rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 758/20
KIO 758/20
po rozpoznaniu na rozprawie 23 czerwca 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
7 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E.B.I.
GreenSky sp. z o.o. z siedzibą w Wąbrzeźnie, E.B.I. „GreenSky” S. K.,
Wąbrzeźno, Plumber Instal W. C., Bałoszyce
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa sieci wodociągowej
w
miejscowości Narty (nr postępowania ZO.271.1.2020.RB)
prowadzonym przez z
amawiającego: Gmina Jedwabno
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Rolnictwa w Wodę „Wodrol-
Olsztyn” sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
7 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
E.B.I.
GreenSky sp. z o.o. z siedzibą w Wąbrzeźnie, E.B.I. „GreenSky” S. K.,
Wąbrzeźno, Plumber Instal W. C., Bałoszyce
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa sieci wodociągowej
w
miejscowości Narty (nr postępowania ZO.271.1.2020.RB)
prowadzonym przez z
amawiającego: Gmina Jedwabno
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Rolnictwa w Wodę „Wodrol-
Olsztyn” sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz
kontynuowanie badania, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sprecyzowanych w uzasadnieniu
odrzucenia
oraz w toku postępowania odwoławczego wątpliwości powziętych
w
związku z treścią wyjaśnień z 10 marca 2020 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie:
Sygn. akt KIO 758/20
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmuj
ących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Sygn. akt KIO 758/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Jedwabno {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa sieci wodociągowej
w
miejscowości Narty (nr postępowania ZO.271.1.2020.RB).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 lutego 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 509695-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 kwietnia 2020 r. Zamawiaj
ący przesłał zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Zaopatrzenia Rolnictwa w Wodę „Wodrol-Olsztyn” sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach {dalej:
„Przystępujący” lub „Wodrol”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej wspólnie przez E.B.I.
GreenSky sp. z o.o. z siedzibą w Wąbrzeźnie, E.B.I. „GreenSky” S. K., Wąbrzeźno, Plumber
Instal W. C.
, Bałoszyce {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”}.
7 kwietnia 2020 r. Ko
nsorcjum wniosło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 90 ust. 3 przez jego
niezasadne zastosowanie wobec Konsorcjum, które złożyło
obszerne wyjaśnienia na wystosowane względem niego wezwanie, a jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. Art. 91 ust. 1 przez jego n
iewłaściwe zastosowanie, polegające na braku wyboru oferty
K
onsorcjum, która była najkorzystniejsza spośród wszystkich innych ofert biorąc pod
uwagę kryteria oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „SIWZ”}.
3. Art. 7 ust. 1
przez niezachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości podczas przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia, polegające na wyborze oferty o stosunkowo
podobnej cenie do cen
y oferty Konsorcjum, która została odrzucona z uwagi na rażąco
niską cenę i brak odpowiedniego wyjaśnienia.
4. Art. 7 ust. 3
przez wybranie oferty, a tym samym podjęcie decyzji o udzieleniu
Sygn. akt KIO 758/20
zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy
wskazanymi wyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
3. Ponownego przeprowadzenia badania, oceny i wyboru najkorzystniejs
zej oferty spośród
złożonych ofert, włącznie z ofertą Konsorcjum.
Odwołujący sprecyzował ponadto powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Z odwołania wynika następujący przebieg badania jego oferty.
4 marca 2020 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w tym przedłożenia kalkulacji metodą
szczegółową, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny:
-
szczegółowego wykazu materiałów ze wskazaniem producentów oferowanych materiałów,
-
ilości roboczogodzin z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz ilości wynikających
z przedmiaru i dokumentacji projektowej.
Zamawiający zaznaczył, że do wyjaśnień w powyższym zakresie należy dołączyć dowody
potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, np. oferty, umowy, faktury
dostawców materiałów itp.
Pismem z 10 marca 2020 r. Konsorcjum
udzieliło wyjaśnień, które zawierały
wszystkie element
wprost zostały wymienione w wezwaniu takie, jak: kalkulacja metodą
szczegółową, zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu, szczegółowy wykaz materiałów w
postaci of
erty materiałowej firmy Bohamet-armatura sp. z o.o., dokładnego wskazania
roboczogodzin z
uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej. W szczególności
do
wyjaśnień został załączony szczegółowy kosztorys, wraz z zestawieniem robocizny
(uwzględniającym ilość i stawkę roboczogodziny przewyższającą minimalną stawkę
godzinową za pracę), materiałów i sprzętu.
W
yjaśnienia miały wręcz charakter o wiele szerszy i obejmowały także elementy
wpływające na obniżenie zaproponowanej ceny, o których wyjaśnienie sam zamawiający nie
wnosił, tj.:
- korzystanie z pomocy de minimis udzielon
ej przez Starostę Wąbrzeskiego (na dowód
dołączono stosowne zaświadczenie, a także umowę związaną z refundacją kosztów
wyp
osażenia lub doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego);
Sygn. akt KIO 758/20
- zatrudnianie pracownika z orzeczeni
em o stopniu niepełnosprawności (na dowód
dołączono umowę o pracę, a także kopię orzeczenia o stopniu niepełnosprawności tego
pracownika);
- posiadanie przez Plumber Instal W. C.
własnych maszyny do wierceń, co wpłynęło na
możliwość zaproponowania konkurencyjnej ceny na przewierty (na dowód dołączono faktury
dotyczące zakupu tych maszyn);
- referencje oraz zestawienie wykonanych dotychczas
robót, potwierdzające doświadczenie
w wykonywaniu podobnych zamówień i rzetelność ich realizacji.
Z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum w oparciu o art. 90 ust. 3 pzp,
wskazując w uzasadnieniu, że:
-
złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, nieodpowiadający wezwaniu,
nieprzekonujący, że cena oferty została obliczona rzetelnie; Zamawiający w szczególności
wyjaśnienia są niewystarczające, a cena oferty pozostaje rażąco niska i to bez względu
na
to, że kalkulacja ceny roboczogodziny, czy kosztów pracy sprzętu i transportu jest stawką
realną i odpowiednią do prac objętych zamówieniem;
nieuwzględnienie w kalkulacji wszelkich przewidywanych kosztów realizacji zamówienia,
w
tym kosztów odtworzenia dróg, materiałów potrzebnych do wykonania nawierzchni,
a
także kosztów robót geodezyjnych;
-
nie miał możliwości zbadania prawdziwości twierdzeń wykonawcy co do posiadania
maszyn wiertniczych, gdyż na przedstawionej fakturze nie była widoczna cena zakupu.
w
sposób niewystarczający zostało wyjaśnione i udokumentowane uzyskiwanie pomocy
de minimis i zatru
dniania osoby niepełnosprawnej.
Według Odwołującego:
- w
powyższych okolicznościach nie można odmówić złożonym przez niego wyjaśnieniom
z 10 marca 2020 r.
rzetelności;
- wobec potwierdzenia pr
zez Zamawiającego, że kalkulacja obejmuje stawki realne,
nie wiadomo na jakiej podstawie wywodzi on
jednocześnie, że cena jest rażąco niska;
-
uwzględnił w kalkulacji wszelkie przewidywane koszty realizacji zamówienia, w tym koszty
odtworzenia dróg, materiałów potrzebnych do wykonania nawierzchni, a także kosztów robót
geodezyjnych;
-
zamawiający bezprawnie odrzucił ofertę Konsorcjum, gdyż powołał się na niewyczerpujący
charakter wyjaśnień w zakresie, który nie był wskazany w treści wezwania;
- oczywistym
jest, iż sam fakt zakupu maszyn, co potwierdza faktura, a nie ich cena,
wskazuje na ich posiadanie przez partnera konsorcjum.
Odwołujący powołał się na ugruntowane orzecznictwo i poglądy doktryny, które
zgodnie wskazują, że aby uzyskać konieczne do zbadania ceny oferty informacje,
Sygn. akt KIO 758/20
zamawiający powinien zawsze starannie opracować treść wezwania. Brak jednoznacznego
wskazania w
treści wezwania zakresu informacji i dokumentów, których się oczekuje
od
oferenta, odbiera zamawiającemu możliwość powoływania się na brak wyjaśnień
w zakresie,
w jakim zamawiający ich oczekiwał. W piśmie UZP z 22.08.2013 r.
(nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13) wskazano,
że w tym celu zalecane jest by zamawiający
zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia wskazał na konieczność przedłożenia przez
wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób
obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zbadanie oraz weryfikację
dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Co więcej, wyrok Izby z 6 listopada
2014 r. sygn. akt KIO 2224/14 (LEX nr 1611754
) stanowi, że: Z fundamentalnych zasad
ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia „jakie wezwanie, takie
wyjaśnienia”. Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji
bra
ku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego
traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności
postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego,
domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych
wymaganiach
. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 13 marca 2012 r. sygn. akt XII Ga
73/12 (LEX nr 1714129)
stwierdził natomiast, że wezwanie zawsze powinno być konkretne,
precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania. Przygotowując wezwanie,
zamawiający zawsze powinien pamiętać, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze następuje
w granicach zakreślonych treścią wezwania i wykonawca może odnieść się tylko
do wskazanych przez zam
awiającego w wezwaniu elementów.
