rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 733/20
KIO 733/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę:
CONSULTRONIX S.A.
z siedzibą w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem;
przy udziale wykonawcy:
Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę:
CONSULTRONIX S.A.
z siedzibą w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem;
przy udziale wykonawcy:
Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, w zakresie pakietu nr 1:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert, w tym: odrzucenie ofert wykonawców, których oferty
zawierają błąd w obliczeniu ceny tj. Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
oraz ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy
Pzp; wezwanie
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w pakiecie nr 1 do złożenia
wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie zastosowanych przez nich
w ofertach stawek podatku VAT;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Powiatowy im. dr Tytusa
Chałubińskiego w Zakopanem, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego: Szpitala Powiatowego im. dr Tytusa
Chałubińskiego w Zakopanem na rzecz wykonawcy: CONSULTRONIX S.A.
z siedzibą w Balicach kwotę 11 571 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset
siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 733/20
UZASADNIENIE
Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem - dalej
„zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie dostawy sprzętu i aparatury
medycznej dla potrzeb Szpitala Powiatowego w Zakopanem",
z podziałem na 4 pakiety; numer
referencyjny: ZP/04/20 (
dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 27 lutego 2020 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 516588-N-2020.
W dniu
6 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach (dalej
„odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego, podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu w Pakiecie nr 1 - Aparat RTG przyłóżkowy, polegających na wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (dalej jako „Medikol” lub „przystępujący”), zarzucając naruszenie poniższych
przepisów ustawy Pzp:
1. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Pzp jako najkorzystniejszej
oferty w
ykonawcy Medikol pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawierała błędy
w obliczeniu ceny, a zatem winna zostać odrzucona, a także poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej mimo, iż to ona powinna zostać wybrana
zgodnie z przepisami ustawy Pzp i kryteriami oceny ofert zawartymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”);
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia;
a z ostrożności procesowej:
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnień wszystkich wykonawców w zakresie zastosowanych stawek
podatku VAT, przy jednoc
zesnym wezwaniu do wyjaśnień w analogicznym zakresie
jedynie Medikol, co stanowi nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Medikol;
2.
odrzucenie oferty wykonawców: Medikol oraz ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(dalej „ResQMed”);
3.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie z ostrożności procesowej wniósł o:
4.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty
Medikol, wezwanie do wyjaśnień pozostałych wykonawców w zakresie zastosowanych
w ofertach stawek podatku VAT oraz dokonanie ponownej oceny ofert;
a ponadto
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm wynikających z Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dni 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Zamawiający w SIWZ w pkt. 3 - Opis przedmiotu zamówienia, w ramach Pakietu nr 1
domagał się dostarczenia fabrycznie nowego aparatu RTG przyłóżkowego. Opisując w pkt 3.3.
SIWZ
minimalne parametry techniczne, jakościowe, eksploatacyjne i funkcjonalne
zamawia
jący wskazał, że domaga się dostarczenia wraz z aparatem RTG innych elementów,
w tym fartucha ochronnego RTG, jednostronnego ultralekkiego 0,5 mm Pb - 1 szt. oraz
wymaga, by dostarczony aparat był w pełni zintegrowany z systemem RIS/PACS firmy CGM
Clininet/NetRAAD posiadanym przez z
amawiającego.
Ponadto, z
amawiający w pkt 19 zawierającym Opis sposobu obliczenia ceny wskazał,
że wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIWZ, powinien w łącznej
cenie ofertowej brutto (z osobna dla Pakietów nr 1 - nr 4) ująć wszelkie koszty niezbędne dla
prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia oraz uwzględnić inne opłaty
i podatki,
a także ewentualne upusty i rabaty zastosowane przez wykonawcę (19.1).
Zamawiający w treści SIWZ w pkt 19.2 poinformował również, że cenę oferty należy
podać w formie ryczałtu, z osobna dla każdego z Pakietów, na który wykonawca składa ofertę
przetargową zgodne ze wzorem formularza oferty określonym w załączniku nr 1 do SIWZ.
Wykonawca jest zobowiązany do podania łącznej ceny ryczałtowej poszczególnych Pakietów
wraz
z należnym na dzień składania oferty przetargowej podatkiem VAT za wykonanie dostaw
objętych niniejszym zamówieniem, zgodne ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do SIWZ.
Opisując kryteria oceny ofert w pkt. 20.1 zamawiający wskazał, że za ofertę
najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów
w kryteriach:
1) „Łączna cena ofertowa brutto" - C; 2) „Termin gwarancji" - T. Powyższym
kryteriom zamawiający przypisał następujące znaczenie: cena 60 %, termin gwarancji 40 %.
Odwołujący złożył w terminie ofertę w Pakiecie nr 1, zamieszczając w formularzu
ofertowym,
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ informację, że oferuje Aparat RTG
przyłóżkowy zgodnie z zestawieniem parametrów technicznych - granicznych wymaganych
w SIWZ. Wskazał ponadto, że cena jednostkowa brutto w Pakiecie nr 1 wynosi 398 346,27 zł.,
w tym 327 374,82 zł z VAT 8 % zaś 25 971,45 z VAT 23 %.
Powyższa łączna cena ofertowa zawierała zatem doliczony zgodnie z obowiązującymi
w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi 8 % dla wyrobów
medycznych i 23 % dla wyposażenia dodatkowego.
Ofertę w Pakiecie nr 1 złożył również Wykonawca Medikol, który wskazał, że cena
brutto oferowanego w Pakieci
e 1 sprzętu wynosi 289.440,00 zł., cena netto 268.000,00 zł.
Wskazał również, że powyższa łączna cena ofertowa zawiera doliczony zgodnie
z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi
8 %. Także wykonawca ResQMed oświadczył, że łączna cena ofertowa zawiera doliczony
zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty
wynosi 8 %.
Pozostali wykonawcy, w tym o
dwołujący podali, że łączna cena ofertowa zawierała
doliczony zgodnie z obo
wiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia
oferty wynosi 8 % dla wyrobów medycznych i 23 % dla wyposażenia dodatkowego.
Pismem z 18 marca 2020 roku z
amawiający wezwał Medikol w trybie art. 87 ustawy
Pzp
do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej jednolitej stawki podatku VAT
w wysokości 8%.
W odpowiedzi na powyższe, Medikol wyjaśnił, że w postępowaniu dominującym
świadczeniem jest dostawa aparatu RTG, który jest opodatkowany stawką 8 %, a zatem
świadczenia towarzyszące nie będą stanowiły odrębnego przedmiotu klasyfikowania i będą
opodatkowane tak jak czynność główna i jak czynność ta klasyfikowane, co oznacza,
że można do nich zastosować stawkę 8 %.
Pismem z 31 marca 2020 r. z
amawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej w Pakiecie 1,
oferty Medikol z łączną ilością punktów 84,67. Oferta
o
dwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, z łączną ilością punktów 83,60.
Zamawiający wskazał ponadto, iż żadna z ofert nie została odrzucona.
Wskazane wyżej czynności zamawiającego naruszają w sposób oczywisty przywołane
na wstępie przepisy ustawy Pzp, skutkując tym samym prowadzeniem postępowania przez
z
amawiającego w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, zasada prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji została w sposób
oczywisty naruszona, z uwagi na czynności zamawiającego polegające na wyborze oferty
wykonawcy Medikol
, która to oferta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż zawierała błędy
w obliczeniu ceny.
Argumentując postawione wyżej zarzuty odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Z kolei
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wynika obowiązek zamawiającego poprawienia w ofercie innej
omyłki, aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Wymienione przepisy ustawy Pzp
określają ustawowe przesłanki i zakres obowiązku
dokonywania oceny ofert przez zamawiającego, oraz formułują określone przepisami
obowiązki zamawiającego, będące następstwem rezultatów dokonanej oceny. Zamawiający
zobowiązany jest albo do poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki spełniającej przesłanki
określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy,
którego oferta została poprawiona, albo do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp
, jeżeli ta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący przywoływał treść uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 roku,
III CZP 52/11
wskazując, że analizując stan faktyczny niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości
pogląd, że podatek VAT został uznany przez zamawiającego za immanentny składnik ceny
stanowiący element cenotwórczy, skoro w treści SIWZ - pkt 19.2 poinformował wykonawców,
że cenę oferty należy podać w formie ryczałtu z osobna dla każdego z Pakietów, na który
wykonawca składa ofertę przetargową a także, że wykonawca jest zobowiązany do podania
łącznej ceny ryczałtowej poszczególnych Pakietów wraz z należnym na dzień składania oferty
przetargowej podatkiem VAT za wykonanie dostaw objętych niniejszym zamówieniem. Zatem
na etapie składania ofert na każdego z wykonawców zamawiający nałożył obowiązek
wskazania w ofercie ceny z uwzględnieniem należnej na dzień składania ofert stawki podatku.
Z kolei
obowiązkiem zamawiającego było dokonanie oceny poprawności przedstawionych
przez wykonawców ofert w zakresie zastosowania prawidłowej stawki VAT, gdyż błędy w tym
zakresie powinny skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który rodzi
obowiązek odrzucenia oferty, co wskazał Sąd Najwyższy w cytowanej wyżej uchwale.
