rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 716/20
KIO 716/20
po rozpoznaniu na rozprawie 8 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
2 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: Energika M. S. Z. S. sp. j. z siedzibą w Zasutowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór Generalnego Wykonawcy
na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin dla kotłów WR-25 w Ciepłowni Północ
i
Ciepłowni Południe – projekt pn. „Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT”
(nr postępowania 22/2019/MM)
prowadzonym przez zamawiającego: Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu
przy udziale wykonawcy:
SBB ENERGY S.A. z siedzibą w Opolu – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
2 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: Energika M. S. Z. S. sp. j. z siedzibą w Zasutowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór Generalnego Wykonawcy
na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin dla kotłów WR-25 w Ciepłowni Północ
i
Ciepłowni Południe – projekt pn. „Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT”
(nr postępowania 22/2019/MM)
prowadzonym przez zamawiającego: Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu
przy udziale wykonawcy:
SBB ENERGY S.A. z siedzibą w Opolu – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, a w ramach powtórzonych czynności –
podanie pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego co najmniej na takim poziomie szczegółowości, jak w odpowiedzi
na
odwołanie z 8 czerwca 2020 r., w szczególności ze wskazaniem, że Odwołujący
ni
e wskazał, czy proponowanym przez niego reaktorze znajduje się stabilne złoże
fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał opisu
technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu
mechanicznego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 716/20
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych
kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Sygn. akt KIO 716/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A.
z
siedzibą w Radomiu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane pn.
Wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę
Instalacji Oczyszczania Spali
n dla kotłów WR-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe –
projekt pn. „Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT” (nr postępowania
22/2019/MM).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 lipca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_143 pod poz. 353313.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
23 marca 2020
r. Zamawiający poinformował drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej przez Energikę M. S. Z. S. sp. j. z siedzibą w Zasutowie {dalej również: „Energika”
lub „Odwołujący”}, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SBB
ENERGY S.A. z siedzibą w Opolu {dalej również: „SBB Energy” lub „Przystępujący”}.
2 kwietnia 2020 r. Energika
wniosła w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższych czynności, a także od zaniechania innych czynności
(obj
ętych poniższymi zarzutami) przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
przez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku bezzasadnego
uznania, że rzekomo nie wykazał zastosowania reaktorów do redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych pneumatycznych/fluidalnych wymaganych w pkt 1.3.1.1. oraz 1.3.14. Części II
oraz Części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) programie
funkcjonalno-
użytkowym (dalej: „PFU”), podczas gdy z treści złożonej oferty, jak
i
udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że rozwiązanie oferowane przez
Odwołującego zakłada wykorzystanie reaktorów pneumatycznych/fluidalnych.
2. Art. 87 ust. 1
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści jego
oferty tj. op
isanego w załączniku do oferty pn. „Opis techniczno-technologiczny Instalacji
Ocz
yszczania Spalin” (dalej jako „opis techniczny”) systemu redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych z jednoznacznym sprecyzowaniem wątpliwości Zamawiającego oraz zakresu
Sygn. akt KIO 716/20
oczekiwanych wyjaśnień w kontekście podstawy faktycznej dokonanego odrzucenia,
podczas gdy wątpliwości te Zamawiający zakomunikował Odwołującemu dopiero
w
zawiadomieniu o odrzuceniu, przy czym uczynił to w taki sposób, który nadal nie
pozwala jednoznaczn
ie ustalić konkretnych przyczyn uznania przez Zamawiającego,
że oferowane reaktory nie posiadają cech wymaganych w SIWZ, lecz rzekomo są
reaktorami „innego typu”.
3. Art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. art. 6 Kodeksu cywilnego przez
zaniechani
e poinformowania o powodach odrzucenia oferty Odwołującego w prawidłowy
sposób, w tym brak podania uzasadnienia, na jakiej podstawie (z jakiej konkretnej
przyczyny) Zamawiający uznał, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie
zakłada wykorzystania reaktorów pneumatycznych/fluidalnych, lecz reaktorów „innego
t
ypu” niezgodnych z treścią SIWZ.
4. Art. 91 ust. 1
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
i
bezzasadny wybór oferty SBB, którą należało sklasyfikować na drugim miejscu
w rankingu ofert.
5. Art. 7 ust. 1 przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
{Ponadto
z ostrożności i na wypadek, gdyby Zamawiający w trakcie postępowania
odwoławczego wywodził odmienną interpretację postanowień SIWZ w stosunku
do
przedstawionej w odwołaniu:}
6. Art. 93 ust. 1 pkt 7 przez zaniechan
ie unieważnienia postępowania, które jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a polegającą
na
sporządzeniu nieprecyzyjnego i wieloznacznego opisu przedmiotu zamówienia,
w
wyniku czego złożone oferty są nieporównywalne, gdyż wykonawcy przy ich
przygotowaniu wychodzili z odmiennych założeń.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty SBB jako najkorzystniejszej.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3. P
rzeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
{
Ponadto, jedynie z ostrożności i w przypadku uznania przez Izbę, że treść oferty
Odwołującego powinna podlegać dalszym wyjaśnieniom:}
4. W
ezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu funkcjonowania
zaoferowanego
reaktora
pneumatycznego/fluidalnego
z
jednoznacznym
sprecyzowaniem
wątpliwości Zamawiającego w relacji do konkretnych wymagań SIWZ
Sygn. akt KIO 716/20
or
az zawartości opisu technicznego załączonego do oferty Odwołującego.
{
Ponadto, jedynie z ostrożności i w przypadku uznania przez Izbę, że opis przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny i wieloznaczny, w wyniku czego złożone oferty są
nieporównywalne, a tym samym postępowanie jest obarczone wadą, o której mowa w art. 93
ust. 1 pkt 7 pzp:}
5.
Unieważnienia postępowania.
Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący przedstawił następujące okoliczności dotyczące przebiegu badania oferty
Energiki pod względem zgodności z wymaganiami PFU.
Zgodnie z pkt 1.3.1.1. ppkt 5 PFU wy
mogiem wspólnym instalacji dla obu ciepłowni
była redukcja zanieczyszczeń kwaśnych przy wykorzystaniu metody półsuchej
z
wykorzystaniem efektywnych reaktorów typu pneumatycznego/fluidalnego, co zostało
powtórzone w pkt 1.3.1.4. ppkt 4 PFU. Z kolei w pkt 33. wyjaśnień treści SIWZ, w odpowiedzi
na wniosek wykonawcy o dopuszcze
nie innych rodzajów reaktorów, Zamawiający
potwierdził, że nie dopuszcza stosowania innych rozwiązań technicznych reaktorów
odsiarczania niż wymienione w PFU, tj. innych niż reaktory fluidalne/pneumatyczne”.
W żadnej innej części dokumentacji przetargowej czy w późniejszych wyjaśnieniach
Zamawiającego nie zawarto dodatkowych wymagań względem rozwiązań technicznych
reaktorów, w szczególności dotyczących zastosowania stabilnego złoża fluidalnego, jak i nie
przewidziano obowiązku wykazania w ofercie (opisania czy zobrazowania w określonej
formi
e), w jaki sposób rozwiązanie takie zostało zastosowane przez wykonawcę.
Zgodnie z wytycznymi
odnośnie sposobu przygotowania oferty wykonawca miał
złożyć załączniki wymienione w pkt XII.8 Instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”} oraz w pkt
2 załącznika nr 1a do IDW Opis techniczno-technologiczny instalacji oczyszczania spalin,
zgodnie z którym: „wykonawca poniżej wskazuje, jakie podstawowe rozwiązania zastosuje
w
ramach realizacji Przedsięwzięcia wraz z podaniem ich podstawowych danych
technicznych, a w określonych przypadkach zobowiązuje się także przedstawić wymagane
załączniki.
Zdaniem Odwołującego analizując treść ww. dokumentów należy uznać,
że wykonawcy powinni byli załączyć schemat konfiguracji instalacji oczyszczania spalin
(tabeli 1 w pkt 2 Opisu technicznego). Wykonawcy nie zostali natomiast zobowiązani
do
złożenia innych załączników, w tym np. opisu działania reaktora.
Energika
załączyła do swojej oferty wypełniony opis techniczny, który nie budził
Sygn. akt KIO 716/20
wątpliwości ani zastrzeżeń Zamawiającego co do jego kompletności na etapie wyjaśniania
treści oferty (jak również w uzasadnieniu odrzucenia oferty).
24 stycznia 2020 r. Zam
awiający wezwał Energikę do złożenia wyjaśnień, w tym
udzielenia odpow
iedzi w następującym zakresie: W toku postępowania przetargowego
Zamawiający wskazał, iż wymaga zastosowania reaktora do usuwania zanieczyszczeń
kwaśnych typu pneumatycznego/fluidalnego. Prosimy zatem o informację, czy
zaproponowany przez Wykonawcę typ reaktora do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest
reaktorem pneumatycznym/fluidalnym?"
W piśmie z 30 stycznia 2020 r. Energika udzieliła następującej odpowiedzi:
Potwierdzamy,
że
zaoferowana
technologia
spełnia
wymagania
postępowania
przetargowego i będzie zgodna z wymaganiami SiWZ. Zaproponowany reaktor do redukcji
zanieczyszczeń kwaśnych jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym.
Następnie w pkt III pisma z 25 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Energikę
do udzielenia wyja
śnień w następującym zakresie: Dla potwierdzenia, że złożona oferta
odpowiada wymaganiom SIWZ, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy
w
proponowanym przez Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie
jest ono zlokalizowane.
Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz
przekazanie opisu technicznego działania reaktora.
Zdaniem Odwołującego treść ww. wezwania wskazuje, że Zamawiający wezwał go
do
udzielenia wyjaśnień odnośnie: po pierwsze zastosowania stabilnego złoża fluidalnego -
tj. elementu niewymienionego w żadnej części dokumentacji przetargowej, w tym PFU; po
drugie
złożenia opisu technicznego działania reaktora, tj. dokumentu niewymaganego
w SIWZ;
w terminie krótszym niż 3 dni (odpowiedź należało przekazać do 28 lutego godz.
14:00).
W odpowiedzi z 28 lutego 2020 r. Energika
ponownie potwierdziła, że przewiduje
zastosowanie rozwiązań zgodnych z SIWZ i jednocześnie zwróciła się do Zamawiającego
z
prośbą o wyjaśnienie, w której części SIWZ sformułowano wymagania odnośnie
zastosowania stabilnego złoża fluidalnego. Odwołujący wyszedł bowiem z założenia,
że udzielona odpowiedź powinna korespondować z wymaganiami technicznymi zawartymi w
PFU.
W zawiadomieniu z 23 marca 2020 r.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Energiki wskazał, że nie wykazała zastosowania w systemie do redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych (SO
2
,
HCl,
HF) reaktorów fluidalnych/pneumatycznych, a ponadto
z przedstawionego przez wykona
wcę w ofercie opisu techniczno-technologicznego zakresu
budowy i działania systemu redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych (SO
2
, HCI, HF)
(Załącznik nr 1 do oferty „Opis techniczno-technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin")
Sygn. akt KIO 716/20
wynika, te wskazane w ofercie reaktory do redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych
nie
posiadają
cech,
które
pozwalałyby
zakwalifikować
je
do
rektorów
fluidalnych/pneumatyczny
ch. Z treści ww. załącznika nr 1 oraz przedstawionego przez
wykonawcę schematu wynika, ii wykonawca oferuje zmawiającemu reaktory innego typu niż
reaktory fluidalne/pneumatyczne (...)
Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia, z jakiej
konkretnej przyczyny doszedł do przekonania, że reaktory zastosowane przez Energikę nie
spełniają wymagań określonych w PFU i to pomimo że Odwołujący dwukrotnie kategorycznie
oświadczał, że proponowany reaktor jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym.