Zdaniem Odwołującego takie zachowanie Zamawiającego jest tym bardziej
bezprawne,
że nie zwrócił się do Konsorcjum o złożenie dodatkowych wyjaśnień, co mógł,
a nawe
t winien był uczynić. Odwołujący stwierdził, że podziela stanowisko zaprezentowane
przez Ewę Wiktorowską w komentarzu do prawa zamówień publicznych (Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany,
LEX/el. 2019), że przepisy Prawa zamówień publicznych oraz prawa unijnego
n
ie zawierają regulacji stanowiącej wprost, że zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia
więcej niż jeden raz. Można z tego a contrario wnioskować, że wystąpienie o ponowne
wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet konieczne. W piśmiennictwie przyjmuje
się, że jeżeli wyjaśnienia są wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy
kontynuować procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów. Także w innym komentarzu
do ustawy (
Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. IV, WKP 2019
) można wyczytać, że (...) ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył
Sygn. akt KIO 758/20
pierwsze wyjaśnienia. (...) Ponowne wezwanie wykonawcy do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, powinno być
wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze
wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które
wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych
wyjaśnień, winien był wezwać Konsorcjum do ich rozwiania, formułując wprost, czego dalsze
wyjaśnienia miałby dotyczyć, zwłaszcza że od czasu złożenia wyjaśnień do ogłoszenia
wyboru najkorzystniejszej oferty minęły aż 23 dni.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert:
- Z
amawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2.004.235,21 zł;
-
różnica pomiędzy ceną oferty Konsorcjum (1.033.015,15 zł) a ceną wybranej oferty
(1.138.203,08
) zł nie jest znacząca.
Według Odwołującego w tych okolicznościach:
- Z
amawiający dokonał wyboru oferty, która również mogłaby zostać uznana przez niego
za
zawierającą rażąco niską cenę;
- cena oferty Konsorcjum
nie może być uznana za rażąco niską.
Odwołujący wywiódł, że ma uzasadnione podejrzenie, że nie został potraktowany
w
ten sam sposób jak wybrany wykonawca w zakresie oceny udzielonych wyjaśnień
o
dnośnie ceny oferty. Odwołujący jednocześnie stwierdził, że wobec tego dla ustalenia, czy
wykonawca ten
był wzywany do złożenia takich wyjaśnień, ewentualnie treści tych
wyjaśnień, niezbędne będzie zbadanie w postępowaniu odwoławczym całości dokumentacji
d
otyczącej Wodrolu.
14 kwietnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej
zgłoszenie przez Wodrol przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższego przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2020 r. (która wpłynęła
do Izby 22 czerwca 2020 r.)
, wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając
swoje stanowisko.
Sygn. akt KIO 758/20
Zamawiający zrelacjonował co do faktów przebieg badania oferty Konsorcjum
w
sposób zbieżny z odwołania.
Zamawiający stwierdził, że o ile przyjmuje się istnienie domniemania rynkowego
poziomu ceny podanej w ofercie
przez wykonawcę, o tyle wystosowanie wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy pzp obala to domniemanie.
Zamawiający zacytował również brzmienie
art. 90 ust. 1 pzp oraz wypowiedź przedstawiciela doktryny dotyczącą obligatoryjności
wezwania w trybie tego przepisu, gdy zajdą przesłanki objęte jego treścią.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej ceny obciąża wykonawcę. Zamawiający zacytował
ponadto
wypowiedź przedstawiciela doktryny, że obowiązkiem wykonawcy jest więc
dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do
wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie
dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny.
Zgodnie bowiem z treścią ust. 2 (art. 90 ustawy Pzp) komentowanego przepisu, to
wykonawca wszelk
imi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi
w
konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena (lub
koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek
podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie (…) Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie
miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u
zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było
nieuzasadnio
ne. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo
wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń
dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie,
tak aby na ich
podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. (…) W
niektórych sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne (zob. komentarz do art. 90 Pzp,
A. Matusiak
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Legalis
2020).
W ocenie Zama
wiającego w świetle obowiązujących przepisów i orzecznictwa Izby
nie można uznać złożonych przez Odwołującego wyjaśnień za wyczerpujące, a tym samym
obalające domniemanie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia są
niewystarczające, a cena oferty Odwołującego się pozostaje rażąco niska i to bez względu
na to, że kalkulacja ceny roboczogodziny czy kosztów pracy sprzętu i transportu jest stawką
realną i odpowiednią do rodzaju prac objętych zamówieniem. Odwołujący się w swoich
wyjaśnieniach nie odniósł się bowiem do kosztów całego zamówienia, jakie winien ponieść
wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie, tj. nie uwzględnił kosztów: pozyskania
całego materiału potrzebnego do wykonania nawierzchni dróg, wykonania odtworzenia dróg,
Sygn. akt KIO 758/20
i
robót geodezyjnych.
Zamawiający sprecyzował, że kalkulacja cen jednostkowych w kosztorysie
szczegółowym (str. 21 podsumowanie kosztorysu) z podziałem na rodzaje robót wskazuje,
że Odwołujący nie uwzględnił w dziale robót odtworzeniowych materiału w postaci pospółki
(żwiru) do naprawy nawierzchni drogowych. Projekt budowlany w części opisowej wyraźnie
wskazuje, że po wykonaniu wykopów, zmontowaniu wodociągów, należy przystąpić
do
zasypania wykopu materiałem mineralnym wraz z zagęszczeniem gruntu warstwami oraz
wykona
ć nawierzchnię z kruszywa żwirowopiaskowego dowiezionego, wykonując dwie
warstwy (10 i 8 cm) wraz z zagęszczeniem. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów
na potwierdzenie przyjęcia do kalkulacji materiału do wykonania nawierzchni dróg.
Według Zamawiającego brak wskazania sposobu wykonania odtworzenia dróg
(umowa podwykonawstwa, oferta na dowóz i wbudowanie materiału itp.) stanowi podstawę
odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę.
Podobnie zdaniem Zamawiającego brak wskazania sposobu wykonania robót
geodezyjnych (umowa podwykonawstwa, oferta na wykonanie prac geodezyjnych, itp. ) oraz
brak miejsca
skalkulowania tej usługi, wobec nieprzedstawienia dowodów na potwierdzenie,
że cena oferty obejmuje koszt obsługi geodezyjnej, również stanowi podstawę do odrzucenia
oferty ze względu na rażąco niską cenę. Zamawiający dodał, że żaden z członków
Konsorcjum nie ma w ramach wykonywanej działalności gospodarczej możliwości
wykonywania działalności gospodarczej.
Niezależnie od powyższego w ocenie Zamawiającego zbyt ogólne (a więc
niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny) są również wyjaśnienia
dotyczące kosztów zatrudnienia pracowników, gdyż nie zawierają szczegółowego wyliczenia
tych koszt
ów, tj. ilu pracowników, jakie wynagrodzenie i przez jaki okres będzie je
otrzymywać. Jeżeli w wyjaśnieniach powołano się na otrzymywanie pomocy de minimis
lub
zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, należało wskazać wysokość i okres tej pomocy,
czy obejmuje
również dofinansowanie na pracownika niepełnosprawnego, a jeżeli tak, przez
jaki okres i w
jakiej wysokości. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać, jakie dokładnie
koszty ponosi na wynagrodzenie praco
wników. W związku z tym nie wiadomo,
czy
przedłożone przez Odwołującego dowody faktycznie potwierdzają te wyliczenia.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, że ponieważ w przedstawionej przez
Odwołującego fakturze zakupu maszyn wiertniczych nie ujawniono ceny sprzedaży, nie
można zbadać prawdziwości ogólnych twierdzeń Odwołującego.
Dodatkowo
częściowa anonimizacja, polegająca na zasłonięciu cen jednostkowych,
uniemożliwia weryfikację podanej przez Odwołującego ceny, zwłaszcza że niektóre ilości
poszczególnych materiałów wskazanych w zapytaniu ofertowym 329/DPA/2020 różniły się
Sygn. akt KIO 758/20
od tych wskazanych w dokumentacji pos
tępowania np. przedmiarze robót.
Zamawiający wywiódł, że to na wykonawcy ciąży obowiązek złożenia gruntownych
wyjaśnień tj. szczegółowej kalkulacji wszelkich kosztów, które składają się na cenę, wraz
z
podparciem tych wyliczeń konkretnymi dowodami, z których jednoznacznie będą wynikały
koszty.
Z
amawiający
natomiast
ma
obowiązek
dokonania analizy
wyjaśnień
i
przedstawionych dowodów, a nie dokonywania za wykonawcę wyliczeń do kalkulacji.
Innymi słowy wykonawca przedstawia swoje wyliczenia i podpiera je odpowiednim dowodem,
a z
amawiający tylko to sprawdza.
