
przedmiote
m interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia
przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w
przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy,
udzielona odpow
iedź traci swoją aktualność.” Wykonawca nie zapoznał się z przedmiotem
zamówienia w pełni, ponieważ przywołana interpretacja dotyczy innego opisu. Obecny
przedmiot nie obejmuje już "mycia ścian tunelu". Dodatkowo powoływanie się przez
Wykonawcę na kompleksowość przedmiotowego zamówienia jako składającego się z różnego
rodzaju robót w tym np. osobnej usługi transportu, również jest bezzasadna. Sam Wykonawca
powołuje się w swoich wyjaśnieniach na wyroki TSUE i komentarz mówiący, iż dla oceny, czy
w danej, kon
kretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena
dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. Zamawiającego; zatem
charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz
cech charakt
erystycznych tego świadczenia. Użycie słowa "kompleksowe” w tym konkretnym
przypadku znaczy, iż kompleksowo należy objąć całość usługi danego elementu sprzątania w
pasie drogowym w danym zadaniu. Wykonawca wykonując usługę czyszczenia jezdni,
kompleksowo w
ykonuje prace w obrębie wszystkich elementów które skupia droga tj.
oczyszcza wypiętrzenia, zatoczki, oczyszcza opaskę drogową oraz miejsca parkingowe itd.
Zamawiający nie wymagał osobno samej usługi np. transport odpadów tylko czynność ta była
składową usługi czyszczenia jezdni. Dowodem sposobu odczytania opisu przedmiotu
zamówienia z intencją jaką został napisany, może być argument, iż inni Wykonawcy biorący
udział w przedmiotowym zamówieniu nie dopatrzyli się złożoności postępowania w znaczeniu
komplekso
wego wykonywania usług z różnych dziedzin, klasyfikując go w stosowej kategorii
PKWiU pod stawką podatku VAT 8 %. Wykonawca tez kilkakrotnie w swoich wyjaśnieniach
(np. str. 2 i 3) powoływał się na to, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie

obejmuje usuwanie śniegu, co jest nieprawdą, ponieważ w żadnym miejscu opisu przedmiotu
zamówienia taka usługa nie jest wskazana. Wykonawca powołał się również dla potwierdzenie
swojej tezy o złożoności zamówienia na wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3
lutego 2017 r., sygn. akt III Sa/Wa 27/1 6, w znaczeniu, podobnego zamówienia do
przedmiotowego, gdzie sąd orzekł, że usługa, której dotyczy sprawa powinna być
zakwalifikowana do odpowiedniej kategorii PKWiU dla stawki podatku Vat 23%. Powołanie się
na ten wyrok i przyrównywanie przedmiotu zamówienia omawianego w wyroku do obecnego,
również jest bezpodstawne ponieważ, tam przedmiot zamówienia rzeczywiście był usługą
kompleksową ponieważ składał się między innymi z utrzymania dróg, likwidacji ubytków,
uzupełniania poboczy tj. typowych robót budowlanych, zagospodarowania terenów zielonych,
wymiana uszkodzonych barier, usuwanie śniegu, utrzymanie sprawności kanalizacji itd.
Reasumując powyższe, argumenty użyte przez Wykonawcę, aby przedmiot zamówienia
kwalifikował się do kategorii PKWiU z 23%- ą stawką podatku VAT nie ma uzasadnienia.
Oceniając oferty z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający jest w obowiązku
odrzucić ofertę Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z
siedzibą w Stanicy jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny.”
II.1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp -
odrzucenie Odwołującego
i zaniechanie odrzucenia oferty ZUKTZ J. W. .
W szczególności wskazał, że: (…) w jego ofercie w ramach Zadania nr 1 jak również Zadania
nr 2 i Zadania nr 3) zastosowana została prawidłowa stawka podatku VAT 23%, zaś drugi z
wykonawców, który złożył ofertę w ramach Zadania nr 1 (jak również pozostali wykonawcy,
którzy złożyli ofertę dla Zadania nr 2 i Zadania nr 3) zastosował nieprawidłową stawkę podatku
VAT w wy
sokości 8% i to jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawiera
jąca błąd w obliczeniu ceny. W wyjaśnieniach z dnia
14.01.2020 r. Odwołujący jasno wskazał i przekonywująco uzasadnił, dlaczego zastosowana
przez niego stawka VAT w wysoko
ści 23% Jest prawidłowa. (Dowód: wyjaśnienia z dnia 14
stycznia 20 r.
– zał. Nr 15a). Przedstawił stanowisko z tego pisma podnosząc m.in.: (…)
„Stanowisko wnioskodawcy DROMAR, ujęte we wniosku o powyższą interpretację
sprowadzało się do uznania ww. czynności za: jedno świadczenie kompleksowe,
opodatkowane wg stawki VAT 8%. Dyr
ektor KIS w przedmiotowej interpretacji, będącej
odpowiedzią na wniosek DROMAR: potwierdził istnienie cechy kompleksowości tego
świadczenia, jednakże uznał, że powinno być ono opodatkowane wg stawki podstawowej, tj.
23% VAT. Tym samym stawka 8% VAT dla us
ługi oczyszczania jezdni oraz tunelu w mieście
Gliwice została uznana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej za błędną, a w
konsekwencji stanowisko zaprezentowane przez Wnioskodawcę za nieprawidłowe. W
związku z faktem, że przedmiotowa interpretacja jest w pełni adekwatna do obecnie

przeprowadzanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego
utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, DROMAR zastosował
prawidłową stawkę podatkową VAT, tj. 23% VAT w zadaniu nr 1, zadaniu nr 2 i zadaniu nr 3.
Zastosowanie innej stawki stanowiłoby wedle ww. interpretacji w związku z art. 89 ustawy PZP
-
błąd w obliczeniu ceny” Ustosunkowując się szerzej do Państwa wniosku o wyjaśnienie,
przede wszystkim należy zwrócić uwagę na treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia, Załącznik nr 6 do SIWZ Rozdział I (Wymagania ogólne) pkt 12 — Warunki
realizacji robót (odnoszącego się do wszystkich trzech zadań). W jego treści zawarto
jednoznaczną informację, że: „Wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do:
-
kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia; Wykonawcy muszą
liczyć się z liczyć się z trudnymi warunkami wykonania robót z uwagi na konieczność ich
realizacji przy dużym ruchu kołowym i pieszych;
- w pr
zypadku zakłócenia ruchu (zdarzenia nagłego które utrudnia ruch w obszarze powstania)
do wykonania i utrzymania oznakowania w trakcie prowadzenia robót;
-
ponoszenia odpowiedzialności cywilnej wobec osób trzecich z tytułu prowadzenia robót
wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia niezależnie od odpowiedzialności wobec
zamawiającego określonego szczegółowymi zapisami umowy.
Zakres wykonywanych robót w każdym zadaniu będzie uzależniony od występujących potrzeb
oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. Zabrania się wymiatania, czy
przerzucania zanieczyszczeń na tereny przyległe np. jezdnie, pasy zieleni i inne”.
O
pisane ogólne warunki zamówienia i pozostałe zapisy opisu przedmiotu zamówienia
przesądzają, że nie mamy do czynienia np. w zakresie zadania 1 z prostą usługą zamiatania
śmieci i usuwania śniegu PKWiU 81.29.12.0, poz. Nr 174 (i nr 50 wg nowych przepisów)
załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, ale właśnie ze świadczeniem kompleksowym, którego celem
jest utrzymanie ulic w odpowiednim sta
ndardzie, jak zostało to przesądzone w indywidualnej
interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 16.11.2018 r. uzyskanej na
wniosek DROMAR. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze
świadczeniem kompleksowym ocena dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy
tej usługi, tj. Zamawiającego. Zatem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod
uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia (vide: wyrok
TSUE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06
(…)). Idąc za treścią przywołanej
interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r.: „W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że
dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem
kompleksowym, istotne jest, ust
alenie celu zamówienia złożonego przez Miasto Gliwice”. W
omawianym przypadku, co ma zastosowanie również obecnie, z punktu widzenia nabywcy
usługi (tj. Miasta Gliwice) nabywa on trzy świadczenia, wymagające podejmowania szeregu
czynności (opisanych szczegółowo w Zadaniu nr 1, Zadaniu nr 2 i Zadaniu nr 3), w tym również