W
uzasadnieniu nie ma również odniesienia do kwestii stabilnego złoża fluidalnego czy
niezłożenia opisu technicznego działania reaktora, co nakazuje przyjąć, że zagadnienia te
nie stanowiły podstawy dla uznania, że rozwiązania oferowane przez Odwołującego są
niezgodne z SIWZ
. Wezwania Zamawiającego nie dotyczyły podstawy faktycznej
dokonanego później odrzucenia oferty Energiki tj. rzekomego zaoferowania reaktorów
innego
typu niż pneumatyczne/fluidalne.
Odwołujący stwierdził, że dołożył wszelkich starań, aby przygotować ofertę zgodną
z
treścią
SIWZ
zarówno
w
aspekcie formalnym
(wymagane
dokumenty),
jak i
merytorycznym (zgodność oferowanych rozwiązań z wymogami PFU). Do oferty
załączono wszystkie wymagane dokumenty, w tym te o charakterze technicznym (czego
zresztą Zamawiający nie kwestionuje), a ponadto dwukrotnie zapewniono Zamawiającego
o
zamiarze zastosowania reaktorów pneumatycznych/fluidalnych. Tym samym treść oferty,
jak również udzielonych do niej wyjaśnień, nie pozostawiała wątpliwości co do zgodności
z
treścią SIWZ, w tym również w zakresie wymagań dotyczących reaktorów.
Odwołujący zarzucił, że analiza uzasadnienia odrzucenia oferty nie pozwala
na ustal
enie, z jakiego konkretnego powodu Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie
spełnia wymagań SIWZ, gdyż całość argumentacji w tym zakresie opiera się na ogólnym
założeniu,
że
przyjęto
zastosowanie
reaktorów
innych
(„innego
typu”)
niż
pneumatyczne/fluid
alne. Zamawiający nie wskazał jednakże, na jakiej podstawie takie
założenie przyjął, o jaki inny typ chodzi i jakich konkretnych cech determinujących reaktory
pneumatyczne/fluidalne Zamawiający nie dopatrzył się w ofercie Odwołującego. Ogólnikowe
wskazania na b
rak cech pozwalających na zakwalifikowanie reaktorów do tych
dopuszczonych
w
SIWZ,
tj.
pneumatycznych/fluidalnych
wymaga bezwzględnie
sprecyzowania
, polegającego na wskazaniu cechy, które Zamawiający uznawał
za
pozwalające na taką kwalifikację (zwłaszcza, że nie zostały one opisane w SIWZ/PFU)
i
które z tych cech nie zostały uwzględnione w oferowanym rozwiązaniu, względnie jaka
Sygn. akt KIO 716/20
cecha rozwiązania oferowanego przez Odwołującego zdaniem Zamawiającego oznacza,
że oferta nie obejmuje dostawy reaktorów pneumatycznych/fluidalnych.
Tymczasem
zdaniem Odwołującego takiego sprecyzowania Zamawiający nie
przeprowadził, przez co niemożliwa jest identyfikacja faktycznych podstaw odrzucenia oferty.
Zamiast wykazać niezgodność z SIWZ, Zamawiający ograniczył się do gołosłownego
i apriorycznego stwi
erdzenia, że oferta nie jest zgodna z wymogami SIWZ. Tymczasem
z
ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że to na
Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania podstaw odrzucenia oferty.
W konsekwencji
według Odwołującego nie jest możliwe podjęcie jakiejkolwiek
merytorycznej polemiki z
decyzją Zamawiającego. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi
sporządzenie takiego uzasadnienia odrzucenia oferty, które będzie można poddać
późniejszej ocenie. Odwołujący odniósł wrażenie, że Zamawiający zamierzał przerzucić
ciężar oceny kwestii stricte technicznych na Krajową Izbę Odwoławczą, skoro sam nie
przedstawił takiej oceny, a ograniczył się tylko do zaprzeczenia oświadczeniom wykonawcy o
zgodności oferty z SIWZ. Takie działanie rodzi też ryzyko rozszerzania przez Zamawiającego
faktycznej podstawy odrzucenia oferty na etapie postępowania odwoławczego, co jest
niedopuszczalne.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zam
awiający powołał się na lakoniczne
i ogra
niczone wyjaśnienia, w wyniku czego jak Odwołujący może się jedynie domyślać, gdyż
nie wskazano tego jasno w uzasadnieniu
uznano, że oferowane rozwiązanie w istocie nie
jest zgodne z SIWZ.
Odwołujący w tym kontekście podkreślił, że na pytanie dotyczące
zastosowania reaktor
ów pneumatycznych/fluidalnych odpowiedział w sposób jednoznacznie
potwierdzający zgodność oferty z SIWZ. Zamawiający nie wzywał do udzielenia dalszych
wyjaśnień w tym zakresie, co jest dla Odwołującego niezrozumiałe, skoro miał wątpliwości
co do sp
ełniania tego wymogu i ostatecznie dał im wyraz odrzucając ofertę Odwołującego
z tej przyczyny.
Co istotne
według Odwołującego, uzasadnienie odrzucenia oferty w żaden sposób
nie odnosi się do pytań odnośnie kwestii stałego złoża fluidalnego oraz złożenia opisu
technicznego działania reaktora. Należy zatem przyjąć, że wyjaśnienia Odwołującego w tym
zakresie nie rzutowały na decyzję o odrzuceniu oferty, gdyby bowiem miały taki wpływ
i
przesądzały o odrzuceniu oferty, wówczas powinien on zostać wskazany w uzasadnieniu.
Niezależnie od tego Odwołujący zarzucił, że treść wezwania Zamawiającego z 25
lutego br. w tym zakresie nie miała oparcia w postanowieniach SIWZ oraz przepisach pzp,
a
tym samym było ono niedopuszczalne i nie powinno wpływać na wynik badania oferty
Odwołującego. Co więcej, wystosowane do Odwołującego wezwania w ogóle nie
podejmowały zagadnienia ewentualnego braku wymaganych cech pozwalających
Sygn. akt KIO 716/20
na
kwalifikację proponowanych reaktorów do reaktorów pneumatycznych/fluidalnych, nie
wspominając już o sprecyzowaniu tych cech. Tym samym kwestia, która ostatecznie
wskazana została przez Zamawiającego w uzasadnieniu jako stanowiąca o rzekomej
niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, w ogóle nie była z Odwołującym
wyjaśniana. Tym samym Zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 87 ust 1 pzp
oraz zasadę tzw. dobrej administracji podkreślaną w unijnym orzecznictwie, która nakazuje,
aby w przypadku wątpliwości co do treści oferty, zamawiający w pierwszej kolejności
wykorzystał swoje uprawnienie do żądania wyjaśnień od wykonawców .
Ponieważ wymóg zastosowania stabilnego złoża fluidalnego nie był przewidziany
w
PFU ani w żadnej innej części SIWZ, dla Odwołującego zaskakujące było pytanie
dotyczące tego elementu, a cel takiego wezwania nieoczywisty. Również bezpodstawne było
wymaganie złożenia opisu technicznego działania reaktora, gdyż żadne z postanowień SIWZ
nie przewidywało obowiązku przedstawienia tego rodzaju dokumentu. Istotne zastrzeżenia
budzi też termin na złożenie takiego dokumentu, wynoszący niespełna trzy dni.
Powyższe w opinii Odwołującego może wskazywać, że zamiarem Zamawiającego nie
było umożliwienie złożenia stosownych wyjaśnień, lecz jedynie znalezienie pretekstu dla
odrzucenia jego oferty. Ostatecznie wydaje się, że złożone wyjaśnienia nie dostarczyły
takiego pretekstu, skoro Zamawiający w żaden sposób się do nich nie odniósł.
Odwołujący jakkolwiek zastrzegł, że jakiekolwiek nowe wywody Zamawiającego
odnośnie tej niezgodności, które ewentualnie zostaną zaprezentowane w odpowiedzi
na o
dwołanie, powinny zostać pominięte przez Izbę z ostrożności zwrócił uwagę na aspekty
techniczne funkcjonowania instalacji oczyszczania
spalin, które jego zdaniem potwierdzają,
że zastosowane przez niego w instalacjach półsuchego odsiarczania reaktory Odwołującego
typu pneumatycznego/fluidalnego.
Po pierwsze g
rupa reaktorów pneumatycznych/fluidalnych charakteryzuje się
różnymi prędkościami przepływu spalin. Przy większej prędkości reaktor ma bardziej
charakter pneumatyczny, a przy mniejszej ma bardziej charakter fluidalny. W r
ozwiązaniu
zawartym w ofercie zastosowano reaktor typu pneumatycznego/fluidalnego, w którym istnieje
strefa intensywnego mieszania. Po dodaniu recyrkulowanego zwilżonego sorbentu, dzięki
wysokiej koncentracji
zawieszonych cząsteczek (do 500 mg/m
3
) wilgotny sorbent oscyluje
(jest zawieszony, porusza się góra-dół) i po odparowaniu wody pneumatycznie jest
transportowany na filtr.
Po drugie reaktory typu pneumatycznego/fluidalnego w instalacjach odsiarczania
półsuchego są reaktorami cyrkulacyjnymi jest to konieczne, aby dodawać świeży sorbent
i
usuwać przereagowany. Różne konstrukcje albo magazynują więcej sorbentu w złożu
Sygn. akt KIO 716/20
(bardziej fluidalny) albo mniej (bardziej pneumatyczny, przy czym
oba wykorzystują te same
zjawiska i takie zaproponowano
w załączniku nr 1A do oferty.
Niezależnie od tego Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie przedstawił definicji
reaktorów ani w żaden sposób nie doprecyzował ich cech. Posłużenie się sformułowaniem
„reaktor pneumatyczny/fluidalny’’ może prowadzić do wątpliwości, czy zakresem zamówienia
objęte są (alternatywnie) reaktory fluidalne albo pneumatyczne, czy też dopuszczone są
reaktory fluidalno-
pneumatyczne, tj. posiadające zarówno cechy reaktorów fluidalnych,
jak i pneumatycznych (i przy tym bez znacze
nia, czy konstrukcyjnie zbliżone bardziej
do fluidalnych czy do pneumatycznych).
Ponieważ wszelkie wątpliwości czy niejednoznaczności treści SIWZ powinny być
wykładane w sposób korzystny dla wykonawców, nieprecyzyjna treść PFU nie powinna
w
żaden sposób stanowić podstawy dla tak daleko idących konsekwencji w stosunku
do
Odwołującego, jak odrzucenie jego oferty, w przypadku gdy jego rozwiązanie odpowiada
przynajmniej jednej z kilku dopuszczalnych interpretacji SIWZ.
Przyjęcie odmiennej koncepcji, przy uznaniu, że postanowienia PFU mogą być
uznane za wieloznaczne, może oznaczać, że opis przedmiotu zamówienia został
sporządzony w sposób nieprecyzyjny, w wyniku czego złożone oferty są nieporównywalne,
gdyż wykonawcy przy ich przygotowaniu wychodzili z odmiennych założeń. Powyższa
konstatacja oznacza
łaby konieczność unieważnienia postępowania, które jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp).
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca 2020 r. wniósł o jego
oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający zwrócił uwagę, że każdy wykonawca składający ofertę w tym
postępowaniu był zobligowany do przedstawienia opisu techniczno-technologicznego
instalacji oczyszczania s
palin w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności
zaproponowanego rozwiązania z wymaganiami przestawionymi w SIWZ, w tym
w
szczególności z wymaganiami PFU, co potwierdzał oświadczeniem zamieszczonym
na
wstępie tego dokumentu, na którego pierwszej stronie widniała ponadto uwaga, że opisy
rozwiązań muszą uwzględniać wymagania techniczne zawarte w SIWZ.
