rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 728/20

Komisja w składzie:
0: Przewodn

iczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:
Rafał Komiń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2020 roku, w Warszawie, odwo
łania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2020 roku przez
wykonawcę Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piasecznie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Wojskowy Ośrodek
Farmacji i Techniki Medycznej -
Celestynów z siedzibą w Celestynowie

przy udziale wykonawcy J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PARAMEDYK
J.
D.
z
siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 728/20 po stronie Odwołującego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod
nazwą „Dostawa medycznych środków materiałowych przeznaczonych do
odświeżania Zestawów Ratownictwa Taktycznego":
 zmienne SIWZ w Rozdziale XVII Szczegółowa procedura badania próbki –
Opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej w pkt 2.2 przez wykreślenie
„łatwe do otwierania”,
 zmienne SIWZ w Rozdziale XVII Szczegółowa procedura badania próbki –
Opatrunek na ra
ny penetracyjne klatki piersiowej w pkt 2.2 przez wykreślenie
„opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany,
osiągany bez wysiłku”,

 zmienne SIWZ w Rozdziale XVII Szczegółowa procedura badania próbki –
Opatrunek indywidualny w pkt 2.2 pr
zez wykreślenie „łatwości otwierania”,
 zmienne SIWZ w Rozdziale XVII Szczegółowa procedura badania próbki –
Opatrunek indywidualny w pkt 2.2 przez wykreślenie „opakowanie będzie się
otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku”.
 zmienne SIWZ w Rozdziale XVII Szczegółowa procedura badania próbki –
Opatrunek indywidualny w pkt 4.2 przez
określenie w jaki sposób zamierza
badać czy element pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę nie
będzie wywierał bezpośredniego ucisku ranę po założeniu opatrunku.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.

2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Wojskowy
Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej - Celestynów z siedzibą w Celestynowie i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piasecznie
tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Wojskowy Ośrodek Farmacji i
Techniki Medycznej -
Celestynów z siedzibą w Celestynowie na rzecz wykonawcy
Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piasecznie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1896 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………



Sygn. akt: KIO 728/20

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej -
Celestynów z siedzibą w Celestynowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa medycznych środków
materiałowych przeznaczonych do odświeżania Zestawów Ratownictwa Taktycznego".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 24 marca 2020 roku pod numerem 2020/S 059-141031.

W dniu 3 kwietnia 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1)
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), ti. od treści Rozdziału XVII
siwz opisującego Procedurę dotyczącą badania próbki. Szczegółowej procedury badania
próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej, w zakresie, w jakim:
a)
formułuje wymaganie „aby opakowanie było łatwe do otwierania" (punkt 2.2, str. 21
siwz),
b)
formułuje wymaganie zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać w sposób
prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
waru
nkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia" (punkt 2.2, str. 21 siwz),
c)
Zamawiający stwierdza, że „nastąpi zwilżenie zaznaczonych ran 100 mililitrami
roztworu soli fizjologicznej o temperaturze pomiędzy 15-30 st. C. Opatrunek zostanie
przyklejony na mokrą i owłosioną skórę klatki piersiowej", bez jednoczesnego
wskazania, na konieczność wcześniejszego wytarcia rany przed naklejeniem
opatrunku (punkt 4.1, str. 22 siwz),
d)
nie przewiduje ona, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną
przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu,
e)
formułuje wymaganie że „zaopatrzenie klatki piersiowej żołnierza powinno być
możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności
ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach polowych bez
konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia" (punkt 4.1, str.

22 siwz),
f)
formułuje wymagania niezawodnej pracy opatrunku, nie określając przy tym w
sposób wyczerpujący na czym ta niezawodność ma polegać. Zamawiający posługuje
się sformułowanie zgodnie z którym „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w warunkach przeznaczenia i zastosowania określonych
w OPZ, w tym
w zakresie zapewniającym założenie i pozostanie opatrunku w
miejscu przyklejenia, szczelnego przylegania opatrunku do ciała, w pełni
funkcjonalnej pracy mechanizmu wentylacyjnego opatrunku, ułatwionego oddzielenia
opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej" (punkt 4.1, str. 22 siwz),
g)
formułuje wymagania, że „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne
czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie
się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz
podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki" oraz, że „przez ten czas
opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry"
(punkt 4.2, str. 23 siwz);
h)
nie określa co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe zaopatrzenie rany
penetracyjnej klatki piersiowej" (punkt 4.2., str. 23 siwz).
2)
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. od treści Rozdziału XVII
siwz opisującego Procedurę dotycząca badania próbki. Szczegółowej procedury badania
próbki: opatrunku indywidualnego, w zakresie, w jakim:
a)
formułuje wymaganie w zakresie „łatwości otwierania" opatrunku (punkt 2.2, str. 19
siwz),
b)
formułuje wymaganie zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać w sposób
prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia" (punkt 2.2, str. 19 siwz),
c) nie przewiduje ona,
że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną
przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu,
d)
formułuje wymaganie że „zaopatrzenie żołnierza na przedramieniu lewej ręki powinno
być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności
ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach polowych bez
konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia" (punkt 4.1, str.
20 siwz),
e)
formułuje wymagania niezawodnej pracy opatrunku, nie określając przy tym w
sposób wyczerpujący na czym ta niezawodność ma polegać. Zamawiający posługuje

się sformułowanie zgodnie z którym „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w zakresie zapewniającym założenie i utrzymanie się
opatrunku w warunkach pola w
alki. Zależnie od dopuszczalnej formy mogą być to
różne składowe elementy opatrunku, w tym; elastyczny bandaż (...) ucisku na ranę"
(punkt 4.1, str. 20 siwz),
f)
formułuje wymagania, że „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne
czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie
się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOOl), oraz podlegał
procedurom ewakuacji rannego z pola walki"
oraz, że „przez ten czas opatrunek
pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry" (punkt 4.2,
str. 20 siwz),
g)
nie określa co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe zaopatrzenie rany " (punkt
4.2., str. 20 siwz),
h)
nie określa w jaki sposób Zamawiający ustali, czy element pełniący funkcję
bezpośredniego ucisku na ranę wywiera bezpośredni ucisk na ranę po założeniu
(punkt 4.2., str. 20 siwz);
3)
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia fsiwz). ti. od treści Rozdziału XVII
siwz opisującego Procedurę dotycząca badania próbki, w zakresie w iakim:
a)
wskazuje, że przypadku badania próbek więcej niż jednego producenta Zamawiający
dołoży wszelkiej staranności aby przeprowadzić badania w jak najbardziej zbliżonych
warunkach ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych i terenowych (punkt 4, str. 18
siwz),
b) ogranicza on wyk
onywanie dokumentacji fotograficznej tylko do przypadków, w
których próbka nie będzie spełniała któregokolwiek z wymagań przedstawionych w
OPZ (punkt 5, str. 18);
4)
treści specyfikacji, ti. od Rozdziału VII Termin i miejsce wykonania zamówienia, w
zakresie w
jakim przewiduje on, że przedmiot zamówienia objęty zamówieniem należy
dostarczyć w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy;
5)
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). ti. od trieści Załącznika nr 8 -
protokół badania próbki, w zakresie w jakim stawia on wymóg, zgodnie z którym
opatrunek indywidualny musi spełniać wszystkie wymagania wskazane w ww.
załączniku, podczas gdy żaden z opatrunków indywidualnych dostępnych na rynku nie
spełnia wszystkich tych wymagań,
6)
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). ti. od treści Załącznika nr 6 do
siwz
zawierającego Istotne postanowienia umowy (IPU). w zakresie w jakim:
a)
§ 9, w szczególności § 9 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU nie określa maksymalnej wysokości kar

umownych,
b)
§ 4 pkt 8 zdanie drugie IPU przewiduje, że Zamawiający zastrzega sobie możliwość
przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem ilościowym i
jakościowym o maksymalnie 30 dni.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29
ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez opisanie szczegółowej
procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki
piersiowej, w sposób który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w
sposób który ogranicza konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z
zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości.
Odwołujący podał, że dokonany przez Zamawiającego opis nie spełnia wymogów
wynikających z art. 29 ust. 1 p.z.p. Zamawiający posługuje się bowiem sformułowaniami,
które nie są jednoznaczne i dostatecznie dokładne (takimi jak: opakowanie „łatwe do
otwierania", otwierające się „w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku
przez każdą osobę"). Nie jest to również opis wyczerpujący, a to z uwagi na fakt, że
Zamawiający z jednej strony wskazuje, że oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, z drugiej
zaś jedynie w sposób przykładowy określa - poprzez użycie sformułowania „w tym" - w jaki
sposób tę niezawodność będzie badał. W związku z powyższym, z uwagi na fakt, że
wyliczenie Zamawiającego ma jedynie przykładowy charakter, to tym samym należy uznać,
że nie spełnia wymogów wynikających z art. 29 ust. 1 p.z.p. Wyliczenie takie powinno być
wyczerpujące (kompletne), tak aby wykonawcy wiedzieli jakie dokładnie parametry będą
oceniane przez Zamawiającego. Wreszcie opis badania próbki sporządzony przez
Zamawiającego nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Zamawiający formułując opis użycia próbki powinien mieć na
względzie wymagania wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. W
szczególności Zamawiający powinien uwzględnić wymagania wynikające z art. 90 ust. 1
Ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Powyższe oznacza, że w opisie
użycia opatrunku Zamawiający powinien wyraźnie wskazać, że użytkownik wyrobu będzie
obowiązany do przestrzegania instrukcji używania, a co za tym idzie do wytarcia rany przed
naklejeniem opatrunku.
Takie sformułowanie nie zostało zamieszczone w siwz. Z treści siwz
wynika wręcz, że opatrunek będzie używany niezgodnie z instrukcją używania (Zamawiający
nie wskazuje bowiem na konieczność wytarcia rany przed naklejeniem opatrunku - o czym
będzie jeszcze szerzej mowa). Wykonawca, chcąc zaś uchronić się przed odrzuceniem jego

oferty, powinien mieć pewność co do tego, że opatrunek, w trakcie badania
przeprowadzanego przez Zamawiającego, będzie używany zgodnie z instrukcją. W
przeciwnym razie, żaden wykonawca nie może zagwarantować prawidłowości jego
działania. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, powinien dokonać
takiego opisu, który da wykonawcom gwarancję, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z
instrukcją. Jednocześnie opis badania próbki nie jest jednoznaczny i wyczerpujący również z
tego względu, że nie określa w jakich okolicznościach Zamawiający uzna wymogi dotyczące
opatrunku za spełnione (innymi słowy Zamawiający nie stosuje obiektywnych kryteriów
oceny). W szczególności nie sposób jest przesądzić, w oparciu o jakie przesłanki
Zamawiający uzna, że zaopatrzenie klatki piersiowej - z wykorzystaniem oferowanego
opatrunku -
jest możliwe do wykonania przez każdą osobę, także taką która nie posiada
specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia.Nie sposób również uznać, że wymaganie zgodnie z
którym „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe: w tym
siedzenie, chodzenie,
składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie
kamizelki kuloodpornej
(kamizelka OLV wz. 93), oraz podlegał procedurom ewakuacji
rannego z pola walki"
oraz, że „przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i
będzie szczelnie przylegał do skóry" zapewnia obiektywizm oceny. W pierwszej kolejności
należy wskazać, że co do zasady żołnierz z raną postrzałową klatki piersiowej nie jest w
stanie wykonywać większości tych czynności, a co za tym idzie w ogóle badanie próbki nie
powinno być z nimi powiązane. Ponadto w przypadku bardzo intensywnych czynności (np.
czołgania się w trudnym terenie w lesie) nie da się wykluczyć, że dojdzie do zaczepienia
opatrunku o jakiś przedmiot i w konsekwencji do sytuacji, w której - w jakiejś części - nie
będzie on przylegał do skóry, lub w skrajnym przypadku dojdzie do jego niewielkiego
przemieszczenia się. Innym znów razem, przy mniej intensywnych czynnościach, opatrunek
może pozostać na miejscu. Tak duża dowolność „badania" jest sprzeczna z zasadą równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, jak również z zasadą przejrzystości. W
treści siwz Zamawiający zamieszcza wreszcie stwierdzenie, zgodnie z którym uzna, że
of
erta nie spełnia wymagania siwz jeśli konstrukcja opatrunku nie będzie pozwalać na
prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyinei klatki piersiowej (konsekwencją czego jest
odrzucenie oferty)
Zamawiający nie precyzuje jednak co dokładnie należy rozumieć przez
sformułowanie „prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyjnej klatki piersiowej".
Sformułowanie to powinno zostać doprecyzowane, tak aby każdy wykonawca był w pełni
świadomy, w jakich dokładnie przypadkach złożona przez niego oferta może podlegać
odrzuceniu i tak aby Zamawiający nie miał dowolności w podejmowaniu decyzji, co do tego,
czy zaistniały podstawy do odrzucenia oferty, czy też nie. Za naruszenie zasady

przejrzystości i uczciwej konkurencji, należy również uznać postanowienie wskazujące, że
przypadku badania próbek więcej niż jednego producenta Zamawiający dołoży wszelkiej
staranności aby przeprowadzić badania w jak najbardziej zbliżonych warunkach ludzkich,
sprzętowych, atmosferycznych i terenowych (punkt 4, str. 18 siwz). Należy uznać, że chcąc
pozostać w zgodzie z wymogami wynikającymi z art. 7 ust. 1 i 2 p.z.p., jak również z art. 29
ust. 1 p.z.p. Zamawiający powinien przeprowadzać badanie wszystkich próbek, nie w
podobnych, ale dokładnie w takich samych warunkach sprzętowych, atmosferycznych i
terenowych (w gruncie rzeczy badanie próbki powinno się więc odbywać w zamkniętym
pomieszczeniu, w którym można „zasymulować" każdego rodzaju warunki, tożsame dla
wszystkich wykonawców). Zamawiający pod żadnym bowiem pozorem nie powinien
dopuszczać do sytuacji, w której poszczególne próbki nie będą badane w takich samych
warunkach.
Podobnie przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania jest ograniczenie wykonywania dokumentacji fotograficznej tylko do tych
przypadków, w których próbka nie będzie spełniała któregokolwiek z wymagań
przedstawionych w OPZ (punkt 5, str. 18). Chcąc zapewnić wykonawcom uczciwą
konkurencję i równe traktowanie, Zamawiający powinien dokumentować przebieg każdego
badania, a nie tylko tego, które zakończyło się brakiem spełnienia któregokolwiek z
wym
agań. Dokumentowanie to powinno przy tym przybrać postać nagrania video (co w
dobie telefonów komórkowych nie nastręcza żadnych trudności), a nie wyłącznie
dokumentacji fotograficznej. Taka dokumentacja jest istotna nie tylko z punktu widzenia tego
wykonaw
cy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, lecz przede wszystkim z
punktu widzenia tego, który zamierza korzystać z przysługujących mu środków ochrony
prawnej. Bez dokumentacji video (lub przynajmniej fotograficznej) zebranie dowodów
potwierd
zających daną okoliczność byłoby praktycznie niemożliwe;

2)
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
tj. w sposób nieuwzględniający, że korzystając z wyrobu medycznego Zamawiający
powinien przestrzegać instrukcji używania
W opisie szczegółowej procedury badania próbki powinno znaleźć się wyraźne stwierdzenie,
że w trakcie przeprowadzania badania, Zamawiający będzie zobowiązany do przestrzegania
instrukcji używania opatrunków. Na chwilę obecną takiego stwierdzenia brak. Co istotne
powyższy wymóg nie jest jedynie wymogiem producenta (vide instrukcja użycia opatrunku),
czy też przejawem działania zgodnego z zasadami sztuki medycznej, wymóg ten wynika
wprost z przepisów prawa - art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach

medycznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 186) wyraźnie stanowi, że wyrób (medyczny) powinien
być (...) używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest
obowiązany do przestrzegania instrukcji używania. W zakresie, w jakim postanowienia siwz
przewidują, że opatrunek będzie używany niezgodnie z instrukcją używania, naruszają
przyw
oływany wyżej art. 90 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych. W związku z
powyższym nie powinno być wątpliwości co do tego, że postanowienia siwz w tym względzie
powinny zostać zmienione.

3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 ustawy przez opisanie szczegółowej
procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku indywidualnego, w sposób który nie
jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w sposób który ogranicza
konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z zasadą równego
traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości
Odnośnie niniejszego zarzutu Odwołujący w pełni podtrzymuje uzasadnienie
zapr
ezentowane już powyżej przy zarzucie nr 1).
Dodatkowo wskazuje, że w treści siwz Zamawiający zamieszcza stwierdzenie, zgodnie z
którym uzna, że oferta nie spełnia wymagania siwz jeśli element pełniący funkcję
bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku ranę po
założeniu opatrunku (pkt 4.2. , str. 20 siwz). Zamawiający nie precyzuje jednak, w jaki
sposób ustali, czy ten bezpośredni ucisk na ranę jest wywierany, czy też nie. Zamawiający
nie wyjaśnia nawet, co należy rozumieć pod pojęciem „bezpośredniego ucisku na ranę” (nie
wiadomo jaką siłą należy zadziałać, aby warunek ten został spełniony). Sformułowanie to
powinno zostać doprecyzowane, tak aby każdy wykonawca był w pełni świadomy, w jakich
dokładnie przypadkach złożona przez niego oferta może podlegać odrzuceniu i tak aby
Zamawiający nie miał dowolności w podejmowaniu decyzji, co do tego, czy zaistniały
podstawy do odrzucenia oferty, czy też nie. Zamawiający powinien opisać powyższe
przesłanki w sposób jednoznaczny i dostatecznie zrozumiały (co w chwili obecnej jednak nie
nastąpiło).

4) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w z
wiązku z art. 139 ust. 1 ustawy oraz w związku z 387 par.
1 k.c. przez dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który prowadzi do
obiektywnej niemożliwości świadczenia, a co za tym idzie również do nieważności
umowy
— zakreślony przez Zamawiającego, 60-dniowy termin na dostarczenie

przedmiotu zamówienia, z uwagi na stan ogólnoświatowej epidemii, jest obiektywnie
niemożliwy do dochowania.
Niemożliwość świadczenia wynika również z tego, że żaden z opatrunków dostępnych na
rynku nie spełnia wymagań i parametrów dla opatrunku indywidualnego wskazanych w
Załączniku nr 8, a co za tym idzie dostarczenie opatrunku indywidualnego żądanego przez
Zamawiającego nie jest — z przyczyn obiektywnych — możliwe;

5) art. 29 ust. 1 i 2 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 ustawy przez takie opisanie wymagań i
parametrów, które musi spełniać opatrunek indywidualny, że żaden z wykonawców
nie może ich spełnić na rynku nie występuje bowiem opatrunek indywidualny, który
spełniałby wszystkie wymagania i parametry określone przez Zamawiającego w
Załączniku nr 8;

6) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
w związku z art. 139 ust. 1 ustawy oraz w związku z art. 483
par. 1 k.c.
przez brak określenia maksymalnej wysokości kary umownej, o której
mowa w par.
9 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU, co w konsekwencji prowadzi do nieważności tego
postanowienia umownego z uwagi na jego sprzeczność z prawem (zob. art. 483 par.
1 k.c. w związku z art. 58 par. 1 k.c.), jak i dobrymi obyczajami.
Postanowienia par.
9 IPU, w zakresie w jakim nie określają maksymalnej wysokości kar
umownych są sprzeczne zarówno z zasadami współżycia społecznego, jak również z art.
483 par.
1 k.c., a co za tym idzie nieważne (zob. art. 58 ś 1 k.c.). Art. 483 par. 1 k.c.,
sta
nowi, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowy). Przepis ten statuuje zasadę „określoności kary umownej”. Brak
określenia w umowie — tak jak ma to miejsce w okolicznościach niniejszego przypadku
końcowego terminu naliczania kar umownych, ani ich kwoty maksymalnej, prowadzi do
obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie
tworzy zobowi
ązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapiały
kary umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 par. 1 k.c.
wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem
lub nien
ależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Skoro postanowienia umowy
ni
e spełniają wymagania art. 483 par. 1 k.c., to tym samym stosownie do treści art. 58 par. 1
k.c., jako sprzeczne z ustawą, jest nieważne. Postanowienie jest nieważne również z uwagi
na fakt, że jest ono sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (za sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego należy uznać obciążenie wykonawcy zobowiązaniem

wieczystym, niekończącym się, w oparciu o które może on zostać zobowiązany do zapiały
kary umownej, w wysok
ości której nie da się ustalić);

7)
art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 58 par. 1 k.c. przez zastrzeżenie w par. 4 pkt 8
zdanie drugie IPU, że Zamawiającemu przysługuje możliwość przedłużenia terminu
do sprawdzenia przedmiotu umowy pod wz
ględem ilościowym i jakościowym
o maksymalnie 30 dni, co w konsekwencji prowadzi do sprzeczności tego
postanowienia umownego z zasadami współżycia społecznego.
Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający jest profesjonalnym podmiotem o znacznych
zasobach, to ty
m samym ma On możliwość sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem
ilościowym i jakościowym w terminie 7 dni roboczych od dnia rzeczywistej dostawy.
Przedłużanie tego terminu nie jest uzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego
(może on bowiem sprawdzić przedmiot dostawy nawet w ciągu jednego dnia), a służy
jedynie odroczeniu terminu płatności i w pewnym sensie prowadzi do obchodzenia
przepisów Ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych (poprzedni
tytuł — ustawa o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych).

Odwołujący wniósł uznanie odwołania za zasadne oraz uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz, tj.:
a)
zmiany Rozdziału XVII siwz Procedura dotycząca badania próbek, Szczegółowej
Procedury badania Próbki: Opatrunku na rany penetracyjnego klatki piersiowej
poprzez:
i)
usunięcie wymagania aby opakowanie (opatrunku) było łatwe do otwierania
(punkt 2.2., str. 21 siwz),
ii)
usunięcie wymagania, aby opakowanie opatrunku otwierało się „w sposób prosty,
nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju, tj. w
warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia” (punkt 2.2, str. 21 siwz),
iii)
wskazanie, że po zwilżeniu zaznaczonych ran 100 mililitrami roztworu soli
fizjologicznej o temperaturze pomiędzy 15-30 st. C, a przed naklejeniem
opatrunku „miejsca wokół tych ran, zostaną oczyszczone zgodnie z instrukcją
użycia opatrunku zamieszczoną na opakowaniu” (pkt 4.1. , str. 22 siwz),

iv)
wskazanie, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną przez
wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu, jak również zgodnie z przepisami
Ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych,
v)
usunięcie sformułowania, zgodnie z którym „zaopatrzenie klatki piersiowej
žofnierza powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy
zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego
rod
zaju tj. w warunkach polowych bez konieczności korzystania ze
specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (pkt 4.1., str. 22 siwz),
vi)
przez precyzyjne wskazanie, na czym ma polegać sprawdzenie niezawodnej
pracy opatrunku, w szczególności poprzez usunięcie sformułowania „w tym” ze
wskazanego fragmentu:
„oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz wszystkich
jego elementów, w warunkach przeznaczenia i zastosowania określonych w OPZ,
w tym w zakresie zapewniającym założenie i pozostanie opatrunku w miejscu
przykleje
nia, szczelnego przylegania opatrunku do ciała, w pełni funkcjonalnej
pracy mechanizmu wentylacyjnego opatrunku, ułatwionego oddzielenia opatrunku
samoprzylepnego od folii osłaniającej” (pkt 4.1. , str. 22 siwz),
vii)
poprzez usunięcie wymogu zgodnie z którym „zaopatrzony żołnierz będzie
wykonywał normalne czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie
się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej
(kamizelka OLV wz
. 93), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola
walki” oraz, że „przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i
będzie szczelnie przylegał do skóry” (pkt 4.2, str. 23 siwz);
viii)
precyzyjne wskazanie co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe
zaopatrzenie rany penetracyjnej klatki piersiowej” (punkt 4.2., str. 23 siwz).
b)
zmiany Rozdziału XVII siwz Procedura dotycząca badania próbek, Szczegółowej
Procedury badania Próbki: Opatrunku indywidualnego poprzez:
i)
usunięcie wymagania w zakresie „łatwości otwierania” opatrunku (punkt 2.2, str.
19 siwz),
ii)
us
unięcie wymagania zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać w
sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy
zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego
rodzaju tj. w warunkach pola walki
bez konieczności korzystania ze
specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (punkt 2.2, str. 19 siwz),
iii)
wskazanie, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną przez
wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu, jak również zgodnie z przepisami
Us
tawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, iv) usunięcie wymagania

zgodnie z którym „zaopatrzenie żołnierza na przedramieniu lewej ręki powinno
być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej
staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
warunkach polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia” (punkt 4.1, str. 20 siwz),
v)
poprzez precyzyjne wskazanie, na czym ma polegać sprawdzenie niezawodnej
pracy opatrunku, w szczególności poprzez usunięcie sformułowania „w tym” ze
wskazanego niżej fragmentu: „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w zakresie zapewniającym założenie i utrzymanie się
opatrunku w warunkach pola walki. Zależnie od dopuszczalnej formy mogq być to
różne składowe elementy opatrunku, w tym: elastyczny bandaž ucisku na ranę”
(punkt 4.1, str. 20 siwz),
vi)
usunięcie wymagania zgodnie z którym „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał
normalne czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do
strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej
(FOOI), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki” oraz, że
„przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie
przylegaf do s
kóry” (punkt 4.2, str. 20 siwz),
vii)
precyzyjne wskazanie co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe
zaopatrzenie rany ” (punkt 4.2., str. 20 siwz);
viii)
precyzyjne wskazanie w jaki sposób Zamawiający ustali, czy element
pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę wywiera bezpośredni ucisk na
ranę po założeniu (punkt 4.2. , str. 20 siwz), ewentualnie poprzez usunięcie
przestanki odrzucenia oferty, o której mowa w punkcie 4.2, str. 20 siwz, zgodnie z
którą Zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymogów siwz jeśli element
pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał
bezpośredniego ucisku ranę po założeniu opatrunku;
c)
zmiany Rozdziału XVII przez:
i)
wskazanie, że w przypadku badania próbek więcej niż jednego producenta
Zamawiający przeprowadzi badania w identycznych (tożsamych) warunkach
ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych i terenowych (punkt 4, str. 18 siwz),
ii)
wskazanie, że z badania zgodności Próbki zostanie sporządzony protokół, do
którego zostanie dołączona dokumentacja fotograficzna oraz dokumentacja video
obrazująca przebieg całego badania (punkt 5, str. 18 siwz);

d)
zmiany Rozdziału VII Termin i miejsce wykonania zamówienia, w zakresie w
jakim przewiduje on, że przedmiot zamówienia objęty zamówieniem należy
dostarczyć w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy i zastąpienie tego terminu,
terminem 90 dni liczonych od dnia podpisania umowy;
e)
zmiany Załącznika nr 8, w taki sposób, aby dla opatrunku indywidualnego
stworzone zostały dwa odrębne zestawienia wymagań i parametrów, uwzględniające
okolic
zność, że na rynku dostępne są dwa typy opatrunków o odmiennej konstrukcji,
z których żaden nie spełnia wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego
w Załączniku nr 8;
f) zmiany IPU -
Załącznika nr 6 do siwz przez:
i)
określenie maksymalnej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone
na wykonawcę na podstawie par. 9 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU, przy czym wnoszę, aby
maksymalna wysokość tych kar nie była większa niż 10% wartości zamówienia
netto,
ii)
usunięcie par. 4 pkt 8 zdanie drugie i trzecie,
3) nakazanie Zama
wiającemu, aby dokonaną zmianę siwz przekazał niezwłocznie
wszystkim wykonawcom, którym przekazano siwz, oraz aby zamieścił zmianę siwz
także na stronie internetowej, na której siwz jest udostępniona;
4) nakazanie
Zamawiającemu aby przedłużył termin składania ofert przynajmniej o
jeden tydzień,
5)
obciążenie kosztami Zamawiającego na rzecz Wykonawcy, poprzez zasądzenie
kwoty 18 600 zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, który to pełnomocnik zostanie
ustanowiony najpóźniej w trakcie rozprawy.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę ponieważ jest On zainteresowany w złożeniu oferty w przedmiotowym
postępowaniu, przy czym brak dokonania zmiany treści siwz wiąże się dla Wykonawcy z
ryzykiem. Nie ma on bowiem pewności co do tego, czy Zamawiający uzna jego ofertę za
zgodną z siwz.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 24 marca 2020 r. na stronie internetowej:
https://platformazakupowa.Ql/transakctaP29016
op
ublikował
specyfikację
istotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz) w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.

W Rozdziale XVII siwz Procedura dotycząca badania próbek (zob. str. 16 i kolejne)
Zamawiający określił jakie dokładnie wymagania muszą spełniać dostarczane, w ramach
realizacji zamówienia, wyroby medyczne. Zamawiający, w odniesieniu do opatrunku na rany
penetracyjne klatki piersiowej wskazał w szczególności:
a)
formułuje wymaganie „aby opakowanie było fatwe do otwierania” (punkt 2.2, str. 21
siwz),
b)
formułuje wymaganie zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać w sposób
prosty,
nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia” (punkt 2.2, str. 21 siwz),
c)
„nastąpi zwilżenie zaznaczonych ran 100 mililitrami roztworu soli fizjologicznej o
temperaturze pomiędzy 15-30 st. C. Opatrunek zostanie przyklejony na mokrą i
owłosiona skórę klatki piersiowej”, bez jednoczesnego wskazania, na konieczność
wcześniejszego wytarcia rany przed naklejeniem opatrunku (punkt 4.1, str. 22 siwz),
d)
w tym miejscu należy zaznaczyć, że opracowana przez Zamawiającego treść
specyfikacji nie przewiduje, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją
opracowaną przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu, jak również
w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 20 marca 2010 r. o wyrobach
medycznych,
e)
formułuje wymaganie że „zaopatrzenie klatki piersiowej żołnierza powinno być
możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności
ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach polowych bez
konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (punkt 4.1, str.
22 siwz),
f)
formułuje wymagania niezawodnej pracy opatrunku. Nie określił przy tym w sposób
wyczerpując na czym ta niezawodność ma polegać. Zamawiający posłużył się
sformułowanie zgodnie z którym „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w warunkach przeznaczenia i zastosowania określonych
w OPZ, w tym w zakresie zapewniającym założenie i pozostanie opatrunku w
miejscu przyklejenia, szczelnego przylegania opatrunku do ciała, w pełni
funkcjonalnej pracy mechanizmu wentylacyjnego opatrunku, ułatwionego oddzielenia
opatrunku samoprzylepnego od folii
osłaniającej” (punkt 4.1, str. 22 siwz),
g)
formułuje wymagania, że „zaopatrzony žofnierz będzie wykonywał normalne
czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie

się, zakfadanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz
podlegaf procedurom ewakuacji rannego z pola walki” oraz, że „przez ten czas
opatrunek pozostanie na miejscu zafoženia i będzie szczelnie przylegał do skóry”
(punkt 4.2, str. 3 siwz);
W odniesieniu do opatrunku indywidu
alnego Zamawiający wskazał w szczególności, że:
a)
formułuje wymaganie w zakresie „łatwości otwierania” opatrunku (punkt 2.2, str. 19
siwz),
b)
formułuje wymaganie zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać w sposób
prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia” (punkt 2.2, str. 19 siwz),
c) (w tym miejscu
należy zaznaczyć, że opracowana przez Zamawiającego treść
specyfikacji nie przewiduje, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją
opracowaną przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu, jak również w
sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 20 marca 2010 r. o wyrobach
medycznych),
d)
formułuje wymaganie że „zaopatrzenie żołnierza na przedramieniu lewej ręki powinno
być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej
staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach
polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia”
(punkt 4.1, str. 20 siwz),
e)
formułuje wymagania niezawodnej pracy opatrunku. Nie określił przy tym w sposób
wyczerpujący na czym ta niezawodność ma polegać. Zamawiający posłużył się
sformułowanie zgodnie z którym „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w zakresie zapewniającym zafoženie i utrzymanie się
opatrunku w warunkach pola walki. Zależnie od dopuszczalnej formy mogq być to
różne składowe elementy opatrunku, w tym: elastyczny bandaž (...) ucisku na ranę”
(punkt 4.1, str. 20 siwz),
f)
formułuje wymagania, że „zaopatrzony žofnierz będzie wykonywaf normalne
czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie
się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOOI), oraz podlegał
procedurom ewakuacji rannego z pola walki” oraz, że „przez ten czas opatrunek
pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry” (punkt 4.2,
str. 20 siwz).

W Załączniku nr 6 do siwz OPIJ) Zamawiający zastrzegł kary umowne za opóźnienie lub
niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z umowy (zob 5 9. ust. 1 pkt 3 IPU), jak
również za opóźnienie w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi (zob. 5 9.
ust. 1 pkt 4 IPU) . Zamawiający określił przy tym jedynie wysokość kary umownej za każdy
dzień zwłoki. W IPU nie została określona maksymalna wysokość kar umownych jakie mogą
zostać naliczone na podstawie S 9 ust. 1 pkt 3 i 4.