o charakterze incydentalnym, np. czynności, które będą wykonywane tylko w przypadku
zaistnienia określonych zdarzeń. Zatem w danym okresie rozliczeniowym mogą nie być
wykonywane przez świadczącego usługę niektóre czynności wymienione w SIWZ. Jednakże
w przypadku, gdy wystąpią przesłanki do wykonania danej czynności (np. usuwanie nagłych
zdarzeń polegających na usuwaniu z ulic materiałów sypkich, kubaturowych, substancji
ropopochodnych), a świadczący usługę jej nie wykona, to tym samym nie zostanie
zrealizowany podstawowy cel zawartej umowy, tj. przykładowo dana ulica nie zostanie
utrzymana w odpowiednim standardzie.
O tym, że w przedmiotowym przetargu, dotyczącym
utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, nie mamy do czynienia
ze zwykłą usługą zamiatania czy usuwania śniegu, czy też usługą zieleniarską, ponownie
świadczy treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ, gdzie
w Rozdziale 1 Wymagani
a Ogólne, w pkt 7 przedstawiono Ogólne wymagania dotyczące
transportu, wskazując, że: „Do wywiezienia zebranych zanieczyszczeń należy użyć środka
transportowego uniemożliwiającego rozsypywanie odpadów w czasie jazdy (np. z
przykrywaną skrzynią). Wywóz zebranych w trakcie realizacji umowy zanieczyszczeń winien
odbywać się na legalnie działające składowisko odpadów. W przypadku pracy maszyn w
godzinach nocnych, gdy składowiska odpadów są zamknięte zebrane zanieczyszczenia
należy tymczasowo magazynować (zgodnie z 3 ustawą o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701
z póžn.zm.) na terenie placu magazynowego lub bazy sprzętowej. Zanieczyszczenia mogą
być magazynowane wyłącznie do czasu zgromadzenia odpowiedniej ilości, a następnie należy
je przekazać na legalnie działające składowisko odpadów' Wyżej przedstawiony zapis
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający oczekuje nie tylko usługi zamiatania i usuwania
śniegu, ale również usługi transportowej, która jest niezbędna do pozbycia się z ulic,
chodników, czy np. Starówki powstałych zanieczyszczeń, tak by w konsekwencji zostały one
utrzymane we właściwym standardzie i została zapewniona ich dostępność oraz
bezpieczeństwo uczestników ruchu, w tym drogowego. Tak samo odnośnie tymczasowego
przechowania zgromadzonych odpadów — zamawiający wymaga w ramach OPZ świadczenia
usługi tymczasowego przechowywania na terenie placu lub bazy w przypadku pracy w
godzinach nocnych, jak i w dni wolne, kiedy to składowiska odpadów są zamknięte (Zat. 6
Rozdz. l. pkt 11).
Zaznaczył, że usługa transportowa, traktowana oddzielnie, nie mieści się w
PKWIU 81.29.12.0, poz. Nr 174 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, tak samo jak i przechowanie
zgromadzonych odpadów. Nigdy też usługa transportowa, jak i usługa tymczasowego
przechowania odpadów, nie była i nie jest opodatkowana stawką podatku VAT 8%, a zawsze
23 0/0. Spełniają one oczywiście funkcję pomocniczą wobec samej czynności oczyszczania
ulic, ulic, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki, ale tylko wszystkie te usługi w ścisłym
powiązaniu ze sobą zapewniają podstawowy cel zamówienia, tj. utrzymanie czystości na
terenie miasta Gliwice w latach 2020-
2021 i co oczywiste utrzymanie ich we właściwym

standardzie. Same bowiem mechaniczne zerwanie zanieczyszczeń, bez właściwego ich
wywiezienia, czy też zabezpieczenia spowoduje, że usługa nie będzie wykonana. Należy więc
stwierdzić, że warunki stawiane przez nabywcę (Zamawiającego) przesądzają o prawidłowości
i wymuszają zastosowanie stawki 23% VAT do całości każdego ze świadczeń w ramach
zadania nr 1, zadani
a nr 2 i zadania nr 3 podlegających każdorazowo kwalifikacji jako
świadczenie kompleksowe. Stanowisko to potwierdza również kolejny zapis Szczegółowego
Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ w pkt 9 — Sposób realizacji
mechanicznego czyszczenia - na stronie 3 stwierdzono:
„Przy oczyszczaniu nawierzchni
należy:
-
oczyścić całą powierzchnię jezdni, wysepki, powierzchni wokół wysepki, parkingów, azyli dla
pieszych, wypiętrzeń, rond z wyłączeniem zieleńców na ich powierzchniach,
- dostosowanie pr
ędkości jazdy zamiatarki do stopnia zabrudzenia czyszczonej powierzchni
w taki sposób, aby zapewnić należyte jej oczyszczenie, wywozić zanieczyszczenia na
wysypisko
.”
Dodatkowo w Rozdziale 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do
SIWZ
w pkt 2.1.e wyraźnie zaznaczono, że: „Zebrane zanieczyszczenia należy wywieźć na
wysypisko, którego koszt należy w liczyć w cenę jednostkowa”. Natomiast w pkt 2.1.k dodano:
„Cena zadania winna uwzględnić wszelkie składniki cenotwórcze m.in. robociznę, transport,
cenę składowiska odpadów oraz wszystkie inne nie wymienione”.
Zdaniem Odwołującego, z powyższego jednoznacznie wynika, że pod pojęciem oczyszczania
Zamawiający rozumie szereg czynności, które nie mieszczą się w PKWiU 81.29.12.0 i w
rzeczywistości stanowią świadczenie kompleksowe. Wykonawca musi dysponować również
placem magazynowym lub baz
ą sprzętową w lokalizacji, zapewniającej przez całą dobę
dostęp do wymaganych materiałów, narzędzi i sprzętu, lokalizacja ta winna spełniać wymóg
tak, by w szczycie komunikacyjnym wykonawca byt w stanie dojechać do na skrzyżowanie ulic
Zwycięstwa z ul. Wyszyńskiego w Gliwicach w nieprzekraczalnym terminie 30 minut od
wydania dyspozycji przez Zamawiającego (pkt 11 Rozdz. I Załącznika Nr 6 do SIWZ).
Zamawiający oczekuje też więc gotowości i dyspozycyjności Wykonawcy, co również nie jest
prostą usługą zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W zakresie Zadania nr 2 (pkt 2.2
załącznika nr 6) pod pojęciem oczyszczania pasów zielni zdefiniowano czynność zbierania
odpadów o różnym gabarycie np. meble, lodówki, pralki — co samodzielnie winno być
klasyfikowane jako usługa zbierania odpadów innych niż niebezpieczne. Nie sposób tego
rodzaju czynności zaliczyć też stricte do usługi zieleniarskiej. Podkreślił, (co Oferent również
rozważał), iż co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od
towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak z uzyskanej przez
DROMAR interpretacji podatkowej jednoznacznie wynika, że w sytuacji, gdy jedna usługa
obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być

sztucznie
dzielona dla celów podatkowych i zasada ta znajduje zastosowanie w
okolicznościach niniejszego postępowania w odniesieniu do każdego z zadań. W wyroku z
dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse (…) pkt 15 i 16 wyroku,
TSUE stwier
dził: „Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy
należy uznać, iż składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych
świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa
Trybunału wynika bowiem, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia,
które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania
lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne' (wyrok z dnia
21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51). W tym zakresie
Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy
albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane,
że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego
rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r.
w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. 1-9433, pkt 22; ww. wyrok w
sprawie Everything Everywhere, pkt 24 i 25).” Aby więc móc wskazać, iż dana usługa jest
usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja
prowadzi jednak do jednego celu. N
a usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych
czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które składają się różnego rodzaju
świadczenia. Powyższe dowodzi, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze
świadczeniami kompleksowymi odnośnie wszystkich trzech zadań objętych zamówieniem
publicznym. Innymi słowy, w analizowanym przypadku, w ramach każdego z zadań
poszczególne czynności realizowane przez wykonawcę w ramach utrzymania infrastruktury
Miasta Gliwice nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do utrzymania
tej infrastruktury w określonym w postępowaniu i umowie standardzie. Wobec powyższego
należy uznać (w ślad za przywoływaną już interpretacją z dnia 16 listopada 2018 r.), że
poszczególne usługi wymienione w Ofercie w zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3 zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w
latach 2020-2021 -
nie stanowią celu samego w sobie, lecz są to czynności związane z
utrzymaniem dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku oraz Starówki w określonym
standardzie i są środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania.
Oznacza to, że w przedmiotowym zamówieniu mamy do czynienia z trzema usługami
kompleksowego utrzymania wyżej opisanej infrastruktury na terenie miasta Gliwice, wszystkie
czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zadania nr 1, nr 2 i nr 3 bez udziału
podwykonawców są podejmowane w celu należytego wykonania przedmiotu umowy i mają
charakter elementów składowych każdej z tych usług. Powyższe na gruncie podatku VAT