Zamawiający oświadczył, że oferta Energiki nie została przygotowana zgodnie
z
powyższymi wymaganiami SIWZ. Nie zawierała bowiem „opisu rozwiązania technicznego”
(kolumna 3 Tabeli 1 i Tabe
li 2 w załączniku nr 1a do SIWZ Cz. I IDW) w zakresie Systemu
Sygn. akt KIO 716/20
redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych (SO
2
HCI, HF) (Lp. 4 Tabeli i Tabeli2), który
pozwoliłby na weryfikację przez Zamawiającego bez wątpliwości czy oferta Odwołującego
spełnia czy też nie wymagania SIWZ w zakresie typu reaktora.
Zamawiający zrelacjonował, że dwukrotnie zwrócił się do Energiki z wezwaniem
do
złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanego reaktora.
W pierwszym wezwaniu z 24 stycznia 2020 r. poprosi
ł o informację, czy
zaproponowany przez Wykonawcę typ reaktora do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest
reaktorem pneumatycznym/fluidalnym. W odpowiedzi Energika
ograniczyła się odpowiedzi
potw
ierdzającej.
W kolejnym wezwaniu z 25 lutego 2020 r.
Zamawiający zwrócił się o bardziej
szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie, uznając za niezbędne dla potwierdzenia,
że złożona
oferta
odpowiada
wymaganiami
SIWZ,
jednoznaczne
wyjaśnienie,
czy w proponowanym
reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono
zlokalizowane, w tym przekazanie opisu te
chnicznego działania reaktora. W odpowiedzi
Energika ponownie lakonicznie
potwierdziła, że oferowany reaktor będzie reaktorem typu
pneumatycznego/fluidalnego.
Zamawiający zaznaczył, że opis techniczny działania reaktora, którego oczekiwał,
to
nie żaden nowy, dodatkowy, wymyślony na potrzeby wezwania dokument, a opis
rozwiązania technicznego, który winien zostać ujęty przez Odwołującego w opisie
techniczno-
technologicznym (Lp. 4 Tabela 1 oraz Lp. 4 Tabela 2) załączonym do oferty,
w
sposób pozwalający na weryfikację spełnienia wymagań SIWZ.
Zamawiający
powtórzył
brzmienie
uzasadnienie
odrzucenia
wskazujące
na zaoferowanie
reaktora innego typu niż wymagany pneumatyczny/fluidalny, a ponadto
dodał, że Energika nie wskazała w szczególności, czy w proponowanym reaktorze znajduje
się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazała opisu
technicznego działania reaktora, pomijając zupełnie wezwanie Zamawiającego w tym
zakresie.
Przechodząc do aspektów technicznych Zamawiający stwierdził, że jak wskazują
specjaliści (biegli) z zakresu energetyki, typowymi reaktorami stosowanymi w instalacjach
odsiarczania metodą półsuchą są reaktory mechaniczne (z mechanicznymi elementami)
lub
ze złożem fluidalnym (zwane też pneumatycznymi).
Nazwa „reaktor fluidalny/pneumatyczny” determinuje ściśle warunki przepływowe
wewnątrz reaktora oraz określony sposób podawania spalin oczyszczanych i sorbentu, aby
zapewnić występowanie w reaktorze złoża fluidalnego (warstwa sorbentu w spalinach).
D
efinicja złoża fluidalnego: dynamiczna zawiesina (tzw. złoże fluidalne) drobnych cząsteczek
ciała stałego w strumieniu gazu lub cieczy poruszających się z dołu do góry, może być różnej
Sygn. akt KIO 716/20
gęstości. Zastosowanie złoża fluidalnego zapewnia odpowiedni czas i prawdopodobieństwo
kontaktu sorbentu z kwaśnymi składnikami spalin, co pozwala na osiągniecie wysokich
efektywności redukcji kwaśnych składników spalin. Odpowiedni kształt (konstrukcja) reaktora
oraz dobór parametrów przepływowych dla spalin, sorbentu wapniowego i wody na wlocie
do
reaktora w przepływie wznoszącym stwarza warunki do powstawania warstwy fluidalnej
i
dzięki temu umożliwia kontrolę efektywności odsiarczania przy względnie niskim zużyciu
sorbentu o wymagany
m rozkładzie ziarnowym w postaci wapna hydratyzowanego Ca(OH)2.
Spaliny wprowadzane są do dolnej części reaktora i płynąc w kierunku króćca wylotowego,
turbulentnie miesza
ją się z wodorotlenkiem wapnia i opcjonalnie z recyrkulowanym
produktem poprocesowym tworzącym złoże fluidalne. W złożu fluidalnym następuje
absorpcja SO
2
i inn
ych kwaśnych składników spalin. Część cząstek stałych opuszcza reaktor
wraz ze sp
alinami i przepływa do filtrów.
Instalacje z reaktorem zwanym mechanicznym
cechują się innym sposobem
tworzenia mieszaniny sorbentu z wilgotnymi spalinami
pozwalającymi na kontakt sorbentu
i
gazów kwaśnych. W rozwiązaniu z reaktorem przepływowym w pierwszej części
doprowadzane są spaliny we współprądzie z wodą, w dolnej części reaktora spaliny wilgotne,
tj. aerozol wilgotnych spalin mieszany jest z sorbentem za pom
ocą części ruchomych np.
bębna kondycjonującego i kolejno zachodzi przepływ spalin w kierunku wznoszącym
do
wylotu w górnej części reaktora. W takich warunkach przepływowych dół-góra nie
zachodzi fluidyzacja, a szybkość przepływu zależy jedynie od różnicy ciśnień wlot/wylot dla
danych rozmiarów kanałów. Podstawowymi elementami instalacji z wykorzystaniem
reaktorów mechanicznych jest między innymi bęben kondycjonujący, który gwarantuje
równomierne rozprowadzenie reagenta w strudze spalin.
Zasadnicza różnica między reaktorem mechanicznym a fluidalnym/pneumatycznym
przejawia się w rozwiązaniu technicznym konfiguracji samego reaktora oraz miejscu, gdzie
zachodzi zasadniczy proces odsiarczania. W przypadku wymaganego wg SIWZ reaktora
reakcje zachodzą w objętości złoża fluidalnego występującego w reaktorze, natomiast
w reaktorze mechanicznym
w strumieniu przepływającej mieszaniny za bębnem
kond
ycjonującym i w urządzeniu filtrującym.
Zastosowanie bębna kondycjonującego wręcz uniemożliwia powstanie złoża
fluidalnego, którego cechą zasadniczą jest obecność warstwy materiału sypkiego w stanie
pseudopłynnym utworzonej za pomocą strugi płynu. Płyn, zwykle w postaci gazu, jest
podawany od dołu (dystrybutora). W pewnym zakresie prędkości strugi płynu, zależnym
od
rozmiarów cząstek i stosunku gęstości fazy rozproszonej i ciągłej, złoże fluidalne znajduje
się w stanie quasi-stabilnym.
W konsekwencji instalacja oparta na reaktorze
z bębnem stanowi typ mechanicznego
Sygn. akt KIO 716/20
reaktora i nie spełnia warunku obecności w rozwiązaniu złoża fluidalnego.
W rezultacie do osiągniecia dużej skuteczności odsiarczania w kontrolowany sposób,
co zależy między innymi od bezpośredniego kontaktu sorbentu i czasu jego trwania,
niezbędne jest zastosowanie złoża fluidalnego/pneumatycznego.
W ocenie Zamawiającego odwołanie w końcowej części odwołania wybiórczo dobrał
pewne cech
y zjawisk fizycznych do określonych rozwiązań technologicznych, aby wykazać
zgodność swojej oferty z PFU.
Po
pierwsze
i
stotą działania reaktorów fluidalnych (zwanych również
pneumatycznymi) jest powstawanie w nich złoża fluidalnego [określenie „pneumatyczny”
wskazuje po prostu,
że reakcja przebiega w strudze gazu (spalin) przepływającego
z
określoną prędkością]. Rozróżnienie reaktorów na „bardziej pneumatyczne” czy „bardziej
fluidalne” jest z technicznego punktu widzenia nieuprawnione i nigdzie niespotykane
w
publikacjach z zakresu oczyszczania spalin. Prędkość spalin w reaktorze
fluidalnym/pneumatycznym zawsze musi być dobrana do warunków zaistnienia zjawiska
fluidyzacji.
Po drugie reaktory typu pneumatycznego/fluidalnego w instalacjach odsiarczania
półsuchego są reaktorami cyrkulacyjnymi jest to konieczne, aby dodawać świeży sorbent
i
usuwać przereagowany. Określenie to jest adekwatne zarówno dla reaktorów
mechanicznych. jak i fluidalnych/pneumatycznych. Proces recyrkulacji stosowany jest dla
zwiększenia przereagowania sorbentu i w żadnej mierze nie przesądza o typie
rozpatrywanego reaktora. Teza, że reaktor musi być typu cyrkulacyjnego, aby było możliwe
dodawanie świeżego sorbentu i usuwanie przereagowanego nie ma po prostu sensu
technicznego.
Zdaniem Zamawiającego nie ma znaczenia, że nigdzie w SIWZ (w tym w PFU) nie
ma mowy o złożu fluidalnym, gdyż jest ono niezbędnym elementem reaktora
pneumatycznego/fluidalnego
, o którym mowa w PFU. Innymi słowy bez złoża fluidalnego nie
można mówić o istnieniu reaktora fluidalnego/pneumatycznego.
Zamawiający stwierdził, że dla wyjaśnienia, czy oferowany reaktor jest takiego typu,
zwrócił się o informację odnośnie występowania i lokalizacji złoża fluidalnego. Dodał,
że w żądaniu opisu technicznego działania reaktora nie chodziło o odrębny dokument, a po
prostu o techniczne wy
jaśnienie działania reaktora, aby mógł ocenić, czy jest on typu
pneumatycznego/fluidalnego. Co więcej, ponieważ opis techniczny działania reaktora z całą
mieści się w ramach opisu techniczno-technologicznego systemu redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych (to właśnie za pomocą reaktora odbywa się oczyszczanie), żądane informacje
mieściły się w zakresie oczekiwanym wg dokumentacji przetargowej.
Sygn. akt KIO 716/20
W konsekwencji według Zamawiającego zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp
i
wniosek ewentualny odwołania o nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie
sposobu funkcjonowania zaoferowanego reaktora jest bezzasadny
, gdyż wezwania takie
zostały już wystosowane. Natomiast Odwołujący nie ustosunkował się w sposób
merytoryczny do zadawanych przez Za
mawiającego pytań, czego wymaga się w stosunkach
pomiędzy profesjonalnymi podmiotami. Zamawiający stwierdził, że oczekiwał konkretnych
wyjaśnień, podpartych konstruktywnymi argumentami, nie zaś jedynie oświadczenia.
Zamawiający podniósł również, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 pzp stanowi, zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu, uprawnienie
zamawiającego. W konsekwencji nie można postawić skutecznego zarzutu odwołania
sprowadzającego się do nieskorzystania przez zamawiającego z przysługującego mu prawa.
Zamawiający podsumował {swoje znacznie obszerniejsze, niż to powyżej
zrelacjonowano, wywody odnośnie art. 87 ust. 1 pzp, z przywołaniem orzecznictwa},
że zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp nie może być mu podniesiony w sytuacji, gdy
precyzyjn
ie wskazywał, jakich wyjaśnień oczekuje, lecz ich nie otrzymał, a oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
Zamawiający wywiódł, że jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, stopień
szczegółowości wyjaśnienia przyczyn odrzucenia oferty jest kwestią ocenną, jednakże
w
zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty wystarczające jest podanie
najważniejszych i zrozumiałych dla wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji
zamawiającego.