W zakresie podni
esionych zarzutów odwołania:
Zarzut 1
Opisując szczegółową procedurę badania próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki
piersiowej, Zamawiający de facto dokonuje opisu przedmiotu zamówienia.
Wskazuje on bowiem jakimi dokładnie cechami ma charakteryzować się oferowany przez
wykonawców wyrób medyczny. W związku z powyższym sporządzona przez
Zamawiającego procedura badania próbki powinna zostać oceniona przez pryzmat
wymogów jakie wynikają z art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.
(i)
Dokonując opisu badania próbki Zamawiając stawia wzmaganie, aby „opakowanie
było łatwe do otwierania” (pkt 2.2., str. 21 siwz).
Dokonany przez Zamawiającego opis nie spełnia wymogów wynikających z art. 29 ust. 1
ustawy
Zamawiający posługuje się bowiem sformułowaniami, które nie są jednoznaczne
i dostatecznie dokładne (takimi jak: opakowanie „łatwe do otwierania").
S
formułowanie, iż opakowanie ma być łatwe do otwierania nie jest sformułowaniem
jednoznacznym, ani dostatecznie dokładnym (nie spełnia więc wymogów, o których mowa w
art. 29 ust. 1 ustawy
). Ocena tego, czy opakowanie jest łatwe do otwarcia, czy też nie jest,
nie jest dokonywana z wykorzystaniem obiektywnych (mierzalnych) kryteriów oceny, a co za
tym idzie ocena Zamawiającego w tym zakresie jest obarczona ryzykiem istotnego
subiektywizmu. W konsekwencji przy tak sformułowanym wymaganiu, nie sposób jest
przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Zamawiający, w
sposób niepoddający się obiektywnej ocenie, może faworyzować jednych wykonawców
(uznając, że opakowania ich opatrunków są łatwe do otwierania) i jednocześnie
dyskryminować innych. Jeżeli Zamawiający chce oceniać, czy opakowanie jest łatwe do
otwierania
, to powinien posłużyć się pewnymi obiektywnymi wartościami (tj. przykładowo
wskazać jaką siłą, wyrażoną w Newtonach, należy zadziałać na opakowanie aby go
otworzyć).
(ii)
Dokonując opisu badania próbki Zamawiający oczekuję, że „opakowanie będzie się
otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą

osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach
danego rodzaju (...)” (pkt 2.2., str. 21 siwz).
Również wymagania odnośnie tego, aby opakowanie otwierało się w sposób prosty,
nieskomplikowany i osiągany bez wysiłku nie spełnia wymogów jednoznaczności i
dostatecznej dokładności opisu. To co dla jednych jest proste, nieskomplikowane i
niewymagające wysiłku, nie musi być takie dla innych. Zamawiający nie sprecyzował
bowiem, w jednoznaczny i niebudzący wątpliwości sposób, w jakich dokładnie przypadkach
uzna, że opakowanie będzie otwierało się w prosty, nieskomplikowany i osiągany bez
wysiłku sposób. Również i tutaj, chcąc pozostać w zgodzie z przywoływanymi wyżej
p
rzepisami, Zamawiający powinien wskazać pewne obiektywne (mierzalne) wartości, które
posłużą mu do dokonywania oceny, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę fakt, że w
przypadku braku spełnienia wskazanych wyżej wymagań Zamawiający odrzuci ofertę (zob.
str. 21 siwz -
„Zamawiający odrzuci ofertę, jeśli opakowanie będzie wymagało otwarcia w
sposób skomplikowany, utrudniony, wymagający wysiłku ...”).
Mając na względzie powyższe nieprecyzyjne wymagania, Wykonawca przed złożeniem
oferty nie będzie mógł — we własnym zakresie — w niebudzący wątpliwości sposób
przesądzić, jaki dokładnie opatrunek zaoferować. Nie będzie on bowiem mógł samodzielnie
(i ze stuprocentową pewnością ustalić), który z opatrunków Zamawiający uzna
za spełniający wymogi siwz. Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
(opis badania próbki) utrudnia, czy wręcz uniemożliwia wykonawcom złożenie
niepodlegających odrzuceniu ofert.
(iii)
Dokonując opisu badania próbki Zamawiający oczekuję „niezawodnej pracy
opatrunku, oraz wszystkich jego ele
mentów, w warunkach przeznaczenia
i zastosowania określonych w OPZ, w tym w zakresie zapewniającym założenie
i pozostanie opatrunku w miejscu przyklejenia, szczelnego przylegania opatrunku do
ciała, w pełni funkcjonalnej pracy mechanizmu wentylacyjnego opatrunku,
ułatwionego oddzielenia opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej C..)” (pkt
4.1., str. 22 siwz).
T
en fragment opisu nie jest wyczerpujący, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający z jednej
strony wskazuje, że oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, z drugiej zaś jedynie w sposób
przykładowy określa — poprzez użycie sformułowania „w tym” - w jaki sposób tę
niezawodność będzie badał. W związku z powyższym, z uwagi na fakt, że wyliczenie
Zamawiającego ma jedynie przykładowy charakter, to tym samym należy uznać, że nie
spełnia wymogów wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy. Wyliczenie takie powinno być
wyczerpujące (kompletne), tak aby wykonawcy wiedzieli jakie dokładnie parametry będą
oceniane przez Zamawiającego (Zamawiający nie powinien więc używać sformułowań, „w

tym” lub „w szczególności"). Opisując wymóg niezawodnej pracy opatrunku Zamawiający
powinien sformułować go w taki sposób, aby opis ten był wyczerpujący — wymóg taki
wprost bowiem wynika z art. 29 ust. 1 ustawy.
W związku z powyższym za niedopuszczalną
należy uznać sytuację, w której — tak jak ma to miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy
— Zamawiający stawia wymóg niezawodnej pracy opatrunku i jednocześnie tylko
przykładowo (poprzez użycie zwrotu „w tym”) wskazuje jakie parametry będzie brał pod
uwagę sprawdzając, czy wymóg ten jest spełniony.
Zamawiający nie powinien (a wręcz nie może) posługiwać się otwartym katalogiem
parametrów, które będzie wykorzystywał przy dokonywaniu oceny. Katalog tych parametrów
powinien być zamknięty (przy czym każdy z nich powinien cechować się obiektywizmem
dokonywania oceny), tak aby każdy z wykonawców mógł ocenić, czy oferowane przez nich
opatrunki spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego, czy też nie. Zamawiający
posługując się sformułowaniem „w tym” daje do zrozumienia, że przy ocenie niezawodności
pracy opatrunku może posługiwać się również innymi parametrami. Takie podejście
pozostaje jednak w ostrej sprzeczności z wynikającym z art. 29 ust. 1 ustawy obowiązkiem
wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia.
(iv)
Dokonując opisu badania próbki Zamawiający wskazuje że „Klatka piersiowa
żołnierza zostanie przygotowana do badania przez zdjęcie górnej części munduru
oraz bielizny, zaznaczenie markerem 2 ran p
enetracyjnych o średnicy około 1cm,
oddalonych od sie
bie o około 3 cm. Następnie żołnierz przyjmie pozycje leżącą na
plecach i
nastąpi zwilżenie zaznaczonych ran 100 mililitrami roztworu soli
fizjologicznej o temperaturze
pomiędzy 15-30 st. C. Opatrunek zostanie przeklejony
na
mokrą i owłosiona skórę klatki piersiowej” (pkt 4.1, str. 22 siwz).
Wskazany wyżej opis badania próbki sporządzony przez Zamawiającego nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Składając ofertę (próbkę), która będzie podlegała ocenie z punktu widzenia zgodności
z wymogami wynikającymi z siwz, wykonawcy powinni mieć pewność że opatrunek zostanie
użyty zgodnie z zasadami (tj. w szczególności zgodnie z instrukcją). Wykonawca, chcąc zaś
uchronić się przed odrzuceniem jego oferty, powinien mieć pewność co do tego,
że opatrunek, w trakcie badania będzie używany zgodnie z instrukcją. W przeciwnym razie,
żaden wykonawca nie może zagwarantować prawidłowości jego działania. Zamawiający
opisując przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, powinien dokonać takiego opisu,
który da wykonawcom gwarancję, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją.
Sformułowane przez Zamawiającego wymaganie, aby opatrunek został przeklejony na
mokrą skórę klatki piersiowej, bez jei wcześniejszego wytarcia przed naklejeniem opatrunku

jest
sprzeczne zarówno z zasadami sztuki medycznej, jak również z zamieszczoną na
opatrunkach tego typu instrukcja
użycia.
N
a konieczność oczyszczenia miejsca wokół rany wskazują wszystkie — znane
Odwołującemu — instrukcje użycia opatrunków na rany penetracyjne klatki piersiowej (zob.
uzasadnienie i dowody przywołane w uzasadnieniu do drugiego zarzutu). Na konieczność
wytarcia rany przed przyklejeniem Opatrunk
u zwraca również uwagę Wojskowe Centrum
Kształcenia Medycznego w Łodzi im gen. Stefana Hubickiego (WCKMed). W materiałach
szkoleniowych
WCKMed
zamieszczonych
na
stronie
internetowej
http://wckmed.wp.mil.pl/pl/5.html, opublikowany jest film instruktażowy pod tytułem
„Opatrunek BCS - Bolin Chest - film szkoleniowy”. W filmie tym zaprezentowano sposób
użycia opatrunku wentylowego na rany klatki piersiowej. Zamieszczone pod filmem napisy
wskazują poszczególne czynności, które należy wykonać przed założeniem opatrunku.
Jeden z napisów (zob. 1:45 s. filmu) wprost wskazuje „Wytrzyj ranę gazą przed
przyklejeniem opatrunku”. Powyższe oznacza, że również WCKMed prezentuje pogląd, że
przed przyklejeniem opatrunku konieczne jest oczyszczenie (wytarcie) rany gazą.
W związku z powyższym Zamawiający nie powinien wymagać naklejania opatrunku na ranę,
która nie została wcześniej przetarta.
Zamawiający formułując opis użycia próbki powinien mieć na względzie wymagania
wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. W szczególności
Zamawiający powinien uwzględnić wymagania wynikające z art. 90 ust. 1 Ustawy dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Powyższe oznacza, że w opisie użycia opatrunku
Zamawiający powinien wyraźnie wskazać, że użytkownik wyrobu będzie obowiązany do
przestrzegania instrukcji używania. Takie sformułowanie nie zostało zamieszczone w siwz
(zob. rozszerzoną argumentację w uzasadnieniu do zarzutu nr 2).
(v)
Dokonując opisu badania próbki Zamawiając formułuje wzmaganie zgodnie z którym
„zaopatrzenie klatki piersiowej żołnierza powinno być możliwe do wykonania przez
każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy
czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach polowych bez konieczności
korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia" (pkt 4.1., str. 22 siwz).
Również powyższy opis nie spełnia wymogów wynikających z przywoływanych wyżej
przepisów prawa, nie precyzuje on bowiem w jaki sposób Zamawiający zamierza dokonać
powyższej oceny. Jednocześnie opis badania próbki — we wskazanym wyżej zakresie -
nie określa w jakich okolicznościach Zamawiający uzna wymogi dotyczące opatrunku za
spełnione (innymi słowy Zamawiający nie stosuje obiektywnych kryteriów oceny).
W szczególności nie sposób jest przesądzić, w oparciu o jakie przesłanki Zamawiający
uzna, że zaopatrzenie klatki piersiowej — z wykorzystaniem oferowanego opatrunku — jest

możliwe do wykonania przez każdą osobę, także taką która nie posiada specjalistycznej
wiedzy i doświadczenia. Siwz nie zawiera szczegółowych postanowień w tym zakresie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wskazał obiektywnych kryteriów, w oparciu
o które będzie mógł przesądzić, czy każda osoba (a nie tylko przeszkolony żołnierz) będzie
mogła zaopatrzyć, z wykorzystaniem opatrunku, ranę klatki piersiowej i to do tego
w warunkach bojowych. Dokonanie takiej oceny jest bardzo subiektywne, a co za tym idzie
nie gwarantuje przestrzegania przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień
publicznych, w tym zasad w
yrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Należy pamiętać, że opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej jest wyrobem
medycznym służącym do ratowania życia w naprawdę kryzysowych sytuacjach (rany klatki
piersiowej są bowiem z zasady ranami poważnymi). Opatrunek taki co do zasady nie jest
używany przez osoby, które nie mają specjalistycznej wiedzy i doświadczenia.
Co istotne Zamawiający nie wskazuje, tak jak robił to dotychczas, w podobnych
postępowaniach, że „Opatrunek będzie używany do zaopatrywania ran penetracyjnych klatki
piersiowej
przez żołnierzy przeszkolonych w zakresie udzielania pierwszej pomoc według
procedur ratownictwa w warunkach taktycznych określonych w aktualnych wytycznych
TCCC". W niniejszym postępowaniu, Zamawiający wskazuje, że zaopatrzenie klatki
piersiowej powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę. Nie wiadomo czym
motywowana jest powyższa zmiana.
(vi)
Dokonując opisu badania próbki Zamawiający formułuje wymaganie zgodnie z
którym zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe: w tym
siedzenie, chodzenie,
składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i
zdejmowanie kamizelki kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz podlegał
procedurom ewakuacji rannego z pola walki” oraz, że „przez ten czas opatrunek
pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry” (str. 23 siwz)
Mając na względzie katalog opisanych wyżej czynności, jak również oczekiwanie, aby w
czasie ich wykonywania opatrunek pozostał na miejscu założenia, należy uznać że i ten
wymóg pozostaje w wyraźniej sprzeczności z przepisami ustawy w tym z art. 7 ust. 1 i art.
29 ust. 1.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że żołnierz z raną penetracyjną (postrzałową) klatki
piersiowej, co do zasady, nie jest w stanie wykonywać opisanych wyżej czynności. Już sam
ten fakt przesądza o tym, że takie badanie jest nieuzasadnione i nieproporcjonalne, jak
również sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, a co za tym idzie, że w ogóle nie
powinno ono być przeprowadzane.
Ponadto opisane wyżej badanie jest niezwykle subiektywne. Bezspornym bowiem jest, że
opisane wyżej czynności, w szczególności takie jak składanie się do strzału, czołganie się,

czy też zakładanie i zdejmowanie kamizelki mogą być dokonywane — przez osobę na którą
zostanie naklejony opatrunek -
z różną intensywnością. W przypadku bardzo intensywnych
czynności (np. czołgania się w trudnym terenie w lesie) nie da się wykluczyć, że dojdzie do
zaczepienia opatrunku o jakiś przedmiot i w konsekwencji do sytuacji, w której — w jakiejś
części — nie będzie on przylegał do skóry, lub w skrajnym przypadku dojdzie do jego
niewielkiego przemieszczenia się. Innym znów razem, przy mniej intensywnych
czynnościach, opatrunek może pozostać na miejscu. Tak duża dowolność „badania” jest
sprzeczna z zasadą równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, jak również z
zasadą przejrzystości. Ocena powyższego wymogu w znacznej mierze będzie zależała od
zachowania się żołnierza, który zostanie zaopatrzony opatrunkiem. W opisanej sytuacji, nie
da
się wiec uniknąć subiektywizmu oceny. Warunki, w których testowane będą
poszczególne opatrunki (gdyby doszło do odrzucenia najkorzystniejszej oferty, nie będą
bowiem tożsame).
(vii)
W treści siwz Zamawiający zamieszcza stwierdzenie, zgodnie z którym uzna, że
oferta nie spełnia wymagania siwz jeśli konstrukcja opatrunku nie będzie pozwalać
na prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyjnej klatki piersiowej.
Zamawiający nie precyzuje jednak co dokładnie należy rozumieć przez sformułowanie
„prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyjnej klatki piersiowej”. Sformułowanie to powinno
zostać doprecyzowane, tak aby każdy wykonawca był w pełni świadomy, w jakich dokładnie
przypadkach złożona przez niego oferta może podlegać odrzuceniu i tak aby Zamawiający
nie miał dowolności w podejmowaniu decyzji, co do tego, czy zaistniały podstawy do
odrzucenia oferty, czy też nie. Bezspornym jest, że okoliczności, uzasadniające odrzucenie
oferty powinny zostać opisane w precyzyjny i wyczerpujący sposób, tak aby Zamawiający,
ani też uczestnicy postępowania, nie mieli wątpliwości co do tego, w jakich przypadkach
oferta powinna zostać odrzucona, a w jakich nie.
(viii)
Za naruszenie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji, należy również uznać
postanowienie wskazujące, że przypadku badania próbek więcej niż jednego
producenta Zamawiający dołoży wszelkiej staranności aby przeprowadzić badania w
jak najbardziej zbliżonych warunkach ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych i
terenowych (punkt 4, str. 18 siwz).
C
hcąc pozostać w zgodzie z wymogami wynikającymi z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy jak również z
art. 29 ust. 1 ustawy
Zamawiający powinien przeprowadzać badanie wszystkich próbek, nie
w podobnych, ale dokładnie w takich samych warunkach sprzętowych, atmosferycznych i
terenowych (w gruncie rzeczy badanie próbki powinno się więc odbywać w zamkniętym
pomieszczen
iu, w którym można „zasymulować” każdego rodzaju warunki, tożsame dla
wszystkich wykonawców). Zamawiający pod żadnym bowiem pozorem nie powinien

dopuszczać do sytuacji, w której poszczególne próbki nie będą badane w takich samych
warunkach.
(ix)
Podobnie przeja
wem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
jest ograniczenie wykonywania dokumentacji fotograficznej tylko do tych
przypadków, w których próbka nie będzie spełniała któregokolwiek z wymagań
przedstawionych w OPZ (punkt 5, str. 18 siwz).
Chcąc zapewnić wykonawcom uczciwą konkurencję i równe traktowanie, Zamawiający
powinien dokumentować przebieg każdego badania, a nie tylko tego, które zakończyło się
brakiem spełnienia któregokolwiek z wymagań. Dokumentowanie to powinno przy tym
przybr
ać postać nagrania video (co w dobie telefonów komórkowych nie nastręcza żadnych
problemów), a nie wyłącznie dokumentacji fotograficznej. Taka dokumentacja jest istotna nie
tylko z punktu widzenia tego wykonawcy, którego oferta zostanie uznana
za najkorzy
stniejszą, lecz przede wszystkim z punktu widzenia tego, który zamierza
korzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Bez dokumentacji video (lub
przynajmniej fotograficznej) zebranie dowodów potwierdzających daną okoliczność byłoby
praktycznie n
iemożliwe.
2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 90 ust. 1
ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi
przepisami
prawa, tj. w sposób nieuwzględniający, że korzystając z wyrobu
medycznego Zamawiający powinien przestrzegać instrukcji używania
Opisując szczegółową procedurę badania próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki
piersiowej (dalej jako opatrunek), Zamawiaj
ący w treści siwz zamieścił następujące
sf
ormułowanie (zob. str. 22 siwz):
„Klatka piersiowa żołnierza zostanie przygotowana do badania przez zdjęcie górnej części
munduru oraz bielizny, zaznaczenie markerem 2 ran penetracyjnych o średnicy około 1 cm,
odda
lonych od siebie o około 3 cm. Następnie żołnierz przyjmie pozycje leżącą na plecach i
nastąpi zwilżenie zaznaczonych ran 100 mililitrami roztworu soli fizjologicznej o temperaturze
pomiędzy 15-30 st. C. Opatrunek zostanie przyklejony na mokrą i owłosioną skórę klatki
piersiowej
.”.
Z przedstawionego wyżej opisu jednoznacznie wynika, że opatrunek zostanie przyklejony na
mokrą skórę klatki piersiowej, bez jej wcześniejszego wytarcia przed naklejeniem opatrunku.
Taki sposób postępowanie jest sprzeczny zarówno z zasadami sztuki medycznej, jak
również z zamieszczaną na opatrunkach tego typu instrukcją użycia. Konieczność
oczyszczenia miejsca wokół rany przed naklejeniem opatrunku wskazują wszystkie znane
Odwołującemu — instrukcje użycia opatrunku