wywołuje skutki w zakresie jednolitego opodatkowania wszystkich czynności wchodzących w
skład każdego z trzech świadczeń objętych zadaniem nr 1, nr 2 i nr 3. Zastosowanie
jednolitego reżimu podatkowego odnosi się do wszystkich elementów związanych z realizacją
obowiązku podatkowego, tj. do określenia jednej stawki podatku. Przechodząc zatem do
zastosowania właściwej stawki podatku dla kompleksowej usługi utrzymania ww. infrastruktury
w asortymencie utrzymania czystości i jej dostępności należy wskazać, że całe świadczenie
kompleksowe w odniesieniu do każdego z zadań będzie opodatkowane z zastosowaniem
stawki podatku VAT podstawowej,
tj. 23% VAT właściwej odpowiednio dla usługi utrzymania
dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki w asortymencie utrzymania czystości
i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Dla usługi kompleksowej nie została
przewidziana obniżona stawka podatku VAT, ani odrębny numer PKWiU, który można byłoby
podać jako właściwy. W konsekwencji, usługi wykonywane przez Oferenta na rzecz
Zamawiającego powinny być traktowane jako usługi kompleksowe, jednak nie będą
opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tym samym, jak stwierdzono
to również w interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r., bez znaczenia w przedmiotowej
sprawie pozostaje fakt, że wykonywane usługi mieszczą się nawet częściowo w poz. 174
(PKWiU
— 81.29.12.0), załącznika nr 3 do ustawy o VAT — w odniesieniu do Zadania nr 1,
czy też fakt, że elementom składowym każdej z usług kompleksowych właściwe są różne
numery PKWiU, ponieważ - jak już wskazano wcześniej - ww. usługi składowe nie stanowią
celu samego w sobie (i nie st
anowią odrębnych świadczeń podlegających odrębnym stawkom
podatkowym), lecz są środkami służącymi każdorazowo do wykonania kompleksowej usługi
bieżącego utrzymania opisanej w danym zadaniu infrastruktury Miasta Gliwice w aspekcie
utrzymania czystości i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Ponadto, jak już wyżej
wskazano, w załączniku nr 3 Ustawy do VAT nie przewidziano Świadczenia kompleksowego
jako korzystającego z obniżonej stawki VAT. Świadczenia takiego nie przywiduje również
obowiązujące PKWiU z 2008 r. (dla celów podatku VAT), jak i PKWiU z 2015 r., które dla celów
podatku VAT zacznie obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2020 r., co również należy brać pod
uwagę, skoro zamówienie ma być wykonywane w latach 2020-2021, tym samym nie jest
możliwe podanie dla niego odrębnego PKWiU. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie
we wszystkich najnowszych interpretacjach Krajowej Informacji Skarbowej, czego dowodem
jest przedstawiona już interpretacja indywidualna z dnia 16 listopada 2018 r., nr 0111-KDlB3-
1.4
012.598.2018.4.lCZ wydana dla Zakładu Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K.
. Posiłkowo DROMAR powołuje się również na interpretację indywidualną Dyrektora KIS z dnia
17 listopada 2017 r., nr 0111-KDlB31.4012.433.2017.2.lCz. Podobne stanowis
ko zostało
również zaprezentowane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III
Sa/Wa 27/16.
W tym stanie rzeczy uznaję, że w odpowiedzi na Państwa wniosek,
przedstawiłem wyczerpujące wyjaśnienia treści złożonej przeze mnie oferty co do

zastosowanej stawki 23% VAT dla Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 oraz PKWiU. W
załączeniu składam jako dowód odpis indywidualnej interpretacji podatkowej nr 0111-KDlB3-
1.4012.598.2018.4.lCZ, z dnia 16 listopada 2018r., wydanej przez Dyrektora Krajowej
Informacji Skarbowej.
” Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wszystkich
najnowszych Interpretacjach Krajowej Skarbowej, czego dowodem
jest
Interpretacja
Indywidualna z dnia 16 11.2018 r., nr
(…) wydana dla Zakładu Usług Drogowych i
Komunalnych DROMAR
. Powołał się także na interpretację z 2017 r., nr (…). Także na
stanowisko zaprezentowane w wyroku WSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III WWa 27/16.
Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie dokonał właściwej oceny Interpretacji Indywidulnej
z d
nia 16 października 2018 r., oraz wskazanych orzeczeń TSUE, doszedł do błędnych
wniosków. istotnymi argumentami, dla których Interpretacja miałaby być nieadekwatna dla
obec
nego przedmiotu zamówienia. Ocena, czy w danej, konkretnej sprawie mamy czynienia
ze
świadczeniem kompleksowym powinna być dokonywana z punktu widzenia nabywcy tej
usługi, Zamawiającego. Pogląd ten nie odnosi się jednak do możliwości wyboru określonej
VAT,
czy też możliwości jej ukształtowania, a do wyraźnego sprecyzowania celu, który służył
Zamawiającemu przy organizacji Postępowania, co w konsekwencji pozwala rozpoznać czy
jest to świadczenie kompleksowe czy świadczenie odrębne - mają wpływ także cechy
charakterystyczne tych świadczeń. Zdaniem Odwołującego, „Trudno zaprzeczyć, że celem
zamówienia są — w zakresie Zadania nr 1 - czynności związane z utrzymaniem szeroko
rozumianej infrastruktury miejskiej w je
zdni oraz tunelu w określonym standardzie i są
środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania, na co wyraźnie wskazuje
opis przedmiotu zamówienia, co Odwołujący szczegółowo wykazał w swoich wyjaśnieniach
złożonych w toku Postępowania. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tego
stanowiska, natomiast
podniósł, że jego intencją było zastosowanie stawki VAT 8%.
Ozna
czałoby to, że nie było jego intencją w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 1 nabycie
usług które zapewnią mieszkańcom Gliwic możliwość bezpiecznego korzystania z
wyszczególnionej Infrastruktury miejskiej, co w żaden nie licuje z treścią OPZ . Wskazał, że
o charakterze
usługi nie decyduje wyłącznie cel podatkowy (by kupić usługi z korzystniejszą
dla nabywcy s
tawką 8% VAT) a realny przedmiot świadczenia podlegającego opodatkowaniu.
Nie ma wątpliwości, że w opinii organów podatkowych zamawiane kompleksowe świadczenia
powinny podlegać opodatkowaniu stawką 23% (zastosowanie niższej stawki może nota bene
narazić wykonawców na konieczność korekt w przypadku ewentualnych kontroli
podatkowych).
Tok argumentacji Zamawiającego przedstawionej w Zawiadomieniu z dnia 20
marca 2020 r. skłania do konkluzji, że celem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego
dotyczącego zastosowanych stawek VAT nie była rzeczywista, obiektywna ocena
przedstaw
ionych przez Wykonawców stanowisk, mająca doprowadzić do ustalenia
poprawnego stanu w zakresie opodatkowania.
Zamawiający - wbrew istotnym argumentom

