rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 696/20
KIO 696/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 31 marca 2020 r. przez
wykonawcę Road Systems J. N. s.c. z siedzibą w Skrzyszowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Zakliczyn
przy udziale wykonawcy S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kroczbud K.
i Buduj z siedzibą w Gorlicach zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 696/20 po stronie Zamawiającego
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 31 marca 2020 r. przez
wykonawcę Road Systems J. N. s.c. z siedzibą w Skrzyszowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Zakliczyn
przy udziale wykonawcy S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kroczbud K.
i Buduj z siedzibą w Gorlicach zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 696/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej o
ferty, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Zakliczyn i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Road Systems J.
N.
s.c. z siedzibą w Skrzyszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Gminy Zakliczyn na rzecz wykonawcy Road Systems J. N. s.c. z
siedzibą w Skrzyszowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 696/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Zakliczyn wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
: „Modernizację - asfaltowanie dróg gminnych na terenie Gminy Zakliczyn -
zadania realizowane częściowo w ramach funduszu soleckiego”.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z
2020 r. pod numerem 518860-N-2020.
Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2020 r. wezwał wykonawcę S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kroczbud Krocz i Buduj z siedzibą w
Gorlicach do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny w
oparciu o art. 90 ust.1 i 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą PZP, gdzie Wykonawca w odpowiedzi
na pismo złożył wyjaśnienia z dnia 25 marca 2020 r., które zostały złożone u Zamawiającego
Gminy Zakliczyn dnia 26 marca 2020 r.
Po przepr
owadzeniu powyższych czynności Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty przedmiotowego wykonawcy.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Road
Systems J. N.
s.c. z siedzibą w Skrzyszowie w dniu 31 marca 2020 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
a) Czynności wyboru wykonawcy S. K. Kroczbud Krocz i Buduj,
b) Czynności badania i oceny oferty wykonawcy jak wyżej,
c) Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S. K. KROCZBUD Krocz i Buduj na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy PZP i na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt, 4 ustawy PZP, d)
Zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący przedstawił następujące zarzuty odwołania:
a) Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy PZP i art.
89 ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. K.
Kroczbud Krocz i Buduj, pomimo, iż wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia 25
marca 2020 roku na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy PZP o udzielenie wyjaśnień czy
zaoferowana cena w ofercie z dnia 17 marca 2020 roku nie stanowi rażąco niskiej ceny
udzielił pismem z dnia 25 marca 2020 roku lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia, które
powinny zostać potraktowane przez Zamawiającego jako brak udzielenia wyjaśnień i tym
samym stanowić podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy w oparciu o art. 90 ust. 3
ustawy PZP,
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 91 ust.
1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. Kroczbud jako
najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
c) Z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. K.
, którego oferta zawiera rażąco
niską cenę, gdyż wykonawca nie udowodnił realności zaoferowanej ceny.
Wskazując na powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a) Unieważnił czynność wyboru oferty S. K. Kroczbud Krocz i Buduj,
b) Odrzucił ofertę wykonawcy oferty S. K. Kroczbud Krocz i Buduj,
c) W konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie wnosił o zwrot kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa
procesowego.
W swoim uzasadnieniu do odwołania w pierwszej kolejności wskazał, że
wystosowanie przez Zamawiającego wezwanie o wyśnienia do ceny w oparciu o art. 90 ust.1
us
tawy PZP tworzy domniemanie, że zaoferowana przez wykonawcę cenę jest rażąco niska,
które wykonawca jest obowiązany poprzez stosowne wyjaśnienia i dowody obalić i wzruszyć.
Zarzucił, że Wykonawca S. K. w swoich wyjaśnieniach przedstawił jedynie
ogólnikowe, lakoniczne twierdzenia, które w żaden sposób nie wykazały sposobu kalkulacji
ceny ofertowej.
Zwrócił uwagę, że Wykonawca powołał się jedynie na okoliczności właściwe dla
każdego wykonawcy w branży, a nie szczególne okoliczności właściwe tylko dla tego
wykonawcy i uzasadniające obniżenie ceny.