Zarówno odwołujący jak i czterech innych wykonawców ubiegających się
o zamówienie w Pakiecie nr 1, konstruując ofertę jako stawki podatku VAT wskazali 8 %
na wyrób medyczny, oraz 23 % na wyposażenie dodatkowe. Natomiast wykonawcy Medikol
oraz
ResQMed wskazali jedną stawkę VAT 8 %. W tej sytuacji, dla zachowania zasady
równego traktowania wykonawców, obowiązkiem zamawiającego było po pierwsze ustalenie
prawidłowej stawki podatku VAT dla zamówienia i w zależności od wyników tych ustaleń
odrzucenie ofert w
ykonawców, którzy zastosowali błędne - w ocenie zamawiającego- stawki
podatku VAT.
Punktem wyjścia zatem do rozważań o prawidłowej stawce VAT w rozpatrywanej
sprawie jest wskazanie, iż przedmiotem zamówienia w pakiecie nr 1 jest aparat RTG
przyłóżkowy. Nie ulega wątpliwości, że jest on wyrobem medycznym. Zgodnie z definicją
zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 10 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (dalej
zwana „ustawa o wyrobach medycznych”). Z kolei w załączniku nr 3 do ustawy o VAT pod poz.
105 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU, wyroby medyczne w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznym,
dopuszczone do obrotu w Polsce, inne niż wymienione
w pozostałych pozycjach załącznika.
Kluczowa jedn
ak dla niniejszej sprawy jest okoliczność, że zamawiający oprócz
dostarczenia wyrobu medycznego w postaci aparatu RTG domagał się dostarczenia wraz
z tym aparatem fartucha ochronnego RTG oraz integracji z systemem RIS/PACS firmy CGM
Clininet/IMetRAAD. Te
elementy zaś nie są wyrobem medycznym, a stanowią niewątpliwie
wyposażenie dodatkowe. Kwestią wzbudzającą zatem zastrzeżenia odwołującego jest to,
że zamawiający po lakonicznych wyjaśnieniach wykonawcy Medikol zakwalifikował
wyposażenie dodatkowe, jakim jest fartuch ochronny i integracja z systemem z punktu
widzenia obowiązującej ustawy o podatku od towarów i usług, jako opodatkowane stawką
8 %.
W tym kontekście przypomnieć należy, że ustawa o wyrobach medycznych definiuje
również pojęcie wyposażenia wyrobu medycznego, którym jest każdy artykuł, który sam
w sobie nie będąc wyrobem medycznym, jest specjalnie przeznaczony do stosowania łącznie
z wyrobem medycznym, w celu umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym
zastosowaniem (pkt 33).
Odnosząc powyższą definicję do analizowanych przedmiotów
w postaci fartucha ochronnego oraz integracji z systemem wskazać należy, że w sposób
oczywisty względem przywołanej wyżej definicji z ustawy o wyrobach medycznych, przedmioty
te nie posiadają cechy, która pozwalałaby stwierdzić, że są specjalnie przeznaczone przez
wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem medycznym. Nie budzi więc wątpliwości
okoliczność, że wyposażenie dodatkowe, o którym mowa nie stanowi wyposażenia wyrobu
medycznego w rozumieniu ustawy o wyrob
ach medycznych, a zatem nie może zostać
opodatkowane stawką VAT 8 %. Wyposażenie dodatkowe jest bowiem tylko wówczas
niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego, w sposób przewidziany dla tego
wyrobu, jeśli zapewnia funkcjonowanie wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem.
W analizowanym przypadku nie występuje zatem na tyle ścisły związek między tymi
świadczeniami, by można mówić o świadczeniu złożonym, gdzie dostawa wyrobu
medycznego stanowi świadczenie główne, a dostawa wyposażenia dodatkowego
-
świadczenie pomocnicze. Towary określane mianem wyposażenia dodatkowego nie
stanowią zatem w analizowanym wypadku elementu niezbędnego do prawidłowego
funkcjonowania wyrobu medycznego. Aparat RTG działa niezależnie od tego, czy w jego
wyposażeniu znajduje się fartuch ochronny, czy też nie. Jeszcze bardziej jaskrawo brak tej
zależności w zakresie integracji z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/NetRAAD, która
to integracja ma na cel
u wykorzystanie istniejącego u zamawiającego oprogramowania,
jednak
w żaden obiektywny sposób nie warunkuje możliwości prawidłowego działania sprzętu.
Zarówno fartuch ochronny jak i system integracji wymagany przez zamawiającego to towary,
które mogą być przedmiotem dostawy przez każdy inny podmiot, bez uszczerbku dla
pra
widłowego działania i funkcjonalności wyrobu medycznego. Uzasadniając swoje
stanowisko odwołujący przytoczył treść uzasadnienia wyroku z 1 czerwca 2011 r. Naczelnego
Sądu Administracyjnego - sygn. akt I FSK 869/10, który stwierdził, że dokonywanie wraz
z
wyrobami medycznymi dostawy towarów, które nie stanowią wyposażenia wyrobu
medycznego, a jedynie umożliwiają używanie wyrobu medycznego zgodnie z jego
przeznaczeniem, nie stanowi w świetle obiektywnych okoliczności świadczenia
kompleksowego o niepodzielnym charakterze.
Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe jest
niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego nie jest wystarczającym
uzasadnieniem do objęcia preferencyjną stawką podatku towaru, który nie posiada
specjalnego przeznaczenia wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym i ma charakter
standardowego towaru dostępnego w obrocie. Jak zauważył odwołujący podobne stanowisko
zawarł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 grudnia 2013 r. - sygn. akt I FSK 122/13.
Oceniając zatem, przez pryzmat wyżej wskazanych rozważań judykatury, treść
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, zdaniem odwołującego, uznać należy, że są one
ogólnikowe, nie uwzględniają stanu faktycznego przedmiotowego zamówienia i zostały oparte
o interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, które to interpretacje są wiążące dla
danego podmiotu w ściśle określonej indywidualnej sprawie. Tu odwołać należy się do licznych
interpretacji organów podatkowych, które wskazywały, że wyposażenie wyrobów medycznych
powinno być opodatkowane stawką VAT 23%, nawet jeśli stanowi ono niezbędne
wyposażenie wyrobu medycznego (np. interpretacje ILPP2/4512-1-284/15-2/SJ Dyrektora
Izby Skarbowej w Poznaniu z 6 maja 2015 r. i 0112-KDIL1-3.4012.204.2018.2.IT Dyrektora
Krajowej Informacji Skarbowej z 25 czerwca 2018 r.).
Tym samym wyjaśnienia wykonawcy w żaden sposób nie mogły przesądzić,
że zamawiający uznał zastosowanie w niniejszej sprawie jednolitej stawki 8 % dla całego
zamówienia za prawidłowe. W konsekwencji, skoro wykonawca skalkulował złą stawkę
podatku VAT,
bowiem nie ujął w cenie stawki 23% na wyposażenie dodatkowe, obowiązek
zamawiającego sprowadzał się do zakwestionowania prawidłowości przyjętej w ofercie
wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała bezpośredni wpływ
na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny i odrzucenia tej oferty.
Zdaniem o
dwołującego argumentację wzmacnia również i ta okoliczność, że pięciu
spośród siedmiu wykonawców zastosowało stawkę 8% na wyrób medyczny i 23%
na wyposażenie dodatkowe, a tylko dwóch z nich wskazało stawkę 8%. Również w tym
kontekście zamawiający dopuścił się rażącego nierównego traktowania wykonawców, łamiąc
przy tym zasady uczciwej konkurencji. Z nieuzasadnionych przyczyn do wyjaśnień w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT
wezwał tylko Medikol, pomijając w ogóle milczeniem te
same wątpliwości w ofercie wykonawcy ResQMed. Ten również wskazał wyłącznie stawkę 8%
jako jednolitą dla wszystkich elementów zamówienia w Pakiecie 1. Co więcej, jeśli istotnie
z
amawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości przyjętych w ofertach stawek VAT
-
a na to wskazuje wprost wezwanie do wyjaśnień - winien uzyskać takie wyjaśnienia
od wszystkich w
ykonawców, a dopiero następnie decydować, które z nich uzna za
odpowiednie i w zależności od wyników tej oceny winien podjąć dalsze kroki i czynności
w postępowaniu. Te okoliczności przesądzają, że zamawiający naruszył rażąco zasadę
równego traktowania wykonawców. Niemożliwym bowiem jest przyjęcie, że wszystkie oferty
zostały ocenione w zakresie kryterium ceny w sposób identyczny według tych samych
kryteriów, skoro zamawiający dopuścił do sytuacji, w której uznał za prawidłowe przedstawione
w ofertach różne stawki podatku VAT dla tych samych przedmiotów. By ocena ofert zachowała
cechy rzetelnej i
merytorycznej, dającej równe szanse wszystkim wykonawcom, zamawiający
był zobligowany ustalić w pierwszej kolejności prawidłową stawkę VAT na wyposażenie
dodatkowe. I choć podjął pewne działania w tym zakresie wzywając (ale tylko jednego
z w
ykonawców) do wyjaśnień, to następnie w sposób nieuprawiony, nieuzasadniony a przede
wszystkim nielogiczny uznał, że zarówno stawka 8% jak i stawka 23% w zakresie identycznego
oferowanego w ofertach wyposażenia dodatkowego jest stawką prawidłową. Gdyby było
inaczej, wówczas zamawiający cześć oferty odrzuciłby z uwagi na błędy w obliczeniu ceny.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że zamawiający mógł również przyjąć
inny model działania, z poszanowaniem zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji
i wezwa
ć wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki VAT
na wyposażenie dodatkowe a następnie zdecydować, która ze stawek jest prawidłowa i podjąć
dalsze działania. Tymczasem nawet nie wezwał do wyjaśnień firmy ResQMed, która
analogicznie jak Medikol
podała stawkę VAT 8% na całość zamówienia. Powyższe wskazane
w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazują w sposób
niebudzący wątpliwości, że postępowanie prowadzone było w sposób niezapewniający
równego traktowania stron, a zatem odwołanie należy uznać za konieczne i zasadne.