prawnym -
akceptuje tylko stanowisko, wedle którego właściwy VAT to 8%, zwłaszcza, że –
jak wynika z protokołu Postępowania i ujętej w nim szacowanej wartości zamówienia i jej
porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia — sam Zamawiający uznał,
że powiększy wartość zamówienia o 8% - co odpowiada 8% stawce VAT I w ten sposób
uzyska kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem założenie
Zamawiającego, iż stawka VAT wynosi 8% jest błędne, stąd Odwołujący je kwestionuje w
ramach postępowania odwoławczego. Dowód: Protokół postępowania i zbiorcze zestawienie
ofert w ramach Zadania nr 1, w którym podano kwotę na sfinansowanie zamówienia (Załącznik
nr 14 a, b, c).
Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie VAT podał, że w piśmie z dnia 15 stycznia 2020r.
w ramach Zadania nr 1 (j
ak również zadania nr 2 i 3) wskazał, (…) 8% stawka podatku VAT
na nasze usługi została określona na podstawie obowiązujących przepisów, które stosuje się
do celów opodatkowania tj. PKWiU 2008. Zgodnie z powyższym podajemy poniżej
zastosowane przez nas pozycje PKWiU: 81.29.12.0 -
Usługi zamiatania śmieci i usuwania
śniegu - stawka 8% (podstawa prawna: poz. 174 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT) oraz
81.30.10.0 -
Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni — stawka 8 %( podstawa
prawna : poz.
176 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT). Tym samym ww. Wykonawca rozpoznał
łącznie jedynie dwie usługi, tj. 81.29.12.0 - usługa śmieci i usuwania śniegu, 81.30.10.0 -
usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, wskazując, że właściwą stawką jest
8% VAT.
Odwołujący zauważa, iż Wykonawca ZUKTZ nie rozpoznał wszystkich
usług/czynności składających się na Zadanie nr 1. Pominięto niewątpliwie usługę
pozostawania w nieustannej gotowości - 24h na dobę, o czym mowa w Szczegółowym Opisie
Zamówienia Załącznik Nr 6 do SWZ, str 9 czytamy: „ Wykonawca realizował będzie sprzątnie
zanieczyszcz
eń punktowych w obrębie chodników i zieleni 24 godziny na dobę każdego dnia
w trakcie
obowiązywania umowy o konieczności wykonania prac powiadomi przedstawiciel
zamawiającego. Zamawiający każdorazowo w poniedziałek powiadomi wykonawcę o
konieczności prac oraz Ich lokalizacji i obmiarze. Załączony wykaz ulic i zamieszczona w
formularzu cenowym ilość metrów jest jedynie propozycją pozwalającą na wyliczenie ceny".
Powyższe znajduje potwierdzenie w Części Ogólnej Szczegółowego Opisu Zmówienia
(
Załącznik Nr 6 do SIWZ, pkt 11 - Zaplecze techniczne I łączność, strona 5, gdzie Wykonawca
(każdego z wymienionych Zadań, po podpisaniu urnowy został zobowiązany do przekazania
Informacji na temat telefonu faksu oraz adresu e-
mail do dyspozytora pracującego 24h/dobę.
Świadczenie to nie zostało rozpoznane przez ZUKTZ, nie przypisane do właściwego kodu
PKWiU oraz nie zo
stało przypisane do właściwej stawki VAT. W konsekwencji złożone
wyjaśnienia należy uznać za niepełne, gdyż usługa pozostawania w gotowości ma
bezpośredni związek ze wszystkimi innymi usługami/ czynnościami objętymi Zadaniem nr 1.

To oznacza
, że nawet uznanie, że Zadanie nr 1 nie stanowi usługi kompleksowej (z czym
Odwołujący się nie zgadza) zastosowanie do całości ceny oferty na Zadanie 1 stawki 8% i tak
byłoby nieprawidłowe. Podkreślił, że DROMAR w wyjaśnieniach usługę pozostawania w
got
owości szczegółowo opisał i sklasyfikował jako nierozerwalny element świadczenia
kompleksowego, podobnie jak
i inne elementy przedmiotu zamówienia np. usługę
tran
sportową czy usługę przechowania, a co zostało zupełnie pominięte przez wykonawcę
ZUKTZ.
Reasumując Odwołujący prawidłowo określił cenę w Postępowaniu za wykonanie
Zadania
nr 1 „Oczyszczanie Jezdni i tunelu" i prawidłowo rozpoznał w ww. zadaniu
świadczenie z przyczyn opisanych powyżej, Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie
pozostaje fakt, że wykonywane poszczególne usługi, odrębnie, mieszczą się /nie mieszczą się
w pozycjach Za
dania nr 3 do o VAT, ponieważ jak już wskazano wcześniej ww. usługi nie
stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej
usługi utrzymania szeroko rozumianej infrastruktury w postaci jezdni i tunelu w określonym
standardzie I są środkami służącymi zachowania bezpiecznego z nich korzystania. W sprawie
znajdzie zastosowanie podstawowa stawka VAT -
23%, gdyż świadczenie kompleksowe nie
jest wymienione
w załączniku nr 3 Ustawy o VAT. Zwrócił uwagę, że OPZ rozdział I pkt 12 -
Warunki Realizacji Robót, w części, stanowiącej też wymagania ogólne, zawarto
jednoznaczną informację, że wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do:
- kompleksowego
wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia.
II.2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie jej
art. 24 ust. 1 pkt 17, ewentualnie art. 26 ust. 3
Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 8 ust. 3), Zamawiający postawił następujący warunek
w odniesieniu do zdolności technicznej dla Zadania nr 1: „3. Zdolność techniczna lub
zawodowa Określenie warunku:
Dla zadania nr 1:
„Wykonawca musi wykazać, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składana ofert, a jeżeli
okres prowadzenia j
est krótszy - w tym okresie, wykonał należycie usługę utrzymania czystość
nawierzchni
dróg o łącznej powierzchni min. 3.000.000 m2 w maksymalnie dwóch zadaniach",
W toku P
ostępowania w zakresie Zadania nr 1 ZUKTZ J. W. pismem z dnia 21.01.2020 r.
(jeszcze przed pierwszym uniew
ażnieniem Postępowania w zakresie Zadania nr 1) został
wezwany w trybi
e art. 26 ust. 1 ustaw Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Dowód:
wezwanie ZUKTZ J. W.
do złożenia dokumentów z dnia 21.01.2020 r. (Załącznik nr 22). W
odpowiedzi Wykonawca złożył wykaz usług z dwoma pozycjami i dwa poświadczenia. Dowód:
Wy
kaz usług ZUKTZ (Załącznik nr 23) wraz z poświadczeniem 1 i 2 (Załącznik nr 24) i
(Załącznik nr 25).

W wykazie usług wykonawcy ZUKTZ wskazane zostały dwie pozycje min. w pod pozycją 1
wymienił jako referencyjną (na potwierdzenie spełniania warunku ujętego w pkt 8 SIWZ)
usługę realizowaną na rzecz Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu.
Ww. usługi były wykonywane przez ZU KTZ J. W. na podstawie umowy nr
MZZiGK.272.33.2016 z dnia 02.05.2016 r.
Dowód' kopia umowy (Załącznik nr 26).
Co niezwykle istotne termin wykonania ww. umowy obejmuje okres: 01.07.2016 r. do
30.04.2019 r. a więc realizacja usług w ramach przedmiotowej umowy została już zakończona,
co powoduje, że wykonawca jako potwierdzenie należytego wykonania mógł przedstawić tylko
i wyłącznie referencję odnoszącą się do należytej realizacji całej przedmiotowej umowy - nie
zaś wybranych jej fragmentów (co jest możliwe w przypadku umów będących w toku realizacji).
DROMAR uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej od zamawiającego Miejskiego
Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu następujące dokumenty, które
potwierdzają fakt nienależytego wykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę ZUKTZJ.
W.:
a) noty księgowe i oświadczenia o potrąceniu przedmiotowych kar z wynagrodzenia
wykonawcy ZUKTZ:
kopia noty księgowej nr 13/2019 r. na kwotę 146 501,12 zł (dowód: kopia
pisma MZZiGK w Bytomiu z dnia 25.03.2019 r. (znak: DFK.3222.16.2019); kopia noty
księgowej nr 14/2019 r. na kwotę 2 221 643, 28 zł (dowód: kopia pisma z dnia 25.03.2019 r.
(znak: DFK.322.17.2019);
kopia noty księgowej nr 25/2019 na kwotę 277 352,42 zł (dowód:
kopia pisma z dnia 08.04.2019 r. (znak: DFK.3222.25.2019);
kopia noty księgowej nr 28/2019
na kwotę 72,59 zł (dowód: kopia pisma z dnia 18.04.2019 r. (znak: DFK.3222.28.2019).
Dowód: pismo Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu z dnia
22.01.2020 r. wraz z kopiami not księgowych wskazanych powyżej (Załącznik nr 27).
b) dokument od Miejskiego
Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu, który
zamawiający potwierdza jasno, że: „w okresie realizacji umowy pn. „Realizacja pakietu usług
sanitarno-
porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia zostały nałożone kary
umowne”. Dowód: kopia pisma MZZGiK w Bytomiu z dnia 24.01.2020 r. (załącznik nr 28).
Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że po uzyskaniu odpowiedzi uzyskanych w trybie
dostępu do informacji publicznej od zamawiającego MZZGiK w Bytomiu nt. nienależytej
realizacji umowy z dnia 02.05.2016 r., przek
azał Zamawiającemu kopie uzyskanych
dokumentów wraz z pismem wskazującym na nieprawidłowości i załącznikami w postaci not
obciążeniowych potwierdzających naliczenie kar umownych za nienależytą realizację umowy.
Dowód: pismo DROMAR do Zamawiającego z dnia 29.01.2020 r. (Załącznik nr 29)
Zamawiający - jak wynika z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji - pismem z dnia
30.01.2020 r. zwrócił się do MZZGiK w Bytomiu m.in. z następującymi pytaniami:
„Proszą o wyjaśnienie:
1. Czy umowa została w całości zrealizowana należycie?