Dowód: oględzin instrukcji użycia (używania) opatrunków, zamieszczone na ich opakowaniu,
na okoliczność, że przed użyciem opatrunków konieczne jest oczyszczenie miejsca wokół
rany
(instrukcje użycia opatrunków zostaną okazane w trakcie rozprawy)
Na konieczność wytarcia rany przed przyklejeniem opatrunku zwraca również uwagę
Wojskowe Centrum Kształcenia Medycznego w Łodzi im gen. Stefana Hubickiego
(WCKMed).
Dowód: z filmu zamieszczonego na stronie http://wckmed.wp.mil.pl/pl/5.html, na okoliczność,
że zgodnie z zasadami sztuki medyczne/ przed zawożeniem (Przyklejeniem) opatrunku
należy wytrzeć ranę.
W związku z powyższym Zamawiający nie powinien wymagać naklejania opatrunku na ranę,
która nie została wcześniej przetarta, oczyszczona.
Jeszcze raz należy bowiem zaznaczyć, że zarówno w świetle instrukcji zamieszczonej na
opakowaniach, jak również w świetle przywołanego wyżej materiału opracowanego przez
WCKMed, dla prawidłowego użycia opatrunku, przed jego przyklejeniem konieczne jest
wytarcie (oczyszczenie) rany (miejsca wo
kół niej). Zamawiający „testując” opatrunek nie
może pomijać tego kroku. Zamawiający nie może bowiem dokonywać badania próbki
(opatrunku), w sposób, który nie uwzględnia wymagań wynikających z instrukcji jego
używania, jak również z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
W opisie szczegółowej procedury badania próbki powinno znaleźć się wyraźne stwierdzenie,
że w trakcie przeprowadzania badania, Zamawiający będzie zobowiązany do przestrzegania
instrukcji używania opatrunku. Na chwilę obecną takiego stwierdzenia brak.
Co istotne powyższy wymóg nie jest jedynie wymogiem producenta (vide instrukcja użycia
opatrunku), czy też przejawem dziabania zgodnego z zasadami sztuki medycznej (vide film
WCKMed), wymóg ten wynika wprost z przepisów prawa. Art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 186) wyraźnie stanowi, że wyrób
Medyczny
powinien być (...) używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem,
a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania. W zakresie,
w jakim postanowienia siwz przewidują, że opatrunek będzie używany niezgodnie
z instrukcją używania, naruszają przywoływany wyżej art. 90 ust. 1 ustawy o wyrobach
medycznych.
W związku z powyższym nie powinno być wątpliwości co do tego,
że postanowienia siwz w tym względzie powinny zostać zmienione.
W
świetle zasad doświadczenia życiowego, nie powinien dziwić fakt, że rzecz (opatrunek)
używana w sposób sprzeczny z instrukcją użycia nie zadziała w sposób prawidłowy i zgodny
z oczekiwaniami
. Aby „badanie” (ocena skuteczności) opatrunku zostało przeprowadzone
w sposób prawidłowy konieczne jest postępowanie zgodnie z instrukcją użycia i zasadami
dotyczącymi stosowania tego typu opatrunków. Przed przyklejeniem opatrunku rana

powinna więc zostać oczyszczona przy użyciu gazy lub włókniny, w przeciwnym razie
opatrunek nie zadziała.
3) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 ustawy przez opisanie
szczegółowej procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku indywidualnego, w
sposób który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w sposób
który ogranicza konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z zasadą
równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości.
Odnośnie niniejszego zarzutu Odwołujący w pełni podtrzymuje uzasadnienie
zaprezentowane już powyżej przy zarzucie nr 1) pkt (i), (ii), (iii), (v), (vi), (vii), (viii) i (ix).
Dodatkowo należy wskazać, że co do zasady niemożliwym do zrealizowania wymogiem jest
sytuacja, w której osoba ranna, sama zakłada i zdejmuje odzież przeciwchemiczną. Taki
wymóg narusza zasadę proporcjonalności, a co za tym idzie Zamawiający nie powinien
„testować" opatrunku indywidualnego w takim warunkach (nie spotyka się ich bowiem
w prawdziwym życiu).
Ponadto wymaganie obsługi opatrunku osobistego jedną ręką jest niemożliwe,
nie ma możliwości założenia prawidłowego opatrunku uciskowego jedną ręką. Zgodnie
z wytycznymi Komitetu TCCC opatrunek osobisty nie jest używany w strefie Care Under Fire
i nie jest przeznaczony do tzw. samopomocy.
C
ała procedura badania próbki powinna zostać przeprowadzona w oparciu o mierzalne
(obiektywne) kryteria. T
akie, które poddają się kontroli i przyjmują (obiektywne, mierzalne)
wartości. Odnosząc się do przypadków, w których Zamawiający odrzuca oferty wykonawców
należy wskazać, że w treści siwz Zamawiający zamieszcza stwierdzenie, zgodnie z którym
uzna, że oferta nie spełnia wymagania siwz jeśli element pełniący funkcję bezpośredniego
ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku ranę po założeniu opatrunku (pkt
4.2., str. 20 siwz).
Zamawiający nie precyzuje jednak, w jaki sposób ustali, czy ten bezpośredni ucisk na ranę
jest wywierany, czy też nie. Zamawiający nie wyjaśnia nawet, co należy rozumieć pod
pojęciem ,bezpośredniego ucisku na ranę” (nie wiadomo jaką sifą należy zadziałać, aby
warunek ten został spełniony). Sformułowanie to powinno zostać doprecyzowane, tak aby
każdy wykonawca byt w pełni świadomy, w jakich dokładnie przypadkach złożona przez
niego oferta może podlegać odrzuceniu i tak aby Zamawiający nie miał dowolności w
podejmowaniu decyzji, co do tego, czy zaistniały podstawy do odrzucenia oferty, czy też nie.
Zamawiający powinien opisać powyższe przestanki w sposób jednoznaczny i dostatecznie
zrozumiały (co w chwili obecnej jednak nie ma nastąpiło).

4) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w
związku z art. 139 ust. 1 ustawy oraz
w związku z 387 par. 1 k.c. przez dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia,
który prowadzi do obiektywnej niemożliwości świadczenia, a co za tym idzie również
do nieważności umowy — zakreślony przez Zamawiającego, 60-dniowy termin
na dostarczenie przedmiotu zamówienia, z uwagi na stan ogólnoświatowej epidemii,
jest obiektywnie niemożliwy do dochowania
Brak dokonania zmiany treści siwz (tj. brak wydłużenia terminu na dostarczenie przedmiotu
zamówienia) skutkuje tym, że w okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z
umową o świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 par. 1 k.c. (zob. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, opubl.
Lex).
Z uwagi na ograniczenia w handlu światowym, wynikające z ogólnoświatowej
pandemii, nie ma obecnie możliwości dostarczenia przedmiotu zamówienia w terminie 60
dni od daty zawarcia umowy. Większość produktów jest bowiem importowana (w tym z Azji).
Biorąc pod uwagę fakt, że ruch towarowy został istotnie ograniczony, z uwagi na zamknięcie
granic, nie sposób jest uznać, że możliwe będzie zrealizowanie dostawy w terminie 60 dni.
Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27
sierpnia 2014 r., sygn. akt I ACa 393/14, opubl. Lex oraz w
Sąd Apelacyjny w Warszawie w
wyroku z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt VI ACa 72/16, opubl. Lex.
W okolicznościach niniejszej sprawy wszystkie — wynikające z przywołanych wyżej
wyroków — cechy świadczenia niemożliwego zostały spełnione. Nie tylko Odwołujący, ale
również każda inna osoba trzecia nie jest w stanie dostarczyć wyrobów w terminie (z uwagi
na obiektywny fakt ograniczenia ruchu towarowego). H
urtownie farmaceutyczne już teraz
odwołują dostawy produktów leczniczych. Na rynku brakuje regularnego towaru, gdyż
p
roducenci leków skupiają się na utrzymaniu dostaw leków ratujących życie pacjentów. Na
tym skupiony jest rynek farmaceutyczny i w wypadku, gdyby ten stan wyższej konieczności
utrzymywał się nadal to nikt nie jest w stanie zagwarantować wykonania umowy w terminie
wymaganym umową.
Niemożliwość świadczenia wynika również z tego, że żaden z opatrunków dostępnych na
rynku nie spełnia wymagań i parametrów dla opatrunku indywidualnego wskazanych w
Załączniku nr 8, a co za tym idzie dostarczenie opatrunku indywidualnego żądanego przez
Zamawiającego nie jest — z przyczyn obiektywnych — możliwe. Brak dokonania zmiany
treści siwz we wskazanym wyże zakresie, skutkuje tym, że w okolicznościach niniejszej
sprawy mamy do czynienia z umową o świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 par. 1
k.c. Zgodnie z
wiedzą Odwołującego, dostarczenie opatrunku indywidualnego spełniającego
wszystkie wymagania konstrukcyjne wskazane w Załączniku nr 8, nie jest możliwe. Gdyby
nawet doszło do złożenia oferty, to umowa, która zostanie zawarta pomiędzy Zamawiającym

a wykonawcą - z uwagi na treść art. 387 par. 1 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy -
będzie nieważna. W okolicznościach niniejszej sprawy wszystkie — wynikające z
przywołanych wyżej wyroków — cechy świadczenia niemożliwego zostały spełnione. Nie
tylko Odwołujący, ale również każda inna osoba trzecia nie jest w stanie dostarczyć
opatrunku indywidualnego, który spełniałby wszystkie wymogi Zamawiającego. Opatrunek,
którego opakowanie posiadałoby wymagane przez Zamawiającego parametry nie jest
bowiem w ogóle produkowany (zob. również uzasadnienie do zarzutu nr 5).
5) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez takie opisanie
wymagań i parametrów, które musi spełniać opatrunek indywidualny, że żaden z
wykonawc
ów nie może ich spełnić — na rynku nie występuje bowiem opatrunek
indywidualny, który spełniałby wszystkie wymagania i parametry określone przez
Zamawiającego w Załączniku nr 8
W nawiązaniu do procedury oceny próbek przez zamawiającego należy wskazać że żaden z
opisanych opatrunków indywidualnych nie będzie mógł spełnić wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. Załącznik nr 8 do siwz — wzór protokołu oceny badania próbki, został
bowiem skonstruowany w taki sposób, że żaden z dostępnych na rynku opatrunków nie
spełnia wszystkich opisanych w nim wymogów.
W konsekwencji siwz został sformułowany w taki sposób, że żaden z wykonawców nie
będzie mógł złożyć oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść nie
będzie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na względzie opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego należy
stwierdzić, że został on skonstruowany z takim zamysłem, aby wymogi określone przez
Zamawiającego spełniały dwa rodzaje opatrunków osobistych dostępnych na rynku, tj.
opatrunek OLAES oraz Opatrunek izraelski. Oba opatrunki posiadają własne (odrębne)
rozwiązania konstrukcyjne, żaden z nich nie spełnia jednak wszystkich wymogów
określonych przez Zamawiającego w Załączniku nr 8. W Wymaganiach Eksploatacyjno-
Technicznych (WET) Zamawiający opisuje wszystkie wymagania dla obu opatrunków
indywidualnych. Jest to rzeczą oczywistą, gdyby bowiem skonstruował wymagania w taki
sposób, że tylko jeden z ww. opatrunków by je spełniał to wówczas mielibyśmy do czynienia
z oczywis
tym naruszeniem przepisów ustawy. Natomiast w procedurze oceny próbek oraz w
Załączniku 8 Zamawiający oczekuje, aby produkt dostarczony spełnił wszystkie wymagania
konstrukcyjnie obu równoważnych opatrunków pod groźbą odrzucenia oferty. Oba opatrunki
indywidualne stosowane są w największych armiach świata przez najlepsze jednostki. Oba
spełniają wymagania, niestety konstrukcyjnie różnią się od siebie. W chwili obecnej na rynku
nie występuje wyrób medyczny spełniający wszystkie punkty opisane w załączniku nr. 8.

Tytułem przykładu należy wskazać, że zgodnie z Załącznikiem nr 8 do siwz — wzór
protokołu oceny badania próbki opatrunek osobisty musi być „wyposażony w element z
tworzywa
sztucznego zamocowany do bandaża ułatwiający zakładanie opatrunku jedną
ręką, zmianę kierunku bandażowania oraz pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę
po założeniu opatrunku (zobacz pkt 1 litera C). Opatrunek izraelski a także opatrunek
OLAES nie posiadają elementu z tworzywa sztucznego ułatwiającego zakładanie opatrunku
jedną ręką. Żaden z wyrobów nie spełnia tego wymogu. Co istotne, tylko Opatrunek izraelski
posiada rozwiązanie umożliwiające zmianę kierunku bandażowania. Producent opatrunku
OLAES stosuje inne skuteczne rozwiązanie konstrukcyjne.
Ponadto Za
łącznik nr 8 wskazuje, w odniesieniu do opatrunku indywidualnego, że „Gaza
wypełniająca o wysokiej chłonności może służyć do dodatkowego zaopatrzenia rany
postrzałowej” (zob. pkt 3 litera C). Tylko opatrunek OLAES posiada gazę o wysokiej
chłonności która może służyć do zaopatrzenia rany postrzałowej.
Dowód: Oględziny opatrunków indywidualnych (OLAES oraz Opatrunku izraelskiego)
na
okoliczność, że żaden z nich nie spełnia wszystkich wymogów określonych w Załączniku
nr 8 do
siwz (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie)
Żaden z dostępnych na rynku opatrunków osobistych nie będzie mógł spełnić wszystkich
wymagań jednocześnie. W związku z powyższym, w okolicznościach niniejszej sprawy
mamy do czynienia nie tylko z ograniczeniem konkurencji, co wręcz z sytuacją, w której
żadna oferta nie będzie mogła zostać skutecznie złożona.
Odwołujący podał, że należało by stworzyć dwa oddzielne opisy opatrunku w WTT
co za tym idzie dwa oddzielne protokoły dla oceny konkretnego opatrunku w celu
wykluczenia ewentualnych ko
pii oryginalnych opatrunków konstrukcyjnie przypominających
oryginały, ale jakościowo nie spełniających wymagań zamawiającego.
6) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w
związku z art. 139 ust. 1 ustawy oraz w związku
z art. 483 par. 1 k.c.
przez brak określenia maksymalnej wysokości kary umownej,
o której mowa w par. 9 ust 1 pkt 3 i 4 IPU, co w konsekwencji prowadzi
do nieważności tego postanowienia umownego z uwagi na jego sprzeczność
z prawem (zob. art. 483 par. 1 k.c. w związku z art. 58 par. 1 k.c.), jak i dobrymi
obyczajami.
Jak już zostało to zaznaczone w opisie stanu faktycznego, Zamawiający w Załączniku nr 6
do siwz (IPU) zastrzegł kary umowne za opóźnienie lub niedotrzymanie jakiegokolwiek
ter
minu wynikającego z umowy (zob par. 9 ust. 1 pkt 3), jak również za opóźnienie w
usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi. Zamawiający określił przy tym
jedynie wysokość kary umownej za każdy dzień zwłoki. W IPU nie został określony
maksymalny poziom kar umownych
jakie mogą zostać naliczone na podstawie 9 ust. 1 pkt 3

