rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 766/20
KIO 766/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę MKL –
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym p
rzez zamawiającego: Gminę Miasto Pruszków
przy udziale wykonawcy
Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę MKL –
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym p
rzez zamawiającego: Gminę Miasto Pruszków
przy udziale wykonawcy
Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
w
związku z art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt
4 oraz
w związku art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2.
W zakresie pozostałych zarzutów uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, o
którym mowa w postanowieniu 8.1.2) b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, oraz do wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych
na potwierdzenie sp
ełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, o
którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 766/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Pruszków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi gminnej - ulicy 2-KUZ
łączącej ulicę Piastowską z ulicą Dolną w Pruszkowie wraz z niezbędną infrastrukturą
towarzyszącą” (WSR.271.16.2020). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 513419-N-2020.
I. W dniu 8 kwietnia 2020 r. wykonawca MKL
– BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Granar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz zaniechanie
odrzucenia z postępowania oferty złożonej przez Granar Spółka z o.o. przy jednoczesnym
zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
pomimo
że wykonawca ten nie udowodnił spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie obligatoryjnego wezwania wykonawcy
Granar Sp. z o.o.
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy jednoczesnym braku
okoliczności pozwalających na zaniechanie sformułowania takiego wezwania, a także
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Grana
r Spółka z o.o. pomimo, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania,
2. wykluczenia
z postępowania wykonawcy Granar Sp. z o.o. (ewentualnie po wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dla spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu),
3. odrzucenia oferty wykonawcy Granar Sp. z o.o.,
4.
powtórzenia czynności oceny ofert w
p
ostępowaniu, co spowoduje wybór oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Granar Spółka
z o.o.
, pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 kwietnia 2020 r.
zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania
w zakresie: 1) zaniechania wezwania wykonawcy
Granar Sp. z o .o do wyjaśnień złożonej
przez siebie ceny oferty - art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz 2) wyboru oferty wykonawcy
Granar Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej - art. 91 ust. 1 ustawy Pz
p w związku z art. 7 ust. 1
ustawy P
zp, natomiast nie uwzględnia zarzutów odwołania: 1) zaniechania wykluczenia
z
postępowania oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz 2)
za
niechania odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. - art. 89 ust. 1
pkt 4 i 3 ustawy P
zp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 14 kwietnia 2020 r. wykonawca
Granar Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wykonawca Granar Spółka z o.o.
nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej został przez
zamawiającego określony jako wymaganie posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości min. 500 000,00 złotych - postanowienie 8.1.2) b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej został
przez zamawiającego określony między innymi jako wymaganie posiadania doświadczenia
w
wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia
tj. polegających na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni asfaltowej o pow. min. 2000
m² wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Każda z przedstawionych prac musi mieć wartość
min. 4 500
000 złotych, w tym wartość odwodnienia min. 500 000 złotych – postanowienie
8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziały w postepowaniu zamawiający wymagał
złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (warunek określony
w postanowieniu 8.1.2) b)
SIWZ) oraz wykazu robót budowlanych wraz z dowodami
określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie oraz wskazującymi, czy
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowe ukończone
(warunek określony w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ).
Wykonawca
Granar Spółka z o.o. na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej przedstawił pisemne
oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego („Sebud” Przedsiębiorstwo Remontowo –
Budowlane S.
Ś.) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia wraz z zaświadczeniem banku z dnia 2 marca 2020 r. W treści ww.
pisemnego oświadczenia wskazano, iż oddaniu do dyspozycji wykonawcy podlegają zasoby
w zakresie: „sytuacji ekonomicznej lub finansowej – posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości min. 500 000,00 zł”. Jako sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego wskazano: „Podmiot
solidarnie odpowiada za realizacj[ę] zamówienia.” W treści zaświadczenia banku wskazano,
że „Pan S. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „SEBUD” Przedsiębiorstwo
Remontowo
– Budowlane S. Ś. (…) posiada w naszym Banku kredyt obrotowy MSP
postawiony do dyspozycji jako: kredyt w rachunku
bieżącym Biznes Partner z limitem w kwocie
500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Spłata terminowa.”