Zamawiający, w dniu 6 kwietnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca: Medikol
Healthcare Sp. z o.o. z siedziba w Poznaniu,
zgłaszając swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania,
złożył na rozprawie następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie:
1.
oferty firmy CompuGroup Mdical Polska Sp. z o.o. na integrację aparatu RTG z systemem
RIS/ PACS;
2. oferty Synektik SA dla zakresu jak w pkt 1;
3. oferty ResQMed dla zakresu jak w pkt 1;
4.
oświadczenia wykonawcy ResQMed, z którego wynika, że biorąc udział w postępowaniu,
błędnie przygotował swoją ofertę dla Pakietu nr 1, naliczając niewłaściwą stawkę podatku
VAT
na fartuch ochronny i integrację z systemem informatycznym.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
ofert
złożonych w postępowaniu dla Pakietu nr 1, treścią korespondencji prowadzonej
przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami,
po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowiska
odwołującego, złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się
na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez z
amawiającego opisywanych
przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta wykonawcy
Medikol zostałaby odrzucona a odwołujący, który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu
miałby możliwość uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu przez wykonawców w Pakiecie nr 1, treści korespondencji prowadzonej przez
zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez
odwołującego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie zauważyć należy, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie
wskazał w SIWZ jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana dla przedmiotu
zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej, w tym również dla pakietu nr 1. Z opisu
w rozdziale 19 SIWZ wynika jedynie, że to wykonawca podaje w formularzu oferty cenę
ryczałtową poszczególnych pakietów, uwzględniając właściwą na dzień złożenia oferty stawkę
podatku VAT. Z kolei w
formularzu oferty zamawiający wskazał, że wykonawca ma wpisać
jaka stawka podatku VAT została uwzględniona przy obliczeniu łącznej ceny ofertowej brutto.
Oznacza t
o, że w niniejszym postępowaniu ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było
obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę.
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Pakiecie 1, zastosowali albo stawkę preferencyjną
8% na
całość zamówienia, lub też oświadczyli w formularzu oferty, że zaproponowana przez
nich łączna cena ofertowa zawiera doliczony, zgodnie z obowiązującymi przepisami podatek
VAT,
który na dzień składania ofert wynosi 8% i 23%. Niektórzy z wykonawców dodali,
że stawka 23% dotyczy wyposażenia dodatkowego. Z treści żadnej z ofert nie wynika jednak,
na jaki zakres zamówienia (które jego elementy) wykonawcy zastosowali stawkę
preferencyjną, a na jaki zakres stawkę podstawową.
Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że w swojej ofercie zastosował stawkę 8% na aparat
RTG przyłóżkowy, z uwagi na to, że jest on wyrobem medycznym w rozumieniu art. 2 ust. 1
pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Z
kolei wyposażenie dodatkowe, na które składa się:
fartuch ochronny RTG jednostronny ultralekki 0,5 mm Pb - 1 szt. oraz integracja z posiadanym
systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/ NetRAAD, które nie stanowi wyposażenia wyrobu
medycznego, w rozumieniu cytowanej ustawy, nie może korzystać z opodatkowania
preferencyjną stawką podatku VAT.
Zamawiający z kolei, dokonując badania i oceny ofert w postępowaniu dla Pakietu
nr 1, zwrócił się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
tego wykonawcę oferty, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zaoferował on
cenę za realizację zamówienia tj. wskazał, że zastosował na całość zamówienia stawkę
po
datku VAT w wysokości 8%. Medikol, w odpowiedzi na wezwanie poinformował, że „Usługa
integracji z systemem oraz dostawa fartuch RTG są świadczeniami pomocniczymi dla dostawy
aparatu RTG, zgodnie ze szczegółowymi wyjaśnieniami, zawartymi w załączniku nr 1”. Z kolei
w załączniku przywoływał orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
odnoszące się do świadczeń złożonych, jak również interpretacje Dyrektora Krajowej
Informacji Skarbowej stwierdzając, że mamy w tym przypadku do czynienia ze świadczeniem
złożonym, w którym dominującym świadczeniem jest dostawa aparatu RTG. W tym przypadku
zatem świadczenia towarzyszące, które nie stanowią odrębnego przedmiotu klasyfikowania,
opodatkowane są jak czynność główna, a więc prawidłowe jest zastosowanie stawki 8%
na całość zamówienia.
Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia przystępującego, co wynika z treści jego
odpowiedzi na odwołanie. W złożonym piśmie procesowym stwierdził bowiem, że „zarówno
fartuch ochronny, jak i integracja apara
tu RTG z systemem Clininet tworzą wraz z aparatem
RTG jedno kompleksowe świadczenie, ponieważ tylko w takim łącznym zestawieniu
zamawiający chciał nabyć aparat RTG - od razu gotowy do bezpiecznej pracy (tak dla lekarza,
jak i pacjenta) oraz funkcjonalnie p
owiązany ze szpitalnym systemem informatycznym”.
W konsekwencji,
zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Medikol, nie odrzucając
jednocześnie ofert złożonych przez innych wykonawców pomimo, iż zastosowali oni w swoich
ofertach inne stawki podat
ku VAT, niż wybrany w Pakiecie nr 1.
W tym miejscu
wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach
z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył,
że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu
o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym
mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, Sąd Najwyższy
potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji
zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny,
w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa
bowiem, wynikający z art. 18 ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd Najwyższy podniósł także,
że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach nie może budzić
wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już
na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny
z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT.
Z lektury po
wyższych uchwał płynie niewątpliwie wniosek, że dokonanie należytej
oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem
zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z zastosowania
niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie, zwracała wielokrotnie uwagę w swoich
orzeczeniach Krajowa Izba
Odwoławcza (tak np. w wyroku z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt:
KIO 2794/11; wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyroku z 10 kwietnia 2012
r. sygn. akt KIO 588/12).
W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że cena oferty stanowi
jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych
wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić
o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena
brutto -
z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena
błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie
oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny
zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny,
a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę
obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ, mogą być przedmiotem porównania
przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19).
Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy
wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie
odrzucenie ofert
y zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni,
narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W niniejszym
postępowaniu, w Pakiecie nr 1, oferty złożyło siedmiu wykonawców.
Dwóch z nich tj. przystępujący oraz ResQMed, oświadczyło w swoim formularzu oferty,
że stawka podatku VAT na całość zamówienia wynosi 8%. Zamawiający wezwał do złożenia
wyj
aśnień wyłącznie wykonawcę Medikol, uzasadniając to w treści odpowiedzi na odwołanie
faktem, że w przypadku gdy zastosowanie ma procedura odwrócona, o której mowa w art.
24aa ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek zbadania wyłącznie tej oferty, która została
najwyżej oceniona. W tym wypadku jest to oferta złożona przez przystępującego.
Z
powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Z treści cytowanego przepisu
nie wynika bowiem, że zamawiający ma możliwość dokonania oceny wyłącznie tej oferty, która
biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert - okaże się ofertą, która zawiera najkorzystniejszy bilans
ceny
i innych kryteriów oceny ofert. Zanim bowiem zamawiający dokona przedmiotowej oceny,
w oparciu o ustalone przez siebie w SIWZ kryteria, zobowiązany jest do oceny złożonych
w postępowaniu ofert. Tym samym rację ma odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia
w postępowaniu przepisów art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał bowiem
do złożenia wyjaśnień wyłącznie wykonawcę Medikol, podczas gdy zobowiązany był
w pierwszej kolejności dokonać badania i oceny ofert złożonych przez wszystkich
wykonawców. W ramach tej czynności zobligowany był między innymi ustalić: jaki zakres
w złożonych ofertach objęty został przez wykonawców preferencyjną stawką podatku VAT,
w jakim zaś zakresie wykonawcy uznali, że właściwa jest stawka VAT w wysokości 23%.