Zmawiający zacytował za M. Sieradzką, że w orzecznictwie podkreśla się,
że obowiązkiem wykonawcy jest jak najpełniejsze wyjaśnienie zaoferowanej ceny,
a
zwłaszcza szczegółowego sposobu jej ustalenia (wyr. KIO z 11.1.2017 r., KIO 2381/16,
Legalis, KIO 2382/16, Legalis) [komentarz do art. 90 ustawy pzp (w:)
Prawo zamówień
publicznych. Komentarz,
red. dr hab. Małgorzata Sieradzka, Legalis 2018). W wyroku
z 8
października 2019 r. sygn. akt KIO 1834/19 Izba wskazała, że przepis art. 90 ust. 3
Prawa zamówień publicznych wymaga od wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą
przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska, a dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki
mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny
i
ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego są niedokładne i sformułowane
w sposób ogólny, a nie rzeczowy. Mimo iż nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny
wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
w
ramach których przedstawiany jest przyjęty przez wykonawcę model kalkulacji ceny,
wspólnym mianownikiem dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu jest
odpowiedź na oczekiwania zamawiającego wyrażone w treści wezwania (zob. wyrok Izby
z 25 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 671/19).
Jeżeli w niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał do przedstawienia kalkulacji
metodą szczegółową, taką kalkulację każdy wykonawca powinien zawrzeć. Wykonawca
wprost winien wskazywać dokładne wartości, jakie przyjął do kalkulacji, oraz skąd one
wyn
ikają. Innymi słowy, jeżeli wykonawca podaje w kalkulacji pewną wartość, to winien ją
objaśnić Zamawiającemu, w tym wskazać, dlaczego przyjął wartość w takiej a nie innej
wysokości oraz który dowód załączony na poparcie jego wyjaśnień to potwierdza.
Sygn. akt KIO 758/20
Zamawi
ający podzielił w pełni stanowisko Izby, zgodnie z którym złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, nieodpowiadających na wezwanie zamawiającego, nieprzekonujących,
że cena oferty została obliczona rzetelnie jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia
wyjaśnień w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu. Przyczyną odrzucenia
oferty nie jest wówczas fakt, że cena danej oferty jest rażąco niska, lecz brak wykazania tego
przez wykonawcę (wyrok Izby z 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 502/19).
W zakresie wynika
jącej z SIWZ ceny ryczałtowej w utrwalonym orzecznictwie
zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się,
że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia wykonawca zobowiązany jest
tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacja zamówienia, a ustalona kwota
wynagrodzenia za
wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto przy wynagrodzeniu
ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest ważna
struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry
określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy).
Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy czy formularze cenowe mają tylko
charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą
swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu czy formularza cenowego.
Odwołujący nie wskazał oraz nie dołączył dowodów na poparcie skalkulowanych cen
za materiały do wykonania nawierzchni drogowych oraz obsługi geodezyjnej inwestycji. W
świetle ugruntowanego orzecznictwa na tle przepisów pzp Odwołujący nie dowiódł braku
istnienia rażąco niskiej ceny, a wręcz przeciwnie, poprzez złożenie wyjaśnień potwierdził, iż
nie wycenił w ogóle pewnych elementów zamówienia lub nie wskazał przeniesienia tych
kosztów do innych pozycji choć był do tego był uprawniony. Tym samym dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei uzasadnione i udokumentowane wyjaśnienia złożył Przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, co potwierdza treść wyjaśnień oraz
opinia uzyskana
przez Zamawiającego. Oferta tego podmiotu, jako oferta ważna,
niepodlegająca odrzuceniu i przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert została wybrana jako
oferta najkorzystniejsza.
Wbr
ew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dopuścił się żadnego
naruszenia procedury oceny i wyboru ofert oraz innych zarzucanych przez Odwołującego się
czynów niezgodnych z ustawa pzp. Zamawiający na każdym etapie postępowania stosował
powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności przepisy ustawy pzp
oraz
prowadził postępowanie przy zachowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykona
wców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle
Sygn. akt KIO 758/20
niniejszej sprawy odrzucenie oferty Odwołującego się było uzasadnione i konieczne, zaś
wybór oferty Przystępującego zgodny z prawem i warunkami zamówienia.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty,
co
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Zrelacjonowane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące kwoty,
którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia, cen złożonych ofert,
przebiegu badania oferty Konsorcjum oraz treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i nie były sporne.
W ramach podsumowania i uzupełnienia Izba stwierdziła, że zasadniczo złożone
przez Konsorcjum wyjaśnienia (str. 5.-88. tomu III dokumentacji przesłanej przez
Zamawiającego) odpowiadają treści wezwania, gdyż zawierają:
-
jako oczekiwany trzon wyjaśnień kalkulację sporządzoną metodą szczegółową, czyli
Sygn. akt KIO 758/20
określenie wartości kosztorysowej odpowiadającej cenie oferty polegające na obliczeniu
dla
wszystkich pozycji przedmiaru robót (przygotowanego przez Zamawiającego) wartości
koszt
ów bezpośrednich (odrębnie robocizny, materiału i sprzętu) oraz doliczeniu
odpowiednio kosztów pośrednich, zysku i podatku od towarów i usług (str. 53.-73. tomu III);
- jako
szczegółowy wykaz materiałów wraz ze wskazaniem producentów oferowanych
materiałów zestawienie materiałów w tabeli pod kosztorysem poparte dowodem w postaci
oferty
ich sprzedaży od konkretnego dostawcy (str. 74.-76. tomu III);
-
określenie w kosztorysie liczby roboczogodzin z uwzględnieniem minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U z 2018 r. poz. 2177 ze zm.)
oraz ilości wynikających z przedmiaru i dokumentacji
projektowej, przy czym w odniesieniu do osoby zatrudnionej na stanowisku montera sieci
wodno-kanalizacyjnej wskazano na uzyskiwanie pomocy
de minimis, załączając na dowód
urzędowe zaświadczenie, aneks do umowy o refundację kosztów wyposażenia lub
doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego, orzeczenie o stopniu
niepełnosprawności oraz umowę o pracę (kosztorys jw. oraz zestawienie robocizny na str.
74, pozostałe dokumenty na str. 78.-84. tomu III);
-
zestawienie sprzętu w tabeli pod kosztorysem (wyszczególniające dodatkowo w poz. 1.
obsługę geodezyjną dotyczącą długości w zaokrągleniu 8,6 km) wraz fakturą potwierdzającą
nabyci
e używanej wiertnicy konkretnego producenta, typu i roku produkcji (str. 76.-77. oraz
85 tomu III).
Podkreślić należy, że w ocenie samego Zamawiającego, powtórzonej również
w
odpowiedzi na odwołanie, cena roboczogodziny, kosztów pracy sprzętu i transportu
została skalkulowana na realnym poziomie i odpowiednio do rodzaju prac objętych
przedmiotem tego zamówienia.
Podstawą faktyczną pozytywnej weryfikacji kosztorysu w tym zakresie było ustalenie
zawarte w sporządzonej przez Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. sp. k. ze Szczytna
{dalej: „BPI”} opinii z 12 marca 2020 r. (por. pkt 1.-2. str. 43.-45. dokumentacji przesłanej
przez Zamawiającego). Przy czym wynikający z kosztorysu koszt pracy robotników na
poziomie 17 zł za godzinę został w tej opinii uznany za stawkę realną i odpowiednią do
rodzaju prac objętych zamówieniem pomimo braku możliwości stwierdzenia, w jaki sposób
dokładnie udzielona pomoc de minimis ma wpływ na ukształtowanie tej stawki, gdyż
załączony aneks do umowy dotyczy wyposażenia i doposażenia 1 stanowiska pracy
robotnika drogowego, a
dołączona również umowa o prace dotyczy pracownika
zatrudnionego na stanowisku monter instalacji wodno-kanalizacyjnych.
Opiniujący nie miał
również zastrzeżeń co do kosztów pracy i sprzętu, w tym do wiarygodności informacji, że
Sygn. akt KIO 758/20
Plumber W. C.
posiada maszyny do wierceń.
W opinii BPI
odnośnie materiałów co do zasady uznano, że wartość całkowita
materiałów objętych ofertą po stosownych rabatach pozwala na realizację zamówienia, przy
jednoczesnym zastrz
eżeniu braku możliwości zweryfikowania poszczególnych cen
jednostkowych z uwagi na ich zakrycie w załączonej ofercie (por. pkt 3.I. str. 45 dokumentacji
przesłanej przez Zamawiającego).
Natomiast zasadnicze zastrzeżenie BPI dotyczyło nieuwzględnienia przez
Konsorcjum w kosztorysie kosztu materiału w postaci pospółki (żwiru) do naprawy
nawierzchni drogowej.
Drugie zasadnicze zastrzeżenie BPI zgłosiło odnośnie braku przedstawienia
dowodów jak to ujęto „na potwierdzenie, iż oferta zawiera koszt obsługi geodezyjnej” oraz
braku informacji, gdzie zostały one skalkulowane np. w kosztach zarządu czy innych
pozycjach złożonej oferty.
Izba stwierdziła, że sformułowany w podsumowaniu tej opinii negatywna ocena
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum jako niedowodzących, że cena jego oferty nie
zawiera rażąco niska cena, w tym stwierdzenie, że sam brak podania kosztu materiału
do
odtworzenia dróg musi stanowić podstawę do odrzucenia oferty, jest oderwana
od poczynionych w tej opinii
zasadniczo prawidłowo ustaleń faktycznych.
