rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 759/20
KIO 759/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM sp. z o.o.,
TOMBRUK sp. z o.o., WIEMAR sp. z o.o., ul. Karnicka 20; 03-162 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Łomianki, ul. Warszawska
115; 05-
092 Łomianki,
przy udziale wykonawcy FAL-BRUK sp. z o.o. sp. k., ul. Sarabandy 42; 02-868 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM sp. z o.o.,
TOMBRUK sp. z o.o., WIEMAR sp. z o.o., ul. Karnicka 20; 03-162 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Łomianki, ul. Warszawska
115; 05-
092 Łomianki,
przy udziale wykonawcy FAL-BRUK sp. z o.o. sp. k., ul. Sarabandy 42; 02-868 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp,
wykonawcy FAL-BRUK sp. z o.o. sp. k., ul. Sarabandy 42; 02-868 Warszawa,
do uzupełnienia dokumentów i/lub ich wyjaśnienia w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
opisanego
pkt 5.1.2.3.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a po ich
złożeniu i/lub wyjaśnieniu powtórną czynność badania i oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Łomianki, ul. Warszawska 115;
05-
092 Łomianki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM sp. z o.o., TOMBRUK
sp. z o.o., WIEMAR sp. z o.o., ul. Karnicka 20; 03-162 Warszawa,
tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Łomianki, ul. Warszawska 115; 05-092
Łomianki na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ROKOM sp. z o.o., TOMBRUK sp. z o.o., WIEMAR sp. z o.o.,
ul. Karnicka 20; 03-162 Warszawa
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 759/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Łomianki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa ulicy Fabrycznej wraz z budową
kanalizacji deszczowej wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury wod-kan, energetycznej
i telekomunikacyjnej w ramach zadania: „Przebudowa ul. Fabrycznej"- zad. 2016/03”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 29 stycznia 2020 r., pod nr 507303-N- 2020.
Dnia 2 kwietnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 7 kwietnia 2020 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ROKOM sp. z o.o., TOMBRUK sp. z o.o., WIEMAR sp. z o.o.,
(dalej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy -
„FAL-BRUK” sp. z o.o. sp. k. (dalej jako „FAL-
BRUK”) przy zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy FAL-BRUK, pomimo
że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu
kluczowego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy FAL-BRUK pomimo, że ten nie
udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu, naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art.
7 ust 1 ustawy Pzp,
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
p
ostępowania, wykluczenie z postępowania wykonawcy FAL-BRUK, powtórzenia czynności
oceny ofert w p
ostępowaniu, co spowoduje wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W zakresie interes
u we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że oferta
o
dwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu
postępowania uplasowana jest na drugiej pozycji przy dwóch złożonych ofertach. W sytuacji
zatem eliminacji kwe
stionowanej oferty, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta
o
dwołującego. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, nie budzi wątpliwości, że interes
prawny o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku,
bowiem gdyby nie zask
arżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący
u
zyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych
zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z s.i.w.z., zamawiający określił szereg szczegółowych
warunków udziału odnoszących się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego
personelu kierowniczego jakim miał dysponować wykonawca ubiegający się o zamówienie.
W szczególności s.i.w.z. określała szczegółowo warunek dotyczący Kierownika Robót
Elektrycznych. Warunek wskazywał zarówno na wymogi odnoszące się do konieczności
posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych ale, co najistotniejsze dla sprawy, także
rozbudowane wymagania odnośnie posiadanego przez kandydata na to stanowisko
określone doświadczenie zawodowe.
W wyniku zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek otrzymał
ostatecznie nast
ępujące brzmienie:
„(5.1.2.3.8) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że na okres realizacji zamówienia
będzie dysponował jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika Robót Elektrycznych
posiadającego minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub
rozbudowę drogi, w tym na co najmniej 2 zadaniach polegającym na
budowie/przebudowie/
rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości
brutto minimum 400 000,00 PLN brutto, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych, (lub równoważne do ww. wydawane na podstawie przepisów
obowiązujących w innych państwach) oraz należąca do właściwej Izby Samorządu
Zawodowego.
”.
Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania spełnienia powyższego warunku
udziału w postępowaniu poprzez złożenie w trybie art. 26 ust 2 Pzp Wykazu osób m.in.
w następującym zakresie:
„(6.1.5.2.8) Wykazu osób w którym Wykonawca wykaże jedną osobą pełniącą funkcję
Kierownika Robót Elektrycznych posiadającego minimum 5 letnie doświadczenie na
stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie
obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi, w tym na co najmniej 2 zadaniach
polegającym
na
budowie/przebudowie/rozbudowie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN brutto, posiadająca
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie
s
ieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, i należącą do właściwej Izby Samorządu
Zawodowego (lub równoważne do ww. wydawane na podstawie przepisów obowiązujących
w innych państwach), skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
”.