Następnie zamawiający, w ramach tych czynności, winien przeprowadzić stosowną analizę
w zakresie oceny pr
awidłowości zastosowanej stawki VAT. Wprawdzie zamawiający twierdzi,
w złożonym przez siebie piśmie procesowym, że taką analizę przeprowadził, uczynił to jednak
w o
dniesieniu wyłącznie do przystępującego. Tymczasem zobowiązany jest ustalić, zanim
pr
zeprowadzi czynność oceny ofert zgodnie z przyjętymi kryteriami, które ze złożonych ofert
zawiera
ją właściwą, a które błędną stawkę podatku VAT. Następnie zaś oferty tych
wykonawców, które zawierają błąd w obliczeniu ceny, należy odrzucić, mając na uwadze treść
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Co podkreślał bowiem SN w swoich uchwałach, aby
oferty złożone w postępowaniu mogły być uznane za porównywalne, ich ceny ofertowe muszą
być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, w tym z zastosowaniem tych samych
stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to także
z zasady
równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
87 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu, w ramach powtórzonych czynności, wyjaśnić
w trybie cytowanego przepisu,
w jakim zakresie poszczególni wykonawcy (poza
wykonawcami, których oferty należy odrzucić) naliczyli stawki VAT w wysokości 8%, co do
jakiego zakresu uznali natomiast, że właściwa jest stawka podstawowa. Powyższe nie wynika
bowiem z treści złożonych ofert i aby móc ocenić, czy są one porównywalne, wymaga to
zwrócenia się do wszystkich ubiegających się o zamówienie w Pakiecie nr 1, z wnioskiem
o udzielenie
powyższych wyjaśnień.
Izba uznała również za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, poprz
ez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Medikol oraz
ResQMed
. Nie ulega wątpliwości, bowiem wynika to z akt niniejszej sprawy, że wyżej
wymienieni
wykonawcy złożyli oferty w Pakiecie nr 1, oświadczając w treści formularza oferty,
iż zaproponowana przez nich łączna cena ofertowa brutto zawiera podatek VAT w wysokości
8%.
Uznali tym samym, że zarówno aparat RTG, jak też pozostałe wyposażenie winny być
objęte jedną, preferencyjną stawką podatku VAT.
Jak wynika z przepisów ustawy o VAT, zasadą jest opodatkowanie odpłatnej dostawy
i odpłatnego świadczenia usług według stawki podstawowej. Wszelkie obniżone stawki
i zwolnienia od podatku należy interpretować ściśle i wyłącznie w sytuacjach dokładnie
określonych w przepisach. Tak między innymi na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105
załącznika nr 3 do ustawy obniżona stawka podatku 8% ma zastosowanie do dostawy wyrobu
medycznego, zgodnie z definicją wyrażoną w ustawie o wyrobach medycznych.
Definicję pojęcia ,,wyrób medyczny" zawiera art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja
2010 r. o wyrobach medycznych (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 186)
, który stanowi, że wyrobem
medycznym jest narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł,
stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez
jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych
i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania
u ludzi w celu: a) d
iagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia
przebiegu
choroby,
b)
di
agnozowania,
monitorowania,
leczenia,
łagodzenia
lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania
lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d)
regulacji poczęć
-
których zasadnicze zamierzone działanie w ciele lub na ciele ludzkim nie jest osiągane
w wyniku zastosowania środków farmakologicznych, immunologicznych lub metabolicznych,
lecz których działanie może być wspomagane takimi środkami.
Z przytoczonej wyżej definicji wyrobu medycznego wynika, że obejmuje ona narzędzie,
przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub
w połączeniu, w tym z oprogramowaniem, przeznaczone do stosowania zgodnie
ze wskazanym w definicji przeznaczeniem. W związku z tym na podstawie art. 41 ust. 2 w zw.
z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy obniżona stawka podatku 8% ma zastosowanie
wyłącznie do dostawy wyrobu medycznego. W omawianej sprawie takim wyrobem jest
niewątpliwie zamawiany w ramach Pakietu nr 1 aparat RTG.
Jednocześnie, wraz z urządzeniem, zamawiający dokonuje zakupu dodatkowych
towarów i usług. Wśród nich znajduje się wymieniony przez odwołującego fartuch ochronny
oraz
usługa polegająca na integracji aparatu z systemem Clininet. Zdaniem odwołującego
pomimo, że nabywane są one w ramach jednego zamówienia, nie mogą być traktowane jako
jedno, kompleksowe świadczenie i korzystać z opodatkowania preferencyjną stawką podatku
VAT, jak dla wyrobu medycznego.
Izba podzieliła powyższe stanowisko odwołującego. Poddając bowiem analizie kwestie
tzw. świadczeń złożonych należy zauważyć, że zarówno w polskich przepisach jak
i przepisach wspólnotowych brak jest bezpośredniej podstawy prawnej, która wprost
pozwalałaby na wyodrębnienie świadczeń złożonych i traktowanie ich jako takich na gruncie
przepisów o podatku VAT. Kwestie te analizowane były przez polskie i wspólnotowe sądy
i orzecznictwo w tym zakresie jest jednolite. Problem świadczeń złożonych był przedmiotem
licznych orzeczeń TSUE, m.in. w sprawie C-349/96 pomiędzy Card Protection Plan Ltd
a Commissioners of Customs and Excise, dotyczącej klasyfikacji podatkowej odrębnie płatnej
usługi polegającej na ubezpieczeniu nabywców kart kredytowych od skutków utraty karty.
W powyższym orzeczeniu, TSUE uznał, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie
usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też
jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy wziąć pod uwagę treść przepisu
art. 2 (1) VI Dyrekt
ywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane
jako odrębne i niezależne oraz fakt, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu
widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić
do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Pojedyncze świadczenie
ma miejsce wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą,
podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się
te same za
sady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać
za pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego
w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Argumentację
podobną do przedstawionej powyżej Trybunał przywołał w sprawie Aktiebolaget NN
a Skatteverket (C-111/05). U
znał, że z art. 2(1) VI Dyrektywy wynika, że każda transakcja
powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną oraz, że transakcja złożona z jednego
świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie
pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT. Należy w pierwszej kolejności poszukiwać
elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik
zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jedno świadczenie. Jedno
świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie
czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane,
że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego
rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W okolicznościach niniejszej sprawy warto zwrócić
uwagę również na tezy zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 6 lipca 2006
r. w sprawie C-
251/05 pomiędzy Talacre Beach Caravan Sales Ltd a Commissioners
of Customs Excise. We wskazanym orzeczeniu
zwrócono uwagę, że okoliczność, że
określone towary stanowią przedmiot jednej dostawy, która z jednej strony obejmuje towar
główny objęty przez ustawodawstwo danego państwa członkowskiego zwolnieniem dającym
prawo do zwrotu zapłaconego podatku w rozumieniu art. 28 ust. 2 lit. a) VI dyrektywy,
zmienionej dyrektywą 92/77/EWG, oraz z drugiej strony towary wyłączone przez to
ustawodawstwo z zakresu zastosowania tego zwolnienia, nie stoi na przeszkodzie temu, aby
dane państwo członkowskie pobierało podatek od wartości dodanej od dostawy towarów
wyłączonych według stawki zwykłej. Tym samym o świadczeniu złożonym możemy mówić,
jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle
ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i
potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość.
W niniejszej sprawie
nie ulega wątpliwości, że świadczeniem głównym, jakie
zamawiane jest w ramach Pakietu Nr 1, jest dostawa wyrobu medycznego - aparatu RTG.
Wraz z aparatem zamawiający nabywa również fartuch ochronny. Ten z kolei stanowi, jak
podkreśla zamawiający element, który umożliwia bezpieczne korzystanie z urządzenia. Nie
przesądza to jednak, w ocenie Izby, że można uznać, iż poprzez to tworzy on wraz z aparatem
RTG jedno, kompleksowe świadczenie. Do tego, aby dostarczyć zamawiającemu aparat RTG
w pe
łni sprawny i gotowy do użytkowania, nie jest konieczna jednoczesna dostawa odzieży
ochronnej. Zamawiający może nabyć go od innego dostawcy lub/ i w ramach odrębnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez szkody i wpływu dla dostawy samego
u
rządzenia. Ponadto zauważyć należy, że ww. fartuch może być wykorzystywany przy pracy
z innymi urządzeniami radiologicznymi, niekoniecznie tylko i wyłącznie z dostarczanym
aparatem RTG.
Zamawiający wymagał również w SIWZ, aby dostarczony aparat był w pełni
zintegrowany z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/NetRAAD, posiadanym przez
zamawiającego. Zaznaczył, że pełne koszty integracji zarówno po stronie systemu RIS/ PACS
jak i dostarczonego aparatu ponosił będzie dostawca niniejszego sprzętu. Zamawiający z kolei
zobowiązuje się udostępnić posiadaną licencję na podłączenie aparatu do systemu
RIS/PACS. W tym zakresie również należy uznać, że sama integracja nie jest konieczna
do dostarczenia zamawiającemu aparatu RTG gotowego do użytkowania. Istnienie integracji
lub jej brak,
pozostaje bez wpływu na możliwość wykorzystywania aparatu, zgodnie z jego
przeznaczeniem przewidzianym przez dostawcę. Samą usługę integracji (wykonywaną przez
dostawcę systemów informatycznych) zamawiający mógłby również nabyć, w ramach
odrębnego zamówienia, co pozostałoby bez uszczerbku dla walorów techniczno - użytkowych
dostarczonego aparatu RTG.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający doszedł do przekonania,
że zamawiający w sposób błędny przyjął, że naliczona przez wykonawców 8% stawka podatku
VAT na całość zamówienia jest zgodna z obowiązującymi przepisami. Tym samym, Izba
nakazała w sentencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, w zakresie pakietu nr 1 oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie ofert z
łożonych przez wykonawców: Medikol Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu i ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, w zakresie pakietu nr 1:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert, w tym: odrzucenie ofert wykonawców, których oferty
zawierają błąd w obliczeniu ceny tj. Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
oraz ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy
Pzp; wezwanie
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w pakiecie nr 1 do złożenia
wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie zastosowanych przez nich
w ofertach stawek podatku VAT;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Powiatowy im. dr Tytusa
Chałubińskiego w Zakopanem, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego: Szpitala Powiatowego im. dr Tytusa
Chałubińskiego w Zakopanem na rzecz wykonawcy: CONSULTRONIX S.A.
z siedzibą w Balicach kwotę 11 571 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset
siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 733/20
UZASADNIENIE
Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem - dalej
„zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie dostawy sprzętu i aparatury
medycznej dla potrzeb Szpitala Powiatowego w Zakopanem",
z podziałem na 4 pakiety; numer
referencyjny: ZP/04/20 (
dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 27 lutego 2020 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 516588-N-2020.