Zauważył, że Wykonawca nie przedstawił kalkulacji ceny danych liczbowych
dotyczących podstawowych elementów cenotwórczych tj, jak wycena materiałów, sprzętu,
robocizny, nie przedstawił żadnych dowodów uprawdopodobniających realność
zaoferowanej ceny powołując się na dowód w postaci wyjaśnień wykonawcy z dnia 25 marca
2020 roku i wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienia z dnia 25 marca 2020 r.
Zdaniem Odwołującego - aktualna pozostaje interpretacja art. 90 ust. 3 ustawy PZP
dokonana w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, że „Złożenie wyjaśnień
niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest
równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień.”.
Zdaniem Od
wołującego - wyjaśnienia Wykonawcy, niekompletne co do sposobu
kalkulacji ceny, elementów cenotwórczych, metod oszczędności wykonania, dowodów na
uzasadnienie swoich twierdzeń powoduje, że oferta wykonawcy wymyka się spod kontroli
Zamawiającego co do rzetelności wyceny, co uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy w
oparciu o art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP.
Zarzucił, że z treści wyjaśnień, poza ogólnikowymi deklaracjami nie wynika, czy
wykonawca ujął wszystkie koszty wykonania zamówienia, czy ceny za poszczególne
składniki są rynkowe, a także czy przyjęta ilość roboczogodzin jest oszacowana co najmniej
w kwocie wynagrodzenia minimalnego.
Według Odwołującego - wykonawca nie zaoferował żadnych danych liczbowych,
żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Dodatkowo wskazał, że kosztorys inwestorski w tej sprawie wynosił 560.158, 54
złotych, zaś wykonawca S. K. zaoferował za wykonanie zadania 296.619,42 złotych, co
powoduje że wyjaśnienia powinny być rzeczowe i fachowe, a nie ogólne i charakterystyczne
dla wszystkich wykonawców ubiegających się o to zadanie.
W dniu 6 kwietnia 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Kroczbud Krocz
i Buduj z siedzibą w Gorlicach, zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc:
1) o jego oddalenie;
2)
o przeprowadzenie dowodów z akt sprawy oznaczonych znakiem: UM-
11
1.271.ZP.2.2020, obejmujących dokumenty wymienione w odwołaniu na
poparcie twierdzeń sformułowanych przez Zamawiającego;
3)
o dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony - Zamawiającego na
okoliczność prawidłowości dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przypadku
złożonej przez przedsiębiorcę S. K. właściciela firmy Szczepan Kroczek KROCZBUD Krocz i
Buduj, ul. Słowacka 26, 38-300 Gorlice;
4)
o przyznanie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający stanął na stanowisku, że przedmiotowe odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Według Zamawiającego - zarzuty odwołania w zakresie czynności podjętych w
postępowaniu, jak i rzekomego zaniechania czynności są nieuprawnione.
Z
wrócił uwagę, że dokonał on wyboru oferty firmy S. K. KROCZ-BUD Krocz i Buduj w
Gorlicach jako najkorzystniejszej, z zasto
sowaniem kryteriów opisanych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.
Zwrócił uwagę, że oferta ta uzyskała łącznie 100 pkt (cena 60% + okres gwarancji
jakości 40%); cena ofertowa opiewała na kwotę 296.619 42 zł brutto.
Zauważył, że dla porównania oferta złożona przez Odwołującego wynosiła brutto
317.999,64 zł, tj. 7% droższa od ceny Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, co wskazuje na brak
istotnej różnicy wartościowej.
Przekonywał, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający
zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, czyli zgodnie z art. 7
ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający oświadczył, że na podstawie dokonanej analizy i weryfikacji wyjaśnień
odpowiadających treści wezwania, uznał ofertę Przystępującego za nie zawierającą rażąco
niskiej ceny.