2. Czy w trakcie jej realizacji były naliczane kary umowne lub inne? Jeśli tak, to czego
dotyczyły?
3. Czy należności wynikające z ewentualnych kar zostały uregulowane?
4. Czy ewentualne szkody związane z nieprawidłową realizacją umowy, czego sutkiem było
naliczenie kar, zostały naprawione, czy rzutowały na efekt końcowy wykonania.
Powyższe Informacje są nam niezbędne do rozstrzygnięcia postępowania, dlatego będziemy
wdzięczni o jak najszybsze udzielenie odpowiedzi.”
Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu w odpowiedzi podał:
„1. Z uwagi na okres na jaki umowa była zawarta, na okres ok. 3 lat, oraz jej duży zakres, nie
da się jednoznacznie stwierdzić. czy umowa została należycie zrealizowana. Dodatkowo
należy mieć na uwadze, że przedmiotem umowy było świadczenie usług, a nie wykonanie
j
akiegoś dzieła, które można byłoby ocenić pod kątem należytego wykonania. Część zadań
była wykonana prawidłowo, jednakże co do części były zastrzeżenia i w związku z tym zostały
naliczone kary umowne za nieprawidłowe wykonanie umowy w określonej części czy za
poszczególne zlecenia.
2. Kary umowne naliczone były za okres XI-XII.2018 r. oraz I - III.2019 r. Dotyczyły głównie
niezgodnego z umową zimowego utrzymania pasa drogowego oraz terenów poza pasem
drogowym.
3. Kary umowne zostały potrącone ze środków zatrzymanych jako zabezpieczenie należytego
wykonania umowy oraz z przedłożonych do zapłaty faktur VAT. Aktualnie Wykonawca
dochodzi przed Sądem zwrotu kar umownych uznając, zostały one nałożone niezasadnie.
4. W trakcie realizacji umowy nie wystąpiły szkody. Kary umowne zostały naliczone z uwagi
na niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie prac objętych urnową.”
Dowód; pismo Zamawiającego do MZZiGK w Bytomiu z dnia 30.01.2020 r. i odpowiedź
udzielona
Zamawiającemu w dniu 7.02.2020 r. (Załącznik nr 30 a i b).
W
ocenie Odwołującego, wykonawca ZUKTZ J. W., działając z zamiarem bezpośrednim
przedłożył Zamawiającemu poświadczenie potwierdzające należyte wykonanie usług
realizowanych w „wycinku” całego okresu realizacji ww. umowy za który nie zostały mu
naliczone kary umowne za nienależytą realizację umowy, czym wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu ww. informacji o tym, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej, jednocześnie zatajając przed Zamawiającym informacje, że
realizacja
przedmiotowej umowy przebiegła nienależycie (czego ZUKTZ J. W. miał pełną
świadomość). Wyczerpuje to przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. R
ealizacja usług w ramach umowy nr z dnia 02.05.2016 r., nie była podzielona
na zadania.
Tym samym nie jest dopuszczalne wykazywanie się „fragmentami okresów
świadczenia usługi”, które wykonane zostały należycie, z pominięciem innych fragmentów tej
samej usługi świadczonej na podstawie tej samej umowy, które świadczone byty nienależycie,

i za które wykonawcy zostały naliczone kary umowne. To, że podmiot wykonał większą część
usługi dobrze, a mniejszą część źle np. nieterminowo, nieprawidłowo, oznacza że nie można
uznać, iż całość usługi została wykonana należycie. Przez należyte wykonanie zamówienia
należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy staranność ogólnie wymaganą
w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należy więc uznać, że ocena należytej
staranności powinna uwzględnić całokształt zachowań dłużnika w ramach realizacji umowy,
nie zaś tylko prawidłowe wykonanie niektórych czynności. Stwierdził, że niedopuszczalne jest,
by Zamawiający stopniował winę ZUKTZ J. W. poprzez uznanie, że nieprawidłowa realizacja
części zamówienia powoduje przyjęcie, że usługę uznaje się za wykonaną należycie. Przy
takiej percepcji wykonawca zawsze mógłby się powoływać na „kawałki” prawidłowo
zrealizowanych usług pomimo faktu, że pełen zakres świadczenia objęty daną umową został
wykonany n
ienależycie, lub nieterminowo, co prowadziłoby do absurdalnych wniosków na
gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Żaden przepis ustawy Pzp oraz
aktów wykonawczych wydanych do niej nie przewiduje możliwości gradacji uchybień w
realizacji za
mówienia pozwalający na przyjęcie, że niewielka część nienależycie wykonanego
zamówienia nie powoduje skutku w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie potwierdził
należytego wykonania zamówienia. Ewentualnie, na wypadek uznania, że działanie
wykonawcy ZUKTZ J. W.
nie nosiło cech zamierzonego działania, czemu jednak Odwołujący
w całej rozciągłości się sprzeciwia, DROMAR zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ J. W. w sytuacji,
gdy działając co najmniej niedbale albo lekkomyślnie przedstawił Zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, które mogły i miały istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w
przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp, wykonawca J. W.
powinien zostać wykluczony bez wzywania do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że "świadome podanie
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zwalnia zamawiającego z obowiązku wzywania
do złożenia określonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. (wyrok KIO 1602/12; KIO
1607/12; KIO 1613/12; KIO 1616/12; KIO 1617/12; KIO 1618/12).
"Procedura uzupełnienia
dokumentów przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, znajduje
zastosowanie jedynie do braku dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, a nie do dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, zawierających informacje nieprawdziwe mające lub mogące mieć istotny wpływ
na wynik postępowania" (wyrok KIO 1452/12). Na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i ewentualnego zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
których skutek odnosiłby się bezpośrednio do wykluczenia ZUKTZ J. W. w zakresie zadania
nr 1 i uznania oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), Odwołujący stawia ewentualny

zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Z uwagi bowiem na fakt niewykazania spełnienia
warunku w zakresie Zadania nr 1 usługą ujętą w poz. nr 1 wykazu usług, wykonawca powinien
zostać wezwany w przedmiotowym zakresie.
II.3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z wykonawcą
w następstwie wyboru jego oferty nie wywoła, a wręcz nie może wywołać skutku w postaci
zaciągnięcia zobowiązania ponad kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia. Przedmiotem zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest usługa polegająca o
oczyszczaniu jezdni i tunelu. Rozliczenie
z wykonawcą, będzie dokonywane sukcesywnie w
toku wykonywania umowy i ostatecznie będzie to wartość wynikająca z ilości wykonanych
robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy, przy czym wedle
SIWZ wskazano, że wartość ta nie noże przekroczyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, która stanowi górny limit wynagrodzenia wykonawcy. W SIWZ wielokrotnie
Zamawiający wskazywał i zaznaczał, że ilości usług są szacunkowe i zostały podane
wyłącznie po to, aby ustalić wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to w szczególności
pod Załącznikiem 3a do SIWZ — Formularz cenowy, który został skonstruowany w sposób
następujący:
OCZYSZCZANIE PASÓW DROGOWYCH NA TERENIE MIASTA GLIWICE
ZADANIE NR 1 - OCZYSZCZANIE JEZDNI I TUNELU
Lp.