W dniu
6 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach (dalej
„odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego, podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu w Pakiecie nr 1 - Aparat RTG przyłóżkowy, polegających na wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (dalej jako „Medikol” lub „przystępujący”), zarzucając naruszenie poniższych
przepisów ustawy Pzp:
1. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Pzp jako najkorzystniejszej
oferty w
ykonawcy Medikol pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawierała błędy
w obliczeniu ceny, a zatem winna zostać odrzucona, a także poprzez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej mimo, iż to ona powinna zostać wybrana
zgodnie z przepisami ustawy Pzp i kryteriami oceny ofert zawartymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”);
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia;
a z ostrożności procesowej:
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnień wszystkich wykonawców w zakresie zastosowanych stawek
podatku VAT, przy jednoc
zesnym wezwaniu do wyjaśnień w analogicznym zakresie
jedynie Medikol, co stanowi nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Medikol;
2.
odrzucenie oferty wykonawców: Medikol oraz ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(dalej „ResQMed”);
3.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie z ostrożności procesowej wniósł o:
4.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty
Medikol, wezwanie do wyjaśnień pozostałych wykonawców w zakresie zastosowanych
w ofertach stawek podatku VAT oraz dokonanie ponownej oceny ofert;
a ponadto
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm wynikających z Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dni 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Zamawiający w SIWZ w pkt. 3 - Opis przedmiotu zamówienia, w ramach Pakietu nr 1
domagał się dostarczenia fabrycznie nowego aparatu RTG przyłóżkowego. Opisując w pkt 3.3.
SIWZ
minimalne parametry techniczne, jakościowe, eksploatacyjne i funkcjonalne
zamawia
jący wskazał, że domaga się dostarczenia wraz z aparatem RTG innych elementów,
w tym fartucha ochronnego RTG, jednostronnego ultralekkiego 0,5 mm Pb - 1 szt. oraz
wymaga, by dostarczony aparat był w pełni zintegrowany z systemem RIS/PACS firmy CGM
Clininet/NetRAAD posiadanym przez z
amawiającego.
Ponadto, z
amawiający w pkt 19 zawierającym Opis sposobu obliczenia ceny wskazał,
że wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIWZ, powinien w łącznej
cenie ofertowej brutto (z osobna dla Pakietów nr 1 - nr 4) ująć wszelkie koszty niezbędne dla
prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia oraz uwzględnić inne opłaty
i podatki,
a także ewentualne upusty i rabaty zastosowane przez wykonawcę (19.1).
Zamawiający w treści SIWZ w pkt 19.2 poinformował również, że cenę oferty należy
podać w formie ryczałtu, z osobna dla każdego z Pakietów, na który wykonawca składa ofertę
przetargową zgodne ze wzorem formularza oferty określonym w załączniku nr 1 do SIWZ.
Wykonawca jest zobowiązany do podania łącznej ceny ryczałtowej poszczególnych Pakietów
wraz
z należnym na dzień składania oferty przetargowej podatkiem VAT za wykonanie dostaw
objętych niniejszym zamówieniem, zgodne ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do SIWZ.
Opisując kryteria oceny ofert w pkt. 20.1 zamawiający wskazał, że za ofertę
najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów
w kryteriach:
1) „Łączna cena ofertowa brutto" - C; 2) „Termin gwarancji" - T. Powyższym
kryteriom zamawiający przypisał następujące znaczenie: cena 60 %, termin gwarancji 40 %.
Odwołujący złożył w terminie ofertę w Pakiecie nr 1, zamieszczając w formularzu
ofertowym,
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ informację, że oferuje Aparat RTG
przyłóżkowy zgodnie z zestawieniem parametrów technicznych - granicznych wymaganych
w SIWZ. Wskazał ponadto, że cena jednostkowa brutto w Pakiecie nr 1 wynosi 398 346,27 zł.,
w tym 327 374,82 zł z VAT 8 % zaś 25 971,45 z VAT 23 %.
Powyższa łączna cena ofertowa zawierała zatem doliczony zgodnie z obowiązującymi
w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi 8 % dla wyrobów
medycznych i 23 % dla wyposażenia dodatkowego.
Ofertę w Pakiecie nr 1 złożył również Wykonawca Medikol, który wskazał, że cena
brutto oferowanego w Pakieci
e 1 sprzętu wynosi 289.440,00 zł., cena netto 268.000,00 zł.
Wskazał również, że powyższa łączna cena ofertowa zawiera doliczony zgodnie
z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi
8 %. Także wykonawca ResQMed oświadczył, że łączna cena ofertowa zawiera doliczony
zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty
wynosi 8 %.
Pozostali wykonawcy, w tym o
dwołujący podali, że łączna cena ofertowa zawierała
doliczony zgodnie z obo
wiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia
oferty wynosi 8 % dla wyrobów medycznych i 23 % dla wyposażenia dodatkowego.
Pismem z 18 marca 2020 roku z
amawiający wezwał Medikol w trybie art. 87 ustawy
Pzp
do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej jednolitej stawki podatku VAT
w wysokości 8%.
W odpowiedzi na powyższe, Medikol wyjaśnił, że w postępowaniu dominującym
świadczeniem jest dostawa aparatu RTG, który jest opodatkowany stawką 8 %, a zatem
świadczenia towarzyszące nie będą stanowiły odrębnego przedmiotu klasyfikowania i będą
opodatkowane tak jak czynność główna i jak czynność ta klasyfikowane, co oznacza,
że można do nich zastosować stawkę 8 %.
Pismem z 31 marca 2020 r. z
amawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej w Pakiecie 1,
oferty Medikol z łączną ilością punktów 84,67. Oferta
o
dwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, z łączną ilością punktów 83,60.
Zamawiający wskazał ponadto, iż żadna z ofert nie została odrzucona.
Wskazane wyżej czynności zamawiającego naruszają w sposób oczywisty przywołane
na wstępie przepisy ustawy Pzp, skutkując tym samym prowadzeniem postępowania przez
z
amawiającego w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, zasada prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji została w sposób
oczywisty naruszona, z uwagi na czynności zamawiającego polegające na wyborze oferty
wykonawcy Medikol
, która to oferta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż zawierała błędy
w obliczeniu ceny.
Argumentując postawione wyżej zarzuty odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Z kolei
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wynika obowiązek zamawiającego poprawienia w ofercie innej
omyłki, aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Wymienione przepisy ustawy Pzp
określają ustawowe przesłanki i zakres obowiązku
dokonywania oceny ofert przez zamawiającego, oraz formułują określone przepisami
obowiązki zamawiającego, będące następstwem rezultatów dokonanej oceny. Zamawiający
zobowiązany jest albo do poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki spełniającej przesłanki
określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy,
którego oferta została poprawiona, albo do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp
, jeżeli ta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący przywoływał treść uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 roku,
III CZP 52/11
wskazując, że analizując stan faktyczny niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości
pogląd, że podatek VAT został uznany przez zamawiającego za immanentny składnik ceny
stanowiący element cenotwórczy, skoro w treści SIWZ - pkt 19.2 poinformował wykonawców,
że cenę oferty należy podać w formie ryczałtu z osobna dla każdego z Pakietów, na który
wykonawca składa ofertę przetargową a także, że wykonawca jest zobowiązany do podania
łącznej ceny ryczałtowej poszczególnych Pakietów wraz z należnym na dzień składania oferty
przetargowej podatkiem VAT za wykonanie dostaw objętych niniejszym zamówieniem. Zatem
na etapie składania ofert na każdego z wykonawców zamawiający nałożył obowiązek
wskazania w ofercie ceny z uwzględnieniem należnej na dzień składania ofert stawki podatku.
Z kolei
obowiązkiem zamawiającego było dokonanie oceny poprawności przedstawionych
przez wykonawców ofert w zakresie zastosowania prawidłowej stawki VAT, gdyż błędy w tym
zakresie powinny skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który rodzi
obowiązek odrzucenia oferty, co wskazał Sąd Najwyższy w cytowanej wyżej uchwale.