Zwrócił uwagę, że Wykonawca w wyjaśnieniach szczegółowo opisał okoliczności
powodujące bezpośredni i wymierny wpływ na niską, a równocześnie realną (zwłaszcza w
warunkach
lokalnych i ze względu na rodzaj inwestycji) cenę realizacji zamówienia,
generowanie oszczędności wykonania, podkreślając na wstępie, że z powodu wirusa
COVID-
19, jest mniej zamówień publicznych i zleceń, w związku z tym firma chcąc utrzymać
się na rynku przyjmuje niewielki zysk, co sprawia, że cena jest taka niska.
Zdaniem Zamawiającego - oferta Przystępującego jest zrównoważona pod względem
gospodarczym i może zostać zrealizowana w należyty sposób, zgodnie z oczekiwaniami
Gminy Zakliczyn i w ramach prowadzenia racjonalnej gospodarki finansami publicznymi.
Ponadto,
zaznaczył, że najważniejszym elementem cenotwórczym robót drogowych -
asfaltowych jest cena substancji ropopochodnych - cena paliwa wykorzystywanego do
produkcji i układania mas bitumicznych oraz do transportu maszyn i materiałów przy
robotach drogowych).
W
yjaśnił, że badanym stanie faktycznym i okolicznościach, w dobie kryzysu
wywołanego przez pandemię Covid-19, mamy do czynienia z drastycznie niskimi cenami
paliwa (spadek cen paliwa o 30-
40%), co również wpływa na cenę ofertową, co nie zostało w
ogóle uwzględnione przez Odwołującego.
Podniósł również, że Wykonawca wybrany przez Zamawiającego funkcjonuje od 19
września 2019 r., a takich przypadkach oferowane ceny przez nowych uczestników obrotu są
zazwyczaj niższe.
Nadto, zauważył, że podawana przez wykonawców cena miała charakter ryczałtowy,
a zatem nie jest ważna wewnętrzna struktura ceny.
Zamawiający uznał, że skoro wyjaśnienia miały charakter oświadczenia własnego
wykonawcy, to stanowiły one dowód na okoliczność braku rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o tr
eść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,
wezw
ania Zamawiającego z dnia 25 marca 2020 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
sto
sunku do Przystępującego, złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z dnia 25 marca
2020 r. na to wezwanie
Zamawiającego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
27 marca 2020 r., odpowiedzi Zama
wiającego na odwołanie z dnia 20 kwietnia 2020 r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba
postano
wiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.3, art.91
ust.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy p
rawne do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że wartość przedmiotu
zamówienia została określona na kwotę brutto 293 751,00 zł, która to wartość została
podana w informacji z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2020 r.
Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa
przedstawiała się następująco:
1.
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Godrom sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach z
ceną brutto: 383 249,30 zł,
2.
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy z ceną brutto : 384
973,08
zł,
3. S. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kroczbud Krocz i Buduj z
siedzibą w Gorlicach z ceną brutto : 296 619,42 zł,
4.
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle z ceną
brutto : 338 895, 75
zł,
5.
Odwołujący z ceną brutto : 317 999,64 zł.
W oparciu o powyższe dane liczbowe ustalono, że średnia arytmetyczna wszystkich
złożonych ofert wyniosła 344 347,44 zł.
Powyższe zestawienie i informacje cenowe wskazują, że cena oferty
Przystępującego nie była niższa o 30 % od wartości przedmiotu zamówienia oraz od średniej
arytmetycznej podanych wyżej cen złożonych ofert.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytm
etycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyja
śnień, o których mowa w ust. 1.
Opierając się o powyższy materiał dowodowy zebrany w sprawie Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający nie był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w
zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego, a to
z tego powodu, że nie zostały przekroczone wskazane wyżej progi ustawowe cen.