Nazwa zadania
Jedn.
miary
Przewidywana
Ilość jednostek miary
Cena
jedn.
netto
Wartość zł netto
(kol.4x5)

2
3
4
5
6
2

Jednokrotne mechaniczno -
ręczne
zamiatanie jezdni
100m2
2500000

3

Usuwanie chwastów
1m2
25000

4

Jednokrotne mechaniczne zmywanie
jezdni
100m2
25000

5

Usuwanie skótków zdarzenia nagłego
1 szt.
300

Razem
netto:

Szacunek ilościowy robót, został określony wyłącznie po
aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny ofert

VAT zł:
Razem
brutto

Dowód: Załącznik nr 3a do SIWZ — w dokumentacji Postępowania
Skoro więc Zamawiający zastrzegł, że ceny z FO mają służyć tylko i wyłącznie porównaniu
ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej, to przewidywana ilość jednostek miary nie ma
odzwierciedlenia w rzeczywistej ilości wykonanych/planowanych do wykonania prac. Tak, jak
zaznaczył Zamawiający, jest to tylko i wyłącznie szacunek ilościowy robót, który został
określony wyłącznie po to, aby dać wspólną podstawę wyceny prac celem porównania i
wyboru oferty.
Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy,
jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to
zadanie w budżecie Zamawiającego, a więc budżet nie licuje z tą z planowaną ilością w sposób
pozwalający w okolicznościach sprawy zastosować dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, a jedynie wyznacza górny pułap zobowiązania Zamawiającego, do osiągnięcia
którego może on zlecać usługi po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie zwycięskiego
wykonawcy. Tym samym w ocenie Odwołującego w ogóle nie można porównywać cen ofert z
wartością przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, gdyż FO nie został skonstruowany
jako podstawa do wyliczenia ceny oferty, co do zapłaty której wykonawca uzyska roszczenie
w stosunku do Zamawiającego. We wzorze umowy dotyczącym Zadania nr 1 w Postępowaniu,
stanowiącym Załącznik nr 5a do SIWZ, Zamawiający wskazał, że:
„Termin realizacji umowy
1. Wykonawca zobowiązuje się wykonywać prace objęte przedmiotem umowy od dnia
zawarcia niniejszej umowy tj. od dnia r. do dnia:................. r., lub do wyczerpania środków
finansowych przeznaczon
ych na wykonanie przedmiotowej umowy określonych w § 5 ust 2 w
zależności od tego co nastąpi wcześniej.
(…) Wynagrodzenie i warunki płatności
1. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości
odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru.
2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.l. stanowić będzie wynikową ilości
wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym
wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia tj. zł brutto (słownie 00/100 złotych brutto)
(…) 15. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty:
-
rozliczenie miesięczne,
-
podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru.
16. Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek
Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie 21 dni od daty doręczenia faktury
Zamawiającemu.
(..
.) § 6. Sposoby rozliczeń i odbioru

1. Strony zgodnie postanawiają, że podstawą dla wystawienia faktur miesięcznych stanowić
będą odbiory częściowe robót wykonywanych w danym miesiącu. Wykonawca codziennie do
godz. (…) .

Również w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Zał. Nr 6 do SIWZ) znaleźć można
zapisy potwierdzające przyjętą przez Zamawiającego konstrukcję:
„10. Kategorie oczyszczania.
Wymaga się, aby mechaniczne i ręczne oczyszczanie nawierzchni odbywało się
systematycznie według następujących zasad
• Zamawiający w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał harmonogram prac na kolejny
tydzień osobie wskazanej przez Wykonawcę jako koordynatora prac
• Wykaz ulic wraz z orientacyjną powierzchnią jest podany w załączniku do SIWZ.
Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie, które
powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które
nie zostały uwzględnione w wykazie. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do
oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod
koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający
zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania
powierzchni, które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia
(zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar
wskazanych w ofercie.
(…) Strony dopuszczają możliwość zwiększenia wykonania zleconych prac ze względu na
warunki atmosferyczne (okre
s suszy, wiatry) lub innych uwarunkować wynikających z potrzeb
zamawiającego ( imprezy masowe, przebudowa układu komunikacyjnego miasta itp.)”
Rozdz. 2 pkt 2 ppkt. 2.1. lit. l) SPOZ zał. Nr 6 do SWZ):
„l) Realizacja usług odbywać się będzie w oparciu o przekazywane przez Zamawiającego na
bieżąco zlecenia wyznaczające zakres i częstotliwość prowadzenia prac na dany tydzień.

cenowym pozwalającą na wyliczenie ceny.”

Podsumowując, zdaniem Odwołującego, narzucona przez Zamawiającego konstrukcja
postanowień SIWZ, w tym Formularza Ofertowego, wzoru umowy i SPOZ powoduje, że nie
ma podstaw do tego, by Zamawiający stosował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na wyrok KIO 1944/18, który dotyczył postępowania prowadzonego przez
tego samego
Zamawiającego, i który na zasadzie analogii można odnieść do niniejszego
postępowania. W tym wyroku Izba wskazała, że: (…) zgodnie z uwagą zawartą w pkt 17 SIWZ
oraz f
ormularzu ofertowym, szacowane ilości na podstawie których wyliczano ceny ofertowe
zosta
ły określone wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. A
zatem, ceny podane w formularzach ofertowych służyły temu, aby zapewnić porównywalność
ofert cenowych, natomiast nie miały być porównywane z wartością oszacowaną przez

zamaw
iającego lub przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia. Powyższa
okoliczność miała istotne znaczenie dla ustalenia adekwatnego punktu odniesienia dla
porównania ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny. Przy przyjętej przez
z
amawiającego konstrukcji, takim punktem odniesienia nie była wartość szacunkowa, która
określana była odmiennie niż wzór przyjęty dla wyliczenia ceny ofertowej. Adekwatną
wartością, spośród dwóch wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, była średnia arytmetyczna
złożonych w postępowaniu ofert, których porównanie mogłoby stworzyć ewentualną podstawę
dla powzięcia wątpliwości co do charakteru zaoferowanej ceny.”

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 677/20 po stronie
zamawiaj
ącego przystąpienie zgłosił wykonawca Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych J. W.
z Bytomia wnosząc o oddalenie odwołania.

Przeciw temu przystąpieniu zgłosił opozycję na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy
Pzp
wnoszący odwołanie wykonawca
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR”
M. K. ze Stanicy

podnosząc, że
z uzasadnienia wniosku wynika, że skutkiem czynności
Zamawiającego doszłoby do unieważnienia postępowania. Nie znajduje w takim przypadku
interesu wykonawcy w tym, aby
Zamawiający unieważnił to postępowanie.

Izba nie uwzględniła opozycji wskazując, że interes przystępującego w rozumieniu art.
185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes
do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 tej ustawy. Skutkiem przystąpienia
nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes,
również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na
korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. W tym przypadku zgłaszający opozycję nie
uprawdopodobnił, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił, co jest wymagane wskazanym art. 185 ust.4 zdanie drugie ustawy
Pzp.



Izba
rozpoznając zarzuty z odwołań ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jej rozdziałem 3:
„Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-
2021 r. W podziale na zadania:
Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu,
Zadanie nr 2 -
Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku
oraz Starówki.

Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera załącznik nr 6 do SIWZ wraz z wykazami
ulic W1, W2, W3, stanowiącymi odpowiednio załączniki nr 12 a, b, c, do SIWZ”.
Wykonawcy (3.1.) mogli składać oferty na wszystkie zadania lub dowolnie wybrane przez
siebie zadanie.
Dla każdego zadania (3.2) prowadzone były odrębne postępowanie przy wyborze oferty.
Przewidziano także (3.3) udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa zamówienia (według wniosku z dnia 20.11.19 r.) została określona przez
Zamawiającego na kwotę: „Wartość szacunkowa zamówienia: 1 590 208,79 euro netto; 1 717
425,49 euro brutto a w złotych: Wartość szacunkowa zamówienia 7 405 026,48 zł brutto”.
Z ustaleń wynika, że ustalając wartość brutto zamówienia uwzględniał stawkę podatku VAT w
wysokości 8 %”.
Zamawiający przed otwarciem ofert w każdym z trzech zadań podał informację:
„Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia wynosi 7 405
026,48 zł brutto.
Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie części zamówienia wynosi
(…) odpowiednio:
Zadanie 1:
4 141 806,48 zł brutto
Zadanie 2: 2 032 020,00 zł brutto
zadanie 3: 1 231 200,00 zł brutto.