Zarówno odwołujący jak i czterech innych wykonawców ubiegających się
o zamówienie w Pakiecie nr 1, konstruując ofertę jako stawki podatku VAT wskazali 8 %
na wyrób medyczny, oraz 23 % na wyposażenie dodatkowe. Natomiast wykonawcy Medikol
oraz
ResQMed wskazali jedną stawkę VAT 8 %. W tej sytuacji, dla zachowania zasady
równego traktowania wykonawców, obowiązkiem zamawiającego było po pierwsze ustalenie
prawidłowej stawki podatku VAT dla zamówienia i w zależności od wyników tych ustaleń
odrzucenie ofert w
ykonawców, którzy zastosowali błędne - w ocenie zamawiającego- stawki
podatku VAT.
Punktem wyjścia zatem do rozważań o prawidłowej stawce VAT w rozpatrywanej
sprawie jest wskazanie, iż przedmiotem zamówienia w pakiecie nr 1 jest aparat RTG
przyłóżkowy. Nie ulega wątpliwości, że jest on wyrobem medycznym. Zgodnie z definicją
zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 10 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (dalej
zwana „ustawa o wyrobach medycznych”). Z kolei w załączniku nr 3 do ustawy o VAT pod poz.
105 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU, wyroby medyczne w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznym,
dopuszczone do obrotu w Polsce, inne niż wymienione
w pozostałych pozycjach załącznika.
Kluczowa jedn
ak dla niniejszej sprawy jest okoliczność, że zamawiający oprócz
dostarczenia wyrobu medycznego w postaci aparatu RTG domagał się dostarczenia wraz
z tym aparatem fartucha ochronnego RTG oraz integracji z systemem RIS/PACS firmy CGM
Clininet/IMetRAAD. Te
elementy zaś nie są wyrobem medycznym, a stanowią niewątpliwie
wyposażenie dodatkowe. Kwestią wzbudzającą zatem zastrzeżenia odwołującego jest to,
że zamawiający po lakonicznych wyjaśnieniach wykonawcy Medikol zakwalifikował
wyposażenie dodatkowe, jakim jest fartuch ochronny i integracja z systemem z punktu
widzenia obowiązującej ustawy o podatku od towarów i usług, jako opodatkowane stawką
8 %.
W tym kontekście przypomnieć należy, że ustawa o wyrobach medycznych definiuje
również pojęcie wyposażenia wyrobu medycznego, którym jest każdy artykuł, który sam
w sobie nie będąc wyrobem medycznym, jest specjalnie przeznaczony do stosowania łącznie
z wyrobem medycznym, w celu umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym
zastosowaniem (pkt 33).
Odnosząc powyższą definicję do analizowanych przedmiotów
w postaci fartucha ochronnego oraz integracji z systemem wskazać należy, że w sposób
oczywisty względem przywołanej wyżej definicji z ustawy o wyrobach medycznych, przedmioty
te nie posiadają cechy, która pozwalałaby stwierdzić, że są specjalnie przeznaczone przez
wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem medycznym. Nie budzi więc wątpliwości
okoliczność, że wyposażenie dodatkowe, o którym mowa nie stanowi wyposażenia wyrobu
medycznego w rozumieniu ustawy o wyrob
ach medycznych, a zatem nie może zostać
opodatkowane stawką VAT 8 %. Wyposażenie dodatkowe jest bowiem tylko wówczas
niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego, w sposób przewidziany dla tego
wyrobu, jeśli zapewnia funkcjonowanie wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem.
W analizowanym przypadku nie występuje zatem na tyle ścisły związek między tymi
świadczeniami, by można mówić o świadczeniu złożonym, gdzie dostawa wyrobu
medycznego stanowi świadczenie główne, a dostawa wyposażenia dodatkowego
-
świadczenie pomocnicze. Towary określane mianem wyposażenia dodatkowego nie
stanowią zatem w analizowanym wypadku elementu niezbędnego do prawidłowego
funkcjonowania wyrobu medycznego. Aparat RTG działa niezależnie od tego, czy w jego
wyposażeniu znajduje się fartuch ochronny, czy też nie. Jeszcze bardziej jaskrawo brak tej
zależności w zakresie integracji z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/NetRAAD, która
to integracja ma na cel
u wykorzystanie istniejącego u zamawiającego oprogramowania,
jednak
w żaden obiektywny sposób nie warunkuje możliwości prawidłowego działania sprzętu.
Zarówno fartuch ochronny jak i system integracji wymagany przez zamawiającego to towary,
które mogą być przedmiotem dostawy przez każdy inny podmiot, bez uszczerbku dla
pra
widłowego działania i funkcjonalności wyrobu medycznego. Uzasadniając swoje
stanowisko odwołujący przytoczył treść uzasadnienia wyroku z 1 czerwca 2011 r. Naczelnego
Sądu Administracyjnego - sygn. akt I FSK 869/10, który stwierdził, że dokonywanie wraz
z
wyrobami medycznymi dostawy towarów, które nie stanowią wyposażenia wyrobu
medycznego, a jedynie umożliwiają używanie wyrobu medycznego zgodnie z jego
przeznaczeniem, nie stanowi w świetle obiektywnych okoliczności świadczenia
kompleksowego o niepodzielnym charakterze.
Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe jest
niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego nie jest wystarczającym
uzasadnieniem do objęcia preferencyjną stawką podatku towaru, który nie posiada
specjalnego przeznaczenia wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym i ma charakter
standardowego towaru dostępnego w obrocie. Jak zauważył odwołujący podobne stanowisko
zawarł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 grudnia 2013 r. - sygn. akt I FSK 122/13.
Oceniając zatem, przez pryzmat wyżej wskazanych rozważań judykatury, treść
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, zdaniem odwołującego, uznać należy, że są one
ogólnikowe, nie uwzględniają stanu faktycznego przedmiotowego zamówienia i zostały oparte
o interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, które to interpretacje są wiążące dla
danego podmiotu w ściśle określonej indywidualnej sprawie. Tu odwołać należy się do licznych
interpretacji organów podatkowych, które wskazywały, że wyposażenie wyrobów medycznych
powinno być opodatkowane stawką VAT 23%, nawet jeśli stanowi ono niezbędne
wyposażenie wyrobu medycznego (np. interpretacje ILPP2/4512-1-284/15-2/SJ Dyrektora
Izby Skarbowej w Poznaniu z 6 maja 2015 r. i 0112-KDIL1-3.4012.204.2018.2.IT Dyrektora
Krajowej Informacji Skarbowej z 25 czerwca 2018 r.).
Tym samym wyjaśnienia wykonawcy w żaden sposób nie mogły przesądzić,
że zamawiający uznał zastosowanie w niniejszej sprawie jednolitej stawki 8 % dla całego
zamówienia za prawidłowe. W konsekwencji, skoro wykonawca skalkulował złą stawkę
podatku VAT,
bowiem nie ujął w cenie stawki 23% na wyposażenie dodatkowe, obowiązek
zamawiającego sprowadzał się do zakwestionowania prawidłowości przyjętej w ofercie
wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała bezpośredni wpływ
na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny i odrzucenia tej oferty.
Zdaniem o
dwołującego argumentację wzmacnia również i ta okoliczność, że pięciu
spośród siedmiu wykonawców zastosowało stawkę 8% na wyrób medyczny i 23%
na wyposażenie dodatkowe, a tylko dwóch z nich wskazało stawkę 8%. Również w tym
kontekście zamawiający dopuścił się rażącego nierównego traktowania wykonawców, łamiąc
przy tym zasady uczciwej konkurencji. Z nieuzasadnionych przyczyn do wyjaśnień w zakresie
zastosowanej stawki podatku VAT
wezwał tylko Medikol, pomijając w ogóle milczeniem te
same wątpliwości w ofercie wykonawcy ResQMed. Ten również wskazał wyłącznie stawkę 8%
jako jednolitą dla wszystkich elementów zamówienia w Pakiecie 1. Co więcej, jeśli istotnie
z
amawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości przyjętych w ofertach stawek VAT
-
a na to wskazuje wprost wezwanie do wyjaśnień - winien uzyskać takie wyjaśnienia
od wszystkich w
ykonawców, a dopiero następnie decydować, które z nich uzna za
odpowiednie i w zależności od wyników tej oceny winien podjąć dalsze kroki i czynności
w postępowaniu. Te okoliczności przesądzają, że zamawiający naruszył rażąco zasadę
równego traktowania wykonawców. Niemożliwym bowiem jest przyjęcie, że wszystkie oferty
zostały ocenione w zakresie kryterium ceny w sposób identyczny według tych samych
kryteriów, skoro zamawiający dopuścił do sytuacji, w której uznał za prawidłowe przedstawione
w ofertach różne stawki podatku VAT dla tych samych przedmiotów. By ocena ofert zachowała
cechy rzetelnej i
merytorycznej, dającej równe szanse wszystkim wykonawcom, zamawiający
był zobligowany ustalić w pierwszej kolejności prawidłową stawkę VAT na wyposażenie
dodatkowe. I choć podjął pewne działania w tym zakresie wzywając (ale tylko jednego
z w
ykonawców) do wyjaśnień, to następnie w sposób nieuprawiony, nieuzasadniony a przede
wszystkim nielogiczny uznał, że zarówno stawka 8% jak i stawka 23% w zakresie identycznego
oferowanego w ofertach wyposażenia dodatkowego jest stawką prawidłową. Gdyby było
inaczej, wówczas zamawiający cześć oferty odrzuciłby z uwagi na błędy w obliczeniu ceny.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że zamawiający mógł również przyjąć
inny model działania, z poszanowaniem zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji
i wezwa
ć wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki VAT
na wyposażenie dodatkowe a następnie zdecydować, która ze stawek jest prawidłowa i podjąć
dalsze działania. Tymczasem nawet nie wezwał do wyjaśnień firmy ResQMed, która
analogicznie jak Medikol
podała stawkę VAT 8% na całość zamówienia. Powyższe wskazane
w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazują w sposób
niebudzący wątpliwości, że postępowanie prowadzone było w sposób niezapewniający
równego traktowania stron, a zatem odwołanie należy uznać za konieczne i zasadne.