Podstawę dla Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę oferty Przystępującego mogła stanowić jedynie okoliczność zaoferowania
przez tego wykonawcę ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które wydawały
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziły wątpliwości
Z
amawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wymaga przy tym wskazania, że jeżeli Zamawiający miał takie wątpliwości, o których
mowa w przepisie
art.90 ust.1 ustawy Pzp i skierował do Przystępującego wezwanie z dnia
25 marca 2020 r
., to stał się podmiotem zobowiązanym do przyjęcia wyjaśnień i dowodów w
zakresie rażąco niskiej ceny, które powinien zbadać, a następnie ocenić i na ich podstawie
dokonać czynności wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej lub odrzucenia
jego oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dalej, I
zba ustaliła, że pismem z dnia 25 marca 2020 r. Przystępujący skierował do
Zamawiającego informację dotyczącą wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny nie
załączając do niej żadnych dowodów na potwierdzenie zawartych tam informacji.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia w
yjaśnień w ogóle nie zaistniała,
jednak treść tych wyjaśnień Przystępującego jest ogólna, lakoniczna i powierzchowna oraz
nie poparta jakimikolwiek dowodami.
Przystępujący powołał się w cyt. piśmie, że nie ma żadnych kosztów pośrednich nie
prze
dstawiając jednocześnie jakiejkolwiek kalkulacji kosztów, nawet ogólnych.
Dodatkowo, Przy
stępujący podniósł w omawianych wyjaśnieniach, że nie zatrudnia
pracowników na okres zimowy, nie podając jednak za jaką stawkę zatrudnia te osoby.
Zdaniem Izby
– okoliczność posiadania własnej rozkładarki mas bitumicznych Bomag
oraz 3 walców, również nie daje obrazu jaki wpływ to dysponowanie ma na cenę oferty.
Nie jest również wiadome jakie znaczenie w przełożeniu na cenę mieszanek
asfaltowo-
mineralnych ma jego współpraca z Otoczarnią w Klęczanach – WMB ESBUD,
jakie w związku z tym otrzymuje od tego podmiotu upusty kształtujące cenę.
Nadto, Przystępujący nie wykazał jaki wpływ na koszty ma bliskość siedziby oraz
bazy materiałowo-sprzętowej Przystępującego w stosunku do miejsca wykonania roboty
budowlanej i
na czym polega oszczędność w przypadku pełnienia przez Przystępującego
funkcji kierownika robót.
Poza tym, powoływanie się przez Przystępującego na posiadanie doświadczonej
kadry może, co najwyżej generować wyższe koszty niż je obniżać.
Natomiast, oświadczenie Przystępującego o zaproponowaniu minimalnych kosztów w
celu uniknięcia likwidacji firmy może wskazywać na to, że cena oferty została ukształtowana
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów przedmiotowej inwestycji i jest podyktowana jedynie
sytuacją ekonomiczną Przystępującego.
Ostatecznie, za ogólnikową należało uznać informację Przystępującego o tym, że w
związku z tym, że Polska walczy z groźnym wirusem mniej jest zamówień, która to
informacja
nie daje żadnego obrazu kosztów Przystępującego w ramach tego zamówienia.
Co najbardziej istotne, to fakt, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie
przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji kosztów i zysku.
Powyższe zaś prowadzi do wniosku, że Przystępujący za taką cenę może nie
wykonać przedmiotowego zamówienia lub może je wykonać nienależycie.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawartych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, co skutkuje koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Przystępujący nie
przeprowadził skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2 ustawy
Pzp.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Przystępującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez
dowodów złożonych przez Przystępującego nie mogła potwierdzić, że oferta ta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powyższe zapatrywanie Izby zostało oparte na jednolitej linii orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej ( vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień.
Wobec powyższego, Izba uznała za nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy informacj
ę cenową Przystępującego z dnia 2 kwietnia 2020r. z
Wytwórni Mas Bitumicznych, która nie została przedłożona w ramach postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Nadto, dodatkowe pisemne stanowisko złożone przez Zamawiającego na rozprawie
również – w ocenie Izby – nie ma bezpośredniego związku z kalkulacją cenową
Przystępującego, lecz stanowi zobrazowanie doświadczeń Zamawiającego w branży
budowlanej.
Natomiast wymaga wskazania, że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że
skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości.