Natomiast uzasadnienie odrzucenia oferty i odpowiedź na odwołanie powtarzają
argumentację sporządzonej dla Zamawiającego opinii prawnej z 19 marca 2020 r., która
w przewa
żającej mierze sprowadza się do cytowania wypowiedzi doktryny i orzecznictwa
pozostających co najwyżej w luźnym związku z przywołanymi w tej opinii za opinią BPI
ustaleniami faktycznymi.
Przede wszystkim I
zba stwierdziła, że z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty czy
treści powyższych opinii, ani nawet z odpowiedzi na odwołanie nie wynika, aby poczynione
zostały ustalenia co do tego, jaki jest udział kosztu materiału do naprawy nawierzchni
drogowej
w całkowitych kosztach realizacji przedmiotu zamówienia.
Na rozprawie okazało się, że według Odwołującego rynkowy koszt materiału,
dla
którego w poz. 48. i 49. kosztorysu wskazał 0 zł, opiewa na kwotę 30 tys. zł, natomiast
wg Zamawiającego zawiera się on przedziale od 60 do 90 tys. zł „w zależności od sytuacji
rynkowej” (przy czym w kosztorysie Wodrolu został on w tych pozycjach skalkulowany na
łączną kwotę netto w zaokrągleniu 55 tys. zł ).
Z kolei nie było sporne, że prace geodezyjne towarzyszące wykonaniu robót
zasadniczych dla tego przedmiotu zamówienia (według przedmiaru dotyczących
w
zaokrągleniu 8,6 km drogi) to koszt netto rzędu 12-13 tys. zł (zaokrąglone wartości
wynikające odpowiednio z wyjaśnień Wodrolu i Konsorcjum, ta druga w poz. 1 zestawienia
Sygn. akt KIO 758/20
materiałów pod kosztorysem Konsorcjum str. 74 dokumentacji przesłanej przez
Zamawiającego).
Reasumując, Izba stwierdziła, co następuje.
Przede wszystkim
Zamawiający nie wykazał, aby brak wyceny kosztów materiału
w
poz. 48. i 49. kosztorysu ofertowego Konsorcjum stanowił istotną część składową ani
ofert
y złożonej przez Odwołującego, ani oszacowania wartości zamówienia dokonanej przez
samego
Zamawiającego.
Z kolei w odniesieniu do prac geodezyjnych
, które nie były ujęte w przygotowanym
przez Zamawiającego przedmiarze robót jako odrębna pozycja, Zamawiający bezpodstawnie
uznał, choć nie wspomniał o tym w wezwaniu, że Konsorcjum w wyjaśnieniach powinno
dodatkowo podać, gdzie w kosztorysie uwzględniło koszty obsługi geodezyjnej
przedsięwzięcia.
Podobnie skoro
Zamawiający w wezwaniu nie sprecyzował, że oprócz określenia
w kosztorysie liczby roboczogodzin w
wysokości uwzględniającej obowiązujące przepisy
o
minimalnym wynagrodzeniu, oczekuje również wskazania „ilu pracowników, jakie
wynagrodzenie i przez jaki okres będzie je otrzymywać” bezpodstawnie uznał wyjaśnienia
za niewystraczające w tym zakresie.
Wobec braku zastrzeżeń co do stawki roboczogodziny w wysokości 17 zł jako
odpo
wiadającej wysokości minimalnej stawki godzinowej według obowiązujących przepisów,
powzięte przez Zamawiającego niejasności co do wpływu pomocy de minimis, o której
wspomniano w wyjaśnieniach, nie jest wystarczającą podstawą faktyczną do uznania tych
wyjaśnień za potwierdzające rażące zaniżenie stawki wynagrodzenia.
Podobnie wobec braku zastrzeżeń co do skalkulowanych przez Konsorcjum kosztów
materiałów (z wyj. materiału z poz. 48.-49. kosztorysu), w tym potwierdzenia ich łącznej
wysokości załączoną ofertą sprzedaży, uniemożliwienie sprawdzenia, jak kształtują się
koszty poszczególnych materiałów, również nie jest wystarczającą podstawą faktyczną
do
uznania złożonych wyjaśnień za potwierdzające rażące zaniżenie wyceny materiałów
koniecznych do wykonania tego zamówienia.
Odnośnie przyjętego przez Zamawiającego jako pewnik nieuwzględnienia
w
kosztorysie materiału do naprawy nawierzchni drogowej, na rozprawie okazało się,
że Konsorcjum nieprzypadkowo wyceniło w poz. 48. i 49. koszt materiału na 0 zł, gdyż
przewidziało użycie kruszywa, którym już dysponuje dzięki odzyskowi betonu z rozbiórki przy
realizacji innego zamówienia, które następnie zostało przemielone na kruszywo.
Wreszcie okoliczności takie jak: objecie zakresem faktury maszyny wiertniczej bez
żerdzi sterującej, (bliżej niesprecyzowane w odpowiedzi na odwołanie) rozbieżności
pomiędzy ilościami materiałów w kosztorysie a załączonej ofercie ich sprzedaży, nie zostały
Sygn. akt KIO 758/20
przez Zamawiającego wskazane jako postawa faktyczna odrzucenia.
Poza wszelkim sporem była okoliczność, że Zamawiający nie wzywał Konsorcjum
do
wyjaśnień w zakresie zidentyfikowanych w opinii BPI czy opinii prawnej wątpliwości
(nie
wspominając o tych, które Zamawiający wskazał dopiero w toku postępowania
odwoławczego).
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Konsorcjum na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp,
skoro udzielone wyjaśnienia odpowiadały
wezwaniu, a także nie było przeszkód natury prawnej ani faktycznej, aby Zamawiający
zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w odniesieniu do wątpliwości, które powziął w związku
z
treścią pierwotnych wyjaśnień.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp je
żeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
Sygn. akt KIO 758/20
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto
na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej lega
lnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO
592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano,
że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
Sygn. akt KIO 758/20
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wsk
azał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym U
ZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adek
watności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
Sygn. akt KIO 758/20
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie
poza wszelkim sporem jest okoliczność, że zarówno cena oferty
Konsorcjum, jak i cena oferty Wodrolu (a także ceny ofert jeszcze innych wykonawców)
odbiega
ły od ubruttowionej wartości zamówienia więcej niż 30%, co czyniło koniecznym
wezwanie do
wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Odwołującego
nałożyło obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na popar
cie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie
jest
– na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w odniesieniu do
rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp)
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
Sygn. akt KIO 758/20
wniesienie.
Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi upr
zednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od
dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które
w
danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, adekwatnie
sprecyzowano
okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał wystarczających
podstaw faktycznych
, aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia.
Dla tej sprawy podstawowe znaczenie ma
jednak inny aspekt wynikający z art. 192
ust. 7 pzp
– w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności odrzucenia zakres
kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego
przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie
zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli
w
toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawi dodatkowe podstawy
faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu i nie mogą mieć
wpływu na wynik sprawy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 192 ust. 7 pzp chroni
wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji,
które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp.
Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia
Sygn. akt KIO 758/20
oferty. Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę okoliczności, na które Zamawiający
powołał się dopiero w odpowiedzi na odwołanie lub na rozprawie, gdyż wykraczały one poza
ramy uzasadnienia faktycznego przekazanego uprzednio Konsorcjum.
Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień, które mogły
zrodzi
ć u niego pewne wątpliwości, nie próbował ich wyjaśnić, pomimo że mógł i powinien to
uczynić, gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp (w tym art. 90 ust.
1 i art. 90 ust. 3 pzp rozpatrywanych
w kontekście wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców), nie stały temu na przeszkodzie, a wręcz obligowały do
tego, skoro niewyjaśnione stały się podstawą faktyczną odrzucenia oferty. W szczególności
przy stosowaniu art. 90 ust. 3 pzp
należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE {dalej: „dyrektywa klasyczna”} –
czyli przepisem, który podlegał implementacji do krajowego porządku prawnego instytucja
zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem (analogiczny
przepis zawierała również uchylona dyrektywa 2004/18/WE). Stąd procedura wyjaśniająca
cenę oferty nie zawsze powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień
i
ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” wskazuje bowiem nie
tylko na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej
procedury.
Mo
żliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie
prawne Urzędu Zamówień Publicznych (np. zawarte w Informatorze Urzędu Zamówień
Publicznych nr 11 z 2013 r.) oraz wyroki
sądów okręgowych (np. Sądu Okręgowego
w Warszawie z 5 lipca 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06,
Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9
grudnia 2010 r. sygn. akt
V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazały, że brak jest
przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco
niską ceną. Stanowisko to nie jest również oczywiście kwestionowane w wyrokach Krajowej
Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze gdy pierwotne wezwanie
Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia,
a po drugie
że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z 23
czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15 oraz wyrok z 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16).
Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba
Sygn. akt KIO 758/20
stwierdziła, że należy uznać je za zasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, aby
odrzucić ofertę Konsorcjum na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których zakres
odpowiadał wystosowanemu wezwaniu.