Zdaniem odwołującego, jak wynika z obowiązującego w postępowaniu warunku udziału
w zakresie Kierownika Robót Elektrycznych określonego w pkt 5.1.2.3.8 s.i.w.z.
(i konsekwentnie w pkt 6.1.5.2.8), w
ykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że na okres
realizacji zamówienia będzie dysponował jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika Robót
Elektrycznych łącznie spełniającą następujące wymagania:
-
posiada
jącego minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub
rozbudowę drogi,
-
w tym na co najmniej 2 zadaniach polegającym na budowie/przebudowie/rozbudowie
siec
i, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN
brutto,
-
posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, (lub równoważne do
ww. wydawane na podstawie przepisów obowiązujących w innych państwach) oraz należąca
do właściwej Izby Samorządu Zawodowego.
W ocenie o
dwołującego treść warunku udziału w jego ostatecznym i obowiązującym
w postępowaniu brzmieniu jest jednoznaczna i nie budząca żadnych wątpliwości
interpretacyjnych. Wymaganiem z
amawiającego było wykazanie się przez wykonawców
specjalistycznym doświadczeniem zawodowym Kierownika Robót Elektrycznych -
uzyskanym przy pełnieniu funkcji na kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub
rozbudowę drogi przez określony w treści warunku czas - minimum 5 lat, na takich właśnie
kontraktach.
Ponadto warunek wymaga od wykonawcy, aby wskazana osoba posiadała
doświadczenie w pełnieniu takich funkcji (na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę
lub rozbudowę drogi), a jednocześnie aby dla takich właśnie kontraktów Kierownik posiadał
wymagane doświadczenie na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN brutto.
Wykonawca FAL-
BRUK został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust 2 Pzp
pismem z dnia 12 marca 2020 roku,
do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału m.in. w zakresie powyższego Kierownika Robót Elektrycznych.
Zamawiający przywołał w treści wezwania brzmienie warunku udziału w postępowaniu jak
również przedstawił wzór formularza Wykazu osób.
Obowiązkiem wykonawcy było zatem wykazanie spełnienia warunku i udowodnienie,
że wskazana osoba faktycznie posiada wymagane doświadczenie zawodowe,
w szczególności w pełnieniu funkcji na kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub
rozbudowę drogi, przez określony czas. Dodatkowo uwzględniając wymóg dotyczący
wykazania posiadania w ramach doświadczenia na kontraktach obejmujących budowę,
przebudowę lub rozbudowę drogi, co najmniej 2 zadań polegającym na
budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości
brutto minimum 400 000,00 PLN brutto -
konieczne było także wskazanie kwot wykonanych
prac.
Wykonawca FAL-
BRUK złożył wymagane wezwaniem dokumenty i w zakresie
odnoszącym się do wskazanej funkcji dla spełnienia warunku udziału w zakresie pkt
5.1.2.3.8 s.i.w.z.
złożył wykaz, jednocześnie w zakresie doświadczenia zawodowego
wskazanej osoby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu odsyłając do załącznika
nr 2a.
Zdaniem odwołującego, wskazany przez wykonawcę kandydat posiada wyłącznie
doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji na kontraktach obejmujących budowę,
przebudowę lub rozbudowę drogi wskazanych w wykazie w pozycjach 9 oraz od 12 do 15.
Odwołujący wskazał, iż wykaz zawiera precyzyjnie wskazany czas pełnienia przez
wskazaną osobę funkcji, który wyklucza posiadanie wymaganego 5 letniego doświadczenia
w pełnieniu wskazanej w s.i.w.z. funkcji na kontraktach obejmujących budowę, przebudowę
lub rozbudowę drogi (łącznie maksymalnie kilkanaście miesięcy zamiast min 60 miesięcy).
Ponadto wykaz zawiera odręczne wskazanie kwot - wskazane bliżej nieokreślone
3 (trzy)
wartości. Z czego dla 2 (dwóch) z nich przyporządkowano odręcznie zamówienie,
którego dotyczyć ma ta wartość - dla poz. 16 i 18 wykazu. Żadna z tych pozycji nie polegała
na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi. Z kolei trzecia z podanych kwot -
360 000 zł
po pierwsze nie spełnia warunku w zakresie wymaganej minimalnej wartości 400 000 zł,
a po drugie nie wiadomo,
której z pozycji wykazu ma dotyczyć. Dodatkowo nawet, gdyby
miała dotyczyć którejś z pozycji „drogowej” z wykazu (nie wynika to z dokumentu) to poza
zbyt niską wartością byłaby to jedyna „drogowa” z określoną wartością, co potwierdza
niespełnienie warunku udziału.