i 4. IPU nie określa również maksymalnego okresu za laki kara może być naliczana.
Teoretycznie wiec Zamawiający mógłby naliczać kary umowne w nieskończoność, co
pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Z uwagi na brak
powyższego ograniczenia (tj. z uwagi na brak wskazanie maksymalnej wysokości kar
umownych lub maksymalnego terminu za jaki kara może być naliczana), postanowienie
dotyczące kar umownych — jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego - jest
nieważne (por. art. 58 par. 2 k.c.).
Powyższe powinno być również rozpatrywane w kategorii sprzeczności z przepisami k.c. Na
powyższe zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 października 2015 r., sygn. akt
IV CSK 687/14. Na nie
możność formułowania postanowień dotyczących kary umownej w
taki sposób w jaki zrobił to Zamawiający (tj. bez określania maksymalnej wysokości tej kary,
jak również maksymalnego okresu za jaki ta kara może zostać naliczona) sądy wskazywały
również w innych wyrokach, Tytułem przykładu należy przywołać wyroki: Sądu Najwyższego
z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt V CSK 515/11;
Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca
2016 r., sygn. akt I CSK 506/15;
Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn.
akt XIII Ga 748/16;
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 marca 2017 r., sygn. akt I
Aca 1880/15,
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt II Ca 1023/16.
Postanowienia par.
9, w zakresie w jakim nie określają maksymalnej wysokości kar
umown
ych, ani maksymalnego okresu za jaki kara umowna może zostać naliczona, są
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, jak również art. 483 par. 1 k.c., a co za tym
idzie nieważne (zob. art. 58 par. 1 k.c.).
8) Naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy
w związku z art. 58 par. 1 k.c. przez zastrzeżenie
w par.
4 pkt 8 zdanie drugie IPU, że Zamawiającemu przysługuje możliwość
przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem ilościowym i
jakościowym o maksymalnie 30 dni, co w konsekwencji prowadzi do sprzeczności
tego postanowienia umownego z zasadami współżycia społecznego.
W par.
4 pkt 8 IPU Zamawiający podał, ze sprawdzi przedmiot umowy pod względem
ilościowym i jakościowym w terminie do 7 dni roboczych od dnia rzeczywistej dostawy.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu
umowy pod względem ilościowym i jakościowym o maksymalnie 30 dni. W takim przypadku
upoważnione osoby ze strony Zamawiającego i Wykonawcy sporządzą i podpiszą jedynie
"Protokół depozytowy", którego wzór stanowi załącznik nr 3 do umowy, zaś dopiero po
sprawdzeniu przez Zamawiającego asortymentu pod względem ilościowym i jakościowym
strony sporządzą i podpiszą "Protokół zdawczo-odbiorczy”, którego wzór stanowi załącznik
nr 2 do umowy.
Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający jest profesjonalnym podmiotem o
znacznych zasobach, to tym samym ma On możliwość sprawdzenia przedmiotu umowy pod

względem ilościowym i jakościowym w terminie 7 dni roboczych od dnia rzeczywistej
dostawy. Przedłużanie tego terminu nie jest uzasadnione rzeczywistymi potrzebami
Zamawiającego (może on bowiem sprawdzić przedmiot dostawy nawet w ciągu jednego
dnia), a
służy jedynie odroczeniu terminu płatności i w pewnym sensie prowadzi do
obchodzenia przepisów Ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych (poprzedni tytuł — ustawa o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych).
Korzystając z uprawnienia, o którym mowa w przywoływanym
wyżej paragrafie Zamawiający zapewnia sobie możliwość „darmowego” korzystania przez
okres 30 dni z dostarczonych mu towarów. Tymczasem, zgodnie z ustawą z dnia 8 marca
2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych płatność
powinna zostać dokonana w terminie 30 dni od dnia spełnienia świadczenia i doręczenia
dłużnikowi (Zamawiającemu) faktury lub rachunku. Zamawiający, nie powinien „kredytować”
się kosztem wykonawcy (który z założenia jest podmiotem słabszym ekonomicznie) i bez
uzasadnionej przyczyny odraczać dokonanie zapłaty na jego rzecz.

Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk
stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986
ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 kwietnia 2020 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust .1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania przedstawione na rozprawie odwołanie uwzględniła.

IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycz
nymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego w
ywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym z dnia
16 czerwca 2020 roku -
Odpowiedź na odwołanie, gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu

VI.
U
względniając dyspozycję art. 191 ust. 2 ustawy Izba ustaliła:

W Rozdziale VII
– Procedura dotycząca badania próbek Zamawiający podał:

1. W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone
przez Zamawiającego, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia będzie żądał od
wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona (zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp)
do przedstawienia:
a) Próbki - w rozumieniu § 13 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. „w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego”
(…)
Próbka musi zawierać:
Opatrunek indywidualny
– 4 szt.
Opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej
– 4 szt.

4. Procedura oceny próbki:
1) Zamawiający powoła komisję do oceny próbki.
2) Zamawiający dopuszcza obecność przedstawiciela ze strony Wykonawcy roli
Obserwatora.
Dopuszczalna
jest
jedna
osoba. Wykonawca
zostanie
uprzednio
poinformowany zgodnie z zasadami komunikacji pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą
określonymi w SIWZ o terminie badania próbki z minimum trzydniowym wyprzedzeniem.
Obserwator będzie mógł obserwować wszelkie czynności komisji w czasie badania próbki
oraz wnie
ść uwagi końcowe do protokołu.
Obserwator nie będzie mógł wpływać, utrudniać i ingerować w pracę komisji w żaden
sposób.

3) Z badania próbki zostanie sporządzony Protokół badania próbki którego wzór stanowi
załącznik nr 8 do SIWZ.
4) Parametry przedstawi
onej próbki względem wymaganych parametrów zostaną ocenione
w sposób: spełnia/nie spełnia.
5) W przypadku stwierdzenia w trakcie oceny próbki braku spełnienia przez przedstawioną
próbkę wymagań określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia,
zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy.
(…)
5. Procedura badania próbki
1. Zamawiający wzywa o dostarczenie Próbki w postaci próbek wyrobów medycznych:
opatrunków indywidualnych i opatrunków na rany penetracyjne klatki piersiowej, które
zostały zaoferowane przez Wykonawcę i w przypadku podpisania umowy z Wykonawcą
następnie będą dostarczane w ramach wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Dostarczona Próbka będzie stanowić wzorzec dla ww. wyrobów medycznych
dostarczonych w ramach umowy.
2. Wyr
oby medyczne będą dostarczone w opakowaniach handlowych, zgodnych z
obowiązującymi przepisami prawa, w których w przypadku podpisania umowy z Wykonawcą
następnie będą dostarczane w ramach wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
3. Zamawiający oczekuje, spełnienia przez próbkę zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia pod każdym względem wymaganym w opisie przedmiotu zamówienia (tj.
konstrukcji, formy, wymiarów, przeznaczenia, pełnej funkcjonalności i niezawodności
stosowania w wymaganych przez Zam
awiającego warunkach użytkowania, kolorystyki,
oznakowania) przez wyrób medyczny oraz jego opakowanie, a także zgodności z
obowiązującymi wyrób medyczny oraz jego opakowanie przepisami prawa (w tym Ustawy o
wyrobach medycznych).
4. Badanie zgodności Próbki z OPZ zostanie przeprowadzone na terenie WOFiTM przez
komisję powołaną przez Zamawiającego, dopuszczalna jest obecność zewnętrznych
biegłych – specjalistów z dziedziny medycyny pola walki (komisja będzie liczyła minimum 3
członków). Próbka będzie poddana badaniu w warunkach uwzględnionych w OPZ
dotyczącym przeznaczenia i zastosowania przedmiotu, na terenie WOFiTM w budynku nr 3
oraz poza nim, w tym na terenie lasu. Warunki atmosferyczne i terenowe zostaną zapisane
do protokołu badania. W przypadku badania próbek więcej niż jednego producenta
Zamawiający dołoży wszelkiej staranności aby przeprowadzić badania w jak najbardziej
zbliżonych warunkach ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych i terenowych.

5. Z badania zgodności Próbki zostanie sporządzony protokół. W przypadku nie spełnienia
jakiegokolwiek z wymagań przedstawionych w OPZ, zostanie sporządzona dokumentacja
fotograficzna.
6. Poniżej znajduje się szczegółowa procedura badania Próbki.

Szczegółowa procedura badania próbki: Opatrunku indywidualnego
1. Sprawdzenie opakowania w zakresie kolorystyki, instrukcji stosowania oraz oznakowania
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i Ustawą o wyrobach medycznych:
1.1 zamawiający sprawdzi czy oznaczenia są czytelne a ich treść zgodna z OPZ i Ustawą o
wyrobac
h medycznych, oraz czy nadruk przy pocieraniu dłonią nie rozmazuje się i jest
trwały. Zamawiający oczekuje, że informacje takie jak znak CE, termin ważności, data
produkcji, numer serii, czy oznaczenia sterylności są umieszczone na opakowaniu w sposób
nieu
suwalny, w tym: nie da się ich zetrzeć dłonią, zmazać czy odkleić. W przypadku
oznakowania niezgodnego z wymaganiami SIWZ lub Ustawą o wyrobach medycznych
Zamawiający odrzuci ofertę.
1.2 Zamawiający sprawdzi czy na opakowaniu znajduje się instrukcja stosowania (zalecane
piktogramy użycia) i czy jest ona w języku polskim. W przypadku braku instrukcji w języku
polskim na opakowaniu Zamawiający odrzuci ofertę.
1.3 Zamawiający sprawdzi czy opakowanie jest w ciemnym kolorze: zielonym, oliwkowym,
brązowym lub szarym. Oględziny zostaną dokonane przy świetle dziennym w pomieszczeniu
z włączonym oświetleniem elektrycznym.
2. Sprawdzenie opakowania w zakresie konstrukcji i łatwości otwierania w warunkach pola
walki
2.1 Zamawiający sprawdzi czy opakowanie jest podciśnieniowe i czy posiada nacięcia
ułatwiające otwieranie. W przypadku opakowanie innego typu niż podciśnieniowe lub w
przypadku braku nacięć ułatwiających otwieranie, Zamawiający odrzuci ofertę.
2.2 Zamawiający sprawdzi jedno wybrane w drodze losowania opakowanie w zakresie
łatwości otwierania w warunkach pola walki. Najpierw opatrunek zostanie zanurzony w
wodzie o temperaturze pomiędzy 15-30 st. C na czas od 5 do 7 sekund z dokładnością do 1
sekundy. Zamawiający oczekuje, że opakowanie wodoodporne nie ulegnie uszkodzeniu pod
wpływem wody i będzie łatwe do otwierania. W przypadku uszkodzenia opakowania pod
wpływem wody Zamawiający odrzuci ofertę. Następnie, po wyjęciu z wody, opatrunek
zostanie poddany próbie otwarcia w rękawicach taktycznych (wzór 619 MON) nałożonych
przez przeprowadzającego badanie. Prowadzący badanie weźmie opatrunek do rąk i
przeprowadzi próbę otwarcia opakowania opatrunku. Zamawiający oczekuje, że opakowanie
będzie się otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku, tj. powinno

być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności
ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach pola walki bez
konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia .
Zamawiający odrzuci ofertę jeśli opakowanie będzie wymagało otwarcia w sposób
skomplikowany, utrudniony, wymagający wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach
pola walki bez koniec
zności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia .
3. Sprawdzenie konstrukcji, rozmiarów, kolorystyki opatrunku i jego elementów
Sprawdzenie zostanie wykonane po wyjęciu opatrunku z opakowania i przed jego użyciem
do zaopatrzenia żołnierza w WOFiTM w budynku nr 3.
3.1 Po wyjęciu z opakowania Zamawiający sprawdzi wymiar szerokości elastycznego
bandaża. Sprawdzenie wymiaru szerokości elastycznego bandaża zostanie wykonane przy
użyciu suwmiarki z legalizacją, pomiar będzie wykonany z dokładnością do 1 mm na terenie
WOFiTM WOFiTM w budynku nr 3 w temp. pomiędzy 15-30 st.C. Zamawiający oczekuje że
wymiar
szerokości elastycznego bandaża będzie wynosił odpowiednio dla dopuszczonej
formy 10-15 cm+/- 10% albo 10cm+/-
10%. W przypadku niezgodności wymiaru szerokości z
OPZ Zamawiający odrzuci ofertę.
3.2. Następnie Zamawiający sprawdzi czy opatrunek jest zwinięty w rolkę w opakowaniu.
3.3 Zamawiający sprawdzi czy w konstrukcji opatrunku znajdują się wszystkie elementy
konstrukcji wymienione w OPZ, zale
żnie od dopuszczonej formy mogą być to rożne
elementy konstrukcji opatrunku. W przypadku niezgodności elementów konstrukcyjnych z
OPZ Zamawiający odrzuci ofertę.
3.4 Zamawiający sprawdzi czy bandaż jest koloru zielonego, oliwkowego, szarego lub
piaskowego
oraz czy Tampon/kompres jest w kolorze białym. Oględziny zostaną dokonane
przy świetle dziennym w pomieszczeniu z włączonym oświetleniem elektrycznym.
4 Sprawdzenie funkcjonalności opatrunku
4.1. Po wykonaniu czynności określonych w pkt 3 opatrunek zostanie, zgodnie procedurą
medycyny pola walki TC3, użyty do zaopatrzenia żołnierza, na przedramieniu lewej ręki.
Zaopatrzenie żołnierza odbędzie się na terenie WOFiTM. Warunki atmosferyczne i terenowe
zostaną odnotowane w protokole badania. Założenie opatrunku będzie przeprowadzane w
rękawicach taktycznych (wzór 619 MON) nałożonych przez przeprowadzającego badanie.
Zamawiający oczekuje, że zaopatrzenie żołnierza na przedramieniu lewej ręki powinno być
możliwie do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie
wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach pola walki bez konieczności
korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający oczekuje niezawodnej
pracy opatrunku, oraz wszystkich jego elementów, w zakresie zapewniającym założenie i

utrzymanie się opatrunku w warunkach pola walki. Zależnie od dopuszczonej formy mogą
być to rożne składowe elementy opatrunku, w tym: elastyczny bandaż, mechanizmy
uniemożliwiające przypadkowe rozwinięcie bandaża, element ułatwiający zakładanie
opatrunku jedną ręką, zmianę kierunku bandażowania oraz pełniący funkcję bezpośredniego
ucisku na ranę, plastikowa folia mogąca służyć m. in. jako opatrunek okluzyjny na rany
postrzałowe klatki piersiowej, wyposażony w element z tworzywa sztucznego zamocowany
do bandaża pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę.
4.2 Opatrunek pozostanie na zaopatrzonym żołnierzu przez czas 2 godzin. Zaopatrzony
żołnierz przez ten czas będzie pod stałym i bezpośrednim nadzorem komisji przebywał na
terenie WOFiTM, w budynku nr 3 w temperaturze pomiędzy 15-30 st. C i w terenie otwartym
w tym, na terenie lasu, w warunkach atmosferycznych panujących na zewnątrz. Warunki
atmosferyczne zostaną odnotowane w protokole badania. W tym czasie zaopatrzony żołnierz
będzie wykonywał normalne czynności służbowe, w tym: siedzenie, chodzenie, składanie się
do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOO1), oraz
podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki.
Zamawiający oczekuje, że przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia, nie
rozwinie się i będzie pełnił funkcję bezpośredniego ucisku na ranę.
Zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymagania SIWZ jeśli:
-
bandaż elastyczny nie będzie pozwalał na prawidłowe zaopatrzenie rany;
-
bandaż przypadkowo rozwinie się w czasie zakładania lub po założeniu mimo pracy
mechanizmów uniemożliwiających przypadkowe rozwinięcie bandaża;
-
element pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał
bezpośredniego ucisku ranę po założeniu opatrunku;
-
element z tworzywa sztucznego zamocowany do bandaża ułatwiający zakładanie opatrunku
jedną ręką, zmianę kierunku bandażowania oraz pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na
ranę, nie będzie ułatwiał zakładania opatrunku jedną ręką lub nie będzie umożliwiał zmiany
kierunku bandażowania lub nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku na ranę po założeniu
opatrunku.
-
plastikowa folia nie będzie mogła być użyta jako opatrunek okluzyjny na rany postrzałowe
klatki piersiowej
-
element z tworzywa sztucznego zamocowany do bandaża pełniący funkcję bezpośredniego
ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku na ranę po założeniu opatrunku.