Zamawiający, w dniu 6 kwietnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca: Medikol
Healthcare Sp. z o.o. z siedziba w Poznaniu,
zgłaszając swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania,
złożył na rozprawie następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie:
1.
oferty firmy CompuGroup Mdical Polska Sp. z o.o. na integrację aparatu RTG z systemem
RIS/ PACS;
2. oferty Synektik SA dla zakresu jak w pkt 1;
3. oferty ResQMed dla zakresu jak w pkt 1;
4.
oświadczenia wykonawcy ResQMed, z którego wynika, że biorąc udział w postępowaniu,
błędnie przygotował swoją ofertę dla Pakietu nr 1, naliczając niewłaściwą stawkę podatku
VAT
na fartuch ochronny i integrację z systemem informatycznym.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
ofert
złożonych w postępowaniu dla Pakietu nr 1, treścią korespondencji prowadzonej
przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami,
po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowiska
odwołującego, złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się
na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez z
amawiającego opisywanych
przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta wykonawcy
Medikol zostałaby odrzucona a odwołujący, który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu
miałby możliwość uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu przez wykonawców w Pakiecie nr 1, treści korespondencji prowadzonej przez
zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez
odwołującego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie zauważyć należy, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie
wskazał w SIWZ jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana dla przedmiotu
zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej, w tym również dla pakietu nr 1. Z opisu
w rozdziale 19 SIWZ wynika jedynie, że to wykonawca podaje w formularzu oferty cenę
ryczałtową poszczególnych pakietów, uwzględniając właściwą na dzień złożenia oferty stawkę
podatku VAT. Z kolei w
formularzu oferty zamawiający wskazał, że wykonawca ma wpisać
jaka stawka podatku VAT została uwzględniona przy obliczeniu łącznej ceny ofertowej brutto.
Oznacza t
o, że w niniejszym postępowaniu ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było
obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę.
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Pakiecie 1, zastosowali albo stawkę preferencyjną
8% na
całość zamówienia, lub też oświadczyli w formularzu oferty, że zaproponowana przez
nich łączna cena ofertowa zawiera doliczony, zgodnie z obowiązującymi przepisami podatek
VAT,
który na dzień składania ofert wynosi 8% i 23%. Niektórzy z wykonawców dodali,
że stawka 23% dotyczy wyposażenia dodatkowego. Z treści żadnej z ofert nie wynika jednak,
na jaki zakres zamówienia (które jego elementy) wykonawcy zastosowali stawkę
preferencyjną, a na jaki zakres stawkę podstawową.
Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że w swojej ofercie zastosował stawkę 8% na aparat
RTG przyłóżkowy, z uwagi na to, że jest on wyrobem medycznym w rozumieniu art. 2 ust. 1
pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Z
kolei wyposażenie dodatkowe, na które składa się:
fartuch ochronny RTG jednostronny ultralekki 0,5 mm Pb - 1 szt. oraz integracja z posiadanym
systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/ NetRAAD, które nie stanowi wyposażenia wyrobu
medycznego, w rozumieniu cytowanej ustawy, nie może korzystać z opodatkowania
preferencyjną stawką podatku VAT.
Zamawiający z kolei, dokonując badania i oceny ofert w postępowaniu dla Pakietu
nr 1, zwrócił się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
tego wykonawcę oferty, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zaoferował on
cenę za realizację zamówienia tj. wskazał, że zastosował na całość zamówienia stawkę
po
datku VAT w wysokości 8%. Medikol, w odpowiedzi na wezwanie poinformował, że „Usługa
integracji z systemem oraz dostawa fartuch RTG są świadczeniami pomocniczymi dla dostawy
aparatu RTG, zgodnie ze szczegółowymi wyjaśnieniami, zawartymi w załączniku nr 1”. Z kolei
w załączniku przywoływał orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
odnoszące się do świadczeń złożonych, jak również interpretacje Dyrektora Krajowej
Informacji Skarbowej stwierdzając, że mamy w tym przypadku do czynienia ze świadczeniem
złożonym, w którym dominującym świadczeniem jest dostawa aparatu RTG. W tym przypadku
zatem świadczenia towarzyszące, które nie stanowią odrębnego przedmiotu klasyfikowania,
opodatkowane są jak czynność główna, a więc prawidłowe jest zastosowanie stawki 8%
na całość zamówienia.
Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia przystępującego, co wynika z treści jego
odpowiedzi na odwołanie. W złożonym piśmie procesowym stwierdził bowiem, że „zarówno
fartuch ochronny, jak i integracja apara
tu RTG z systemem Clininet tworzą wraz z aparatem
RTG jedno kompleksowe świadczenie, ponieważ tylko w takim łącznym zestawieniu
zamawiający chciał nabyć aparat RTG - od razu gotowy do bezpiecznej pracy (tak dla lekarza,
jak i pacjenta) oraz funkcjonalnie p
owiązany ze szpitalnym systemem informatycznym”.
W konsekwencji,
zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Medikol, nie odrzucając
jednocześnie ofert złożonych przez innych wykonawców pomimo, iż zastosowali oni w swoich
ofertach inne stawki podat
ku VAT, niż wybrany w Pakiecie nr 1.
W tym miejscu
wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach
z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył,
że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu
o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym
mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, Sąd Najwyższy
potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji
zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny,
w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa
bowiem, wynikający z art. 18 ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd Najwyższy podniósł także,
że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach nie może budzić
wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już
na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny
z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT.
Z lektury po
wyższych uchwał płynie niewątpliwie wniosek, że dokonanie należytej
oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem
zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z zastosowania
niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie, zwracała wielokrotnie uwagę w swoich
orzeczeniach Krajowa Izba
Odwoławcza (tak np. w wyroku z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt:
KIO 2794/11; wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyroku z 10 kwietnia 2012
r. sygn. akt KIO 588/12).
W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że cena oferty stanowi
jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych
wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić
o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena
brutto -
z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena
błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie
oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny
zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny,
a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę
obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ, mogą być przedmiotem porównania
przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19).
Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy
wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie
odrzucenie ofert
y zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni,
narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W niniejszym
postępowaniu, w Pakiecie nr 1, oferty złożyło siedmiu wykonawców.
Dwóch z nich tj. przystępujący oraz ResQMed, oświadczyło w swoim formularzu oferty,
że stawka podatku VAT na całość zamówienia wynosi 8%. Zamawiający wezwał do złożenia
wyj
aśnień wyłącznie wykonawcę Medikol, uzasadniając to w treści odpowiedzi na odwołanie
faktem, że w przypadku gdy zastosowanie ma procedura odwrócona, o której mowa w art.
24aa ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek zbadania wyłącznie tej oferty, która została
najwyżej oceniona. W tym wypadku jest to oferta złożona przez przystępującego.
Z
powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Z treści cytowanego przepisu
nie wynika bowiem, że zamawiający ma możliwość dokonania oceny wyłącznie tej oferty, która
biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert - okaże się ofertą, która zawiera najkorzystniejszy bilans
ceny
i innych kryteriów oceny ofert. Zanim bowiem zamawiający dokona przedmiotowej oceny,
w oparciu o ustalone przez siebie w SIWZ kryteria, zobowiązany jest do oceny złożonych
w postępowaniu ofert. Tym samym rację ma odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia
w postępowaniu przepisów art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał bowiem
do złożenia wyjaśnień wyłącznie wykonawcę Medikol, podczas gdy zobowiązany był
w pierwszej kolejności dokonać badania i oceny ofert złożonych przez wszystkich
wykonawców. W ramach tej czynności zobligowany był między innymi ustalić: jaki zakres
w złożonych ofertach objęty został przez wykonawców preferencyjną stawką podatku VAT,
w jakim zaś zakresie wykonawcy uznali, że właściwa jest stawka VAT w wysokości 23%.