Jednocześnie Izba nie ma podstaw, aby odbierać Zamawiającemu prawo
do
wyjaśnienia swoich wątpliwości, stąd ma on w pełni możliwość kontynuowania badania,
czy cena oferty Konsorcjum nie j
est rażąco niska pod ich kątem, co wymaga ich
sprecyzowania w wezwaniu w
taki sposób, aby Wykonawca miał szanse je rozwiać.
Naruszenie pozostałych przepisów wymienionych na wstępie odwołania, należy
formalnie uznać za potwierdzone, jednak zarzuty te nie mają charakteru samoistnego, a są
jedynie konsekwencją zasadności zarzutu zasadniczego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego
przez n
iego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz
kontynuowanie badania, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sprecyzowanych w uzasadnieniu
odrzucenia
oraz w toku postępowania odwoławczego wątpliwości powziętych
w
związku z treścią wyjaśnień z 10 marca 2020 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie:
Sygn. akt KIO 758/20
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmuj
ących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Sygn. akt KIO 758/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Jedwabno {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa sieci wodociągowej
w
miejscowości Narty (nr postępowania ZO.271.1.2020.RB).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 lutego 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 509695-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 kwietnia 2020 r. Zamawiaj
ący przesłał zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Zaopatrzenia Rolnictwa w Wodę „Wodrol-Olsztyn” sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach {dalej:
„Przystępujący” lub „Wodrol”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej wspólnie przez E.B.I.
GreenSky sp. z o.o. z siedzibą w Wąbrzeźnie, E.B.I. „GreenSky” S. K., Wąbrzeźno, Plumber
Instal W. C.
, Bałoszyce {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”}.
7 kwietnia 2020 r. Ko
nsorcjum wniosło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 90 ust. 3 przez jego
niezasadne zastosowanie wobec Konsorcjum, które złożyło
obszerne wyjaśnienia na wystosowane względem niego wezwanie, a jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. Art. 91 ust. 1 przez jego n
iewłaściwe zastosowanie, polegające na braku wyboru oferty
K
onsorcjum, która była najkorzystniejsza spośród wszystkich innych ofert biorąc pod
uwagę kryteria oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „SIWZ”}.
3. Art. 7 ust. 1
przez niezachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości podczas przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia, polegające na wyborze oferty o stosunkowo
podobnej cenie do cen
y oferty Konsorcjum, która została odrzucona z uwagi na rażąco
niską cenę i brak odpowiedniego wyjaśnienia.
4. Art. 7 ust. 3
przez wybranie oferty, a tym samym podjęcie decyzji o udzieleniu
Sygn. akt KIO 758/20
zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy
wskazanymi wyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
3. Ponownego przeprowadzenia badania, oceny i wyboru najkorzystniejs
zej oferty spośród
złożonych ofert, włącznie z ofertą Konsorcjum.
Odwołujący sprecyzował ponadto powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Z odwołania wynika następujący przebieg badania jego oferty.
4 marca 2020 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w tym przedłożenia kalkulacji metodą
szczegółową, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny:
-
szczegółowego wykazu materiałów ze wskazaniem producentów oferowanych materiałów,
-
ilości roboczogodzin z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz ilości wynikających
z przedmiaru i dokumentacji projektowej.
Zamawiający zaznaczył, że do wyjaśnień w powyższym zakresie należy dołączyć dowody
potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, np. oferty, umowy, faktury
dostawców materiałów itp.
Pismem z 10 marca 2020 r. Konsorcjum
udzieliło wyjaśnień, które zawierały
wszystkie element
wprost zostały wymienione w wezwaniu takie, jak: kalkulacja metodą
szczegółową, zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu, szczegółowy wykaz materiałów w
postaci of
erty materiałowej firmy Bohamet-armatura sp. z o.o., dokładnego wskazania
roboczogodzin z
uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej. W szczególności
do
wyjaśnień został załączony szczegółowy kosztorys, wraz z zestawieniem robocizny
(uwzględniającym ilość i stawkę roboczogodziny przewyższającą minimalną stawkę
godzinową za pracę), materiałów i sprzętu.
W
yjaśnienia miały wręcz charakter o wiele szerszy i obejmowały także elementy
wpływające na obniżenie zaproponowanej ceny, o których wyjaśnienie sam zamawiający nie
wnosił, tj.:
- korzystanie z pomocy de minimis udzielon
ej przez Starostę Wąbrzeskiego (na dowód
dołączono stosowne zaświadczenie, a także umowę związaną z refundacją kosztów
wyp
osażenia lub doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego);
Sygn. akt KIO 758/20
- zatrudnianie pracownika z orzeczeni
em o stopniu niepełnosprawności (na dowód
dołączono umowę o pracę, a także kopię orzeczenia o stopniu niepełnosprawności tego
pracownika);
- posiadanie przez Plumber Instal W. C.
własnych maszyny do wierceń, co wpłynęło na
możliwość zaproponowania konkurencyjnej ceny na przewierty (na dowód dołączono faktury
dotyczące zakupu tych maszyn);
- referencje oraz zestawienie wykonanych dotychczas
robót, potwierdzające doświadczenie
w wykonywaniu podobnych zamówień i rzetelność ich realizacji.
Z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum w oparciu o art. 90 ust. 3 pzp,
wskazując w uzasadnieniu, że:
-
złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, nieodpowiadający wezwaniu,
nieprzekonujący, że cena oferty została obliczona rzetelnie; Zamawiający w szczególności
wyjaśnienia są niewystarczające, a cena oferty pozostaje rażąco niska i to bez względu
na
to, że kalkulacja ceny roboczogodziny, czy kosztów pracy sprzętu i transportu jest stawką
realną i odpowiednią do prac objętych zamówieniem;
nieuwzględnienie w kalkulacji wszelkich przewidywanych kosztów realizacji zamówienia,
w
tym kosztów odtworzenia dróg, materiałów potrzebnych do wykonania nawierzchni,
a
także kosztów robót geodezyjnych;
-
nie miał możliwości zbadania prawdziwości twierdzeń wykonawcy co do posiadania
maszyn wiertniczych, gdyż na przedstawionej fakturze nie była widoczna cena zakupu.
w
sposób niewystarczający zostało wyjaśnione i udokumentowane uzyskiwanie pomocy
de minimis i zatru
dniania osoby niepełnosprawnej.
Według Odwołującego:
- w
powyższych okolicznościach nie można odmówić złożonym przez niego wyjaśnieniom
z 10 marca 2020 r.
rzetelności;
- wobec potwierdzenia pr
zez Zamawiającego, że kalkulacja obejmuje stawki realne,
nie wiadomo na jakiej podstawie wywodzi on
jednocześnie, że cena jest rażąco niska;
-
uwzględnił w kalkulacji wszelkie przewidywane koszty realizacji zamówienia, w tym koszty
odtworzenia dróg, materiałów potrzebnych do wykonania nawierzchni, a także kosztów robót
geodezyjnych;
-
zamawiający bezprawnie odrzucił ofertę Konsorcjum, gdyż powołał się na niewyczerpujący
charakter wyjaśnień w zakresie, który nie był wskazany w treści wezwania;
- oczywistym
jest, iż sam fakt zakupu maszyn, co potwierdza faktura, a nie ich cena,
wskazuje na ich posiadanie przez partnera konsorcjum.
Odwołujący powołał się na ugruntowane orzecznictwo i poglądy doktryny, które
zgodnie wskazują, że aby uzyskać konieczne do zbadania ceny oferty informacje,
Sygn. akt KIO 758/20
zamawiający powinien zawsze starannie opracować treść wezwania. Brak jednoznacznego
wskazania w
treści wezwania zakresu informacji i dokumentów, których się oczekuje
od
oferenta, odbiera zamawiającemu możliwość powoływania się na brak wyjaśnień
w zakresie,
w jakim zamawiający ich oczekiwał. W piśmie UZP z 22.08.2013 r.
(nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13) wskazano,
że w tym celu zalecane jest by zamawiający
zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia wskazał na konieczność przedłożenia przez
wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób
obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zbadanie oraz weryfikację
dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Co więcej, wyrok Izby z 6 listopada
2014 r. sygn. akt KIO 2224/14 (LEX nr 1611754
) stanowi, że: Z fundamentalnych zasad
ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia „jakie wezwanie, takie
wyjaśnienia”. Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji
bra
ku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego
traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności
postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego,
domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych
wymaganiach
. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 13 marca 2012 r. sygn. akt XII Ga
73/12 (LEX nr 1714129)
stwierdził natomiast, że wezwanie zawsze powinno być konkretne,
precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania. Przygotowując wezwanie,
zamawiający zawsze powinien pamiętać, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze następuje
w granicach zakreślonych treścią wezwania i wykonawca może odnieść się tylko
do wskazanych przez zam
awiającego w wezwaniu elementów.