Ponadto w
ystarczające jest wskazanie choćby jednej niezgodności treści oferty
z
treścią SIWZ, aby za uzasadnioną uznać czynność odrzucenia oferty, niezależnie
od
zasadności innych powodów.
Natomiast
sam fakt, iż uzasadnienie jest krótkie, nie przesądza jeszcze o tym,
że należy je uznać za niewystarczające, tym bardziej jeśli Odwołujący złożył w oparciu o nie
środek odwoławczy .
Zamawiający podkreślił, że nie mógł określić podstaw odrzucenia oferty w sposób
bardziej sz
czegółowy z uwagi na brzmienie załącznika nr 4 do oferty Energiki, w którym
wskazan
o, że informacje ujęte m.in. w załączniku 1a do oferty opisie techniczno-
technologicznym (
w którym znajdował się opis oferowanego reaktora wraz ze schematem)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tej sytuacji według Zamawiającego ujawnienie
w informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, które konkretnie cechy reaktora opisanego
we wskazanym załączniku świadczą o tym, że nie jest on reaktorem typu
fluidalnego/pneumatycznego,
stanowiłoby
ujawnienie
tajemnicy
przedsiębiorstwa
Sygn. akt KIO 716/20
w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkur
encji, gdyż informacja ta
jest dostępna również pozostałym uczestnikom postępowania, którzy są konkurentami
Energiki.
Zamawiający oświadczył, że nie chciał narazić się na sankcje przewidziane ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
działał w interesie przedsiębiorstwa Odwołującego
i
trudno mu czynić zarzut z przestrzegania zasad uczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia jest skorelowane z treścią
wezwań do wyjaśnień, które wskazywały na konieczność wykazania rodzaju oraz opisu
te
chnicznego działania reaktora.
W swoim piśmie z 8 czerwca 2020 r. Przystępujący zajął stanowisko zbieżne
z
Zamawiającym.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron i Przystępującego do postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć.
Izba us
taliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:
Sygn. akt KIO 716/20
Odw
ołujący adekwatnie oddał istotę otrzymanego od Zamawiającego uzasadnienia
odrzucenia oferty, pomimo
że jest ono znacznie dłuższe niż zacytowane powyżej jego
fragmenty. Kluczowe znaczenie ma bowiem
okoliczność, że obszernemu przywołaniu
postanowień specyfikacji (PFU) dotyczących wymaganych rozwiązań technologicznych
instalacji oczyszczania spalin w zakresie re
dukcji zanieczyszczeń kwaśnych, z którymi
miałaby być niezgodna oferta Energiki (opis techniczno-technologiczny), towarzyszy bardzo
ogólnikowe wskazanie, na czym ta niezgodność miałaby polegać. Sprowadza się ono
właśnie do stwierdzenia, że z oferty Energiki wynika zastosowanie reaktora innego typu niż
wymagany fluidalny vel. pneumatyczny. Nie podano natomiast ani na podstawie jakich
konkretnie
punktów opisu technicznego (lub braku konkretnie jakich informacji w tymże
opisie) doszło do ustalenia tego „innego typu” reaktora, ani w czym konkretnie przejawia się
ta odmienność reaktora zaoferowanego od wymaganego, pomimo że wspomina się o bliżej
niesprecyzowanych cechach, które mają różnić te rozwiązania. Nic konkretnego w tym
zakresie nie wnosi również zrelacjonowanie w ramach przekazanego Energice uzasadnienia
przebiegu procedury wyjaśnień treści jej oferty.
Stąd za uzasadnione logicznie i poczynione w dobrej wierze należy uznać wnioski,
do
których doszedł Odwołujący, że skoro w ramach relatywnie obszernego i odnotowującego
fakt przeprowadzenia procedury wyjaśnień treści oferty uzasadnienia nie odniesiono się ani
do stabilnego złoża fluidalnego jako immanentnej cechy reaktora wymaganego typu,
ani
niezłożenia lub złożenia niewystarczającego opisu technicznego działania reaktora,
kwestie te nie
stanowiły podstawy faktycznej uznania rozwiązania oferowanego przez
Energikę za niezgodne z PFU.
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie złożonej bezpośrednio przed rozprawą okazało
się, że bez uszczerbku dla tajemnicy przedsiębiorstwa Energiki (złożony odpis dla
Przystępującego nie zawierał jedynie załączonych opinii prywatnych wykonanych na zlecenie
Zamawiającego), Zamawiający ujawnił, co następuje.
Po pierwsze, że wręcz przeciwnie, uważa istnienie złoża fluidalnego za immanentny
element wymaganego reaktora pneumatycznego (fluidalnego), stąd nie ma znaczenia, że jak
sam przyznał, nigdzie w PFU o takim złożu wprost nie napisano.
Po drugie,
że Zamawiający dodatkowo zarzuca Energice, że nie złożyła opisu
rozwiązania technicznego spełniającego quasi-formalne wymaganie, aby był na takim
poziomie szczegółowości, który pozwoliłby Zamawiającemu na weryfikację merytorycznej
zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami PFU.
Po trzecie
, że jednak na podstawie złożonego opisu technicznego jest w stanie
zidentyfikować oferowany typ reaktora jako tzw. mechaniczny, a także sprecyzować cechy,
które zasadniczo odróżniają go od typu fluidalnego (pneumatycznego).
Sygn. akt KIO 716/20
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności dla porządku zaznaczyć należy, że zasadniczy zarzut
odwołania dotyczy zaniechania prawidłowego powiadomienia Odwołującego o powodach
odrzucenia jego oferty, a wszystkie pozostałe zarzuty zostały podniesione wprost lub de facto
z ostrożności na wypadek jego nieuwzględnienia. Z kolei zarzut zaniechania wezwania do
wyjaśnień nie ma charakteru samoistnego w stosunku do zarzutu braku istnienia
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”}. W konsekwencji potwierdzenie się
tego kluczowego zarzutu należy w okolicznościach tej sprawy poczytać za uwzględnienie
odwołania w całości.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Jednocześnie według art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z art. 7 ust. 1 pzp wynika w szczególności,
że Zamawiający przeprowadza postępowanie zgodnie z zasadą przejrzystości. Ponadto art.
9 ust. 1 pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków
określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.
Jak to powyżej ustalono, uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Energiki było
ogólnikowe, a wręcz mogło i wprowadziło w błąd Odwołującego, który mógł jedynie
dedukować na podstawie dostępnych informacji i wiedzy o przebiegu badania jego oferty, co
do tego, na czym w istocie
zasadza się wg Zamawiającego enigmatycznie opisana w ramach
przekazanego uzasadnien
ia faktycznego niezgodność oferty z opisem przedmiotu
zamówienia.
Tymczasem to na Zamawiającym, który dokonał czynności przekreślającej możliwość
dalszego ubiegania się Odwołującego o udzielenie przedmiotowego zamówienia, spoczywał
wynikający z art. 6 Kodeksu cywilnego (w zw. z art. 14 pzp) ciężar wykazania wystąpienia
okoliczności skutkujących zastosowaniem tej podstawy prawnej odrzucenia oferty,
polegający na podaniu adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 3 pzp.
Niesprostanie temu obowiązkowi przekreśla możliwość wywiedzenia przez
Zamawiającego z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp negatywnych skutków prawnych względem oferty
Odwołującego.
Podkreślić należy, że Izba nie mogła badać zasadności odrzucenia oferty Energiki
przez pryzmat rozszerzonego uzasadnienia faktycznego
, które Zamawiający sformułował
w
formie pisemnej dopiero w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca 2020 r.
Sygn. akt KIO 716/20
Po pierwsze, zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Ponieważ w tej sprawie odwołanie dotyczy odrzucenia oferty
Odwołującego przez Zamawiającego, oczywistym jest, że w takim przypadku postawione
zarzuty
obiektywnie nie mogą wykroczyć poza czynność Zamawiającego, którą konstytuuje
nie tylko podane uzasadnienie prawne
, ale również (a nawet przede wszystkim)
uzasadnienie
faktyczne. Z tego względu w rozpatrywanej sprawie poza granicami sporu
podlegającego kognicji Izby znajdują się nowe – w stosunku do podanych w zawiadomieniu
z 23 marca 2020 r.
– okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty Energiki. W konsekwencji
również złożone na rozprawie dowody dla wykazania istnienia tych okoliczności podlegają
pominięciu jako bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy. Co prawda z art. 190 ust. 2 pzp
wynika, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, ale może to się odnosić do okoliczności,
które zostały wprowadzone do postępowania odwoławczego w zgodzie z art. 192 ust. 7 pzp.
Abstrahując nawet od tego, że formułowanie dopiero w toku postępowania
odwoławczego wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia jest w oczywisty sposób niezgodne
z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp, Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie dopiero
na posiedzeniu (co samo w sobie jest dopuszczalne), de facto
przekreślił możliwość
rozważenia przez Odwołującego skorzystania na przykład z instytucji cofnięcia wniesionego
odwołania, gdyby uznał racje Zamawiającego za przekonujące.
Po drugie
– taka sytuacja nie może być uznana za prawidłową, gdyż z normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp statuującym zasadę
przejrzystości, wynika, że to zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie
faktyczne podejmowanych czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość
skutecznej weryfikacji decyzji pod
ejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Konieczność zawarcia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (podobnie
jak w
przypadku wykluczenia z postępowania) wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej
czynności wynika z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom,
których takie decyzje zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji zawitego terminu
na
wniesienie odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może rozpocząć się dopiero
z
chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu oferty.
W
okolicznościach niniejszej sprawy termin ten zacznie ewentualnie dopiero biec, gdy
Zamawiający – w wyniku powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego – podtrzyma
decyzję o odrzuceniu oferty Energiki i poinformuje Odwołującego pisemnie o powodach
prawnych i faktycznych
podjętej przez siebie decyzji, co najmniej na takim poziomie
szczegółowości, jak w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca 2020 r., w szczególności
Sygn. akt KIO 716/20
ze
wskazaniem, że Odwołujący nie wskazał, czy proponowanym przez niego reaktorze
znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał
opisu technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu mechanicznego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd wyrażony na tle uprzednio
obowiązującego art. 92 ust. 1 pzp w wyroku Izby z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO
1658/11), że określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 obowiązek informacyjny stanowi przejaw
praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp zasady jawności postępowania
o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 pzp ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający przez lakoniczne
i enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec Odwołującego czynności pozbawił go
możliwości
obiektywnej
oceny
jej
poprawności
i
ewentualnego
rzeczowego
zakwestionowania argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym samym
fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia podjętej przez
zamawiającego decyzji warunkującej dalszy udział wykonawcy w postępowaniu zwróciła
także Izba w innych uprzednio wydanych wyrokach: 17 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO
1653/11,
19 września 2011 r. sygn. akt KIO 1934/11 czy 5 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO
2503/11
. Ponadto stanowisko takie znalazło również aprobatę w orzecznictwie sądów
okręgowych (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r.
sygn. akt V Ca 2248/11).
Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonał złego wyboru interesów
Odwołującego, które rzekomo chciał chronić. Abstrahując od faktu, że w jawnej odpowiedzi
na odwołanie był jednak w stanie sprecyzować uzasadnienie faktyczne odrzucenia,
oczywiste jest, że zasadniczy interes Energiki w tym postępowaniu przejawia się
w
możliwości uzyskania zamówienia. Wydaje się również, że Zamawiający dysponujący
profesjonalną obsługą prawną nie powinien mieć trudności z prawidłowym rozstrzygnięciem
ani
tej kolizji, ani kolizji obowiązku udostępniania informacji pozostałym wykonawcom
z ko
niecznością ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Energiki. Zamawiający mógł albo
odwołać się do oznaczeń konkretnych jednostek redakcyjnych opisu technicznego oferty,
bez z
dradzania ich treści lub przekazać tylko Energice szczegółowe odniesienie się do treści
opisu technicznego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 us
tawy pzp miało wpływ na wynik
prowadzo
nego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego –
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
Sygn. akt KIO 716/20
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt
1 r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrod
zenia pełnomocnika, które uwzględniono,
w
wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, a w ramach powtórzonych czynności –
podanie pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego co najmniej na takim poziomie szczegółowości, jak w odpowiedzi
na
odwołanie z 8 czerwca 2020 r., w szczególności ze wskazaniem, że Odwołujący
ni
e wskazał, czy proponowanym przez niego reaktorze znajduje się stabilne złoże
fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał opisu
technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu
mechanicznego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 716/20
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych
kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Sygn. akt KIO 716/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A.
z
siedzibą w Radomiu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane pn.
Wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę
Instalacji Oczyszczania Spali
n dla kotłów WR-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe –
projekt pn. „Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT” (nr postępowania
22/2019/MM).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 lipca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_143 pod poz. 353313.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
23 marca 2020
r. Zamawiający poinformował drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej przez Energikę M. S. Z. S. sp. j. z siedzibą w Zasutowie {dalej również: „Energika”
lub „Odwołujący”}, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SBB
ENERGY S.A. z siedzibą w Opolu {dalej również: „SBB Energy” lub „Przystępujący”}.
2 kwietnia 2020 r. Energika
wniosła w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższych czynności, a także od zaniechania innych czynności
(obj
ętych poniższymi zarzutami) przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
przez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku bezzasadnego
uznania, że rzekomo nie wykazał zastosowania reaktorów do redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych pneumatycznych/fluidalnych wymaganych w pkt 1.3.1.1. oraz 1.3.14. Części II
oraz Części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) programie
funkcjonalno-
użytkowym (dalej: „PFU”), podczas gdy z treści złożonej oferty, jak
i
udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że rozwiązanie oferowane przez
Odwołującego zakłada wykorzystanie reaktorów pneumatycznych/fluidalnych.
2. Art. 87 ust. 1
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści jego
oferty tj. op
isanego w załączniku do oferty pn. „Opis techniczno-technologiczny Instalacji
Ocz
yszczania Spalin” (dalej jako „opis techniczny”) systemu redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych z jednoznacznym sprecyzowaniem wątpliwości Zamawiającego oraz zakresu
Sygn. akt KIO 716/20
oczekiwanych wyjaśnień w kontekście podstawy faktycznej dokonanego odrzucenia,
podczas gdy wątpliwości te Zamawiający zakomunikował Odwołującemu dopiero
w
zawiadomieniu o odrzuceniu, przy czym uczynił to w taki sposób, który nadal nie
pozwala jednoznaczn
ie ustalić konkretnych przyczyn uznania przez Zamawiającego,
że oferowane reaktory nie posiadają cech wymaganych w SIWZ, lecz rzekomo są
reaktorami „innego typu”.
3. Art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. art. 6 Kodeksu cywilnego przez
zaniechani
e poinformowania o powodach odrzucenia oferty Odwołującego w prawidłowy
sposób, w tym brak podania uzasadnienia, na jakiej podstawie (z jakiej konkretnej
przyczyny) Zamawiający uznał, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie
zakłada wykorzystania reaktorów pneumatycznych/fluidalnych, lecz reaktorów „innego
t
ypu” niezgodnych z treścią SIWZ.
4. Art. 91 ust. 1
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
i
bezzasadny wybór oferty SBB, którą należało sklasyfikować na drugim miejscu
w rankingu ofert.
5. Art. 7 ust. 1 przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
{Ponadto
z ostrożności i na wypadek, gdyby Zamawiający w trakcie postępowania
odwoławczego wywodził odmienną interpretację postanowień SIWZ w stosunku
do
przedstawionej w odwołaniu:}
6. Art. 93 ust. 1 pkt 7 przez zaniechan
ie unieważnienia postępowania, które jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a polegającą
na
sporządzeniu nieprecyzyjnego i wieloznacznego opisu przedmiotu zamówienia,
w
wyniku czego złożone oferty są nieporównywalne, gdyż wykonawcy przy ich
przygotowaniu wychodzili z odmiennych założeń.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty SBB jako najkorzystniejszej.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3. P
rzeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
{
Ponadto, jedynie z ostrożności i w przypadku uznania przez Izbę, że treść oferty
Odwołującego powinna podlegać dalszym wyjaśnieniom:}
4. W
ezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu funkcjonowania
zaoferowanego
reaktora
pneumatycznego/fluidalnego
z
jednoznacznym
sprecyzowaniem
wątpliwości Zamawiającego w relacji do konkretnych wymagań SIWZ
Sygn. akt KIO 716/20
or
az zawartości opisu technicznego załączonego do oferty Odwołującego.
{
Ponadto, jedynie z ostrożności i w przypadku uznania przez Izbę, że opis przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny i wieloznaczny, w wyniku czego złożone oferty są
nieporównywalne, a tym samym postępowanie jest obarczone wadą, o której mowa w art. 93
ust. 1 pkt 7 pzp:}
5.
Unieważnienia postępowania.
Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący przedstawił następujące okoliczności dotyczące przebiegu badania oferty
Energiki pod względem zgodności z wymaganiami PFU.
Zgodnie z pkt 1.3.1.1. ppkt 5 PFU wy
mogiem wspólnym instalacji dla obu ciepłowni
była redukcja zanieczyszczeń kwaśnych przy wykorzystaniu metody półsuchej
z
wykorzystaniem efektywnych reaktorów typu pneumatycznego/fluidalnego, co zostało
powtórzone w pkt 1.3.1.4. ppkt 4 PFU. Z kolei w pkt 33. wyjaśnień treści SIWZ, w odpowiedzi
na wniosek wykonawcy o dopuszcze
nie innych rodzajów reaktorów, Zamawiający
potwierdził, że nie dopuszcza stosowania innych rozwiązań technicznych reaktorów
odsiarczania niż wymienione w PFU, tj. innych niż reaktory fluidalne/pneumatyczne”.
W żadnej innej części dokumentacji przetargowej czy w późniejszych wyjaśnieniach
Zamawiającego nie zawarto dodatkowych wymagań względem rozwiązań technicznych
reaktorów, w szczególności dotyczących zastosowania stabilnego złoża fluidalnego, jak i nie
przewidziano obowiązku wykazania w ofercie (opisania czy zobrazowania w określonej
formi
e), w jaki sposób rozwiązanie takie zostało zastosowane przez wykonawcę.
Zgodnie z wytycznymi
odnośnie sposobu przygotowania oferty wykonawca miał
złożyć załączniki wymienione w pkt XII.8 Instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”} oraz w pkt
2 załącznika nr 1a do IDW Opis techniczno-technologiczny instalacji oczyszczania spalin,
zgodnie z którym: „wykonawca poniżej wskazuje, jakie podstawowe rozwiązania zastosuje
w
ramach realizacji Przedsięwzięcia wraz z podaniem ich podstawowych danych
technicznych, a w określonych przypadkach zobowiązuje się także przedstawić wymagane
załączniki.
Zdaniem Odwołującego analizując treść ww. dokumentów należy uznać,
że wykonawcy powinni byli załączyć schemat konfiguracji instalacji oczyszczania spalin
(tabeli 1 w pkt 2 Opisu technicznego). Wykonawcy nie zostali natomiast zobowiązani
do
złożenia innych załączników, w tym np. opisu działania reaktora.
Energika
załączyła do swojej oferty wypełniony opis techniczny, który nie budził
Sygn. akt KIO 716/20
wątpliwości ani zastrzeżeń Zamawiającego co do jego kompletności na etapie wyjaśniania
treści oferty (jak również w uzasadnieniu odrzucenia oferty).
24 stycznia 2020 r. Zam
awiający wezwał Energikę do złożenia wyjaśnień, w tym
udzielenia odpow
iedzi w następującym zakresie: W toku postępowania przetargowego
Zamawiający wskazał, iż wymaga zastosowania reaktora do usuwania zanieczyszczeń
kwaśnych typu pneumatycznego/fluidalnego. Prosimy zatem o informację, czy
zaproponowany przez Wykonawcę typ reaktora do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest
reaktorem pneumatycznym/fluidalnym?"
W piśmie z 30 stycznia 2020 r. Energika udzieliła następującej odpowiedzi:
Potwierdzamy,
że
zaoferowana
technologia
spełnia
wymagania
postępowania
przetargowego i będzie zgodna z wymaganiami SiWZ. Zaproponowany reaktor do redukcji
zanieczyszczeń kwaśnych jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym.
Następnie w pkt III pisma z 25 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Energikę
do udzielenia wyja
śnień w następującym zakresie: Dla potwierdzenia, że złożona oferta
odpowiada wymaganiom SIWZ, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy
w
proponowanym przez Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie
jest ono zlokalizowane.
Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz
przekazanie opisu technicznego działania reaktora.
Zdaniem Odwołującego treść ww. wezwania wskazuje, że Zamawiający wezwał go
do
udzielenia wyjaśnień odnośnie: po pierwsze zastosowania stabilnego złoża fluidalnego -
tj. elementu niewymienionego w żadnej części dokumentacji przetargowej, w tym PFU; po
drugie
złożenia opisu technicznego działania reaktora, tj. dokumentu niewymaganego
w SIWZ;
w terminie krótszym niż 3 dni (odpowiedź należało przekazać do 28 lutego godz.
14:00).
W odpowiedzi z 28 lutego 2020 r. Energika
ponownie potwierdziła, że przewiduje
zastosowanie rozwiązań zgodnych z SIWZ i jednocześnie zwróciła się do Zamawiającego
z
prośbą o wyjaśnienie, w której części SIWZ sformułowano wymagania odnośnie
zastosowania stabilnego złoża fluidalnego. Odwołujący wyszedł bowiem z założenia,
że udzielona odpowiedź powinna korespondować z wymaganiami technicznymi zawartymi w
PFU.
W zawiadomieniu z 23 marca 2020 r.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Energiki wskazał, że nie wykazała zastosowania w systemie do redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych (SO
2
,
HCl,
HF) reaktorów fluidalnych/pneumatycznych, a ponadto
z przedstawionego przez wykona
wcę w ofercie opisu techniczno-technologicznego zakresu
budowy i działania systemu redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych (SO
2
, HCI, HF)
(Załącznik nr 1 do oferty „Opis techniczno-technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin")
Sygn. akt KIO 716/20
wynika, te wskazane w ofercie reaktory do redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych
nie
posiadają
cech,
które
pozwalałyby
zakwalifikować
je
do
rektorów
fluidalnych/pneumatyczny
ch. Z treści ww. załącznika nr 1 oraz przedstawionego przez
wykonawcę schematu wynika, ii wykonawca oferuje zmawiającemu reaktory innego typu niż
reaktory fluidalne/pneumatyczne (...)
Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia, z jakiej
konkretnej przyczyny doszedł do przekonania, że reaktory zastosowane przez Energikę nie
spełniają wymagań określonych w PFU i to pomimo że Odwołujący dwukrotnie kategorycznie
oświadczał, że proponowany reaktor jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym.
W
uzasadnieniu nie ma również odniesienia do kwestii stabilnego złoża fluidalnego czy
niezłożenia opisu technicznego działania reaktora, co nakazuje przyjąć, że zagadnienia te
nie stanowiły podstawy dla uznania, że rozwiązania oferowane przez Odwołującego są
niezgodne z SIWZ
. Wezwania Zamawiającego nie dotyczyły podstawy faktycznej
dokonanego później odrzucenia oferty Energiki tj. rzekomego zaoferowania reaktorów
innego
typu niż pneumatyczne/fluidalne.