W związku z tym, Izba podziela również zapatrywania innych składów orzekających
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 13 października 2014 r., sygn. akt KIO 2025/14 oraz
wyrok z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17) przyjmujących, że ponowienie wezwania nie
może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
narus
zenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia
oferty Przystępującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem oferta ta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej o
ferty, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Zakliczyn i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Road Systems J.
N.
s.c. z siedzibą w Skrzyszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Gminy Zakliczyn na rzecz wykonawcy Road Systems J. N. s.c. z
siedzibą w Skrzyszowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 696/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Zakliczyn wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
: „Modernizację - asfaltowanie dróg gminnych na terenie Gminy Zakliczyn -
zadania realizowane częściowo w ramach funduszu soleckiego”.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z
2020 r. pod numerem 518860-N-2020.
Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2020 r. wezwał wykonawcę S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kroczbud Krocz i Buduj z siedzibą w
Gorlicach do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny w
oparciu o art. 90 ust.1 i 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą PZP, gdzie Wykonawca w odpowiedzi
na pismo złożył wyjaśnienia z dnia 25 marca 2020 r., które zostały złożone u Zamawiającego
Gminy Zakliczyn dnia 26 marca 2020 r.
Po przepr
owadzeniu powyższych czynności Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty przedmiotowego wykonawcy.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Road
Systems J. N.
s.c. z siedzibą w Skrzyszowie w dniu 31 marca 2020 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
a) Czynności wyboru wykonawcy S. K. Kroczbud Krocz i Buduj,
b) Czynności badania i oceny oferty wykonawcy jak wyżej,
c) Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S. K. KROCZBUD Krocz i Buduj na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy PZP i na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt, 4 ustawy PZP, d)
Zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący przedstawił następujące zarzuty odwołania:
a) Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy PZP i art.
89 ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. K.
Kroczbud Krocz i Buduj, pomimo, iż wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia 25
marca 2020 roku na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy PZP o udzielenie wyjaśnień czy
zaoferowana cena w ofercie z dnia 17 marca 2020 roku nie stanowi rażąco niskiej ceny
udzielił pismem z dnia 25 marca 2020 roku lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia, które
powinny zostać potraktowane przez Zamawiającego jako brak udzielenia wyjaśnień i tym
samym stanowić podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy w oparciu o art. 90 ust. 3
ustawy PZP,
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 91 ust.
1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. Kroczbud jako
najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
c) Z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. K.
, którego oferta zawiera rażąco
niską cenę, gdyż wykonawca nie udowodnił realności zaoferowanej ceny.
Wskazując na powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a) Unieważnił czynność wyboru oferty S. K. Kroczbud Krocz i Buduj,
b) Odrzucił ofertę wykonawcy oferty S. K. Kroczbud Krocz i Buduj,
c) W konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie wnosił o zwrot kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa
procesowego.
W swoim uzasadnieniu do odwołania w pierwszej kolejności wskazał, że
wystosowanie przez Zamawiającego wezwanie o wyśnienia do ceny w oparciu o art. 90 ust.1
us
tawy PZP tworzy domniemanie, że zaoferowana przez wykonawcę cenę jest rażąco niska,
które wykonawca jest obowiązany poprzez stosowne wyjaśnienia i dowody obalić i wzruszyć.
Zarzucił, że Wykonawca S. K. w swoich wyjaśnieniach przedstawił jedynie
ogólnikowe, lakoniczne twierdzenia, które w żaden sposób nie wykazały sposobu kalkulacji
ceny ofertowej.
Zwrócił uwagę, że Wykonawca powołał się jedynie na okoliczności właściwe dla
każdego wykonawcy w branży, a nie szczególne okoliczności właściwe tylko dla tego
wykonawcy i uzasadniające obniżenie ceny.
Zauważył, że Wykonawca nie przedstawił kalkulacji ceny danych liczbowych
dotyczących podstawowych elementów cenotwórczych tj, jak wycena materiałów, sprzętu,
robocizny, nie przedstawił żadnych dowodów uprawdopodobniających realność
zaoferowanej ceny powołując się na dowód w postaci wyjaśnień wykonawcy z dnia 25 marca
2020 roku i wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienia z dnia 25 marca 2020 r.