Zdaniem Odwołującego takie zachowanie Zamawiającego jest tym bardziej
bezprawne,
że nie zwrócił się do Konsorcjum o złożenie dodatkowych wyjaśnień, co mógł,
a nawe
t winien był uczynić. Odwołujący stwierdził, że podziela stanowisko zaprezentowane
przez Ewę Wiktorowską w komentarzu do prawa zamówień publicznych (Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany,
LEX/el. 2019), że przepisy Prawa zamówień publicznych oraz prawa unijnego
n
ie zawierają regulacji stanowiącej wprost, że zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia
więcej niż jeden raz. Można z tego a contrario wnioskować, że wystąpienie o ponowne
wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet konieczne. W piśmiennictwie przyjmuje
się, że jeżeli wyjaśnienia są wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy
kontynuować procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów. Także w innym komentarzu
do ustawy (
Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. IV, WKP 2019
) można wyczytać, że (...) ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył
Sygn. akt KIO 758/20
pierwsze wyjaśnienia. (...) Ponowne wezwanie wykonawcy do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, powinno być
wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze
wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które
wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia.
Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych
wyjaśnień, winien był wezwać Konsorcjum do ich rozwiania, formułując wprost, czego dalsze
wyjaśnienia miałby dotyczyć, zwłaszcza że od czasu złożenia wyjaśnień do ogłoszenia
wyboru najkorzystniejszej oferty minęły aż 23 dni.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert:
- Z
amawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2.004.235,21 zł;
-
różnica pomiędzy ceną oferty Konsorcjum (1.033.015,15 zł) a ceną wybranej oferty
(1.138.203,08
) zł nie jest znacząca.
Według Odwołującego w tych okolicznościach:
- Z
amawiający dokonał wyboru oferty, która również mogłaby zostać uznana przez niego
za
zawierającą rażąco niską cenę;
- cena oferty Konsorcjum
nie może być uznana za rażąco niską.
Odwołujący wywiódł, że ma uzasadnione podejrzenie, że nie został potraktowany
w
ten sam sposób jak wybrany wykonawca w zakresie oceny udzielonych wyjaśnień
o
dnośnie ceny oferty. Odwołujący jednocześnie stwierdził, że wobec tego dla ustalenia, czy
wykonawca ten
był wzywany do złożenia takich wyjaśnień, ewentualnie treści tych
wyjaśnień, niezbędne będzie zbadanie w postępowaniu odwoławczym całości dokumentacji
d
otyczącej Wodrolu.
14 kwietnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej
zgłoszenie przez Wodrol przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższego przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2020 r. (która wpłynęła
do Izby 22 czerwca 2020 r.)
, wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając
swoje stanowisko.
Sygn. akt KIO 758/20
Zamawiający zrelacjonował co do faktów przebieg badania oferty Konsorcjum
w
sposób zbieżny z odwołania.
Zamawiający stwierdził, że o ile przyjmuje się istnienie domniemania rynkowego
poziomu ceny podanej w ofercie
przez wykonawcę, o tyle wystosowanie wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy pzp obala to domniemanie.
Zamawiający zacytował również brzmienie
art. 90 ust. 1 pzp oraz wypowiedź przedstawiciela doktryny dotyczącą obligatoryjności
wezwania w trybie tego przepisu, gdy zajdą przesłanki objęte jego treścią.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej ceny obciąża wykonawcę. Zamawiający zacytował
ponadto
wypowiedź przedstawiciela doktryny, że obowiązkiem wykonawcy jest więc
dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do
wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie
dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny.
Zgodnie bowiem z treścią ust. 2 (art. 90 ustawy Pzp) komentowanego przepisu, to
wykonawca wszelk
imi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi
w
konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena (lub
koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek
podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie (…) Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie
miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u
zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było
nieuzasadnio
ne. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo
wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń
dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie,
tak aby na ich
podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. (…) W
niektórych sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne (zob. komentarz do art. 90 Pzp,
A. Matusiak
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Legalis
2020).
W ocenie Zama
wiającego w świetle obowiązujących przepisów i orzecznictwa Izby
nie można uznać złożonych przez Odwołującego wyjaśnień za wyczerpujące, a tym samym
obalające domniemanie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia są
niewystarczające, a cena oferty Odwołującego się pozostaje rażąco niska i to bez względu
na to, że kalkulacja ceny roboczogodziny czy kosztów pracy sprzętu i transportu jest stawką
realną i odpowiednią do rodzaju prac objętych zamówieniem. Odwołujący się w swoich
wyjaśnieniach nie odniósł się bowiem do kosztów całego zamówienia, jakie winien ponieść
wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie, tj. nie uwzględnił kosztów: pozyskania
całego materiału potrzebnego do wykonania nawierzchni dróg, wykonania odtworzenia dróg,
Sygn. akt KIO 758/20
i
robót geodezyjnych.
Zamawiający sprecyzował, że kalkulacja cen jednostkowych w kosztorysie
szczegółowym (str. 21 podsumowanie kosztorysu) z podziałem na rodzaje robót wskazuje,
że Odwołujący nie uwzględnił w dziale robót odtworzeniowych materiału w postaci pospółki
(żwiru) do naprawy nawierzchni drogowych. Projekt budowlany w części opisowej wyraźnie
wskazuje, że po wykonaniu wykopów, zmontowaniu wodociągów, należy przystąpić
do
zasypania wykopu materiałem mineralnym wraz z zagęszczeniem gruntu warstwami oraz
wykona
ć nawierzchnię z kruszywa żwirowopiaskowego dowiezionego, wykonując dwie
warstwy (10 i 8 cm) wraz z zagęszczeniem. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów
na potwierdzenie przyjęcia do kalkulacji materiału do wykonania nawierzchni dróg.
Według Zamawiającego brak wskazania sposobu wykonania odtworzenia dróg
(umowa podwykonawstwa, oferta na dowóz i wbudowanie materiału itp.) stanowi podstawę
odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę.
Podobnie zdaniem Zamawiającego brak wskazania sposobu wykonania robót
geodezyjnych (umowa podwykonawstwa, oferta na wykonanie prac geodezyjnych, itp. ) oraz
brak miejsca
skalkulowania tej usługi, wobec nieprzedstawienia dowodów na potwierdzenie,
że cena oferty obejmuje koszt obsługi geodezyjnej, również stanowi podstawę do odrzucenia
oferty ze względu na rażąco niską cenę. Zamawiający dodał, że żaden z członków
Konsorcjum nie ma w ramach wykonywanej działalności gospodarczej możliwości
wykonywania działalności gospodarczej.
Niezależnie od powyższego w ocenie Zamawiającego zbyt ogólne (a więc
niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny) są również wyjaśnienia
dotyczące kosztów zatrudnienia pracowników, gdyż nie zawierają szczegółowego wyliczenia
tych koszt
ów, tj. ilu pracowników, jakie wynagrodzenie i przez jaki okres będzie je
otrzymywać. Jeżeli w wyjaśnieniach powołano się na otrzymywanie pomocy de minimis
lub
zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, należało wskazać wysokość i okres tej pomocy,
czy obejmuje
również dofinansowanie na pracownika niepełnosprawnego, a jeżeli tak, przez
jaki okres i w
jakiej wysokości. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać, jakie dokładnie
koszty ponosi na wynagrodzenie praco
wników. W związku z tym nie wiadomo,
czy
przedłożone przez Odwołującego dowody faktycznie potwierdzają te wyliczenia.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, że ponieważ w przedstawionej przez
Odwołującego fakturze zakupu maszyn wiertniczych nie ujawniono ceny sprzedaży, nie
można zbadać prawdziwości ogólnych twierdzeń Odwołującego.
Dodatkowo
częściowa anonimizacja, polegająca na zasłonięciu cen jednostkowych,
uniemożliwia weryfikację podanej przez Odwołującego ceny, zwłaszcza że niektóre ilości
poszczególnych materiałów wskazanych w zapytaniu ofertowym 329/DPA/2020 różniły się
Sygn. akt KIO 758/20
od tych wskazanych w dokumentacji pos
tępowania np. przedmiarze robót.
Zamawiający wywiódł, że to na wykonawcy ciąży obowiązek złożenia gruntownych
wyjaśnień tj. szczegółowej kalkulacji wszelkich kosztów, które składają się na cenę, wraz
z
podparciem tych wyliczeń konkretnymi dowodami, z których jednoznacznie będą wynikały
koszty.
Z
amawiający
natomiast
ma
obowiązek
dokonania analizy
wyjaśnień
i
przedstawionych dowodów, a nie dokonywania za wykonawcę wyliczeń do kalkulacji.
Innymi słowy wykonawca przedstawia swoje wyliczenia i podpiera je odpowiednim dowodem,
a z
amawiający tylko to sprawdza.
Zmawiający zacytował za M. Sieradzką, że w orzecznictwie podkreśla się,
że obowiązkiem wykonawcy jest jak najpełniejsze wyjaśnienie zaoferowanej ceny,
a
zwłaszcza szczegółowego sposobu jej ustalenia (wyr. KIO z 11.1.2017 r., KIO 2381/16,
Legalis, KIO 2382/16, Legalis) [komentarz do art. 90 ustawy pzp (w:)
Prawo zamówień
publicznych. Komentarz,
red. dr hab. Małgorzata Sieradzka, Legalis 2018). W wyroku
z 8
października 2019 r. sygn. akt KIO 1834/19 Izba wskazała, że przepis art. 90 ust. 3
Prawa zamówień publicznych wymaga od wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą
przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska, a dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki
mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny
i
ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego są niedokładne i sformułowane
w sposób ogólny, a nie rzeczowy. Mimo iż nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny
wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
w
ramach których przedstawiany jest przyjęty przez wykonawcę model kalkulacji ceny,
wspólnym mianownikiem dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu jest
odpowiedź na oczekiwania zamawiającego wyrażone w treści wezwania (zob. wyrok Izby
z 25 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 671/19).