Szczegółowa Procedura badania Próbki:
Opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej

1. Sprawdzenie opakowania w zakresie kolorystyki, instrukcji stosowania oraz oznakowania
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i Ustawą o wyrobach medycznych:
1.1 zamawiający sprawdzi czy oznaczenia są czytelne a ich treść zgodna z OPZ i Ustawą o
wyrobach medycznych, oraz czy nadruk przy pocieraniu dłonią nie rozmazuje się i nie
schodzi. Zamawiający oczekuje, że informacje takie jak znak CE, termin ważności, data
produkcji, numer serii, czy oznaczenia sterylności są umieszczone na opakowaniu w sposób
nieusuwalny, w tym: nie da się ich zetrzeć dłonią, zmazać czy odkleić. W przypadku
oznakowania niezgodnego z wymaganiami SIWZ lub Ustawą o wyrobach medycznych
Zamawiający odrzuci ofertę.
1.2 Zamawiający sprawdzi czy na opakowaniu znajduje się instrukcja stosowania (zalecane
piktogramy użycia) i czy jest ona w języku polskim. W przypadku braku instrukcji w języku
polskim na opakowaniu Zamawiający odrzuci ofertę.
2. Sprawdzenie opakowania w zakresie konstrukcji i łatwości otwierania w warunkach pola
walki
2.1 Zamawiający sprawdzi czy opakowanie jest wodoodporne lub podciśnieniowe i czy
posiada nacięcia ułatwiające otwieranie, lub czy opakowanie jest chroniące przed
zamoczeniem typu foliowo-
papierowe, bez nacięć ułatwiających otwieranie. W przypadku
opa
kowania o innej konstrukcji, Zamawiający odrzuci ofertę.
2.2 Zamawiający sprawdzi jedno wybrane losowo opakowanie w zakresie łatwości otwierania
w warunkach pola walki. Najpierw opatrunek zostanie zanurzony w wodzie o temperaturze
pomiędzy 15-30 st. C na czas od 5 do 7 sekund z dokładnością do 1 sekundy. Zamawiający
oczekuje, że opakowanie wodoodporne nie ulegnie uszkodzeniu pod wpływem wody.
Zamawiający wymaga, aby opakowanie było łatwe do otwierania. W przypadku uszkodzenia
opakowania wodoodpornego pod w
pływem wody Zamawiający odrzuci ofertę. Następnie, po
wyjęciu z wody, opatrunek zostanie poddany próbie otwarcia w rękawicach taktycznych
(wzór 619 MON) nałożonych przez przeprowadzającego badanie. Prowadzący badanie
weźmie opatrunek do rąk i przeprowadzi próbę otwarcia opakowania opatrunku.
Zamawiający oczekuje, że opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty,
nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu należytej
staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach pola
walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
odrzuci ofertę jeśli opakowanie będzie wymagało otwarcia w sposób skomplikowany,
utrudniony, wymagający wysiłku przez każdą osobę zachowującą należytą staranności
ogólnie wymaganą przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach pola walki bez
konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia.

3. Sprawdzenie konstrukcji i rozmiarów opatrunku i jego elementów. Sprawdzenie zostanie
wykonane po wyjęciu opatrunku z opakowania i przed jego użyciem do zaopatrzenia
żołnierza w WOFiTM w budynku nr 3.
3.1 Po wyjęciu z opakowania Zamawiający sprawdzi wymiary opatrunku. Sprawdzenie
wymiarów wykonane przy użyciu suwmiarki z legalizacją, pomiar będzie wykonany z
dokładnością do 1 mm z w WOFiTM w budynku nr 3 w temp. pomiędzy 15-30 st. C.
Zamawiający oczekuje że wymiary opatrunku będą wynosić odpowiednio dla dopuszczonej
formy: okrągły – średnica minimum 14cm; owalny – wymiary 17cm x 14 cm ±10%; w
kształcie prostokąta z zaokrąglonymi narożnikami – wymiary 15cm x 20 cm ±10%; w
kształcie kwadratu z zaokrąglonymi narożnikami – wymiary 15cm x15 cm ±10%. W
przypadku niezgodności wymiarów z OPZ Zamawiający odrzuci ofertę.
3.2 Zamawiający sprawdzi czy konstrukcja opatrunku zawiera element wentylowy.
Zamawiający oczekuje, że opatrunek będzie posiadał trójdzielną zastawkę jednokierunkową
lub będzie wykorzystywał zastawkową metodę opatrywania odmy otwartej poprzez pokrycie
otworów ran tworzywem sztucznym (folią) z wylotem (lub wylotami) powietrza poza
obszarem ran (folia musi w sposób skuteczny spełniać funkcję zastawki/zaworu
jednokierunkowego). W przypadku braku w konstrukcji elementu wentylowego zgodnego z
OPZ zamawiający odrzuci ofertę.
3.3 Zamawiający sprawdzi czy opatrunek posiada uchwyt (lub uchwyty) ułatwiające
oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej. W przypadku braku uchwytu
(lub uchwytów) zamawiający odrzuci ofertę.
4 Sprawdzenie funkcjonalności opatrunku
4.1. Po wykonaniu
czynności określonych w pkt 3 opatrunek zostanie, zgodnie procedurą
medycyny pola walki TC3, użyty do zaopatrzenia ciała żołnierza. Zaopatrzenie żołnierza
odbędzie się na terenie WOFiTM. Warunki atmosferyczne i terenowe zostaną odnotowane w
protokole bada
nia. Klatka piersiowa żołnierza zostanie przygotowana do badania przez
zdjęcie górnej części munduru oraz bielizny, zaznaczenie markerem 2 ran penetracyjnych o
średnicy około 1cm, oddalonych od siebie o około 3 cm. Następnie żołnierz przyjmie pozycje
leżącą na plecach i nastąpi zwilżenie zaznaczonych ran 100 ml roztworu soli fizjologicznej o
temperaturze pomiędzy 15-30 st.C. Opatrunek zostanie przyklejony na mokrą i owłosioną
skórę klatki piersiowej. Założenie opatrunku będzie przeprowadzane w rękawicach
ta
ktycznych (wzór 619 MON) nałożonych przez przeprowadzającego badanie. Po
zaopatrzeniu żołnierza, zostanie on ubrany w bieliznę, mundur oraz kamizelkę kuloodporną
(kamizelka OLV wz. 93). : Zamawiający oczekuje, że zaopatrzenie klatki piersiowej żołnierza
po
winno być możliwie do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej
staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach polowych

bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
oczekuj
e niezawodnej pracy opatrunku, oraz wszystkich jego elementów, w warunkach
przeznaczenia i zastosowania określonych w OPZ, w tym w zakresie zapewniającym
założenie i pozostanie opatrunku w miejscu przyklejenia, szczelnego przylegania opatrunku
do ciała, w pełni funkcjonalnej pracy mechanizmu wentylowego opatrunku, ułatwionego
oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej. Zależnie od dopuszczonej
formy mogą być to rożne składowe elementy opatrunku, w tym: elementy mechanizmu
wentylowego; uchwyt
uchwyty) ułatwiające oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii
osłaniającej; klej o wysokiej lepkości.
4.2 Opatrunek pozostanie na zaopatrzonym żołnierzu przez czas 2 godzin. Zaopatrzony
żołnierz przez ten czas będzie pod stałym i bezpośrednim nadzorem komisji przebywał na
terenie WOFiTM, w budynku nr 3 w temperaturze pomiędzy 15-30 st. C i w terenie otwartym
w tym, na terenie lasu, w warunkach atmosferycznych panujących na zewnątrz. Warunki
atmosferyczne i terenowe zostaną odnotowane w protokole badania. W tym czasie
zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe, w tym: siedzenie,
chodzenie, składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki
kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola
walki.
Zamawiający oczekuje, że przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia,
i będzie szczelnie przylegał do skóry, uchwyt (lub uchwyty) będą ułatwiać oddzielenie
opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej, mechanizm wentylowy będzie w pełni
funkcjonalny.
Zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymagania SIWZ jeśli:
-
konstrukcja opatrunku nie będzie pozwalać na prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyjnej
klatki piersiowej;
-
uchwyt ( lub uchwyty) nie będzie ułatwiać oddzielenia opatrunku samoprzylepnego od folii
osłaniającej;
-
mechanizm wentylowy nie będzie spełniał funkcji zastawki jednokierunkowej;
-
klej o wysokiej lepkości nie zapewni szczelnego przylegania w miejscu przyklejenia lub nie
zapewni możliwości przyklejenia opatrunku na mokre ciało.

W Rozdziale VII
– Termin i miejsce wykonania zamówienia Zamawiający podał:
1.
Przedmiot zamówienia należy dostarczyć do Wojskowego Ośrodka Farmacji i
Techniki Medycznej ul. Wojska Polskiego 57, 05-
430 Celestynów maksymalny termin
wykonania zamówienia wynosi:.
1)
Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem należy dostarczyć
w terminie 60 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy

W załączniku nr 6 do SIWZ – „Projekt” Istotne postanowienia umowy Zamawiający podał:
§ 9. Kary umowne
1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne:
(…)
3) za opóźnienie lub niedotrzymanie jakiegokolwiek terminu wynikającego z niniejszej
umowy
– 0,1% wynagrodzenia należnego Wykonawcy w odniesieniu do każdego odrębnie
pakietu/zadania, których dotyczy opóźnienie lub niedotrzymanie terminu, za każdy
rozpoczęty dzień.
4) Za opóźnienie w usunięciu wad ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi – 0,1%
wynagrodzenia należnego Wykonawcy w odniesieniu do każdego odrębnie pakietu/zadania,
których dotyczy opóźnienie lub niedotrzymanie terminu, za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia

§ 4. dostawy i zasady odbioru
8) Zamawiający sprawdzi przedmiot umowy pod względem ilościowym i jakościowym w
terminie do 7 dni roboczych od dnia rzeczywistej dostawy. Zama
wiający zastrzega sobie
możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem
ilościowym i jakościowym o maksymalnie 30 dni. W takim przypadku upoważnione osoby ze
strony Zamawiającego i Wykonawcy sporządzą i podpiszą jedynie "Protokół depozytowy",
którego wzór stanowi załącznik nr 3 do umowy, zaś dopiero po sprawdzeniu przez
Zamawiającego asortymentu pod względem ilościowym i jakościowym strony sporządzą i
podpiszą "Protokół zdawczo-odbiorczy", którego wzór stanowi załącznik nr 2 do umowy.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 12 czerwca 2020 roku dokonał modyfikacji SIWZ i
podał, że:

I. Zmianie ulega Rozdział XVII SIWZ w części – Szczegółowa procedura badania próbki:
Opatrunku indywidualnego pkt. 4.2 i otrzymuje brzmienie:
4.2 Opa
trunek pozostanie na zaopatrzonym żołnierzu przez czas 2 godzin. Zaopatrzony
żołnierz przez ten czas będzie pod stałym i bezpośrednim nadzorem komisji przebywał na
terenie WOFiTM, w budynku nr 3 w temperaturze pomiędzy 15-30 st. C i w terenie otwartym
w ty
m, na terenie lasu, w warunkach atmosferycznych panujących na zewnątrz. Warunki
atmosferyczne zostaną odnotowane w protokole badania. W tym czasie zaopatrzony żołnierz
będzie wykonywał normalne czynności służbowe, w tym: siedzenie, chodzenie, składanie się

do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOO1), oraz
podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki. Zamawiający oczekuje, że przez ten
czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia, nie rozwinie się i będzie pełnił funkcję
bezpośredniego ucisku na ranę. Zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymagania SIWZ
jeśli: -bandaż elastyczny nie będzie pozwalał na prawidłowe zaopatrzenie rany; -bandaż
przypadkowo rozwinie się w czasie zakładania lub po założeniu mimo pracy mechanizmów
uniemożliwiających przypadkowe rozwinięcie bandaża; -element pełniący funkcję
bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku ranę po
założeniu opatrunku; -element z tworzywa sztucznego zamocowany do bandaża ułatwiający
zakładanie opatrunku jedną ręką, zmianę kierunku bandażowania oraz pełniący funkcję
bezpośredniego ucisku na ranę, nie będzie ułatwiał zakładania opatrunku jedną ręką lub nie
będzie umożliwiał zmiany kierunku bandażowania lub nie będzie wywierał bezpośredniego
ucisku na ranę po założeniu opatrunku. -plastikowa folia nie będzie mogła być użyta jako
opatrunek okluzyjny na rany postrzałowe klatki piersiowej - element z tworzywa sztucznego
zamocowany do bandaża pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie
wywierał bezpośredniego ucisku na ranę po założeniu opatrunku. Jako prawidłowe
zaopatrzenie rany Zamawiający rozumie stan, w którym opatrunek działa zgodnie ze swoim
przeznaczeniem, tzn. w warunkach pola walki i w czasie wykonywania zadań bojowych,
pozostanie na miejscu założenia, nie rozwinie się i będzie pełnił funkcję bezpośredniego
ucisku na ranę (nawet gdy skóra jest brudna, mokra, spocona, owłosiona, na skórze znajduje
się krew, zakrzepy, inne płyny fizjologiczne).

II. Zmianie ulega Rozdzi
ał XVII SIWZ w części – Szczegółowa Procedura badania Próbki:
Opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej pkt. 4.2 i otrzymuje brzmienie:
4.2 Opatrunek pozostanie na zaopatrzonym żołnierzu przez czas 2 godzin. Zaopatrzony
żołnierz przez ten czas będzie pod stałym i bezpośrednim nadzorem komisji przebywał na
terenie WOFiTM, w budynku nr 3 w temperaturze pomiędzy 15-30 st. C i w terenie otwartym
w tym, na terenie lasu, w warunkach atmosferycznych panujących na zewnątrz. Warunki
atmosferyczne i terenowe
zostaną odnotowane w protokole badania. W tym czasie
zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe, w tym: siedzenie,
chodzenie, składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki
kuloodpornej (kamizelka OLV wz.
93), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola
walki. Zamawiający oczekuje, że przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia,
i będzie szczelnie przylegał do skóry, uchwyt (lub uchwyty) będą ułatwiać oddzielenie
opatrunku samoprzylepneg
o od folii osłaniającej, mechanizm wentylowy będzie w pełni
funkcjonalny. Zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymagania SIWZ jeśli: -konstrukcja

opatrunku nie będzie pozwalać na prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyjnej klatki
piersiowej; -uchwyt ( lu
b uchwyty) nie będzie ułatwiać oddzielenia opatrunku
samoprzylepnego od folii osłaniającej; -mechanizm wentylowy nie będzie spełniał funkcji
zastawki jednokierunkowej; -
klej o wysokiej lepkości nie zapewni szczelnego przylegania w
miejscu przyklejenia lub
nie zapewni możliwości przyklejenia opatrunku na mokre ciało. Jako
prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyjnej klatki piersiowej Zamawiający rozumie stan, w
którym opatrunek działa zgodnie ze swoim przeznaczeniem, tzn. w warunkach pola walki i w
czasie wyko
nywania zadań bojowych, szczelnie przylega do skóry (nawet gdy skóra jest
brudna, mokra, spocona, owłosiona, na skórze znajduje się krew, zakrzepy, inne płyny
fizjologiczne), skutecznie uniemożliwiając przedostanie się powietrza do rany ssącej klatki
piers
iowej i nie dopuszczając do powstania odmy prężnej. Jednocześnie opatrunek będzie
pełnił funkcję jednokierunkowego zaworu, mechanizm wentylowy przepuszcza powietrze
wyłącznie w jedną stronę, na zewnątrz ciała poszkodowanego nie przestając pracować w
wyniku
kontaktu z brudem, krwią, potem, innymi płynami ustrojowymi i mieszankami tych
substancji.

III.
Zmianie ulega rozdział VII SIWZ – Termin i miejsce wykonania zamówienia i otrzymuje
brzmienie:
1. Przedmiot zamówienia należy dostarczyć do Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki
Medycznej ul. Wojska Polskiego 57, 05-
430 Celestynów maksymalny termin wykonania
zamówienia wynosi:.
1) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem należy dostarczyć w terminie 90 dni
kalendarzowych od dnia podpisania umowy jednakże nie później niż do 30.11.2020 r.

IV
. Zmianie ulega § 3 ust. 4 Załącznika nr 6 do SIWZ i otrzymuje brzmienie:
4. Wykonawca zobowiązuje się do dostawy kompletnego przedmiotu umowy stanowiącego
zamówienie w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy tj. do dnia
…………. jednakże nie później niż do 30.11.2020 r. w zależności od tego który z wyżej
wymienionych terminów upłynie wcześniej).

V.
Zmianie ulega § 4 ust. 8 Załącznika nr 6 do SIWZ i otrzymuje brzmienie:
8. Zamawiający sprawdzi przedmiot umowy pod względem ilościowym i jakościowym w
terminie do 7 dni roboczych od dnia rzeczywistej dostawy. Zamawiający zastrzega sobie
możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem
ilościowym i jakościowym o maksymalnie 21 dni. W takim przypadku upoważnione osoby ze
strony Zamawiającego i Wykonawcy sporządzą i podpiszą jedynie "Protokół depozytowy",

którego wzór stanowi załącznik nr 3 do umowy, zaś dopiero po sprawdzeniu przez
Zamawiającego asortymentu pod względem ilościowym i jakościowym strony sporządzą i
podpiszą "Protokół zdawczo-odbiorczy", którego wzór stanowi załącznik nr 2 do umowy.