Zdaniem Odwołującego - aktualna pozostaje interpretacja art. 90 ust. 3 ustawy PZP
dokonana w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, że „Złożenie wyjaśnień
niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest
równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień.”.
Zdaniem Od
wołującego - wyjaśnienia Wykonawcy, niekompletne co do sposobu
kalkulacji ceny, elementów cenotwórczych, metod oszczędności wykonania, dowodów na
uzasadnienie swoich twierdzeń powoduje, że oferta wykonawcy wymyka się spod kontroli
Zamawiającego co do rzetelności wyceny, co uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy w
oparciu o art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP.
Zarzucił, że z treści wyjaśnień, poza ogólnikowymi deklaracjami nie wynika, czy
wykonawca ujął wszystkie koszty wykonania zamówienia, czy ceny za poszczególne
składniki są rynkowe, a także czy przyjęta ilość roboczogodzin jest oszacowana co najmniej
w kwocie wynagrodzenia minimalnego.
Według Odwołującego - wykonawca nie zaoferował żadnych danych liczbowych,
żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Dodatkowo wskazał, że kosztorys inwestorski w tej sprawie wynosił 560.158, 54
złotych, zaś wykonawca S. K. zaoferował za wykonanie zadania 296.619,42 złotych, co
powoduje że wyjaśnienia powinny być rzeczowe i fachowe, a nie ogólne i charakterystyczne
dla wszystkich wykonawców ubiegających się o to zadanie.
W dniu 6 kwietnia 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Kroczbud Krocz
i Buduj z siedzibą w Gorlicach, zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc:
1) o jego oddalenie;
2)
o przeprowadzenie dowodów z akt sprawy oznaczonych znakiem: UM-
11
1.271.ZP.2.2020, obejmujących dokumenty wymienione w odwołaniu na
poparcie twierdzeń sformułowanych przez Zamawiającego;
3)
o dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony - Zamawiającego na
okoliczność prawidłowości dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przypadku
złożonej przez przedsiębiorcę S. K. właściciela firmy Szczepan Kroczek KROCZBUD Krocz i
Buduj, ul. Słowacka 26, 38-300 Gorlice;
4)
o przyznanie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający stanął na stanowisku, że przedmiotowe odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Według Zamawiającego - zarzuty odwołania w zakresie czynności podjętych w
postępowaniu, jak i rzekomego zaniechania czynności są nieuprawnione.
Z
wrócił uwagę, że dokonał on wyboru oferty firmy S. K. KROCZ-BUD Krocz i Buduj w
Gorlicach jako najkorzystniejszej, z zasto
sowaniem kryteriów opisanych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.
Zwrócił uwagę, że oferta ta uzyskała łącznie 100 pkt (cena 60% + okres gwarancji
jakości 40%); cena ofertowa opiewała na kwotę 296.619 42 zł brutto.
Zauważył, że dla porównania oferta złożona przez Odwołującego wynosiła brutto
317.999,64 zł, tj. 7% droższa od ceny Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, co wskazuje na brak
istotnej różnicy wartościowej.
Przekonywał, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający
zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, czyli zgodnie z art. 7
ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający oświadczył, że na podstawie dokonanej analizy i weryfikacji wyjaśnień
odpowiadających treści wezwania, uznał ofertę Przystępującego za nie zawierającą rażąco
niskiej ceny.
Zwrócił uwagę, że Wykonawca w wyjaśnieniach szczegółowo opisał okoliczności
powodujące bezpośredni i wymierny wpływ na niską, a równocześnie realną (zwłaszcza w
warunkach
lokalnych i ze względu na rodzaj inwestycji) cenę realizacji zamówienia,
generowanie oszczędności wykonania, podkreślając na wstępie, że z powodu wirusa
COVID-
19, jest mniej zamówień publicznych i zleceń, w związku z tym firma chcąc utrzymać
się na rynku przyjmuje niewielki zysk, co sprawia, że cena jest taka niska.