Jeżeli w niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał do przedstawienia kalkulacji
metodą szczegółową, taką kalkulację każdy wykonawca powinien zawrzeć. Wykonawca
wprost winien wskazywać dokładne wartości, jakie przyjął do kalkulacji, oraz skąd one
wyn
ikają. Innymi słowy, jeżeli wykonawca podaje w kalkulacji pewną wartość, to winien ją
objaśnić Zamawiającemu, w tym wskazać, dlaczego przyjął wartość w takiej a nie innej
wysokości oraz który dowód załączony na poparcie jego wyjaśnień to potwierdza.
Sygn. akt KIO 758/20
Zamawi
ający podzielił w pełni stanowisko Izby, zgodnie z którym złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, nieodpowiadających na wezwanie zamawiającego, nieprzekonujących,
że cena oferty została obliczona rzetelnie jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia
wyjaśnień w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu. Przyczyną odrzucenia
oferty nie jest wówczas fakt, że cena danej oferty jest rażąco niska, lecz brak wykazania tego
przez wykonawcę (wyrok Izby z 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 502/19).
W zakresie wynika
jącej z SIWZ ceny ryczałtowej w utrwalonym orzecznictwie
zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się,
że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia wykonawca zobowiązany jest
tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacja zamówienia, a ustalona kwota
wynagrodzenia za
wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto przy wynagrodzeniu
ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest ważna
struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry
określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy).
Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy czy formularze cenowe mają tylko
charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą
swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu czy formularza cenowego.
Odwołujący nie wskazał oraz nie dołączył dowodów na poparcie skalkulowanych cen
za materiały do wykonania nawierzchni drogowych oraz obsługi geodezyjnej inwestycji. W
świetle ugruntowanego orzecznictwa na tle przepisów pzp Odwołujący nie dowiódł braku
istnienia rażąco niskiej ceny, a wręcz przeciwnie, poprzez złożenie wyjaśnień potwierdził, iż
nie wycenił w ogóle pewnych elementów zamówienia lub nie wskazał przeniesienia tych
kosztów do innych pozycji choć był do tego był uprawniony. Tym samym dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei uzasadnione i udokumentowane wyjaśnienia złożył Przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, co potwierdza treść wyjaśnień oraz
opinia uzyskana
przez Zamawiającego. Oferta tego podmiotu, jako oferta ważna,
niepodlegająca odrzuceniu i przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert została wybrana jako
oferta najkorzystniejsza.
Wbr
ew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dopuścił się żadnego
naruszenia procedury oceny i wyboru ofert oraz innych zarzucanych przez Odwołującego się
czynów niezgodnych z ustawa pzp. Zamawiający na każdym etapie postępowania stosował
powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności przepisy ustawy pzp
oraz
prowadził postępowanie przy zachowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykona
wców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle
Sygn. akt KIO 758/20
niniejszej sprawy odrzucenie oferty Odwołującego się było uzasadnione i konieczne, zaś
wybór oferty Przystępującego zgodny z prawem i warunkami zamówienia.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty,
co
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Zrelacjonowane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące kwoty,
którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia, cen złożonych ofert,
przebiegu badania oferty Konsorcjum oraz treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i nie były sporne.
W ramach podsumowania i uzupełnienia Izba stwierdziła, że zasadniczo złożone
przez Konsorcjum wyjaśnienia (str. 5.-88. tomu III dokumentacji przesłanej przez
Zamawiającego) odpowiadają treści wezwania, gdyż zawierają:
-
jako oczekiwany trzon wyjaśnień kalkulację sporządzoną metodą szczegółową, czyli
Sygn. akt KIO 758/20
określenie wartości kosztorysowej odpowiadającej cenie oferty polegające na obliczeniu
dla
wszystkich pozycji przedmiaru robót (przygotowanego przez Zamawiającego) wartości
koszt
ów bezpośrednich (odrębnie robocizny, materiału i sprzętu) oraz doliczeniu
odpowiednio kosztów pośrednich, zysku i podatku od towarów i usług (str. 53.-73. tomu III);
- jako
szczegółowy wykaz materiałów wraz ze wskazaniem producentów oferowanych
materiałów zestawienie materiałów w tabeli pod kosztorysem poparte dowodem w postaci
oferty
ich sprzedaży od konkretnego dostawcy (str. 74.-76. tomu III);
-
określenie w kosztorysie liczby roboczogodzin z uwzględnieniem minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U z 2018 r. poz. 2177 ze zm.)
oraz ilości wynikających z przedmiaru i dokumentacji
projektowej, przy czym w odniesieniu do osoby zatrudnionej na stanowisku montera sieci
wodno-kanalizacyjnej wskazano na uzyskiwanie pomocy
de minimis, załączając na dowód
urzędowe zaświadczenie, aneks do umowy o refundację kosztów wyposażenia lub
doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego, orzeczenie o stopniu
niepełnosprawności oraz umowę o pracę (kosztorys jw. oraz zestawienie robocizny na str.
74, pozostałe dokumenty na str. 78.-84. tomu III);
-
zestawienie sprzętu w tabeli pod kosztorysem (wyszczególniające dodatkowo w poz. 1.
obsługę geodezyjną dotyczącą długości w zaokrągleniu 8,6 km) wraz fakturą potwierdzającą
nabyci
e używanej wiertnicy konkretnego producenta, typu i roku produkcji (str. 76.-77. oraz
85 tomu III).
Podkreślić należy, że w ocenie samego Zamawiającego, powtórzonej również
w
odpowiedzi na odwołanie, cena roboczogodziny, kosztów pracy sprzętu i transportu
została skalkulowana na realnym poziomie i odpowiednio do rodzaju prac objętych
przedmiotem tego zamówienia.
Podstawą faktyczną pozytywnej weryfikacji kosztorysu w tym zakresie było ustalenie
zawarte w sporządzonej przez Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. sp. k. ze Szczytna
{dalej: „BPI”} opinii z 12 marca 2020 r. (por. pkt 1.-2. str. 43.-45. dokumentacji przesłanej
przez Zamawiającego). Przy czym wynikający z kosztorysu koszt pracy robotników na
poziomie 17 zł za godzinę został w tej opinii uznany za stawkę realną i odpowiednią do
rodzaju prac objętych zamówieniem pomimo braku możliwości stwierdzenia, w jaki sposób
dokładnie udzielona pomoc de minimis ma wpływ na ukształtowanie tej stawki, gdyż
załączony aneks do umowy dotyczy wyposażenia i doposażenia 1 stanowiska pracy
robotnika drogowego, a
dołączona również umowa o prace dotyczy pracownika
zatrudnionego na stanowisku monter instalacji wodno-kanalizacyjnych.
Opiniujący nie miał
również zastrzeżeń co do kosztów pracy i sprzętu, w tym do wiarygodności informacji, że
Sygn. akt KIO 758/20
Plumber W. C.
posiada maszyny do wierceń.
W opinii BPI
odnośnie materiałów co do zasady uznano, że wartość całkowita
materiałów objętych ofertą po stosownych rabatach pozwala na realizację zamówienia, przy
jednoczesnym zastrz
eżeniu braku możliwości zweryfikowania poszczególnych cen
jednostkowych z uwagi na ich zakrycie w załączonej ofercie (por. pkt 3.I. str. 45 dokumentacji
przesłanej przez Zamawiającego).
Natomiast zasadnicze zastrzeżenie BPI dotyczyło nieuwzględnienia przez
Konsorcjum w kosztorysie kosztu materiału w postaci pospółki (żwiru) do naprawy
nawierzchni drogowej.
Drugie zasadnicze zastrzeżenie BPI zgłosiło odnośnie braku przedstawienia
dowodów jak to ujęto „na potwierdzenie, iż oferta zawiera koszt obsługi geodezyjnej” oraz
braku informacji, gdzie zostały one skalkulowane np. w kosztach zarządu czy innych
pozycjach złożonej oferty.
Izba stwierdziła, że sformułowany w podsumowaniu tej opinii negatywna ocena
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum jako niedowodzących, że cena jego oferty nie
zawiera rażąco niska cena, w tym stwierdzenie, że sam brak podania kosztu materiału
do
odtworzenia dróg musi stanowić podstawę do odrzucenia oferty, jest oderwana
od poczynionych w tej opinii
zasadniczo prawidłowo ustaleń faktycznych.
Natomiast uzasadnienie odrzucenia oferty i odpowiedź na odwołanie powtarzają
argumentację sporządzonej dla Zamawiającego opinii prawnej z 19 marca 2020 r., która
w przewa
żającej mierze sprowadza się do cytowania wypowiedzi doktryny i orzecznictwa
pozostających co najwyżej w luźnym związku z przywołanymi w tej opinii za opinią BPI
ustaleniami faktycznymi.