W zakresie zadania 1 (którego dotyczy spór) oferty złożyli wnoszący odwołanie wykonawcy:
J. W.
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia z ceną brutto 5 134 590 zł
uwzględniając stawkę VAT w wysokości 8 % oraz Zakład Usług Drogowych i Komunalnych
"DROMAR” M. K. ze Stanicy z ceną brutto 7 094 322,50 zł uwzględniając stawkę VAT w
wysokości 23 %. W zakresie zadania 2 złożono 3 oferty z których dwie (z perspektywy ceny)
nie przekroczyły kwoty wskazanej tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny
brutto wg ofert wynosiły odpowiednio: 1 872 720 zł, 2 847 204 zł i 2 138 184 zł). Także w
zakresie zadani
a 3 złożono trzy oferty z tym że każda nie przekraczała kwoty wskazanej
tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny brutto wg ofert wynosiły odpowiednio:
1 090
800 zł; 1 036 644 zł i 1 155 600 zł).
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2 i 3.
Natomiast w zakresie zadania 1 z uwagi na przekroczenie w każdej z ofert kwoty
przeznaczonej na realizację tego zadania podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w tej
części.

Izba rozpoznając podnoszony zarówno w odwołaniu KIO 672/20 jak i w
odwołaniu KIO 677/20 kluczowy zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego

postępowania w zakresie zadania 1 z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp uznała ten
zarzut za niezasadn
y. Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 93 ust. 2
ustawy Pzp, który został podniesiony w odwołaniu KIO 672/20.

W myśl wskazanego art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;”.
Z kolei w myśl art. 93 ust.2 ustawy Pzp: „2. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość
składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie
zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio.”

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że na gruncie ustawy Pzp decyzja
zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację
zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne
zmiany,
co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia
(j
ak zaznacza się w orzecznictwie) są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) i
w zależności od statusu prawnego jednostki zamawiającej podlegają decyzji własnej
zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów
b
udżetowych określonego stopnia. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania
dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części
zamówienia (wyodrębnionego zadania), co ma miejsce w niniejszej sprawie i wówczas
wskazany przepis art. 93 ust.1 pkt 4
stosuje się w związku z art. 93 ust.2 Pzp odpowiednio. W
stanie faktycznym sprawy dla każdego zadania (rozdział 3.2 SIWZ) prowadzone było odrębne
postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie
- w trybie art. 86 ust.3 ustawy Pzp -
ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu
oferty przed ich otwarciem -
kwota, jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć w danym
zadaniu na realizację zamówienia. Takie procedowanie mieści się w kompetencjach
zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp tych kompetencji nie
ograniczają. Niewątpliwie przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp dopuszcza wprost możliwość
unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Wskazuje na to wprost brzmienie tego przepisu. Izba na
marginesie zauważa, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania
w zakresie zadania 1
konsultował możliwe rozwiązania z właściwym dla jednostki organem
przedstawiając (pismo z dnia 19 marca 202020 r. skierowane do zastępcy Prezydenta Miasta

Gliwice) możliwe alternatywne rozwiązania, w tym zwiększenie środków nie uzyskując co do
tej propozycji akceptacji. Dodatkowo należy za doktryną i orzecznictwem podnieść, że
z
amawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania
tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być
uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający (co już zauważono) nie ma
obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w
celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania. Uczestnicy
postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki
przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy zaoszczędzonych w toku
postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie
udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków.
Zdaniem Izby nie są słuszne twierdzenia, że przesłanka nie ma zastosowania z uwagi
na
postanowienia § 5 wzoru umowy. Celem prowadzonego postępowania jest realizacja prac
objętych zadaniem 1 w całym okresie. I w tym przypadku Izba zgodziła się z Zamawiającym
(z uwagi na przyjętą formułę kosztorysowego rozliczania wynagrodzenia), że te postanowienia
będą miały zastosowanie, ale tylko w przypadku gdy przekroczenie kwoty będzie
spowodowane przekroczeniem przewidywanych przez Zamawiającego ilości wskazanych dla
kalkulacji ceny oferty. Wtedy w istocie obiektywnie będzie zmuszony do poszukiwania
d
odatkowych środków celem zabezpieczenia wykonania prac w całym okresie, przewidzianym
w umowie.

Tym samym za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp w
związku z ust. 2 tego przepisu.

Izba, odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn.
akt: KIO 672/20
przez wykonawcę J. W.Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych z Bytomia stwierdza, że te zarzuty są niezasadne z następujących powodów.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp (braku wskazania rzeczywistych
podstaw unieważnienia Postępowania) Izba stwierdza, że Zamawiający wskazał zarówno w
piśmie z dnia 11 lutego 2020 r. jak i piśmie z dnia 20 marca 2020 r. prawną i faktyczną
podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym z
pism wskazał, że unieważnia postępowanie w zakresie zadania 1: (…) ponieważ cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia”. Uzupełniająco w piśmie z dnia 12 lutego 2020 r. odpowiadając
wykonawcy poinformował, że: (…) w przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 -
Oczyszczanie jezdni i tunelu, jedynym kryterium była cena dlatego oferta z najniższą ceną jest
równocześnie ofertą najkorzystniejszą. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, aby

przyspieszyć ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej, Zamawiający starając się
zoptymalizować i przyspieszyć ten proces, jednocześnie podjął próbę badania i oceny oferty
z najniższą ceną złożoną przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
siedzibą w Bytomiu oraz rozważał możliwość ewentualnego zwiększenia środków jakie może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty z najniższą ceną. Ostatecznie
Zamawiający zdecydował, że środki nie zostaną zwiększone i odstąpił od dokończenia
badania oferty firmy Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. . W związku z
tym, iż ceny obu ofert złożone dla tej części postępowania przewyższały kwotę jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, (…) nie dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej unieważnił tą część postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Ustawy
(…) Prawo zamówień publicznych (…). Z kolei w piśmie z 20 marca 2020 r. w jego pierwszej
części poinformował o podstawach prawnych i faktycznych odrzucenia oferty wykonawcy
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy. W części drugiej pisma
dotyczącej zawiadomienia o unieważnieniu postępowania podał, że postępowanie w zakresie
Zadanie nr 1 -
Oczyszczanie jezdni i tunelu zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 4) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał: (…) Postępowanie zostaje
unieważnione dla zadania nr 1, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla tej części
zamówienia tj. cena oferty najkorzystniejszej wynosi: 5.134.590,00 zł brutto; kwota jaka
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla części 1 to 4.141.806,48 zł
brutto. Różnica to 992.783,52 zł brutto”.

W przypadku zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 d. 2 Pzp (zaniechanie dokonania
wszystkich czynności co do których zobowiązał się Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego
2020r. stanowiącym uwzględnienie odwołania złożonego w zakresie części zamówienia
oznaczonej jako zadanie nr 3 i dotyczące sprzątania rynku oraz Starówki w Gliwicach, Izba
wskazuje że Zamawiający w piśmie z dnia 27.02.2020 r. podał: „Na podstawie art. 186 ust. 1
ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (...) wnosi odpowiedź na odwołanie Wykonawcy
wniesione w dniu 21 luty 2020 r. w zakresie Zadania nr 1 przez J. W.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
siedzibą w Bytomiu przy ul. Wł. Łokietka 4. Zamawiający informuje, że uwzględnia odwołanie
w zakresie: 1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Dokonania badania
(czyli wykluczenie wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenie ofert w
przypadkach wynikających z ustawy) i oceny ofert. 3. Dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej
”. Jak wynika z treści wskazywanego już pisma z dnia 20.03.2020 r.
czynności – co do zadania 1 – w zakresie deklarowanym zostały wykonane. Tym samym
zarzut jest niezasadny. Izba zauważa ponadto brak określenia – w tym odwołaniu - żądań w

zakresie tego zarzutu, co niewątpliwie nie odpowiada wymaganiom z art. 180 ust.3 ustawy
Pzp. W myśl tego przepisu: „
3. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. W konsekwencji powyższe ustalenia czynią
także niezasadnym zarzut naruszenia a
rt. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, albowiem
wykonanie czynności w toku Postępowania nie nastąpiło w sposób sprzeczny z
uwzględnionymi zarzutami wcześniejszego odwołania.
W konkluzji Izba stwi
erdza niezasadność także podnoszonego w tym odwołaniu
zarzutu naruszenia art. 7 Pzp, albowiem nie można było (w zakresie podnoszonych zarzutów)
uznać, że Postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.

Izba, odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn.
akt: KIO 677/20
przez wykonawcę Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR”
M. K.
ze Stanicy i orzekając o ich oddaleniu miała na uwadze następujące okoliczności.