Zamawiający po analizie treści złożonych w trybie art. 26 ust 2 ustawy Pzp, wykazów
uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego Kierownika.
Zgodnie z treścią wezwania w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, z dnia 30 marca 2020 roku,
z
amawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób m.in. w zakresie osób dla
spełnienia warunku udziału określonego w pkt 5.1.2.3.8 s.i.w.z.
Jak wynika z treści wezwania - wykonawca nie wykazał pierwotnie złożonym wykazem
osób spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia
zawodowego Kierownika Pana (J.O.)
. W szczególności, według wezwania, ze złożonych
dokumentów nie wynika, że wskazana osoba, pełniła obowiązki na stanowisku kierownika
robót
telekomunikacyjnych. W konsekwencji
z
amawiający
wezwał
w
ykonawcę
o uzupełnienie w powyższej kwestii.
Wykonawca w odpowiedzi na pismo za
mawiającego z dnia 30 marca 2020 roku, dokonał
czynności uzupełnienia załącznika nr 2a „Doświadczenie zawodowe” Pana (J.O.).
Uzupełnienie polegało na dodaniu oświadczenia dotyczącego pełnionych funkcji na
wykazanych inwestycjach -
odręczny dopisek Pana (J.O.).
Zdaniem odwołującego, uzupełniony przez wykonawcę wykaz nie potwierdza warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wskazanej osoby
w zakresie minimum
5 letniego pełnienia wskazanej funkcji na kontraktach obejmujących
budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi, jak również w zakresie dotyczącym, co najmniej
2 zadań polegającym na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN brutto na inwestycjach
drogowych.
Wykonawc
a uzupełniając załącznik 2a, poprzestał wyłącznie na odręcznym dopisku Pana
(J.O.)
dotyczącym funkcji jaką pełnił na wykazanych robotach.
Sam wykaz i wymienione w nim pozycje
– roboty, przy których realizacji wskazana osoba
uczestniczyła i ich wartości, nie został w żaden sposób zmieniony i nie dodano żadnych
nowych pozycji -
w tym w szczególności na kontraktach obejmujących budowę, przebudowę
lub rozbudowę drogi.
W konsekwencji
odwołujący stwierdził, że procedura wezwania do uzupełnienia
dokumentów dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu o której mowa
wart. 26 ust 3 ustawy Pzp,
została przez zamawiającego dokonana skutecznie i stała się
definitywna.
Wykonawca FAL-
BRUK nie kwestionował treści wezwania ani też nie zgłaszał zastrzeżeń
odnośnie oczekiwania zamawiającego, w konsekwencji jego obowiązkiem było dostosowanie
się do wezwania i skuteczne uzupełnienie dowodów na spełnienie warunku udziału
w przetargu.
Zarówno złożone jak i uzupełnione dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku
udziału w przetargu. Co więcej, z dokumentów tych wprost wynika, że wskazana osoba
posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji przy robotach na kontraktach obejmujących
budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi ale w wymiarze niewystarczającym.
Odwołujący wskazał, iż na etapie po złożeniu ofert w postępowaniu niedopuszczalne jest
dokonywanie przez z
amawiającego modyfikacji warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe oznacza, że po terminie składania ofert zamawiający jest związany warunkami
udziału w przetargu i ma obowiązek, respektując zasady o których mowa w art. 7 ustawy
Pzp
, oczekiwać wykazania/udowodnienia ich spełnienia przez wykonawcę wybranego.
W postępowaniu zamawiający dokonał zarówno weryfikacji spełnienia warunku na etapie
pierwotnie złożonych jak i uzupełnionych na wezwanie dokumentów i oświadczeń
wykonawcy FAL-BRUK. W wyniku tej procedury z
amawiający winien był na podstawie
złożonych dowodów, zgodnie z ich treścią uznać, że wykonawca nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca FAL-BRUK sp. z o.o. sp.k.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której podzielił stanowisko
prezentowane przez przystępującego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Wydając przedmiotowe orzeczenie, Izba kierowała się następującymi względami
ustalonymi w toku prowadzonej rozprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny sprawy opisany przez odwołującego nie budzi zastrzeżeń.
Z
amawiający wzywając przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie
złożonego wykazu osób podał, iż „Komisja Przetargowa w trakcie sprawdzania ww.
stwierdziła, że ze złożonych dokumentów tj. Wykazu osób, doświadczenia zawodowego nie
wyka, że wskazana osoba Pan (J.O.) pełnił obowiązki za stanowisku kierownika robót
telekomunikacyjnych
– które było wymagane w s.i.w.z. Zamawiający wnosi
o wyjaśnienie/uzupełnienie w powyższej kwestii.”.
Przystępujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego w ten sposób, że powtórnie
złożył taki sam wykaz jednakże z dopiskiem Pana (J.O.) – osoby wskazanej na stanowisko
o n
astępującej treści „Oświadczam, że wszystkich ww. robotach pełniłem funkcję Kierownika
Budowy”.
W ugruntowanym już orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej
dominuje pogląd, iż co do zasady wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma
charakter jednokrotny. Jednakże należy mieć na uwadze, iż okolicznością determinującą
możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest
ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił
zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający
stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, iż zamawiający wzywał przystępującego jedynie w zakresie
pełnienia przez wskazaną osobę obowiązków na stanowisku kierownika robót
telekomunikacyjnych, otrzymując zwrotnie oświadczenie tej osoby (złożone w wykazie),
że na wszystkich robotach wymienionych w wykazie pełnił funkcję kierownika budowy,
zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Jednakże, biorąc pod uwagę zasadną argumentację odwołującego, Izba stwierdziła,
że zamawiający nie ustalił w sposób prawidłowy spełnienia przez przystępującego
wszystkich elementów składających się na opis warunku udziału w postępowaniu,
ustalonych przez zamawiającego w pkt 5.1.2.3.8 s.i.w.z.
Wskazać bowiem należy, iż z treści warunku ustalonego przez zamawiającego wynika,
że wykonawca wskazując określoną osobę do pełnienia funkcji Kierownika Robót
Elektrycznych
winien wykazać, że osoba ta posiada łącznie następujące doświadczenie:
- minimum 5 letnie na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót
Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi,
-
na wskazanych kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi 2
dwóch) zadań polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN.
Ze złożonego przez przystępującego wykazu wynika jedynie, że osoba wskazana do
pełnienia określonych funkcji, pełniła funkcję Kierownika Budowy (oświadczenie złożone
w wyniku wezwa
nia zamawiającego z 30 marca 2020 roku). Brak jest natomiast wykazania,
w tym zakresie należy wskazać wadliwość czynności zamawiającego, że osoba podana
przez przystępującego:
-
pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie
obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi (minimum 5 letnie doświadczenie),
oraz
że (łącznie)
-
na wskazanych kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi
2 (dwa) zadania polega
ły na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN.
Izbę dziwi stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że złożony przez przystępującego
wykaz daje podstawę do stwierdzenia, że przystępujący potwierdził spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, albowiem z treści tego wykazu nie sposób wywieść powyższych
okoliczności. Dlatego też Izba uznała, że zamawiający wadliwie dokonał czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawcy przystępującego
i nakazała zamawiającemu, po wcześniejszym unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, do wezwania przystępującego do złożenia właściwego wykazu, który
potwierdzałby wszystkie elementy warunku ustalonego przez zamawiającego w s.i.w.z. lub
jego wyjaśnienia.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez odwołującego
i przystępującego wskazując, iż w zakresie dowodów złożonych przez odwołującego
potwierdzają one, że przystępujący złożył informacje nieprawdziwe, mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania, albowiem przystępujący złożył oświadczenie, iż Pan (J.O.)
pełnił funkcję kierownika budowy na inwestycjach z poz. 12 i 13, natomiast z dowodów
(oświadczeń zamawiających) wynika, że takiej funkcji, na tych inwestycjach nie pełnił.
Nadmienić w tym miejscu jednak należy, że Izba nie orzekała w zakresie tych informacji,
albowiem w odwołaniu tego rodzaju zarzutów nie było.
Powyższą okoliczność potwierdził sam przystępujący w dowodzie dotyczącym pozycji nr
12 (oświadczenie TELTECH), gdzie zostało stwierdzone, iż Pan (J.O.) z ramienia
podwykonawcy pełnił funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych, a nie kierownika
budowy, jak wynika ze złożonego zamawiającemu wykazu. Dodatkowo, przedmiotowy
dowód przeczy okoliczności, że Pan (J.O.) wykonywał usługę na rzecz przystępującego
(oświadczenie z wykazu 2a) albowiem w dokumencie tym poświadczono, że firma Tel-Ektra,
z ramienia której działał Pan (J.O.) była podwykonawcą firmy TP TELTECH.
Tożsama okoliczność wynika również z dowodu złożonego przez przystępującego
dotyczącego pozycji 14 wykazu. Treść tego dowodu potwierdza również niezgodność treści
oświadczenia złożonego przez przystępującego w wykazie 2a w zakresie okresu realizacji
zamówienia, albowiem w wykazie podano okres od 30 września 2010 roku do 30 listopada
2010 roku, natomiast w oświadczeniu (dowodzie) podano okres od 2010 do 2011 roku
(załączony protokół odbioru końcowego zawiera datę 17 maja 2011 roku).