Odwołujący stwierdził, że dołożył wszelkich starań, aby przygotować ofertę zgodną
z
treścią
SIWZ
zarówno
w
aspekcie formalnym
(wymagane
dokumenty),
jak i
merytorycznym (zgodność oferowanych rozwiązań z wymogami PFU). Do oferty
załączono wszystkie wymagane dokumenty, w tym te o charakterze technicznym (czego
zresztą Zamawiający nie kwestionuje), a ponadto dwukrotnie zapewniono Zamawiającego
o
zamiarze zastosowania reaktorów pneumatycznych/fluidalnych. Tym samym treść oferty,
jak również udzielonych do niej wyjaśnień, nie pozostawiała wątpliwości co do zgodności
z
treścią SIWZ, w tym również w zakresie wymagań dotyczących reaktorów.
Odwołujący zarzucił, że analiza uzasadnienia odrzucenia oferty nie pozwala
na ustal
enie, z jakiego konkretnego powodu Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie
spełnia wymagań SIWZ, gdyż całość argumentacji w tym zakresie opiera się na ogólnym
założeniu,
że
przyjęto
zastosowanie
reaktorów
innych
(„innego
typu”)
niż
pneumatyczne/fluid
alne. Zamawiający nie wskazał jednakże, na jakiej podstawie takie
założenie przyjął, o jaki inny typ chodzi i jakich konkretnych cech determinujących reaktory
pneumatyczne/fluidalne Zamawiający nie dopatrzył się w ofercie Odwołującego. Ogólnikowe
wskazania na b
rak cech pozwalających na zakwalifikowanie reaktorów do tych
dopuszczonych
w
SIWZ,
tj.
pneumatycznych/fluidalnych
wymaga bezwzględnie
sprecyzowania
, polegającego na wskazaniu cechy, które Zamawiający uznawał
za
pozwalające na taką kwalifikację (zwłaszcza, że nie zostały one opisane w SIWZ/PFU)
i
które z tych cech nie zostały uwzględnione w oferowanym rozwiązaniu, względnie jaka
Sygn. akt KIO 716/20
cecha rozwiązania oferowanego przez Odwołującego zdaniem Zamawiającego oznacza,
że oferta nie obejmuje dostawy reaktorów pneumatycznych/fluidalnych.
Tymczasem
zdaniem Odwołującego takiego sprecyzowania Zamawiający nie
przeprowadził, przez co niemożliwa jest identyfikacja faktycznych podstaw odrzucenia oferty.
Zamiast wykazać niezgodność z SIWZ, Zamawiający ograniczył się do gołosłownego
i apriorycznego stwi
erdzenia, że oferta nie jest zgodna z wymogami SIWZ. Tymczasem
z
ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że to na
Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania podstaw odrzucenia oferty.
W konsekwencji
według Odwołującego nie jest możliwe podjęcie jakiejkolwiek
merytorycznej polemiki z
decyzją Zamawiającego. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi
sporządzenie takiego uzasadnienia odrzucenia oferty, które będzie można poddać
późniejszej ocenie. Odwołujący odniósł wrażenie, że Zamawiający zamierzał przerzucić
ciężar oceny kwestii stricte technicznych na Krajową Izbę Odwoławczą, skoro sam nie
przedstawił takiej oceny, a ograniczył się tylko do zaprzeczenia oświadczeniom wykonawcy o
zgodności oferty z SIWZ. Takie działanie rodzi też ryzyko rozszerzania przez Zamawiającego
faktycznej podstawy odrzucenia oferty na etapie postępowania odwoławczego, co jest
niedopuszczalne.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zam
awiający powołał się na lakoniczne
i ogra
niczone wyjaśnienia, w wyniku czego jak Odwołujący może się jedynie domyślać, gdyż
nie wskazano tego jasno w uzasadnieniu
uznano, że oferowane rozwiązanie w istocie nie
jest zgodne z SIWZ.
Odwołujący w tym kontekście podkreślił, że na pytanie dotyczące
zastosowania reaktor
ów pneumatycznych/fluidalnych odpowiedział w sposób jednoznacznie
potwierdzający zgodność oferty z SIWZ. Zamawiający nie wzywał do udzielenia dalszych
wyjaśnień w tym zakresie, co jest dla Odwołującego niezrozumiałe, skoro miał wątpliwości
co do sp
ełniania tego wymogu i ostatecznie dał im wyraz odrzucając ofertę Odwołującego
z tej przyczyny.
Co istotne
według Odwołującego, uzasadnienie odrzucenia oferty w żaden sposób
nie odnosi się do pytań odnośnie kwestii stałego złoża fluidalnego oraz złożenia opisu
technicznego działania reaktora. Należy zatem przyjąć, że wyjaśnienia Odwołującego w tym
zakresie nie rzutowały na decyzję o odrzuceniu oferty, gdyby bowiem miały taki wpływ
i
przesądzały o odrzuceniu oferty, wówczas powinien on zostać wskazany w uzasadnieniu.
Niezależnie od tego Odwołujący zarzucił, że treść wezwania Zamawiającego z 25
lutego br. w tym zakresie nie miała oparcia w postanowieniach SIWZ oraz przepisach pzp,
a
tym samym było ono niedopuszczalne i nie powinno wpływać na wynik badania oferty
Odwołującego. Co więcej, wystosowane do Odwołującego wezwania w ogóle nie
podejmowały zagadnienia ewentualnego braku wymaganych cech pozwalających
Sygn. akt KIO 716/20
na
kwalifikację proponowanych reaktorów do reaktorów pneumatycznych/fluidalnych, nie
wspominając już o sprecyzowaniu tych cech. Tym samym kwestia, która ostatecznie
wskazana została przez Zamawiającego w uzasadnieniu jako stanowiąca o rzekomej
niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, w ogóle nie była z Odwołującym
wyjaśniana. Tym samym Zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 87 ust 1 pzp
oraz zasadę tzw. dobrej administracji podkreślaną w unijnym orzecznictwie, która nakazuje,
aby w przypadku wątpliwości co do treści oferty, zamawiający w pierwszej kolejności
wykorzystał swoje uprawnienie do żądania wyjaśnień od wykonawców .
Ponieważ wymóg zastosowania stabilnego złoża fluidalnego nie był przewidziany
w
PFU ani w żadnej innej części SIWZ, dla Odwołującego zaskakujące było pytanie
dotyczące tego elementu, a cel takiego wezwania nieoczywisty. Również bezpodstawne było
wymaganie złożenia opisu technicznego działania reaktora, gdyż żadne z postanowień SIWZ
nie przewidywało obowiązku przedstawienia tego rodzaju dokumentu. Istotne zastrzeżenia
budzi też termin na złożenie takiego dokumentu, wynoszący niespełna trzy dni.
Powyższe w opinii Odwołującego może wskazywać, że zamiarem Zamawiającego nie
było umożliwienie złożenia stosownych wyjaśnień, lecz jedynie znalezienie pretekstu dla
odrzucenia jego oferty. Ostatecznie wydaje się, że złożone wyjaśnienia nie dostarczyły
takiego pretekstu, skoro Zamawiający w żaden sposób się do nich nie odniósł.
Odwołujący jakkolwiek zastrzegł, że jakiekolwiek nowe wywody Zamawiającego
odnośnie tej niezgodności, które ewentualnie zostaną zaprezentowane w odpowiedzi
na o
dwołanie, powinny zostać pominięte przez Izbę z ostrożności zwrócił uwagę na aspekty
techniczne funkcjonowania instalacji oczyszczania
spalin, które jego zdaniem potwierdzają,
że zastosowane przez niego w instalacjach półsuchego odsiarczania reaktory Odwołującego
typu pneumatycznego/fluidalnego.
Po pierwsze g
rupa reaktorów pneumatycznych/fluidalnych charakteryzuje się
różnymi prędkościami przepływu spalin. Przy większej prędkości reaktor ma bardziej
charakter pneumatyczny, a przy mniejszej ma bardziej charakter fluidalny. W r
ozwiązaniu
zawartym w ofercie zastosowano reaktor typu pneumatycznego/fluidalnego, w którym istnieje
strefa intensywnego mieszania. Po dodaniu recyrkulowanego zwilżonego sorbentu, dzięki
wysokiej koncentracji
zawieszonych cząsteczek (do 500 mg/m
3
) wilgotny sorbent oscyluje
(jest zawieszony, porusza się góra-dół) i po odparowaniu wody pneumatycznie jest
transportowany na filtr.
Po drugie reaktory typu pneumatycznego/fluidalnego w instalacjach odsiarczania
półsuchego są reaktorami cyrkulacyjnymi jest to konieczne, aby dodawać świeży sorbent
i
usuwać przereagowany. Różne konstrukcje albo magazynują więcej sorbentu w złożu
Sygn. akt KIO 716/20
(bardziej fluidalny) albo mniej (bardziej pneumatyczny, przy czym
oba wykorzystują te same
zjawiska i takie zaproponowano
w załączniku nr 1A do oferty.
Niezależnie od tego Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie przedstawił definicji
reaktorów ani w żaden sposób nie doprecyzował ich cech. Posłużenie się sformułowaniem
„reaktor pneumatyczny/fluidalny’’ może prowadzić do wątpliwości, czy zakresem zamówienia
objęte są (alternatywnie) reaktory fluidalne albo pneumatyczne, czy też dopuszczone są
reaktory fluidalno-
pneumatyczne, tj. posiadające zarówno cechy reaktorów fluidalnych,
jak i pneumatycznych (i przy tym bez znacze
nia, czy konstrukcyjnie zbliżone bardziej
do fluidalnych czy do pneumatycznych).
Ponieważ wszelkie wątpliwości czy niejednoznaczności treści SIWZ powinny być
wykładane w sposób korzystny dla wykonawców, nieprecyzyjna treść PFU nie powinna
w
żaden sposób stanowić podstawy dla tak daleko idących konsekwencji w stosunku
do
Odwołującego, jak odrzucenie jego oferty, w przypadku gdy jego rozwiązanie odpowiada
przynajmniej jednej z kilku dopuszczalnych interpretacji SIWZ.
Przyjęcie odmiennej koncepcji, przy uznaniu, że postanowienia PFU mogą być
uznane za wieloznaczne, może oznaczać, że opis przedmiotu zamówienia został
sporządzony w sposób nieprecyzyjny, w wyniku czego złożone oferty są nieporównywalne,
gdyż wykonawcy przy ich przygotowaniu wychodzili z odmiennych założeń. Powyższa
konstatacja oznacza
łaby konieczność unieważnienia postępowania, które jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp).
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca 2020 r. wniósł o jego
oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający zwrócił uwagę, że każdy wykonawca składający ofertę w tym
postępowaniu był zobligowany do przedstawienia opisu techniczno-technologicznego
instalacji oczyszczania s
palin w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności
zaproponowanego rozwiązania z wymaganiami przestawionymi w SIWZ, w tym
w
szczególności z wymaganiami PFU, co potwierdzał oświadczeniem zamieszczonym
na
wstępie tego dokumentu, na którego pierwszej stronie widniała ponadto uwaga, że opisy
rozwiązań muszą uwzględniać wymagania techniczne zawarte w SIWZ.
Zamawiający oświadczył, że oferta Energiki nie została przygotowana zgodnie
z
powyższymi wymaganiami SIWZ. Nie zawierała bowiem „opisu rozwiązania technicznego”
(kolumna 3 Tabeli 1 i Tabe
li 2 w załączniku nr 1a do SIWZ Cz. I IDW) w zakresie Systemu
Sygn. akt KIO 716/20
redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych (SO
2
HCI, HF) (Lp. 4 Tabeli i Tabeli2), który
pozwoliłby na weryfikację przez Zamawiającego bez wątpliwości czy oferta Odwołującego
spełnia czy też nie wymagania SIWZ w zakresie typu reaktora.