W pierwszej kolejności Izba uwzględniała dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp,
stwierdzając, że nawet hipotetyczna zasadność wskazanych w przedmiotowym odwołaniu
zarzutów pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania odwoławczego, albowiem jak
Izba wskazała kluczowy zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4 nie jest zasadny.
W myśl wskazanego art. 192 ust.2 ustawy Pzp: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wyn
ik postępowania o udzielenie zamówienia”. Zatem ewentualne uwzględnienie w niniejszej
sprawie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp (istotnego z perspektywy
rozstrzygnięcia o wyborze najkorzystniejszej oferty) wobec nie uwzględnienia zarzutu
d
otyczącego podstaw unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp nie
miałby wpływu na wynik tego postępowania w zakresie zadania 1. Izba jednocześnie
stwierdza, że Zamawiający podejmując decyzję w dniu 20 marca 2020 r. o odrzuceniu oferty
wykonawcy
DROMAR miał podstawę uznać, że Odwołujący złożył ofertę z błędną stawką
podatku VAT w wysokości 23%, a w konsekwencji, że oferta Odwołującego zawiera błąd w
obliczeniu ceny i polega odrzuceniu. Zdaniem Izby decyzja w tym przedmiocie została przez
Zamawiającego szczegółowo umotywowana w piśmie z dnia 20 marca 2020 r. w którym
Zamawiający wskazuje, że taka decyzja została podjęta po wyjaśnieniach wykonawcy, który
w tym postępowaniu – stosując dotychczas stawkę podatku VAT dla tożsamych zamówień u
t
ego samego Zamawiającego w wysokości 8 %, (co w toku rozprawy zostało wykazane)
zastosował stawkę 23 % uzasadniając to w szczególności indywidualną interpretację

podatkową nr 0111-KDlB3-1.4012.598.2018.4.1CZ, wydaną przez Dyrektora Krajowej
Informacji Skar
bowej, która (tak jak uznał Zamawiający) nie mogła stanowić samodzielnej
przesłanki, ponieważ nie dotyczyła tego przedmiotu zamówienia. Tak jak zaznaczono w tym
dokumencie, indywidualną interpretację wydaje się dla konkretnego przedmiotu zamówienia,
a w pr
zypadku kiedy dochodzi do zmiany któregokolwiek z jego elementów interpretacja traci
ważność, (cyt. "Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy
rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze
stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w
złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu
przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.”). W
tym przypadku Zamawiający zauważył, że (…) przywołana interpretacja dotyczy innego opisu.
Obecny przedmiot nie obejmuje już "mycia ścian tunelu". Dodatkowo powoływanie się przez
Wykonawcę na kompleksowość przedmiotowego zamówienia jako składającego się z różnego
rodzaju robót w tym np. osobnej usługi transportu, również jest bezzasadna. Sam Wykonawca
powołuje się w swoich wyjaśnieniach na wyroki TSUE i komentarz mówiący, iż dla oceny, czy
w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena
dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. Zamawiającego; zatem
charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz
Reasumując powyższe, argumenty użyte przez Wykonawcę, aby przedmiot zamówienia
kwalifikował się do kategorii PKWiU z 23% - ą stawką podatku VAT nie ma uzasadnienia.
Oceniając oferty z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający jest w obowiązku
odrzucić ofertę Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z
siedzibą w Stanicy jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny”.
Kwestionowana przez Odwołującego decyzja została podjęta także w kontekście wyjaśnień
jakie złożył drugi wykonawca J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z
Bytomia
, który z kolei wskazał na w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień (pismo z
dnia 15.01.20 r.), że stawka podatku VAT w wysokości 8% za oferowane usługi (…) została
określona na podstawie obowiązujących przepisów, które stosuje się do celów opodatkowania
tj. PKWiU 2008. Zgodnie z powyższym podajemy poniżej zastosowane przez nas pozycje
PKWiU:
- 81.29.12.0
— Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu — stawka 8% (podstawa prawna:
poz. 174 załącznik nr 3 do ustawy o Podatku od Towarów i Usług (…)
- 81.30.10.0
— Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni — stawka 8%
(podstawa prawna: poz. 176 załącznik nr 3 do ustawy o Podatku od Towarów i Usług (...).
W
yjaśnienia tego wykonawcy korelowały z dotychczasowymi umowami zawartymi przez tego
Zamawiającego (jak i innymi zamawiającymi, co wynikało z umów przedkładanych

wskazanymi na rozprawie), których wynagrodzenie było rozliczanie na podstawie faktur w
których uwzględniano stawkę podatku VAT w wysokości 8 %.
Niewątpliwie w przedmiocie tego zamówienia nie może być aktualnie pomijana powołana
przez Odwołującego interpretacja podatkowa z 24 kwietnia 2020 r., jednakże zdaniem Izby –
w związku z dyrektywą z art. 192 ust.2 Pzp w zakresie tego rozstrzygnięcia czyni ten dowód
bezprzedmiotowym
dla rozstrzygnięcia zarzutu w zakresie tego odwołania. Izba jednocześnie
(z uwagi na zarzuty kierowane do tej interpretacji przez Zamawiającego i Przystępującego) w
tym miejscu podkreśla, że nie jest organem właściwym do rozstrzygania o poprawności takiej
interpretacji. Takim uprawnionym organem jest sąd administracyjny, który w trybie skargi może
dokonywać oceny, czy organ dokonujący interpretacji dopuścił się błędnej wykładni lub
niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego.

W odniesieniu do podnoszonego zarzutu naruszenia art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 i ewentualnego
zarzutu braku zastosowania procedury z art. 26 ust.3 ustawy Pzp należało, zdaniem Izby,
uznać, że Odwołujący wnosząc odwołanie pominął wezwanie z dnia 3 marca 2020 r., które to
wezwanie zostało skierowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.4 Pzp do złożenia
wyjaśnień odnośnie Wykazu usług z uwagi nieprecyzyjne określenie powierzchni na której były
wykonywane referencyjne prace m.in. z uwagi na użyte określenia „powyżej” i „około”, a w
dokumentach referencyjnych w miejsce metrów kwadratowych (m2) podano metry bieżące
(mb). Wykonawca w piśmie z dnia 5 marca 2020 r. odniósł się do tego wezwania w
konsekwencji podając powierzchnie z których każda (według tych wyjaśnień) samodzielnie dla
zadania 1
przewyższa wymagane warunkiem wielkości z rozdziału 8 pkt 3 SIWZ. Izba także w
odniesieniu do usługi referencyjnej z pozycji 1 Wykazu zwraca uwagę, że wątpliwości, co do
tej usługi były wyjaśniane przez Zamawiającego. M.in. należy wskazać na stanowisko
wyrażone w piśmie z dnia 7.02.20 r. nabywcy usługi (Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki
Komunalnej w Bytomiu), która stwierdza, że: „Z uwagi na okres na jaki umowa była zawarta,
na okres ok. 3 lat, oraz jej bardzo duży zakres nie da się jednoznacznie stwierdzić, czy umowa
została należycie zrealizowana. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że przedmiotem umowy
było świadczenie usług, a nie wykonanie jakiegoś dzieła, które można byłoby ocenić pod kątem
należytego wykonania. Część zadań była wykonana prawidłowo, jednakże co do części były
zastrzeżenia i w związku z tym zostały naliczone kary umowne za nieprawidłowe wykonanie
umowy w określonej części czy za poszczególne zlecenia”. Nabywca usługi jednocześnie, co
do kar przyznaje,
że „Aktualnie Wykonawca dochodzi przed Sądem zwrotu kar umownych
uznając, że zostały one nałożone niezasadnie” dodając, że: „4.W trakcie realizacji umowy nie
wystąpiły szkody. Kary umowne zostały naliczone z uwagi na niewykonanie lub niewłaściwe
wykonanie prac objętych umową”. Nie jest zatem bezsporne, że wykonawca powołując się na
zadania z tej umowy powinien być ukarany w tym postępowaniu sankcją wykluczenia z

postępowania ze względu na przesłankę z art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp. W konsekwencji
wskazane ustalenia nie pozwalają zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że
Zamawiający uznając – w okolicznościach faktycznych podniesionych w odwołaniu - ofertę
wykonawcy J. W.
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia za
najkorzystniejszą naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
• Sygn. akt KIO 665/20 z dnia 2020-06-26
• Sygn. akt KIO 659/20 z dnia 2020-06-26
• Sygn. akt KIO 667/20 z dnia 2020-06-25
• Sygn. akt KIO 662/20 z dnia 2020-06-24