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek przystępującego o powołanie dowodu
z
zeznań świadka stwierdzając, iż okoliczności sprawy ustalone w toku prowadzonego
postępowania odwoławczego pozwalają na wydanie orzeczenia, tym samym Izba
stwierdziła, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki postępowania (art. 190 ust. 6
ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp,
wykonawcy FAL-BRUK sp. z o.o. sp. k., ul. Sarabandy 42; 02-868 Warszawa,
do uzupełnienia dokumentów i/lub ich wyjaśnienia w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
opisanego
pkt 5.1.2.3.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a po ich
złożeniu i/lub wyjaśnieniu powtórną czynność badania i oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Łomianki, ul. Warszawska 115;
05-
092 Łomianki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM sp. z o.o., TOMBRUK
sp. z o.o., WIEMAR sp. z o.o., ul. Karnicka 20; 03-162 Warszawa,
tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Łomianki, ul. Warszawska 115; 05-092
Łomianki na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ROKOM sp. z o.o., TOMBRUK sp. z o.o., WIEMAR sp. z o.o.,
ul. Karnicka 20; 03-162 Warszawa
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 759/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Łomianki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa ulicy Fabrycznej wraz z budową
kanalizacji deszczowej wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury wod-kan, energetycznej
i telekomunikacyjnej w ramach zadania: „Przebudowa ul. Fabrycznej"- zad. 2016/03”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 29 stycznia 2020 r., pod nr 507303-N- 2020.
Dnia 2 kwietnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 7 kwietnia 2020 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ROKOM sp. z o.o., TOMBRUK sp. z o.o., WIEMAR sp. z o.o.,
(dalej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy -
„FAL-BRUK” sp. z o.o. sp. k. (dalej jako „FAL-
BRUK”) przy zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy FAL-BRUK, pomimo
że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu
kluczowego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy FAL-BRUK pomimo, że ten nie
udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu, naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art.
7 ust 1 ustawy Pzp,
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
p
ostępowania, wykluczenie z postępowania wykonawcy FAL-BRUK, powtórzenia czynności
oceny ofert w p
ostępowaniu, co spowoduje wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W zakresie interes
u we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że oferta
o
dwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu
postępowania uplasowana jest na drugiej pozycji przy dwóch złożonych ofertach. W sytuacji
zatem eliminacji kwe
stionowanej oferty, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta
o
dwołującego. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, nie budzi wątpliwości, że interes
prawny o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku,
bowiem gdyby nie zask
arżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący
u
zyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych
zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z s.i.w.z., zamawiający określił szereg szczegółowych
warunków udziału odnoszących się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego
personelu kierowniczego jakim miał dysponować wykonawca ubiegający się o zamówienie.
W szczególności s.i.w.z. określała szczegółowo warunek dotyczący Kierownika Robót
Elektrycznych. Warunek wskazywał zarówno na wymogi odnoszące się do konieczności
posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych ale, co najistotniejsze dla sprawy, także
rozbudowane wymagania odnośnie posiadanego przez kandydata na to stanowisko
określone doświadczenie zawodowe.
W wyniku zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek otrzymał
ostatecznie nast
ępujące brzmienie:
„(5.1.2.3.8) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że na okres realizacji zamówienia
będzie dysponował jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika Robót Elektrycznych
posiadającego minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub
rozbudowę drogi, w tym na co najmniej 2 zadaniach polegającym na
budowie/przebudowie/
rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości
brutto minimum 400 000,00 PLN brutto, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych, (lub równoważne do ww. wydawane na podstawie przepisów
obowiązujących w innych państwach) oraz należąca do właściwej Izby Samorządu
Zawodowego.
”.
Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania spełnienia powyższego warunku
udziału w postępowaniu poprzez złożenie w trybie art. 26 ust 2 Pzp Wykazu osób m.in.
w następującym zakresie:
„(6.1.5.2.8) Wykazu osób w którym Wykonawca wykaże jedną osobą pełniącą funkcję
Kierownika Robót Elektrycznych posiadającego minimum 5 letnie doświadczenie na
stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie
obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi, w tym na co najmniej 2 zadaniach
polegającym
na
budowie/przebudowie/rozbudowie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN brutto, posiadająca
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie
s
ieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, i należącą do właściwej Izby Samorządu
Zawodowego (lub równoważne do ww. wydawane na podstawie przepisów obowiązujących
w innych państwach), skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
”.
Zdaniem odwołującego, jak wynika z obowiązującego w postępowaniu warunku udziału
w zakresie Kierownika Robót Elektrycznych określonego w pkt 5.1.2.3.8 s.i.w.z.