VI.
Zmianie ulega § 9 Załącznika nr 6 do SIWZ w następujący sposób: po ust. 6. dodaje się
ust. 7 w następującym brzmieniu:
„7. Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w § 9 ust. 1 umowy nie może
przekroczyć 10 % wynagrodzenia należnego Wykonawcy tytułem realizacji przedmiotu
umowy określonego w § 2 ust. 1 umowy”
VII. Zmianie ulega pkt 8 ppkt 1 w Formularzu Oferty i otrzymuje brzmienie:
Przedmiot zamówienia należy zrealizować w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia
podpisania umowy
jednakże nie później niż do 30.11.2020 r.
1)
Przedmiot zamówienia należy zrealizować w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia
podpisania umowy jednakże nie później niż do 30.11.2020 r.

VIII.
Zmianie ulega Rozdział XV do SIWZ – Miejsce oraz termin składania i otwarcia oferty, i
otrzymuje brzmienie:
1.
Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami, oświadczeniami należy złożyć poprzez
platformę przetargową, w postaci elektronicznej pod rygorem nieważności opatrzonej
podpisem elektronicznym z ważnym kwalifikowanym certyfikatem nie później niż 30.06.2020
r., godz. 09:00.
Wykonawca powinien uwzględnić czas niezbędny na przygotowanie i
przesłanie oferty poprzez platformę przetargową.
2.
Komisyjne otwarcie ofert odbędzie się w siedzibie Zamawiającego w dniu 30.06.2020 r.
godz. 10:00 budynek nr 2
– sala odpraw. Osoby będące obcokrajowcami, które chcą wejść
na teren jednostki muszą spełniać wymagania określone w decyzji 21/MON z 10.02.2012 r.
w sprawie planowania i realizowania przedsięwzięć współpracy międzynarodowej w
Resorcie Obrony Narodowej.
3.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.

VII.
W zakres
ie zarzutów odwołania:

Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postepowania, oznacza to, że Izba bierze pod

uwagę wydając wyrok również te okoliczności, które zostały ustalone w toku postępowania
odwoławczego i przebiegu rozprawy. Izba przy orzekania bierze pod uwagę s
tan rzeczy
ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Zatem koniecznym jest uwzględnienie również
czynności Zamawiającego dokonanych po wniesieniu odwołania, a przed zamknięciem
rozprawy.
Wymaga zaznaczenia, że ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której
może dojść do zmian w postępowaniu o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie, bowiem przepisy ustawy nie zobowiązują
Z
amawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania, co potwierdza wskazany wyżej przepis ustawy.
Funkcją przepisu art. 191 ust. 2 ustawy - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 KPC
gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia
rozprawy -
jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto stan rzeczy - należy analogicznie jak w art. 316 § 1 KPC -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt V CSK 535/14
, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I AGa 159/18).

Izba ustaliła (pkt VI) uzasadnienie wyroku, że Zamawiający dokonał w dniu 12 czerwca
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co oznacza, ze dokonał modyfikacji
siwz po terminie wniesieni
a odwołania.
Tym samym, na moment zamknięcia rozprawy przestały istnieć określone czynności
Zamawiającego, które były skarżone przez Odwołującego, a które on zmienił 12 kwietnia
2020 roku.
Izba wskazuje, że zgodnie z jednoznaczną treścią przepisu art. 191 ust. 2 ustawy
wywieść należy, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy tj. naruszenia
przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał
w
momencie wniesienia odwołania.
W efekcie dokonania przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ, postanowienia SIWZ, które
były kwestionowane przez Odwołującego na moment orzekania nie istnieją w dokumentacji
w takim
kształcie jak wskazywał Odwołujący, co oznacza, że czynności związanych
z podaniem treści SIWZ nie ma postępowaniu (brak substratu zaskarżenia) wobec
anulowania ich przez Zamawiającego.
Izba orzeka o czynnościach Zamawiającego co do których odwołanie wniósł wykonawca,
natomiast w przypadku braku tych czynności w postępowaniu, Izba stwierdzając na moment
wyrokowania ich brak zarzuty odwołania w tym zakresie uznaje za niezasadne.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadny:
1)
zarzut 1 odwołania w odniesieniu do pkt 1 lit g oraz pkt 2 lit. g wskazywanych treści
wstępnej odwołania dotyczących czynności Zamawiającego w odniesieniu do SWIZ
jakie kwestionuje Odwołujący („prawidłowe zaopatrzenie rany”),
2)
zarzut nr 4 odwołania w odniesieniu do postanowień Rozdziału VII SIWZ ( termin
dostawy 60 dni od dnia podpisania umowy),
3)
zarzut nr 6 odwołania podnoszony w odniesieniu do treści Załącznika nr 6 do SIWZ;
do pkt a i b wskazywanych treści wstępnej odwołania dotyczących czynności
Zamawiającego w odniesieniu do SWIZ jakie kwestionuje Odwołujący (par. 4 ust. 8
oraz par. 9 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU)
w powyższym zakresie zarzuty odwołania zostały oddalone.


W zakresie pozostałych zarzutów odwołania:

Izba wskazuje, że w zakresie zarzut 1 i 2 jakie podniósł Odwołujący Zamawiający
wskazał, że postanowił o przeprowadzeniu badania próbek ze względu na szczególny
charakter przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że opatrunek indywidualny oraz
opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej jest stosowany na polu walki. Opatrunki
te wchodzą do Zestawów Ratownictwa Taktycznego stanowią pierwszy i dlatego tak ważny
element środka ratującego zagrożone życie żołnierza na polu walki.

W zakresie zarzutu 1 naruszenia art. 29
ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
przez
opisanie szczegółowej procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku na rany
penetracyjne klatki piersiowej,
w sposób który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie
zawiera dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich
wy
magań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w sposób
który ogranicza konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z zasadą równego
traktowania wyk
onawców i zasadą przejrzystości:

Zarzut 1 (ad pkt 1 lit a oraz pkt 2 a (i)
wniosków) – Izba uznała zarzut w tym zakresie za
zasadny.

W ocenie Izby
wskazane określenie „opakowanie było łatwe do otwierania” jest zbyt ogólne i
dlatego w
żaden sposób nieweryfikowalne. Słusznie wskazał Odwołujący, że nie jest to

określenie jednoznaczne i w warunkach dokonywania oceny oferty stanowi w zasadzie
niepoliczalny element. Nie zmienia tego faktu odwołanie się Zamawiającego do pkt 2.1
Szczegółowej procedury badania próbki gdzie Zmawiający wskazał, że opakowanie powinno
posiadać nacięcia ułatwiające otwieranie. To jedynie mowa o ułatwieniu otwarcia
opakowania, natomiast łatwość o jakiej wspominała Zamawiający w SWIZ nie została
w żaden sposób zdefiniowana. W pkt 22. Szczegółowej procedury badania próbki
Zamawiający nie zawarł informacji jaką przedstawił na rozprawie, że w zasadzie chodzi o
„pociągniecie za nacięcia i otworzenie opatrunku”, a co za tym idzie stwierdzenie, np. że
opakowanie posiadało nacięcia, które pozwalało na otwarcie opakowania, bez jego
rozdzierania czy niemożliwości otwarcia. Zamawiający odnosił się do tego, ze będzie badał,
sprawdzał funkcjonalność zaoferowanego produktu, ze wszech miar jest to prawidłowo
koncepcja jednakże nie można dokonywać oceny tej funkcjonalności tak naprawdę w oparciu
o nieokreślone elementy. Nalży pamiętać, że nie zawsze dla każdego tak samo wszystko
jest „łatwe do otwierania” albo niełatwe do otwierania, w przypadku postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego nabiera to szczególnego zaznaczenia w kontekście zasad oraz
weryfikowalności złożonych próbek. Izba dodaje, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego odnoszącym się do wprowadzania jakiś mierników dotyczących siły opisanej
w N, bowiem w warunkach Zamawiającego taka ocena może być niemożliwa. Jednakże
mimo uwzględnienia zarzutu oraz nakazania wykreślenia „łatwe do otwierania” Zamawiający
może nadal dokonać zmiany opisu w taki sposób aby dookreślić sposób badania czynności
otwierania opatrunku, bowiem z punktu widzenia przedmiotu zamówienia jest ona
niewątpliwie bardzo istotna.

W tym
zakresie Izba zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu nakazała zmienne
SIWZ w Rozdziale XVII Szczegółowa procedura badania próbki – Opatrunek na rany
penetracyjne klatki piersiowej w pkt 2.2 przez wykreślenie „łatwe do otwierania”

Zarzut 1 (ad pkt 1 lit b oraz pkt 2 a
(ii) wniosków) – Izba uznała zarzut w tym zakresie
za zasadny.

W odniesieniu do tego zarzutu Izba w całości podtrzymuje stanowisko przedstawione w
uzasadnieniu dla
Zarzut u1 (ad pkt 1 lit a oraz pkt (i) wniosków). W uzupełnieniu Izba
do
daje, że w zakresie uzasadnienia tego zarzutu Odwołujący skupił swoją uwagę ponownie
na braku sprecyzowania określeń „opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty,
nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku”, tym samym jedynie w tym zakresie zarzut ten
mógł być oceniony. Wnioskowani o wykreślenie dużo szerszej frazy nie znalazła

uzasadnienia w stanowisku odwołującego, bowiem jedno zdanie jakie zostało zawarte pod
zarzutem a nie w uzasadnieniu nie stanowi żadnej argumentacji w tym zakresie. Dlatego też
mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wskazane określenie „opakowanie będzie się
otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku” jest nieprecyzyjne i na
etapie oceny próbki może być w różny sposób oceniane. Jednakże mimo uwzględnienia
zarzutu
oraz nakazania wykreślenia „opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty,
nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku” Zamawiający może nadal dokonać zmiany opisu w
taki sposób aby dookreślić sposób badania czynności otwierania opatrunku, bowiem z
punktu wid
zenia przedmiotu zamówienia jest ona niewątpliwie bardzo istotna.

W tym zakresie Izba zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu nakazała zmienne
SIWZ w Rozdziale XVII Szczegółowa procedura badania próbki – Opatrunek na rany
penetracyjne klatki piersiowej w
pkt 2.2 przez wykreślenie „opakowanie będzie się otwierać
w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku”.

Zarzut 1 (ad pkt 1 lit f oraz pkt 2 a (v
i) wniosków) – Izba uznała zarzut w tym zakresie za
niezasadny

W odniesieniu do tego zarzutu Iz
ba wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego
z rozprawy, zawarta w odpowiedzi na odwołanie (zarzut 1 tiret iii, str 6) informacja pozwoliła
mu na zrozumienie postanowień SIWZ. Izba uznała, że treść postanowienia w Rozdziale
XVII Szczegółowa procedura badania próbki – Opatrunek na rany penetracyjne klatki
piersiowej pkt 4.1 jest zrozumiała i precyzyjna. W ocenie Izby nie wymaga zmiany.

Zarzut 1 (ad pkt 1 lit c, d, e oraz pkt 2 a (iii, iv, v, vii
) wniosków (iv, v, vi –
uzasadnienia))
– Izba uznała zarzut w tym zakresie za niezasadny
(pkt 1 lit c, d)

Izba w tym zakresie w całości uznaje stanowisko Zamawiającego za zasadne. Izba
wskazuje, że badanie próbki – bo o takie tu chodzi – dokonywane jest w sytuacji, gdy
faktycznie nie ma rannego żołnierza, a czynności podejmowane przez Zamawiającego
stanowią jedynie symulację ewentualnych okoliczności w jakich może zaistnieć konieczność
użycia danego opatrunku. Izba wyjaśnia, że prowadzenie oceny próbki musi następować
w okolicznościach dających chociaż częściowe odwzorowanie okoliczności w jakich
faktycznie może być wykorzystany opatrunek. Nie istnieje możliwość utworzenia naturalnego
środowiska, w którym dokonywane byłoby testowanie opatrunku tj. na realnie rannym

żołnierzu w warunkach bojowych, którego z klatki piersiowej broczyłaby krwią. Dlatego też
Zamawiający stworzył procedurę oceny, która w sposób najbardziej zbliżony
do rzeczywistego zranienia na polu walki
może oddać efektywność zastosowania
oferowanych opatrunków. Izba przy tym zaznacza, że stworzenie takich warunków oceny
próbki nie stanowi ani naruszenia wskazywanych przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010
roku o wyrobach medycznych (art. 90 ust.1), jak również nie narusza instrukcji użycia
opatrunku oraz jakichkolwiek materiałów szkoleniowych dla wojska, bowiem ta procedura
oceny próbki dotyczy sytuacji, w której nie ma faktycznie poszkodowanego, a dokonywana
ocena w przyjętych przez Zamawiającego warunkach ma za zadanie stworzenie i ocenę
próbki w jak najbardziej prawdopodobnych warunkach. Odwołujący nie kwestionował
samego zamieszczonego opisu sposobu badania próbki w pkt 4.1 co do ilości roztworu soli
fizjologicznej, nie kwestionowała także, że powierzchnia skóry będzie mokra. Natomiast
czynność wytarcia skóry, która niezbędna jest w realnych warunkach zaopatrzenia
poszkodowanego w polu walki, a
do której referował Odwołujący, sprowadzałby się w ocenie
Izby
w ramach procedury oceny próbki do całkowitego osuszenia skóry i tym samym
pozbawienia procedury oceny próbki zasadności. Wymaga także podkreślenia,
że Odwołujący ani uczestnik postępowania nie wyjaśnili jak miałaby skóra żołnierza w
ramach oceny próbki być wycierana i do jakiego stopnia. Taki wniosek w zasadzie
prowadziłby do określenia parametru niepoliczalnego, bowiem zawsze przetarcie czy
wy
tarcie skóry w ramach procedury oceny próbki mogłoby być kwestionowane, a jego
określenie niemożliwe do zdefiniowania. Izba podziela pogląd wyrażony przez
Zamawiającego, że instrukcja użycia opatrunku wskazuje, że ma on być przyklejony na ranę
zakłada się więc uszkodzenie tkanki, natomiast badanie próbki nie jest prowadzone w takich
warunkach
tzn. realnie poszkodowanego żołnierza. W ocenie Izby opis procedery
przeprowadzenia badania próbki jest prawidłowy w odniesieniu do opisu referującego
do przyklejenia
opatrunku na mokrą i owłosioną skórę klatki piersiowej (pkt 1 lit c)
co ma za zasadnie naśladować realne warunki. Z żadnych postanowień SIWZ nie wynika,
że opatrunki w realnych sytuacjach nie będą stosowane zgodnie z wszystkim ww. regulacji,
a rana nie
będzie przecierana lub przemywana. W odniesieniu do instrukcji stosowania jest
ona wymaga i podlega sprawdzeniu prze Zamawiającego (pkt 1.2 Szczegółowej procedury
badania próbki).

(pkt 1 lit e)
Zamawiający sformułował w procedurze wymaganie że: „zaopatrzenie klatki piersiowej
żołnierza powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej
staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach

polowych
bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia".
Izba podkreśla ponownie, że ta regulacja utworzona na potrzeby oceny próbki nie stanowi
jakiegokolwiek naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający podał
konkretny element procedury oceny próbki i nie ma w tym zakresie dokonywania przez
Zamawiającego jakiekolwiek oceny osoby dobranej do wykonania czynności w ramach
oceny próbki, ale ocena próbki. Odwołujący nie wykazał natomiast aby takie określenie
procedury oceny próbki naruszało w jakikolwiek sposób jakiekolwiek przepisy.
Jednoznacznie bowiem Zamawiający podał, że zaopatrzenie klatki piersiowej żołnierza
powinno
być możliwe do wykonania przez każdą osobę, a mając na uwadze jak sam
wskazał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, że „opatrunek ten służy do ratowania życia
w napr
awdę kryzysowych sytuacjach” to tym bardziej zasadnym jest aby każdy, kto tylko
będzie mógł miał możliwość użyć takiego opatrunku tym bardziej, że może go również użyć
żołnierz nieprzeszkolony do tego typu zadań.