Zdaniem Zamawiającego - oferta Przystępującego jest zrównoważona pod względem
gospodarczym i może zostać zrealizowana w należyty sposób, zgodnie z oczekiwaniami
Gminy Zakliczyn i w ramach prowadzenia racjonalnej gospodarki finansami publicznymi.
Ponadto,
zaznaczył, że najważniejszym elementem cenotwórczym robót drogowych -
asfaltowych jest cena substancji ropopochodnych - cena paliwa wykorzystywanego do
produkcji i układania mas bitumicznych oraz do transportu maszyn i materiałów przy
robotach drogowych).
W
yjaśnił, że badanym stanie faktycznym i okolicznościach, w dobie kryzysu
wywołanego przez pandemię Covid-19, mamy do czynienia z drastycznie niskimi cenami
paliwa (spadek cen paliwa o 30-
40%), co również wpływa na cenę ofertową, co nie zostało w
ogóle uwzględnione przez Odwołującego.
Podniósł również, że Wykonawca wybrany przez Zamawiającego funkcjonuje od 19
września 2019 r., a takich przypadkach oferowane ceny przez nowych uczestników obrotu są
zazwyczaj niższe.
Nadto, zauważył, że podawana przez wykonawców cena miała charakter ryczałtowy,
a zatem nie jest ważna wewnętrzna struktura ceny.
Zamawiający uznał, że skoro wyjaśnienia miały charakter oświadczenia własnego
wykonawcy, to stanowiły one dowód na okoliczność braku rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o tr
eść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,
wezw
ania Zamawiającego z dnia 25 marca 2020 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
sto
sunku do Przystępującego, złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z dnia 25 marca
2020 r. na to wezwanie
Zamawiającego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
27 marca 2020 r., odpowiedzi Zama
wiającego na odwołanie z dnia 20 kwietnia 2020 r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba
postano
wiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.3, art.91
ust.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy p
rawne do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że wartość przedmiotu
zamówienia została określona na kwotę brutto 293 751,00 zł, która to wartość została
podana w informacji z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2020 r.
Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa
przedstawiała się następująco:
1.
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Godrom sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach z
ceną brutto: 383 249,30 zł,
2.
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy z ceną brutto : 384
973,08
zł,
3. S. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kroczbud Krocz i Buduj z
siedzibą w Gorlicach z ceną brutto : 296 619,42 zł,
4.
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle z ceną
brutto : 338 895, 75
zł,
5.
Odwołujący z ceną brutto : 317 999,64 zł.
W oparciu o powyższe dane liczbowe ustalono, że średnia arytmetyczna wszystkich
złożonych ofert wyniosła 344 347,44 zł.
Powyższe zestawienie i informacje cenowe wskazują, że cena oferty
Przystępującego nie była niższa o 30 % od wartości przedmiotu zamówienia oraz od średniej
arytmetycznej podanych wyżej cen złożonych ofert.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytm
etycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyja
śnień, o których mowa w ust. 1.
Opierając się o powyższy materiał dowodowy zebrany w sprawie Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający nie był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w
zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego, a to
z tego powodu, że nie zostały przekroczone wskazane wyżej progi ustawowe cen.
Podstawę dla Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę oferty Przystępującego mogła stanowić jedynie okoliczność zaoferowania
przez tego wykonawcę ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które wydawały
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziły wątpliwości
Z
amawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wymaga przy tym wskazania, że jeżeli Zamawiający miał takie wątpliwości, o których
mowa w przepisie
art.90 ust.1 ustawy Pzp i skierował do Przystępującego wezwanie z dnia
25 marca 2020 r
., to stał się podmiotem zobowiązanym do przyjęcia wyjaśnień i dowodów w
zakresie rażąco niskiej ceny, które powinien zbadać, a następnie ocenić i na ich podstawie
dokonać czynności wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej lub odrzucenia
jego oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dalej, I
zba ustaliła, że pismem z dnia 25 marca 2020 r. Przystępujący skierował do
Zamawiającego informację dotyczącą wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny nie
załączając do niej żadnych dowodów na potwierdzenie zawartych tam informacji.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia w
yjaśnień w ogóle nie zaistniała,
jednak treść tych wyjaśnień Przystępującego jest ogólna, lakoniczna i powierzchowna oraz
nie poparta jakimikolwiek dowodami.