(i konsekwentnie w pkt 6.1.5.2.8), w
ykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że na okres
realizacji zamówienia będzie dysponował jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika Robót
Elektrycznych łącznie spełniającą następujące wymagania:
-
posiada
jącego minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy
lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub
rozbudowę drogi,
-
w tym na co najmniej 2 zadaniach polegającym na budowie/przebudowie/rozbudowie
siec
i, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN
brutto,
-
posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, (lub równoważne do
ww. wydawane na podstawie przepisów obowiązujących w innych państwach) oraz należąca
do właściwej Izby Samorządu Zawodowego.
W ocenie o
dwołującego treść warunku udziału w jego ostatecznym i obowiązującym
w postępowaniu brzmieniu jest jednoznaczna i nie budząca żadnych wątpliwości
interpretacyjnych. Wymaganiem z
amawiającego było wykazanie się przez wykonawców
specjalistycznym doświadczeniem zawodowym Kierownika Robót Elektrycznych -
uzyskanym przy pełnieniu funkcji na kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub
rozbudowę drogi przez określony w treści warunku czas - minimum 5 lat, na takich właśnie
kontraktach.
Ponadto warunek wymaga od wykonawcy, aby wskazana osoba posiadała
doświadczenie w pełnieniu takich funkcji (na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę
lub rozbudowę drogi), a jednocześnie aby dla takich właśnie kontraktów Kierownik posiadał
wymagane doświadczenie na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN brutto.
Wykonawca FAL-
BRUK został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust 2 Pzp
pismem z dnia 12 marca 2020 roku,
do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału m.in. w zakresie powyższego Kierownika Robót Elektrycznych.
Zamawiający przywołał w treści wezwania brzmienie warunku udziału w postępowaniu jak
również przedstawił wzór formularza Wykazu osób.
Obowiązkiem wykonawcy było zatem wykazanie spełnienia warunku i udowodnienie,
że wskazana osoba faktycznie posiada wymagane doświadczenie zawodowe,
w szczególności w pełnieniu funkcji na kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub
rozbudowę drogi, przez określony czas. Dodatkowo uwzględniając wymóg dotyczący
wykazania posiadania w ramach doświadczenia na kontraktach obejmujących budowę,
przebudowę lub rozbudowę drogi, co najmniej 2 zadań polegającym na
budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o wartości
brutto minimum 400 000,00 PLN brutto -
konieczne było także wskazanie kwot wykonanych
prac.
Wykonawca FAL-
BRUK złożył wymagane wezwaniem dokumenty i w zakresie
odnoszącym się do wskazanej funkcji dla spełnienia warunku udziału w zakresie pkt
5.1.2.3.8 s.i.w.z.
złożył wykaz, jednocześnie w zakresie doświadczenia zawodowego
wskazanej osoby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu odsyłając do załącznika
nr 2a.
Zdaniem odwołującego, wskazany przez wykonawcę kandydat posiada wyłącznie
doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji na kontraktach obejmujących budowę,
przebudowę lub rozbudowę drogi wskazanych w wykazie w pozycjach 9 oraz od 12 do 15.
Odwołujący wskazał, iż wykaz zawiera precyzyjnie wskazany czas pełnienia przez
wskazaną osobę funkcji, który wyklucza posiadanie wymaganego 5 letniego doświadczenia
w pełnieniu wskazanej w s.i.w.z. funkcji na kontraktach obejmujących budowę, przebudowę
lub rozbudowę drogi (łącznie maksymalnie kilkanaście miesięcy zamiast min 60 miesięcy).
Ponadto wykaz zawiera odręczne wskazanie kwot - wskazane bliżej nieokreślone
3 (trzy)
wartości. Z czego dla 2 (dwóch) z nich przyporządkowano odręcznie zamówienie,
którego dotyczyć ma ta wartość - dla poz. 16 i 18 wykazu. Żadna z tych pozycji nie polegała
na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi. Z kolei trzecia z podanych kwot -
360 000 zł
po pierwsze nie spełnia warunku w zakresie wymaganej minimalnej wartości 400 000 zł,
a po drugie nie wiadomo,
której z pozycji wykazu ma dotyczyć. Dodatkowo nawet, gdyby
miała dotyczyć którejś z pozycji „drogowej” z wykazu (nie wynika to z dokumentu) to poza
zbyt niską wartością byłaby to jedyna „drogowa” z określoną wartością, co potwierdza
niespełnienie warunku udziału.
Zamawiający po analizie treści złożonych w trybie art. 26 ust 2 ustawy Pzp, wykazów
uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego Kierownika.
Zgodnie z treścią wezwania w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, z dnia 30 marca 2020 roku,
z
amawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób m.in. w zakresie osób dla
spełnienia warunku udziału określonego w pkt 5.1.2.3.8 s.i.w.z.
Jak wynika z treści wezwania - wykonawca nie wykazał pierwotnie złożonym wykazem
osób spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia
zawodowego Kierownika Pana (J.O.)