(pkt 1 lit g)
Zamawiający sformułował w procedurze wymaganie że: „zaopatrzony żołnierz będzie
wykonywał normalne czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do
strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej (kamizelka OLV wz.
93),
oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki" oraz, że „przez ten czas
opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry" .
Izba nie dostrzega w zakresie powyższej regulacji jakichkolwiek naruszeń art. 29 ust. 1 i art.
7 ust. 1 ustawy. Iz
ba w żaden sposób nie podziela argumentacji Odwołującego, że tak
określone badanie próbki jest nieuzasadnione i nieproporcjonalne i sprzeczne z zasadami
doświadczenia życiowego. Izba wskazuje ponownie, jak przy rozpoznaniu wcześniejszych
zarzutów, że ocena próbki odbywa się w innych warunkach niż prawdziwe warunki bojowe, w
których może znajdować się żołnierz. Odwołujący, a priori założył, że opisane przez
Zamawiającego wymagania nie są realna, lecz w ocenie Izby w żaden sposób tego nie
wykazał.
W ocenie I
zby zakres czynności, do których chciałaby Odwołujący ograniczyć złożonym
wnioskiem element badania próbki odnoszący się jedynie do chodzenia, siedzenia
i ewakuacji rannego z pola walki stanowi w zasadzie o wyeliminowaniu możliwości badania
próbki. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał niezasadności wymagań Zamawiającego.
Natomiast w odniesieniu do podejmowania czynności przez osobę na która nałożony
zostanie opatrunek, to argument w ocenie Izby przeczy całemu twierdzeniu bowiem,
w zakresie w jakim nie wn
ioskował Odwołujący o wykreśleni, również w czynności mogą być
dokonywane
z różną intensywnością, chociażby chodzenie. Działania podejmowane

w ramach oceny próbki powinny w jak najszerszym zakresie poddać próbkę ocenie,
natomiast
Odwołujący nie wykazał, że taka prowadzona ocena narusza zasady prawa
zamówień publicznych. Tym bardziej, że zgodnie z postanowieniami SIWZ Rozdział XVII pkt
4
Zamawiający dopuszcza obecność przedstawiciela ze strony Wykonawcy w roli
Obserwatora przy założeniu, że Obserwator nie będzie mógł wpływać, utrudniać i ingerować
w pracę komisji w żaden sposób.
Zarzut 1 (viii
– uzasadnienia odwołania pkt 2 c) (i ) wniosków) – Izba uznała zarzut w tym
zakresie za niezasadny

Odwołujący wskazał we wniosku na przeprowadzanie badania próbek w identycznych
(tożsamych) warunkach ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych i terenowych. W ocenie
Izby podniesiona argumentacja Odwołującego w żaden sposób nie uzasadnia, że ocena
próbek ma być prowadzona w warunkach, które nazwać należałoby laboratoryjne. Izba
wskazuje, że z badania próbki zostanie sporządzony Protokół badania próbki którego wzór
stanowi z
ałącznik nr 8 do SIWZ, gdzie będzie możliwe w Uwagach odznaczenie warunków
w jakich prowadzona jest ocena.

W swoim stanowisku odwołujący pominą, odnosząc się jedynie do jednego zdania,
że zgodnie z SIWZ Rozdział XVII pkt 4 badanie zgodności Próbki z OPZ zostanie
przeprowadzone na terenie WOFiTM przez komisję powołaną przez Zamawiającego,
dopuszczalna jest obecność zewnętrznych biegłych – specjalistów z dziedziny medycyny
pola walki (komisja będzie liczyła minimum 3 członków). Próbka będzie poddana badaniu w
warunkach uwzględnionych w OPZ dotyczącym przeznaczenia i zastosowania przedmiotu,
na terenie WOFiTM w budynku nr 3 oraz poza nim, w tym na terenie lasu. Warunki
atmosferyczne i terenowe zostaną zapisane do protokołu badania. Zamawiający uzasadnił
również potrzeby prowadzenia takiej oceny próbki wskazując, że interpretacja jakiej dokonał
Zamawiający w zasadzie stanowi swoistą nadinterpetację bowiem celem Zamawiającego
jest pozyskanie specjalistycznych najwyższej jakości opatrunków przeznaczonych
i spełniających wymogi pola walki, a nie przeznaczonych do warunków szpitalnych lub
w zamkniętym pomieszczeniu. Stanowiące przedmiot badania próbki będą wykorzystywane
przede wszystkim przez żołnierzy służących w misjach zagranicznych, czyli także
w miejscach,
gdzie często panują ekstremalne warunki atmosferyczne oraz terenowe.
W ocenie Izby przeprowadzenie badania próbek w jak najbardziej zbliżonych warunkach
ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych i terenowych gwarantuje ich porównywalność, a
ewentualne odstępstwa, które będą miały wpływa na ocenę, będą mogły być korygowane
przez wykonawców przy użyciu środków ochrony prawnej


Zarzut 1 (xi
– uzasadnienia odwołania pkt 2 c (ii ) wniosków) – Izba uznała zarzut w tym
zakresie za niezasadny

W ocenie Izby O
dwołujący nie wykazał naruszenia podnoszonych przepisów dotyczących
zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Żaden z przepisów ustawy nie
nakaz
uje Zamawiającemu dokumentowania przebiegu oceny próbki ani przez sporządzenie
dokumentacji fotograficznej, ani przez nagranie wideo. Tym samym nie sposób czynić
zarzutu Zamawiającemu, że zamierza udokumentować jedynie próbki niespełniające
wymagań OPZ w postaci załączenia dokumentacji fotograficznej. Podkreślić należy,
że w ramach badania próbki Zamawiający dopuścił udział wykonawcy, co w sposób bardzo
przejrzysty pozwala wykonawcy na jednoznaczną kontrolę działań Zamawiającego.
Izba zaznacza również, że badanie próbki prowadzone jest na terenie jednostki wojskowej,
w różnych jej obszarach i w żaden sposób nie znajduje uzasadnienia dokonywania nagrań
wideo.

Uzasadnienie poczynione przez Odwołującego w żadnej mierze nie jest nakierunkowane na
przeprow
adzanie procedury zgodnie z przepisami, bowiem w tym zakresie nie doszło do
naruszenia żadnych przepisów w tym zasad prawa zamówień publicznych, lecz na
zabezpieczenie własnego interesu umożliwiającego wnoszenie środków ochrony prawnej.
Zamawiający w ogóle nie musi dokonywać jakiejkolwiek dokumentacji fotograficznej, tym
samym regulację, którą wprowadził poczytywać należy jedynie jako dodatkowe
zabezpieczenie efektów oceny próbki. Tym samym trudno czynić mu zarzut, że chciał w
sposób przejrzysty udokumentować bark spełnienia wymagań OPZ.

W zakresie zarzutu 2 naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z art. 90 ust. 1 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych przez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, tj. w sposób nieuwzględniający, że korzystając z wyrobu medycznego
Zamawiający powinien przestrzegać instrukcji używania – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba w całości w tym miejscu uwzględnia argumentację przedstawioną przy
uzasadnieniu rozpoznania zarzutu
Zarzut 1 (ad pkt 1 lit c, d, e oraz pkt (iii, iv, v, vii) wniosków
(iv, v, vi
– uzasadnienia)). Dodatkowo wskazuje, jak również podnosił Zamawiający, że

Z
amawiający w postanowieniach SIWZ dotyczących procedury badania próbek nie zawarł
postanowienia,
które zakazywałoby przestrzegania instrukcji używania wyrobu. Przywołany
przepis art. 90 ust. 1 ustawy z 20 maja r. o wyrobach medycznych jest przepisem
bezwzględnie obowiązującym, tym samym obowiązuje z mocy prawa i nie ma potrzeby
powielania takiego wymogu w dokumentacji przetargowej.
Ponadto
, co należy podkreślić, badana próbka nie będzie stosowana do celów medycznych
tyl
ko stanowić będzie potwierdzenie spełnienia wymogów przewidzianych przez
Zamawia
jącego. Zamawiający wyjaśnił również, że oferowany opatrunek powinien być
zgodny z wymaganiami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym
Instrukcja użytkowania opatrunku powinna nie zawierać wytycznych sprzecznych z
przewidzianymi wymogami ust
alonymi przez Zamawiającego.

W zakresie Zarzutu 3 n
aruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
przez opisanie szczegółowej procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku
indywidualnego, w sposób który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w sposób który
ogranicza konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z zasadą równego
traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości.

Odwołujący w pełni podtrzymał uzasadnienie zaprezentowane przy zarzucie nr 1) pkt
(i), (ii), (iii), (v), (vi), (viii) i (ix) -
uzasadnienia odwołania– tym samym Izba podtrzymuje
uzasadnienie zawarte przy rozpoznaniu Zarzutu nr 1.

Izba wskazuje dodatkowo, że:

Zarzut 3 (ad pkt 2 lit a oraz pkt 2 b
(i) wniosków) – Izba uznała zarzut w tym zakresie
za zasadny.

W tym zakresie Izba zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu nakazała zmienne
SIWZ w Rozdz
iale XVII Szczegółowa procedura badania próbki – Opatrunek indywidualny w
pkt 2.2 przez wykreślenie „łatwości otwierania”.

Zarzut 3 (ad pkt 2 lit b oraz pkt 2 b
(ii) wniosków) – Izba uznała zarzut w tym zakresie
za zasadny.

W tym zakresie Izba zgodnie
z wnioskiem zawartym w odwołaniu nakazała zmienne
SIWZ w Rozdziale XVII Szczegółowa procedura badania próbki – Opatrunek indywidualny
w pkt 2.2 przez wykreślenie „opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty,
nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku”.

W
zakresie pozostałej w uzasadnieniu zarzutów odwołania argumentacji Izba
wskazuje, że w odniesieniu do twierdzeń:

-
należy wskazać, że co do zasady niemożliwym do zrealizowania wymogiem jest sytuacja,
w której osoba ranna, sama zakłada i zdejmuje odzież przeciwchemiczną. Taki wymóg
narusza zasadę proporcjonalności, a co za tym idzie Zamawiający nie powinien „testować"
opatrunku indywidualnego w takim warunkach (nie spotyka się ich bowiem w prawdziwym
życiu) - Odwołujący nie zawarł w odwołaniu wniosku co do tej treści. Brak wskazania
wniosku w tym zakresie powoduje, że nie ma możliwości rozpoznania tej argumentacji
bowiem Izba nie ma możliwości stwierdzić czego też oczekiwał Odwołujący. Izba nie ma
podstawy i prawa do przyjmowania jakiegoś wniosku, ewentualnie wyinterpretowania treści
tego wniosku z przedstawionych dokumentów. Izba rozpoznaje zarzuty odwołania i w tym
zakresie orzeka co do wniosków, które w przypadku odwołania dotyczącego postanowień
SIWZ maja kluczowe znaczenie.
Jednocześnie odwołujący nie wyjaśniał dlaczego uważa,
że taka regulacja narusza zasadę proporcjonalności. Samo odniesienie się do tego, że dane
postanowienie narusza jakieś zasady jest niewystarczające. Odwołujący winien podać
p
rzyczyny dla których tak uważa w zasadzie stanowiące uzasadnienie zarzutu odwołania.

Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania:
Ponadto wymaganie obsługi opatrunku osobistego jedną ręką jest niemożliwe,
nie ma możliwości założenia prawidłowego opatrunku uciskowego jedną ręką. Zgodnie
z wytycznymi Komitet
u TCCC opatrunek osobisty nie jest używany w strefie Care Under Fire
i nie jest przeznaczony do tzw. samopomocy.
– podobnie jak wyżej Odwołujący nie zawarł
w odwołaniu wniosku co do tej treści, w tym zakresie Izba odwołuje się do uzasadnienia
poczynionego
wyżej. Dodatkowo wskazuje, że Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w jego
ocenie wymaganie Zamawiającego obsługi opatrunku osobistego jedną ręką jest
niemożliwe.
Natomiast Zamawiają w tym zakresie wyjaśnił, że w opinii żołnierzy, ratowników
medycznych i spe
cjalistów z dziedziny Medycyny Pola Walki, prawidłowe założenie
opatrunku osobistego jedną ręką jest jak najbardziej możliwe. Kończyny żołnierza nie są

chronione kamizelką kuloodporną i są wyjątkowo narażone na zranienie. Ryzyko zranienia w
rękę jest wysokie i stąd jak najbardziej uzasadniona konieczność założenia opatrunku na
ranną rękę. Na potu walki pierwszym ratownikiem jest sam sobie żołnierz j to on musi
posługiwać się opatrunkiem jedną ręką. Żołnierz musi przeprowadzić czynności związane z
zakładaniem opatrunku indywidualnego ręką, która nie jest jego ręką przewodnią. W
odniesieniu do kolejnego argumentu Odwołującego Zamawiający wskazał, że twierdzenie
Odwołującego, iż „Zgodnie z wytycznymi Komitetu TCCC opatrunek osobisty nie jest
używany w strefie Care Under Fire i nie jest przeznaczony do tzw. samopomocy” nie
znajduje potwierdzenia w niniejszym postępowaniu. Należy bowiem wskazać, że przywołana
przez Odwołującego Strefa Cpre Under Fire nazywana również „strefą śmierci” jest to strefa
opieki podczas
walki. Jest ona jedną z trzech stref wchodzących w skład TCCC. Zarówno
opatrunek osobisty jak i wszelkie inne środki pomocy medycznej, poza opaską uciskową, nie
są w niej używane. Opaska uciskowa jest pierwszym i jedynym środkiem pomocy w strefie
Care Under Fire.

Zarzut 3 (ad pkt 2 lit h oraz pkt 2 b (viii) wniosków) – Izba uznała zarzut w tym zakresie
za zasadny.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie określił w procedurze badania próbki Rozdziale
XVII Szczegółowa procedura badania próbki – Opatrunek indywidualny pkt 4.2, w jaki
sposób ustali czy bezpośredni ucisk na ranę jest wywierany, czy też nie. Dodatkowo,
Odwołujący podał, że Zamawiający nie wskazał co należy rozumieć pod pojęciem
„bezpośredni ucisk na ranę”.
W ramach tego zarzutu Zamawiający przedstawił bardzo obszerne stanowisko w piśmie
procesowym. W wyniku analizy stanowiska Odwołującego i przedstawionej argumentacji
Zamawiającego Izba uznała, że zarzut jest zasadny. W ocenie Izby Zamawiający powinien
dookreślić, precyzyjnie wskazać w jaki sposób zamierza badać czy element pełniący funkcję
bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku ranę
po założeniu opatrunku. Tym bardziej zasadne jest takie sprecyzowanie, że stanowi
to przesłankę uznania, że oferta nie spełnia wymagań SIWZ.

W tym zakresie Izba zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu nakazała zmienne
SIWZ w
Rozdziale XVII Szczegółowa procedura badania próbki – Opatrunek indywidualny
w pkt 4.2 przez
określenie w jaki sposób zamierza badać czy element pełniący funkcję
bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku ranę
po założeniu opatrunku

W zakresie Zarzutu 5 naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
przez takie opisanie wymagań i parametrów, które musi spełniać opatrunek indywidualny, że
żaden z wykonawców nie może ich spełnić na rynku nie występuje bowiem opatrunek
indywidualny, który spełniałby wszystkie wymagania i parametry określone przez
Zamawiającego w Załączniku nr 8 – Izba uznała zarzut za niezasadny.

I
zba stwierdziła, że Odwołujący w zupełności pomylił dokumenty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego i przypisuje dokumentom znaczenie
jakiego one nie mają.

Dokumentem stanowiącym Opis Przedmiotu Zamówienia - Wymagania Eksploatacyjno-
Techniczne dla wyrobu: Opatrunek indywidualny, w zakresie forma opatrunku,
dopuszczającym dwa rozwiązania konstrukcyjne jest załącznik 5a do SIWZ pkt. 2 Forma
opatrunku (…). Również procedura badania próbek Rozdziale XVII Szczegółowa procedura
badania
próbki – Opatrunek indywidualny w pkt 3.1 i 3.3, 4.1 uwzględnia dokonanie badania
dwóch form opatrunku. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że to dokładnie, jasno
i przejrzyście potwierdza, że Zamawiający dopuszcza dwie formy konstrukcji opatrunku.
Izba
uznała za niezasadne twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający oczekuje
jednoczesnego spełnienia wymagań dla obu form opatrunku. Zamawiający wielokrotnie
w
dokumentacji postępowania odnosił się do dwóch form opatrunku. Jednocześnie należy
zaznaczyć, że podstawą odrzucenia oferty jest niespełnienie wymagań określonych w opisie
przedmiotu zamówienia co wynika z pkt 4 – Procedura oceny próbki (ppkt 5 - W przypadku
stwierdzenia w trakcie oceny próbki braku spełnienia przez przedstawioną próbkę wymagań
określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuci
ofertę Wykonawcy.).

Izba wskazuje również, że Zamawiający nie wymagał zaoferowania opatrunku
indywidualnego spełniającego wszystkie wymagania określone w Załączniku nr 8. Załącznik
nr 8 nie jest opisem przedmiotu zamówienia i na jego podstawie nie jest weryfikowana
zgodność oferowanego produktu. Załącznik ten stanowi jedynie formę protokołu, który
sporządzi Zamawiający oceniając dany opatrunek. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu
od
wołania, ze w chwili obecnej na rynku nie występuje wyrób medyczny spełniający
wszystkie pu
nkty opisane w załączniku nr. 8 i zgodnie z dokumentacją nie musi, bowiem
nie temu służy ten dokument.

Jedynie na marginesie i dla porządku przejrzystości orzeczenia Izba wskazuje, że treść
zawarta w uzasadnieniu tj.
Opatrunek izraelski a także opatrunek OLAES nie posiadają
elementu z tworzywa sztucznego ułatwiającego zakładanie opatrunku jedną ręką. Żaden
z wyrobów nie spełnia tego wymogu. Nie było w postepowaniu kwestionowane, jak również
w tym zakresie nie były podniesione żadne wnioski.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: ……………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
• Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
• Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
• Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
• Sygn. akt KIO 1051/20 z dnia 2020-06-29