Zamawiający zrelacjonował, że dwukrotnie zwrócił się do Energiki z wezwaniem
do
złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanego reaktora.
W pierwszym wezwaniu z 24 stycznia 2020 r. poprosi
ł o informację, czy
zaproponowany przez Wykonawcę typ reaktora do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest
reaktorem pneumatycznym/fluidalnym. W odpowiedzi Energika
ograniczyła się odpowiedzi
potw
ierdzającej.
W kolejnym wezwaniu z 25 lutego 2020 r.
Zamawiający zwrócił się o bardziej
szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie, uznając za niezbędne dla potwierdzenia,
że złożona
oferta
odpowiada
wymaganiami
SIWZ,
jednoznaczne
wyjaśnienie,
czy w proponowanym
reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono
zlokalizowane, w tym przekazanie opisu te
chnicznego działania reaktora. W odpowiedzi
Energika ponownie lakonicznie
potwierdziła, że oferowany reaktor będzie reaktorem typu
pneumatycznego/fluidalnego.
Zamawiający zaznaczył, że opis techniczny działania reaktora, którego oczekiwał,
to
nie żaden nowy, dodatkowy, wymyślony na potrzeby wezwania dokument, a opis
rozwiązania technicznego, który winien zostać ujęty przez Odwołującego w opisie
techniczno-
technologicznym (Lp. 4 Tabela 1 oraz Lp. 4 Tabela 2) załączonym do oferty,
w
sposób pozwalający na weryfikację spełnienia wymagań SIWZ.
Zamawiający
powtórzył
brzmienie
uzasadnienie
odrzucenia
wskazujące
na zaoferowanie
reaktora innego typu niż wymagany pneumatyczny/fluidalny, a ponadto
dodał, że Energika nie wskazała w szczególności, czy w proponowanym reaktorze znajduje
się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazała opisu
technicznego działania reaktora, pomijając zupełnie wezwanie Zamawiającego w tym
zakresie.
Przechodząc do aspektów technicznych Zamawiający stwierdził, że jak wskazują
specjaliści (biegli) z zakresu energetyki, typowymi reaktorami stosowanymi w instalacjach
odsiarczania metodą półsuchą są reaktory mechaniczne (z mechanicznymi elementami)
lub
ze złożem fluidalnym (zwane też pneumatycznymi).
Nazwa „reaktor fluidalny/pneumatyczny” determinuje ściśle warunki przepływowe
wewnątrz reaktora oraz określony sposób podawania spalin oczyszczanych i sorbentu, aby
zapewnić występowanie w reaktorze złoża fluidalnego (warstwa sorbentu w spalinach).
D
efinicja złoża fluidalnego: dynamiczna zawiesina (tzw. złoże fluidalne) drobnych cząsteczek
ciała stałego w strumieniu gazu lub cieczy poruszających się z dołu do góry, może być różnej
Sygn. akt KIO 716/20
gęstości. Zastosowanie złoża fluidalnego zapewnia odpowiedni czas i prawdopodobieństwo
kontaktu sorbentu z kwaśnymi składnikami spalin, co pozwala na osiągniecie wysokich
efektywności redukcji kwaśnych składników spalin. Odpowiedni kształt (konstrukcja) reaktora
oraz dobór parametrów przepływowych dla spalin, sorbentu wapniowego i wody na wlocie
do
reaktora w przepływie wznoszącym stwarza warunki do powstawania warstwy fluidalnej
i
dzięki temu umożliwia kontrolę efektywności odsiarczania przy względnie niskim zużyciu
sorbentu o wymagany
m rozkładzie ziarnowym w postaci wapna hydratyzowanego Ca(OH)2.
Spaliny wprowadzane są do dolnej części reaktora i płynąc w kierunku króćca wylotowego,
turbulentnie miesza
ją się z wodorotlenkiem wapnia i opcjonalnie z recyrkulowanym
produktem poprocesowym tworzącym złoże fluidalne. W złożu fluidalnym następuje
absorpcja SO
2
i inn
ych kwaśnych składników spalin. Część cząstek stałych opuszcza reaktor
wraz ze sp
alinami i przepływa do filtrów.
Instalacje z reaktorem zwanym mechanicznym
cechują się innym sposobem
tworzenia mieszaniny sorbentu z wilgotnymi spalinami
pozwalającymi na kontakt sorbentu
i
gazów kwaśnych. W rozwiązaniu z reaktorem przepływowym w pierwszej części
doprowadzane są spaliny we współprądzie z wodą, w dolnej części reaktora spaliny wilgotne,
tj. aerozol wilgotnych spalin mieszany jest z sorbentem za pom
ocą części ruchomych np.
bębna kondycjonującego i kolejno zachodzi przepływ spalin w kierunku wznoszącym
do
wylotu w górnej części reaktora. W takich warunkach przepływowych dół-góra nie
zachodzi fluidyzacja, a szybkość przepływu zależy jedynie od różnicy ciśnień wlot/wylot dla
danych rozmiarów kanałów. Podstawowymi elementami instalacji z wykorzystaniem
reaktorów mechanicznych jest między innymi bęben kondycjonujący, który gwarantuje
równomierne rozprowadzenie reagenta w strudze spalin.
Zasadnicza różnica między reaktorem mechanicznym a fluidalnym/pneumatycznym
przejawia się w rozwiązaniu technicznym konfiguracji samego reaktora oraz miejscu, gdzie
zachodzi zasadniczy proces odsiarczania. W przypadku wymaganego wg SIWZ reaktora
reakcje zachodzą w objętości złoża fluidalnego występującego w reaktorze, natomiast
w reaktorze mechanicznym
w strumieniu przepływającej mieszaniny za bębnem
kond
ycjonującym i w urządzeniu filtrującym.
Zastosowanie bębna kondycjonującego wręcz uniemożliwia powstanie złoża
fluidalnego, którego cechą zasadniczą jest obecność warstwy materiału sypkiego w stanie
pseudopłynnym utworzonej za pomocą strugi płynu. Płyn, zwykle w postaci gazu, jest
podawany od dołu (dystrybutora). W pewnym zakresie prędkości strugi płynu, zależnym
od
rozmiarów cząstek i stosunku gęstości fazy rozproszonej i ciągłej, złoże fluidalne znajduje
się w stanie quasi-stabilnym.
W konsekwencji instalacja oparta na reaktorze
z bębnem stanowi typ mechanicznego
Sygn. akt KIO 716/20
reaktora i nie spełnia warunku obecności w rozwiązaniu złoża fluidalnego.
W rezultacie do osiągniecia dużej skuteczności odsiarczania w kontrolowany sposób,
co zależy między innymi od bezpośredniego kontaktu sorbentu i czasu jego trwania,
niezbędne jest zastosowanie złoża fluidalnego/pneumatycznego.
W ocenie Zamawiającego odwołanie w końcowej części odwołania wybiórczo dobrał
pewne cech
y zjawisk fizycznych do określonych rozwiązań technologicznych, aby wykazać
zgodność swojej oferty z PFU.
Po
pierwsze
i
stotą działania reaktorów fluidalnych (zwanych również
pneumatycznymi) jest powstawanie w nich złoża fluidalnego [określenie „pneumatyczny”
wskazuje po prostu,
że reakcja przebiega w strudze gazu (spalin) przepływającego
z
określoną prędkością]. Rozróżnienie reaktorów na „bardziej pneumatyczne” czy „bardziej
fluidalne” jest z technicznego punktu widzenia nieuprawnione i nigdzie niespotykane
w
publikacjach z zakresu oczyszczania spalin. Prędkość spalin w reaktorze
fluidalnym/pneumatycznym zawsze musi być dobrana do warunków zaistnienia zjawiska
fluidyzacji.
Po drugie reaktory typu pneumatycznego/fluidalnego w instalacjach odsiarczania
półsuchego są reaktorami cyrkulacyjnymi jest to konieczne, aby dodawać świeży sorbent
i
usuwać przereagowany. Określenie to jest adekwatne zarówno dla reaktorów
mechanicznych. jak i fluidalnych/pneumatycznych. Proces recyrkulacji stosowany jest dla
zwiększenia przereagowania sorbentu i w żadnej mierze nie przesądza o typie
rozpatrywanego reaktora. Teza, że reaktor musi być typu cyrkulacyjnego, aby było możliwe
dodawanie świeżego sorbentu i usuwanie przereagowanego nie ma po prostu sensu
technicznego.
Zdaniem Zamawiającego nie ma znaczenia, że nigdzie w SIWZ (w tym w PFU) nie
ma mowy o złożu fluidalnym, gdyż jest ono niezbędnym elementem reaktora
pneumatycznego/fluidalnego
, o którym mowa w PFU. Innymi słowy bez złoża fluidalnego nie
można mówić o istnieniu reaktora fluidalnego/pneumatycznego.
Zamawiający stwierdził, że dla wyjaśnienia, czy oferowany reaktor jest takiego typu,
zwrócił się o informację odnośnie występowania i lokalizacji złoża fluidalnego. Dodał,
że w żądaniu opisu technicznego działania reaktora nie chodziło o odrębny dokument, a po
prostu o techniczne wy
jaśnienie działania reaktora, aby mógł ocenić, czy jest on typu
pneumatycznego/fluidalnego. Co więcej, ponieważ opis techniczny działania reaktora z całą
mieści się w ramach opisu techniczno-technologicznego systemu redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych (to właśnie za pomocą reaktora odbywa się oczyszczanie), żądane informacje
mieściły się w zakresie oczekiwanym wg dokumentacji przetargowej.
Sygn. akt KIO 716/20
W konsekwencji według Zamawiającego zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp
i
wniosek ewentualny odwołania o nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie
sposobu funkcjonowania zaoferowanego reaktora jest bezzasadny
, gdyż wezwania takie
zostały już wystosowane. Natomiast Odwołujący nie ustosunkował się w sposób
merytoryczny do zadawanych przez Za
mawiającego pytań, czego wymaga się w stosunkach
pomiędzy profesjonalnymi podmiotami. Zamawiający stwierdził, że oczekiwał konkretnych
wyjaśnień, podpartych konstruktywnymi argumentami, nie zaś jedynie oświadczenia.
Zamawiający podniósł również, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 pzp stanowi, zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu, uprawnienie
zamawiającego. W konsekwencji nie można postawić skutecznego zarzutu odwołania
sprowadzającego się do nieskorzystania przez zamawiającego z przysługującego mu prawa.
Zamawiający podsumował {swoje znacznie obszerniejsze, niż to powyżej
zrelacjonowano, wywody odnośnie art. 87 ust. 1 pzp, z przywołaniem orzecznictwa},
że zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp nie może być mu podniesiony w sytuacji, gdy
precyzyjn
ie wskazywał, jakich wyjaśnień oczekuje, lecz ich nie otrzymał, a oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
Zamawiający wywiódł, że jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, stopień
szczegółowości wyjaśnienia przyczyn odrzucenia oferty jest kwestią ocenną, jednakże
w
zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty wystarczające jest podanie
najważniejszych i zrozumiałych dla wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji
zamawiającego.
Ponadto w
ystarczające jest wskazanie choćby jednej niezgodności treści oferty
z
treścią SIWZ, aby za uzasadnioną uznać czynność odrzucenia oferty, niezależnie
od
zasadności innych powodów.
Natomiast
sam fakt, iż uzasadnienie jest krótkie, nie przesądza jeszcze o tym,
że należy je uznać za niewystarczające, tym bardziej jeśli Odwołujący złożył w oparciu o nie
środek odwoławczy .