. W szczególności, według wezwania, ze złożonych
dokumentów nie wynika, że wskazana osoba, pełniła obowiązki na stanowisku kierownika
robót
telekomunikacyjnych. W konsekwencji
z
amawiający
wezwał
w
ykonawcę
o uzupełnienie w powyższej kwestii.
Wykonawca w odpowiedzi na pismo za
mawiającego z dnia 30 marca 2020 roku, dokonał
czynności uzupełnienia załącznika nr 2a „Doświadczenie zawodowe” Pana (J.O.).
Uzupełnienie polegało na dodaniu oświadczenia dotyczącego pełnionych funkcji na
wykazanych inwestycjach -
odręczny dopisek Pana (J.O.).
Zdaniem odwołującego, uzupełniony przez wykonawcę wykaz nie potwierdza warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wskazanej osoby
w zakresie minimum
5 letniego pełnienia wskazanej funkcji na kontraktach obejmujących
budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi, jak również w zakresie dotyczącym, co najmniej
2 zadań polegającym na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN brutto na inwestycjach
drogowych.
Wykonawc
a uzupełniając załącznik 2a, poprzestał wyłącznie na odręcznym dopisku Pana
(J.O.)
dotyczącym funkcji jaką pełnił na wykazanych robotach.
Sam wykaz i wymienione w nim pozycje
– roboty, przy których realizacji wskazana osoba
uczestniczyła i ich wartości, nie został w żaden sposób zmieniony i nie dodano żadnych
nowych pozycji -
w tym w szczególności na kontraktach obejmujących budowę, przebudowę
lub rozbudowę drogi.
W konsekwencji
odwołujący stwierdził, że procedura wezwania do uzupełnienia
dokumentów dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu o której mowa
wart. 26 ust 3 ustawy Pzp,
została przez zamawiającego dokonana skutecznie i stała się
definitywna.
Wykonawca FAL-
BRUK nie kwestionował treści wezwania ani też nie zgłaszał zastrzeżeń
odnośnie oczekiwania zamawiającego, w konsekwencji jego obowiązkiem było dostosowanie
się do wezwania i skuteczne uzupełnienie dowodów na spełnienie warunku udziału
w przetargu.
Zarówno złożone jak i uzupełnione dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku
udziału w przetargu. Co więcej, z dokumentów tych wprost wynika, że wskazana osoba
posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji przy robotach na kontraktach obejmujących
budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi ale w wymiarze niewystarczającym.
Odwołujący wskazał, iż na etapie po złożeniu ofert w postępowaniu niedopuszczalne jest
dokonywanie przez z
amawiającego modyfikacji warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe oznacza, że po terminie składania ofert zamawiający jest związany warunkami
udziału w przetargu i ma obowiązek, respektując zasady o których mowa w art. 7 ustawy
Pzp
, oczekiwać wykazania/udowodnienia ich spełnienia przez wykonawcę wybranego.
W postępowaniu zamawiający dokonał zarówno weryfikacji spełnienia warunku na etapie
pierwotnie złożonych jak i uzupełnionych na wezwanie dokumentów i oświadczeń
wykonawcy FAL-BRUK. W wyniku tej procedury z
amawiający winien był na podstawie
złożonych dowodów, zgodnie z ich treścią uznać, że wykonawca nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca FAL-BRUK sp. z o.o. sp.k.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której podzielił stanowisko
prezentowane przez przystępującego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Wydając przedmiotowe orzeczenie, Izba kierowała się następującymi względami
ustalonymi w toku prowadzonej rozprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny sprawy opisany przez odwołującego nie budzi zastrzeżeń.
Z
amawiający wzywając przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie
złożonego wykazu osób podał, iż „Komisja Przetargowa w trakcie sprawdzania ww.
stwierdziła, że ze złożonych dokumentów tj. Wykazu osób, doświadczenia zawodowego nie
wyka, że wskazana osoba Pan (J.O.) pełnił obowiązki za stanowisku kierownika robót
telekomunikacyjnych
– które było wymagane w s.i.w.z. Zamawiający wnosi
o wyjaśnienie/uzupełnienie w powyższej kwestii.”.
Przystępujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego w ten sposób, że powtórnie
złożył taki sam wykaz jednakże z dopiskiem Pana (J.O.) – osoby wskazanej na stanowisko
o n
astępującej treści „Oświadczam, że wszystkich ww. robotach pełniłem funkcję Kierownika
Budowy”.