Przede wszystkim I
zba stwierdziła, że z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty czy
treści powyższych opinii, ani nawet z odpowiedzi na odwołanie nie wynika, aby poczynione
zostały ustalenia co do tego, jaki jest udział kosztu materiału do naprawy nawierzchni
drogowej
w całkowitych kosztach realizacji przedmiotu zamówienia.
Na rozprawie okazało się, że według Odwołującego rynkowy koszt materiału,
dla
którego w poz. 48. i 49. kosztorysu wskazał 0 zł, opiewa na kwotę 30 tys. zł, natomiast
wg Zamawiającego zawiera się on przedziale od 60 do 90 tys. zł „w zależności od sytuacji
rynkowej” (przy czym w kosztorysie Wodrolu został on w tych pozycjach skalkulowany na
łączną kwotę netto w zaokrągleniu 55 tys. zł ).
Z kolei nie było sporne, że prace geodezyjne towarzyszące wykonaniu robót
zasadniczych dla tego przedmiotu zamówienia (według przedmiaru dotyczących
w
zaokrągleniu 8,6 km drogi) to koszt netto rzędu 12-13 tys. zł (zaokrąglone wartości
wynikające odpowiednio z wyjaśnień Wodrolu i Konsorcjum, ta druga w poz. 1 zestawienia
Sygn. akt KIO 758/20
materiałów pod kosztorysem Konsorcjum str. 74 dokumentacji przesłanej przez
Zamawiającego).
Reasumując, Izba stwierdziła, co następuje.
Przede wszystkim
Zamawiający nie wykazał, aby brak wyceny kosztów materiału
w
poz. 48. i 49. kosztorysu ofertowego Konsorcjum stanowił istotną część składową ani
ofert
y złożonej przez Odwołującego, ani oszacowania wartości zamówienia dokonanej przez
samego
Zamawiającego.
Z kolei w odniesieniu do prac geodezyjnych
, które nie były ujęte w przygotowanym
przez Zamawiającego przedmiarze robót jako odrębna pozycja, Zamawiający bezpodstawnie
uznał, choć nie wspomniał o tym w wezwaniu, że Konsorcjum w wyjaśnieniach powinno
dodatkowo podać, gdzie w kosztorysie uwzględniło koszty obsługi geodezyjnej
przedsięwzięcia.
Podobnie skoro
Zamawiający w wezwaniu nie sprecyzował, że oprócz określenia
w kosztorysie liczby roboczogodzin w
wysokości uwzględniającej obowiązujące przepisy
o
minimalnym wynagrodzeniu, oczekuje również wskazania „ilu pracowników, jakie
wynagrodzenie i przez jaki okres będzie je otrzymywać” bezpodstawnie uznał wyjaśnienia
za niewystraczające w tym zakresie.
Wobec braku zastrzeżeń co do stawki roboczogodziny w wysokości 17 zł jako
odpo
wiadającej wysokości minimalnej stawki godzinowej według obowiązujących przepisów,
powzięte przez Zamawiającego niejasności co do wpływu pomocy de minimis, o której
wspomniano w wyjaśnieniach, nie jest wystarczającą podstawą faktyczną do uznania tych
wyjaśnień za potwierdzające rażące zaniżenie stawki wynagrodzenia.
Podobnie wobec braku zastrzeżeń co do skalkulowanych przez Konsorcjum kosztów
materiałów (z wyj. materiału z poz. 48.-49. kosztorysu), w tym potwierdzenia ich łącznej
wysokości załączoną ofertą sprzedaży, uniemożliwienie sprawdzenia, jak kształtują się
koszty poszczególnych materiałów, również nie jest wystarczającą podstawą faktyczną
do
uznania złożonych wyjaśnień za potwierdzające rażące zaniżenie wyceny materiałów
koniecznych do wykonania tego zamówienia.
Odnośnie przyjętego przez Zamawiającego jako pewnik nieuwzględnienia
w
kosztorysie materiału do naprawy nawierzchni drogowej, na rozprawie okazało się,
że Konsorcjum nieprzypadkowo wyceniło w poz. 48. i 49. koszt materiału na 0 zł, gdyż
przewidziało użycie kruszywa, którym już dysponuje dzięki odzyskowi betonu z rozbiórki przy
realizacji innego zamówienia, które następnie zostało przemielone na kruszywo.
Wreszcie okoliczności takie jak: objecie zakresem faktury maszyny wiertniczej bez
żerdzi sterującej, (bliżej niesprecyzowane w odpowiedzi na odwołanie) rozbieżności
pomiędzy ilościami materiałów w kosztorysie a załączonej ofercie ich sprzedaży, nie zostały
Sygn. akt KIO 758/20
przez Zamawiającego wskazane jako postawa faktyczna odrzucenia.
Poza wszelkim sporem była okoliczność, że Zamawiający nie wzywał Konsorcjum
do
wyjaśnień w zakresie zidentyfikowanych w opinii BPI czy opinii prawnej wątpliwości
(nie
wspominając o tych, które Zamawiający wskazał dopiero w toku postępowania
odwoławczego).
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Konsorcjum na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp,
skoro udzielone wyjaśnienia odpowiadały
wezwaniu, a także nie było przeszkód natury prawnej ani faktycznej, aby Zamawiający
zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w odniesieniu do wątpliwości, które powziął w związku
z
treścią pierwotnych wyjaśnień.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp je
żeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
Sygn. akt KIO 758/20
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto
na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej lega
lnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO
592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano,
że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
Sygn. akt KIO 758/20
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wsk
azał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym U
ZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adek
watności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
Sygn. akt KIO 758/20
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie
poza wszelkim sporem jest okoliczność, że zarówno cena oferty
Konsorcjum, jak i cena oferty Wodrolu (a także ceny ofert jeszcze innych wykonawców)
odbiega
ły od ubruttowionej wartości zamówienia więcej niż 30%, co czyniło koniecznym
wezwanie do
wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Odwołującego
nałożyło obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na popar
cie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie
jest
– na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w odniesieniu do
rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp)
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
Sygn. akt KIO 758/20
wniesienie.
Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi upr
zednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od
dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które
w
danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, adekwatnie
sprecyzowano
okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał wystarczających
podstaw faktycznych
, aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia.
Dla tej sprawy podstawowe znaczenie ma
jednak inny aspekt wynikający z art. 192
ust. 7 pzp
– w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności odrzucenia zakres
kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego
przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie
zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli
w
toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawi dodatkowe podstawy
faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu i nie mogą mieć
wpływu na wynik sprawy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 192 ust. 7 pzp chroni
wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji,
które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp.
Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia
Sygn. akt KIO 758/20
oferty. Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę okoliczności, na które Zamawiający
powołał się dopiero w odpowiedzi na odwołanie lub na rozprawie, gdyż wykraczały one poza
ramy uzasadnienia faktycznego przekazanego uprzednio Konsorcjum.
Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień, które mogły
zrodzi
ć u niego pewne wątpliwości, nie próbował ich wyjaśnić, pomimo że mógł i powinien to
uczynić, gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp (w tym art. 90 ust.
1 i art. 90 ust. 3 pzp rozpatrywanych
w kontekście wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców), nie stały temu na przeszkodzie, a wręcz obligowały do
tego, skoro niewyjaśnione stały się podstawą faktyczną odrzucenia oferty. W szczególności
przy stosowaniu art. 90 ust. 3 pzp
należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE {dalej: „dyrektywa klasyczna”} –
czyli przepisem, który podlegał implementacji do krajowego porządku prawnego instytucja
zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem (analogiczny
przepis zawierała również uchylona dyrektywa 2004/18/WE). Stąd procedura wyjaśniająca
cenę oferty nie zawsze powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień
i
ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” wskazuje bowiem nie
tylko na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej
procedury.
Mo
żliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie
prawne Urzędu Zamówień Publicznych (np. zawarte w Informatorze Urzędu Zamówień
Publicznych nr 11 z 2013 r.) oraz wyroki
sądów okręgowych (np. Sądu Okręgowego
w Warszawie z 5 lipca 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06,
Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9
grudnia 2010 r. sygn. akt
V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazały, że brak jest
przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco
niską ceną. Stanowisko to nie jest również oczywiście kwestionowane w wyrokach Krajowej
Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze gdy pierwotne wezwanie
Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia,
a po drugie
że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z 23
czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15 oraz wyrok z 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16).
Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba
Sygn. akt KIO 758/20
stwierdziła, że należy uznać je za zasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, aby
odrzucić ofertę Konsorcjum na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których zakres
odpowiadał wystosowanemu wezwaniu.
Jednocześnie Izba nie ma podstaw, aby odbierać Zamawiającemu prawo
do
wyjaśnienia swoich wątpliwości, stąd ma on w pełni możliwość kontynuowania badania,
czy cena oferty Konsorcjum nie j
est rażąco niska pod ich kątem, co wymaga ich
sprecyzowania w wezwaniu w
taki sposób, aby Wykonawca miał szanse je rozwiać.
Naruszenie pozostałych przepisów wymienionych na wstępie odwołania, należy
formalnie uznać za potwierdzone, jednak zarzuty te nie mają charakteru samoistnego, a są
jedynie konsekwencją zasadności zarzutu zasadniczego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego
przez n
iego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