Zamawiający podkreślił, że nie mógł określić podstaw odrzucenia oferty w sposób
bardziej sz
czegółowy z uwagi na brzmienie załącznika nr 4 do oferty Energiki, w którym
wskazan
o, że informacje ujęte m.in. w załączniku 1a do oferty opisie techniczno-
technologicznym (
w którym znajdował się opis oferowanego reaktora wraz ze schematem)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tej sytuacji według Zamawiającego ujawnienie
w informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, które konkretnie cechy reaktora opisanego
we wskazanym załączniku świadczą o tym, że nie jest on reaktorem typu
fluidalnego/pneumatycznego,
stanowiłoby
ujawnienie
tajemnicy
przedsiębiorstwa
Sygn. akt KIO 716/20
w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkur
encji, gdyż informacja ta
jest dostępna również pozostałym uczestnikom postępowania, którzy są konkurentami
Energiki.
Zamawiający oświadczył, że nie chciał narazić się na sankcje przewidziane ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
działał w interesie przedsiębiorstwa Odwołującego
i
trudno mu czynić zarzut z przestrzegania zasad uczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia jest skorelowane z treścią
wezwań do wyjaśnień, które wskazywały na konieczność wykazania rodzaju oraz opisu
te
chnicznego działania reaktora.
W swoim piśmie z 8 czerwca 2020 r. Przystępujący zajął stanowisko zbieżne
z
Zamawiającym.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron i Przystępującego do postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć.
Izba us
taliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:
Sygn. akt KIO 716/20
Odw
ołujący adekwatnie oddał istotę otrzymanego od Zamawiającego uzasadnienia
odrzucenia oferty, pomimo
że jest ono znacznie dłuższe niż zacytowane powyżej jego
fragmenty. Kluczowe znaczenie ma bowiem
okoliczność, że obszernemu przywołaniu
postanowień specyfikacji (PFU) dotyczących wymaganych rozwiązań technologicznych
instalacji oczyszczania spalin w zakresie re
dukcji zanieczyszczeń kwaśnych, z którymi
miałaby być niezgodna oferta Energiki (opis techniczno-technologiczny), towarzyszy bardzo
ogólnikowe wskazanie, na czym ta niezgodność miałaby polegać. Sprowadza się ono
właśnie do stwierdzenia, że z oferty Energiki wynika zastosowanie reaktora innego typu niż
wymagany fluidalny vel. pneumatyczny. Nie podano natomiast ani na podstawie jakich
konkretnie
punktów opisu technicznego (lub braku konkretnie jakich informacji w tymże
opisie) doszło do ustalenia tego „innego typu” reaktora, ani w czym konkretnie przejawia się
ta odmienność reaktora zaoferowanego od wymaganego, pomimo że wspomina się o bliżej
niesprecyzowanych cechach, które mają różnić te rozwiązania. Nic konkretnego w tym
zakresie nie wnosi również zrelacjonowanie w ramach przekazanego Energice uzasadnienia
przebiegu procedury wyjaśnień treści jej oferty.
Stąd za uzasadnione logicznie i poczynione w dobrej wierze należy uznać wnioski,
do
których doszedł Odwołujący, że skoro w ramach relatywnie obszernego i odnotowującego
fakt przeprowadzenia procedury wyjaśnień treści oferty uzasadnienia nie odniesiono się ani
do stabilnego złoża fluidalnego jako immanentnej cechy reaktora wymaganego typu,
ani
niezłożenia lub złożenia niewystarczającego opisu technicznego działania reaktora,
kwestie te nie
stanowiły podstawy faktycznej uznania rozwiązania oferowanego przez
Energikę za niezgodne z PFU.
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie złożonej bezpośrednio przed rozprawą okazało
się, że bez uszczerbku dla tajemnicy przedsiębiorstwa Energiki (złożony odpis dla
Przystępującego nie zawierał jedynie załączonych opinii prywatnych wykonanych na zlecenie
Zamawiającego), Zamawiający ujawnił, co następuje.
Po pierwsze, że wręcz przeciwnie, uważa istnienie złoża fluidalnego za immanentny
element wymaganego reaktora pneumatycznego (fluidalnego), stąd nie ma znaczenia, że jak
sam przyznał, nigdzie w PFU o takim złożu wprost nie napisano.
Po drugie,
że Zamawiający dodatkowo zarzuca Energice, że nie złożyła opisu
rozwiązania technicznego spełniającego quasi-formalne wymaganie, aby był na takim
poziomie szczegółowości, który pozwoliłby Zamawiającemu na weryfikację merytorycznej
zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami PFU.
Po trzecie
, że jednak na podstawie złożonego opisu technicznego jest w stanie
zidentyfikować oferowany typ reaktora jako tzw. mechaniczny, a także sprecyzować cechy,
które zasadniczo odróżniają go od typu fluidalnego (pneumatycznego).
Sygn. akt KIO 716/20
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności dla porządku zaznaczyć należy, że zasadniczy zarzut
odwołania dotyczy zaniechania prawidłowego powiadomienia Odwołującego o powodach
odrzucenia jego oferty, a wszystkie pozostałe zarzuty zostały podniesione wprost lub de facto
z ostrożności na wypadek jego nieuwzględnienia. Z kolei zarzut zaniechania wezwania do
wyjaśnień nie ma charakteru samoistnego w stosunku do zarzutu braku istnienia
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”}. W konsekwencji potwierdzenie się
tego kluczowego zarzutu należy w okolicznościach tej sprawy poczytać za uwzględnienie
odwołania w całości.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Jednocześnie według art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z art. 7 ust. 1 pzp wynika w szczególności,
że Zamawiający przeprowadza postępowanie zgodnie z zasadą przejrzystości. Ponadto art.
9 ust. 1 pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków
określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.
Jak to powyżej ustalono, uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Energiki było
ogólnikowe, a wręcz mogło i wprowadziło w błąd Odwołującego, który mógł jedynie
dedukować na podstawie dostępnych informacji i wiedzy o przebiegu badania jego oferty, co
do tego, na czym w istocie
zasadza się wg Zamawiającego enigmatycznie opisana w ramach
przekazanego uzasadnien
ia faktycznego niezgodność oferty z opisem przedmiotu
zamówienia.
Tymczasem to na Zamawiającym, który dokonał czynności przekreślającej możliwość
dalszego ubiegania się Odwołującego o udzielenie przedmiotowego zamówienia, spoczywał
wynikający z art. 6 Kodeksu cywilnego (w zw. z art. 14 pzp) ciężar wykazania wystąpienia
okoliczności skutkujących zastosowaniem tej podstawy prawnej odrzucenia oferty,
polegający na podaniu adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 3 pzp.
Niesprostanie temu obowiązkowi przekreśla możliwość wywiedzenia przez
Zamawiającego z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp negatywnych skutków prawnych względem oferty
Odwołującego.
Podkreślić należy, że Izba nie mogła badać zasadności odrzucenia oferty Energiki
przez pryzmat rozszerzonego uzasadnienia faktycznego
, które Zamawiający sformułował
w
formie pisemnej dopiero w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca 2020 r.
Sygn. akt KIO 716/20
Po pierwsze, zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Ponieważ w tej sprawie odwołanie dotyczy odrzucenia oferty
Odwołującego przez Zamawiającego, oczywistym jest, że w takim przypadku postawione
zarzuty
obiektywnie nie mogą wykroczyć poza czynność Zamawiającego, którą konstytuuje
nie tylko podane uzasadnienie prawne
, ale również (a nawet przede wszystkim)
uzasadnienie
faktyczne. Z tego względu w rozpatrywanej sprawie poza granicami sporu
podlegającego kognicji Izby znajdują się nowe – w stosunku do podanych w zawiadomieniu
z 23 marca 2020 r.
– okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty Energiki. W konsekwencji
również złożone na rozprawie dowody dla wykazania istnienia tych okoliczności podlegają
pominięciu jako bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy. Co prawda z art. 190 ust. 2 pzp
wynika, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, ale może to się odnosić do okoliczności,
które zostały wprowadzone do postępowania odwoławczego w zgodzie z art. 192 ust. 7 pzp.
Abstrahując nawet od tego, że formułowanie dopiero w toku postępowania
odwoławczego wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia jest w oczywisty sposób niezgodne
z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp, Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie dopiero
na posiedzeniu (co samo w sobie jest dopuszczalne), de facto
przekreślił możliwość
rozważenia przez Odwołującego skorzystania na przykład z instytucji cofnięcia wniesionego
odwołania, gdyby uznał racje Zamawiającego za przekonujące.
Po drugie
– taka sytuacja nie może być uznana za prawidłową, gdyż z normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp statuującym zasadę
przejrzystości, wynika, że to zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie
faktyczne podejmowanych czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość
skutecznej weryfikacji decyzji pod
ejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Konieczność zawarcia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (podobnie
jak w
przypadku wykluczenia z postępowania) wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej
czynności wynika z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom,
których takie decyzje zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji zawitego terminu
na
wniesienie odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może rozpocząć się dopiero
z
chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu oferty.
W
okolicznościach niniejszej sprawy termin ten zacznie ewentualnie dopiero biec, gdy
Zamawiający – w wyniku powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego – podtrzyma
decyzję o odrzuceniu oferty Energiki i poinformuje Odwołującego pisemnie o powodach
prawnych i faktycznych
podjętej przez siebie decyzji, co najmniej na takim poziomie
szczegółowości, jak w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca 2020 r., w szczególności
Sygn. akt KIO 716/20
ze
wskazaniem, że Odwołujący nie wskazał, czy proponowanym przez niego reaktorze
znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał
opisu technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu mechanicznego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd wyrażony na tle uprzednio
obowiązującego art. 92 ust. 1 pzp w wyroku Izby z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO
1658/11), że określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 obowiązek informacyjny stanowi przejaw
praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp zasady jawności postępowania
o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 pzp ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający przez lakoniczne
i enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec Odwołującego czynności pozbawił go
możliwości
obiektywnej
oceny
jej
poprawności
i
ewentualnego
rzeczowego
zakwestionowania argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym samym
fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia podjętej przez
zamawiającego decyzji warunkującej dalszy udział wykonawcy w postępowaniu zwróciła
także Izba w innych uprzednio wydanych wyrokach: 17 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO
1653/11,
19 września 2011 r. sygn. akt KIO 1934/11 czy 5 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO
2503/11
. Ponadto stanowisko takie znalazło również aprobatę w orzecznictwie sądów
okręgowych (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r.
sygn. akt V Ca 2248/11).
Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonał złego wyboru interesów
Odwołującego, które rzekomo chciał chronić. Abstrahując od faktu, że w jawnej odpowiedzi
na odwołanie był jednak w stanie sprecyzować uzasadnienie faktyczne odrzucenia,
oczywiste jest, że zasadniczy interes Energiki w tym postępowaniu przejawia się
w
możliwości uzyskania zamówienia. Wydaje się również, że Zamawiający dysponujący
profesjonalną obsługą prawną nie powinien mieć trudności z prawidłowym rozstrzygnięciem
ani
tej kolizji, ani kolizji obowiązku udostępniania informacji pozostałym wykonawcom
z ko
niecznością ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Energiki. Zamawiający mógł albo
odwołać się do oznaczeń konkretnych jednostek redakcyjnych opisu technicznego oferty,
bez z
dradzania ich treści lub przekazać tylko Energice szczegółowe odniesienie się do treści
opisu technicznego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 us
tawy pzp miało wpływ na wynik
prowadzo
nego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego –
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
Sygn. akt KIO 716/20
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt
1 r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrod
zenia pełnomocnika, które uwzględniono,
w
wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
- Sygn. akt KIO 1051/20 z dnia 2020-06-29
- Sygn. akt KIO 683/20 z dnia 2020-06-29