W ugruntowanym już orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej
dominuje pogląd, iż co do zasady wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma
charakter jednokrotny. Jednakże należy mieć na uwadze, iż okolicznością determinującą
możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest
ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił
zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający
stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, iż zamawiający wzywał przystępującego jedynie w zakresie
pełnienia przez wskazaną osobę obowiązków na stanowisku kierownika robót
telekomunikacyjnych, otrzymując zwrotnie oświadczenie tej osoby (złożone w wykazie),
że na wszystkich robotach wymienionych w wykazie pełnił funkcję kierownika budowy,
zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Jednakże, biorąc pod uwagę zasadną argumentację odwołującego, Izba stwierdziła,
że zamawiający nie ustalił w sposób prawidłowy spełnienia przez przystępującego
wszystkich elementów składających się na opis warunku udziału w postępowaniu,
ustalonych przez zamawiającego w pkt 5.1.2.3.8 s.i.w.z.
Wskazać bowiem należy, iż z treści warunku ustalonego przez zamawiającego wynika,
że wykonawca wskazując określoną osobę do pełnienia funkcji Kierownika Robót
Elektrycznych
winien wykazać, że osoba ta posiada łącznie następujące doświadczenie:
- minimum 5 letnie na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót
Elektrycznych na kontrakcie obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi,
-
na wskazanych kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi 2
dwóch) zadań polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN.
Ze złożonego przez przystępującego wykazu wynika jedynie, że osoba wskazana do
pełnienia określonych funkcji, pełniła funkcję Kierownika Budowy (oświadczenie złożone
w wyniku wezwa
nia zamawiającego z 30 marca 2020 roku). Brak jest natomiast wykazania,
w tym zakresie należy wskazać wadliwość czynności zamawiającego, że osoba podana
przez przystępującego:
-
pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Elektrycznych na kontrakcie
obejmującym budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi (minimum 5 letnie doświadczenie),
oraz
że (łącznie)
-
na wskazanych kontraktach obejmujących budowę, przebudowę lub rozbudowę drogi
2 (dwa) zadania polega
ły na budowie/przebudowie/rozbudowie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych o wartości brutto minimum 400 000,00 PLN.
Izbę dziwi stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że złożony przez przystępującego
wykaz daje podstawę do stwierdzenia, że przystępujący potwierdził spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, albowiem z treści tego wykazu nie sposób wywieść powyższych
okoliczności. Dlatego też Izba uznała, że zamawiający wadliwie dokonał czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawcy przystępującego
i nakazała zamawiającemu, po wcześniejszym unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, do wezwania przystępującego do złożenia właściwego wykazu, który
potwierdzałby wszystkie elementy warunku ustalonego przez zamawiającego w s.i.w.z. lub
jego wyjaśnienia.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez odwołującego
i przystępującego wskazując, iż w zakresie dowodów złożonych przez odwołującego
potwierdzają one, że przystępujący złożył informacje nieprawdziwe, mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania, albowiem przystępujący złożył oświadczenie, iż Pan (J.O.)
pełnił funkcję kierownika budowy na inwestycjach z poz. 12 i 13, natomiast z dowodów
(oświadczeń zamawiających) wynika, że takiej funkcji, na tych inwestycjach nie pełnił.
Nadmienić w tym miejscu jednak należy, że Izba nie orzekała w zakresie tych informacji,
albowiem w odwołaniu tego rodzaju zarzutów nie było.
Powyższą okoliczność potwierdził sam przystępujący w dowodzie dotyczącym pozycji nr
12 (oświadczenie TELTECH), gdzie zostało stwierdzone, iż Pan (J.O.) z ramienia
podwykonawcy pełnił funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych, a nie kierownika
budowy, jak wynika ze złożonego zamawiającemu wykazu. Dodatkowo, przedmiotowy
dowód przeczy okoliczności, że Pan (J.O.) wykonywał usługę na rzecz przystępującego
(oświadczenie z wykazu 2a) albowiem w dokumencie tym poświadczono, że firma Tel-Ektra,
z ramienia której działał Pan (J.O.) była podwykonawcą firmy TP TELTECH.
Tożsama okoliczność wynika również z dowodu złożonego przez przystępującego
dotyczącego pozycji 14 wykazu. Treść tego dowodu potwierdza również niezgodność treści
oświadczenia złożonego przez przystępującego w wykazie 2a w zakresie okresu realizacji
zamówienia, albowiem w wykazie podano okres od 30 września 2010 roku do 30 listopada
2010 roku, natomiast w oświadczeniu (dowodzie) podano okres od 2010 do 2011 roku
(załączony protokół odbioru końcowego zawiera datę 17 maja 2011 roku).
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek przystępującego o powołanie dowodu
z
zeznań świadka stwierdzając, iż okoliczności sprawy ustalone w toku prowadzonego
postępowania odwoławczego pozwalają na wydanie orzeczenia, tym samym Izba
stwierdziła, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki postępowania (art. 190 ust. 6
ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