Przystępujący powołał się w cyt. piśmie, że nie ma żadnych kosztów pośrednich nie
prze
dstawiając jednocześnie jakiejkolwiek kalkulacji kosztów, nawet ogólnych.
Dodatkowo, Przy
stępujący podniósł w omawianych wyjaśnieniach, że nie zatrudnia
pracowników na okres zimowy, nie podając jednak za jaką stawkę zatrudnia te osoby.
Zdaniem Izby
– okoliczność posiadania własnej rozkładarki mas bitumicznych Bomag
oraz 3 walców, również nie daje obrazu jaki wpływ to dysponowanie ma na cenę oferty.
Nie jest również wiadome jakie znaczenie w przełożeniu na cenę mieszanek
asfaltowo-
mineralnych ma jego współpraca z Otoczarnią w Klęczanach – WMB ESBUD,
jakie w związku z tym otrzymuje od tego podmiotu upusty kształtujące cenę.
Nadto, Przystępujący nie wykazał jaki wpływ na koszty ma bliskość siedziby oraz
bazy materiałowo-sprzętowej Przystępującego w stosunku do miejsca wykonania roboty
budowlanej i
na czym polega oszczędność w przypadku pełnienia przez Przystępującego
funkcji kierownika robót.
Poza tym, powoływanie się przez Przystępującego na posiadanie doświadczonej
kadry może, co najwyżej generować wyższe koszty niż je obniżać.
Natomiast, oświadczenie Przystępującego o zaproponowaniu minimalnych kosztów w
celu uniknięcia likwidacji firmy może wskazywać na to, że cena oferty została ukształtowana
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów przedmiotowej inwestycji i jest podyktowana jedynie
sytuacją ekonomiczną Przystępującego.
Ostatecznie, za ogólnikową należało uznać informację Przystępującego o tym, że w
związku z tym, że Polska walczy z groźnym wirusem mniej jest zamówień, która to
informacja
nie daje żadnego obrazu kosztów Przystępującego w ramach tego zamówienia.
Co najbardziej istotne, to fakt, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie
przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji kosztów i zysku.
Powyższe zaś prowadzi do wniosku, że Przystępujący za taką cenę może nie
wykonać przedmiotowego zamówienia lub może je wykonać nienależycie.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawartych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, co skutkuje koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Przystępujący nie
przeprowadził skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2 ustawy
Pzp.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Przystępującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez
dowodów złożonych przez Przystępującego nie mogła potwierdzić, że oferta ta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powyższe zapatrywanie Izby zostało oparte na jednolitej linii orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej ( vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień.
Wobec powyższego, Izba uznała za nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy informacj
ę cenową Przystępującego z dnia 2 kwietnia 2020r. z
Wytwórni Mas Bitumicznych, która nie została przedłożona w ramach postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Nadto, dodatkowe pisemne stanowisko złożone przez Zamawiającego na rozprawie
również – w ocenie Izby – nie ma bezpośredniego związku z kalkulacją cenową
Przystępującego, lecz stanowi zobrazowanie doświadczeń Zamawiającego w branży
budowlanej.
Natomiast wymaga wskazania, że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że
skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości.
W związku z tym, Izba podziela również zapatrywania innych składów orzekających
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 13 października 2014 r., sygn. akt KIO 2025/14 oraz
wyrok z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17) przyjmujących, że ponowienie wezwania nie
może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
narus
zenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia
oferty Przystępującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem oferta ta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
- Sygn. akt KIO 683/20 z dnia 2020-06-29
- Sygn. akt KIO 665/20 z dnia 2020-06-26
- Sygn. akt KIO 659/20 z dnia 2020-06-26