Następnie zamawiający, w ramach tych czynności, winien przeprowadzić stosowną analizę
w zakresie oceny pr
awidłowości zastosowanej stawki VAT. Wprawdzie zamawiający twierdzi,
w złożonym przez siebie piśmie procesowym, że taką analizę przeprowadził, uczynił to jednak
w o
dniesieniu wyłącznie do przystępującego. Tymczasem zobowiązany jest ustalić, zanim
pr
zeprowadzi czynność oceny ofert zgodnie z przyjętymi kryteriami, które ze złożonych ofert
zawiera
ją właściwą, a które błędną stawkę podatku VAT. Następnie zaś oferty tych
wykonawców, które zawierają błąd w obliczeniu ceny, należy odrzucić, mając na uwadze treść
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Co podkreślał bowiem SN w swoich uchwałach, aby
oferty złożone w postępowaniu mogły być uznane za porównywalne, ich ceny ofertowe muszą
być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, w tym z zastosowaniem tych samych
stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to także
z zasady
równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
87 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu, w ramach powtórzonych czynności, wyjaśnić
w trybie cytowanego przepisu,
w jakim zakresie poszczególni wykonawcy (poza
wykonawcami, których oferty należy odrzucić) naliczyli stawki VAT w wysokości 8%, co do
jakiego zakresu uznali natomiast, że właściwa jest stawka podstawowa. Powyższe nie wynika
bowiem z treści złożonych ofert i aby móc ocenić, czy są one porównywalne, wymaga to
zwrócenia się do wszystkich ubiegających się o zamówienie w Pakiecie nr 1, z wnioskiem
o udzielenie
powyższych wyjaśnień.
Izba uznała również za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, poprz
ez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Medikol oraz
ResQMed
. Nie ulega wątpliwości, bowiem wynika to z akt niniejszej sprawy, że wyżej
wymienieni
wykonawcy złożyli oferty w Pakiecie nr 1, oświadczając w treści formularza oferty,
iż zaproponowana przez nich łączna cena ofertowa brutto zawiera podatek VAT w wysokości
8%.
Uznali tym samym, że zarówno aparat RTG, jak też pozostałe wyposażenie winny być
objęte jedną, preferencyjną stawką podatku VAT.
Jak wynika z przepisów ustawy o VAT, zasadą jest opodatkowanie odpłatnej dostawy
i odpłatnego świadczenia usług według stawki podstawowej. Wszelkie obniżone stawki
i zwolnienia od podatku należy interpretować ściśle i wyłącznie w sytuacjach dokładnie
określonych w przepisach. Tak między innymi na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105
załącznika nr 3 do ustawy obniżona stawka podatku 8% ma zastosowanie do dostawy wyrobu
medycznego, zgodnie z definicją wyrażoną w ustawie o wyrobach medycznych.
Definicję pojęcia ,,wyrób medyczny" zawiera art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja
2010 r. o wyrobach medycznych (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 186)
, który stanowi, że wyrobem
medycznym jest narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł,
stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez
jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych
i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania
u ludzi w celu: a) d
iagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia
przebiegu
choroby,
b)
di
agnozowania,
monitorowania,
leczenia,
łagodzenia
lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania
lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d)
regulacji poczęć
-
których zasadnicze zamierzone działanie w ciele lub na ciele ludzkim nie jest osiągane
w wyniku zastosowania środków farmakologicznych, immunologicznych lub metabolicznych,
lecz których działanie może być wspomagane takimi środkami.
Z przytoczonej wyżej definicji wyrobu medycznego wynika, że obejmuje ona narzędzie,
przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub
w połączeniu, w tym z oprogramowaniem, przeznaczone do stosowania zgodnie
ze wskazanym w definicji przeznaczeniem. W związku z tym na podstawie art. 41 ust. 2 w zw.
z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy obniżona stawka podatku 8% ma zastosowanie
wyłącznie do dostawy wyrobu medycznego. W omawianej sprawie takim wyrobem jest
niewątpliwie zamawiany w ramach Pakietu nr 1 aparat RTG.
Jednocześnie, wraz z urządzeniem, zamawiający dokonuje zakupu dodatkowych
towarów i usług. Wśród nich znajduje się wymieniony przez odwołującego fartuch ochronny
oraz
usługa polegająca na integracji aparatu z systemem Clininet. Zdaniem odwołującego
pomimo, że nabywane są one w ramach jednego zamówienia, nie mogą być traktowane jako
jedno, kompleksowe świadczenie i korzystać z opodatkowania preferencyjną stawką podatku
VAT, jak dla wyrobu medycznego.
Izba podzieliła powyższe stanowisko odwołującego. Poddając bowiem analizie kwestie
tzw. świadczeń złożonych należy zauważyć, że zarówno w polskich przepisach jak
i przepisach wspólnotowych brak jest bezpośredniej podstawy prawnej, która wprost
pozwalałaby na wyodrębnienie świadczeń złożonych i traktowanie ich jako takich na gruncie
przepisów o podatku VAT. Kwestie te analizowane były przez polskie i wspólnotowe sądy
i orzecznictwo w tym zakresie jest jednolite. Problem świadczeń złożonych był przedmiotem
licznych orzeczeń TSUE, m.in. w sprawie C-349/96 pomiędzy Card Protection Plan Ltd
a Commissioners of Customs and Excise, dotyczącej klasyfikacji podatkowej odrębnie płatnej
usługi polegającej na ubezpieczeniu nabywców kart kredytowych od skutków utraty karty.
W powyższym orzeczeniu, TSUE uznał, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie
usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też
jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy wziąć pod uwagę treść przepisu
art. 2 (1) VI Dyrekt
ywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane
jako odrębne i niezależne oraz fakt, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu
widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić
do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Pojedyncze świadczenie
ma miejsce wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą,
podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się
te same za
sady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać
za pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego
w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Argumentację
podobną do przedstawionej powyżej Trybunał przywołał w sprawie Aktiebolaget NN
a Skatteverket (C-111/05). U
znał, że z art. 2(1) VI Dyrektywy wynika, że każda transakcja
powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną oraz, że transakcja złożona z jednego
świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie
pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT. Należy w pierwszej kolejności poszukiwać
elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik
zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jedno świadczenie. Jedno
świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie
czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane,
że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego
rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W okolicznościach niniejszej sprawy warto zwrócić
uwagę również na tezy zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 6 lipca 2006
r. w sprawie C-
251/05 pomiędzy Talacre Beach Caravan Sales Ltd a Commissioners
of Customs Excise. We wskazanym orzeczeniu
zwrócono uwagę, że okoliczność, że
określone towary stanowią przedmiot jednej dostawy, która z jednej strony obejmuje towar
główny objęty przez ustawodawstwo danego państwa członkowskiego zwolnieniem dającym
prawo do zwrotu zapłaconego podatku w rozumieniu art. 28 ust. 2 lit. a) VI dyrektywy,
zmienionej dyrektywą 92/77/EWG, oraz z drugiej strony towary wyłączone przez to
ustawodawstwo z zakresu zastosowania tego zwolnienia, nie stoi na przeszkodzie temu, aby
dane państwo członkowskie pobierało podatek od wartości dodanej od dostawy towarów
wyłączonych według stawki zwykłej. Tym samym o świadczeniu złożonym możemy mówić,
jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle
ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i
potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość.
W niniejszej sprawie
nie ulega wątpliwości, że świadczeniem głównym, jakie
zamawiane jest w ramach Pakietu Nr 1, jest dostawa wyrobu medycznego - aparatu RTG.
Wraz z aparatem zamawiający nabywa również fartuch ochronny. Ten z kolei stanowi, jak
podkreśla zamawiający element, który umożliwia bezpieczne korzystanie z urządzenia. Nie
przesądza to jednak, w ocenie Izby, że można uznać, iż poprzez to tworzy on wraz z aparatem
RTG jedno, kompleksowe świadczenie. Do tego, aby dostarczyć zamawiającemu aparat RTG
w pe
łni sprawny i gotowy do użytkowania, nie jest konieczna jednoczesna dostawa odzieży
ochronnej. Zamawiający może nabyć go od innego dostawcy lub/ i w ramach odrębnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez szkody i wpływu dla dostawy samego
u
rządzenia. Ponadto zauważyć należy, że ww. fartuch może być wykorzystywany przy pracy
z innymi urządzeniami radiologicznymi, niekoniecznie tylko i wyłącznie z dostarczanym
aparatem RTG.
Zamawiający wymagał również w SIWZ, aby dostarczony aparat był w pełni
zintegrowany z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/NetRAAD, posiadanym przez
zamawiającego. Zaznaczył, że pełne koszty integracji zarówno po stronie systemu RIS/ PACS
jak i dostarczonego aparatu ponosił będzie dostawca niniejszego sprzętu. Zamawiający z kolei
zobowiązuje się udostępnić posiadaną licencję na podłączenie aparatu do systemu
RIS/PACS. W tym zakresie również należy uznać, że sama integracja nie jest konieczna
do dostarczenia zamawiającemu aparatu RTG gotowego do użytkowania. Istnienie integracji
lub jej brak,
pozostaje bez wpływu na możliwość wykorzystywania aparatu, zgodnie z jego
przeznaczeniem przewidzianym przez dostawcę. Samą usługę integracji (wykonywaną przez
dostawcę systemów informatycznych) zamawiający mógłby również nabyć, w ramach
odrębnego zamówienia, co pozostałoby bez uszczerbku dla walorów techniczno - użytkowych
dostarczonego aparatu RTG.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający doszedł do przekonania,
że zamawiający w sposób błędny przyjął, że naliczona przez wykonawców 8% stawka podatku
VAT na całość zamówienia jest zgodna z obowiązującymi przepisami. Tym samym, Izba
nakazała w sentencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, w zakresie pakietu nr 1 oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie ofert z
łożonych przez wykonawców: Medikol Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu i ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
- Sygn. akt KIO 1051/20 z dnia 2020-06-29