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej
określonego w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ
wykonawca Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przedstawił wykaz robót budowlanych, w którym wskazał dwie roboty budowlane wykonane
na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie wraz z poświadczeniami
(z dnia
25 stycznia 2016 r. oraz 15 lutego 2017 r.), w treści których wskazano, iż roboty te
zostały zrealizowane przez konsorcjum wykonawców w składzie: Granar Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz INVEST AG
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 25 m
arca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Granar Spółka z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej określonego w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze
SIWZ w odniesi
eniu do wymaganej wartości robót w zakresie odwodnienia. Odpowiedzi na
ww. wezwanie wykonawca Granar Spółka z o.o. udzielił pismem z dnia 26 marca 2020 r.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej
. Kolejnym pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Następnie pismem z dnia
3
kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o
wyborze oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty odwołania, w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu,
zasługują na uwzględnienie.
W odnies
ieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub
finansowej Izba stwierdziła, iż treść złożonego przez wykonawcę Granar Spółka z o.o.
pisemnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia była niewystarczająca
do wykazania realnego charakteru udostępnienia tych zasobów. Należy podkreślić, iż to na
wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iż udostępnienie zasobów
podmiotu trzeciego
miało realny charakter, a zatem, iż wykonawca realizując zamówienie
będzie tymi zasobami faktycznie dysponował (art. 22a ust. 2 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp). Natomiast na zamawiającego został nałożony obowiązek zbadania, czy udostępnione
wykonawcy zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp).
Należy podkreślić, iż za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego
oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych w
tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego.
Konieczne jest zatem przekazanie zamawiającemu konkretnej
i precyzyjnej informacji o
sposobie wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego
podmiotu. Natomiast takiej informacji n
ie zawierało oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu
trzeciego przedstawione zamawiającemu przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. Wskazanie
na okoliczność ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia jest
informacją ogólną i dalece niewystarczającą. Zobowiązanie dotyczy zasobów w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej
, a zatem zamawiającemu winna zostać przekazana
konkretna informacja o
sposobie wykorzystania tych zasobów, tj. środków finansowych lub
zdolności kredytowej. Natomiast w treści pisemnego oświadczenia podmiotu trzeciego nie
tylko nie została zawarta ta informacja, lecz nawet nie zostało wskazane jakie konkretnie
zasoby podlegają udostępnieniu – środki finansowe czy zdolność kredytowa.
Za niewystarczającą Izba uznała również treść złożonego przez wykonawcę Granar Spółka
z o.o.
zaświadczenia banku mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Należy wskazać, iż
z
dolność kredytowa wyraża dokonaną przez bank ocenę podmiotu w zakresie możliwości
uzyskania i
spłaty kredytu w określonej wysokości. Przedstawione przez wykonawcę Granar
Spółka z o.o. zaświadczenie banku pośrednio potwierdza, iż w stosunku do podmiotu trzeciego
bank dokonał takiej pozytywnej oceny, jednakże ocena ta została dokonana przed udzieleniem
kredytu. Data
dokonania oceny zdolności kredytowej lub udzielenia kredytu nie wynika z treści
ww. zaświadczenia, a ponadto dotyczy ono kredytu, z którego podmiot trzeci przynajmniej
częściowo skorzystał. Zatem dokument ten nie może stanowić potwierdzenia spełniania ww.
warunku
udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadania zdolności kredytowej
(aktualności dokonanej oceny w zakresie zdolności kredytowej). Okoliczność terminowej
spłaty kredytu kwestii tej nie przesądza. Skład orzekający Izby nie kwestionuje stanowiska
zamawiającego, iż na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego
jako
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na określonym poziomie
możliwe jest przedstawienie informacji banku potwierdzającej przyznanie kredytu, w tym
kredytu obrotowego w rachunku b
ieżącym, z tym że dokument taki na ogół dotyczy nie tyle
aktualnej oceny
zdolności kredytowej podmiotu, lecz wysokości środków finansowych
pozos
tających w jego dyspozycji w związku z kredytem udzielonym w przeszłości. Jednakże
w takim przypadku
należy uwzględnić stanowisko przedstawione uprzednio przez Krajową
Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 13 kwietnia 2016 r. (KIO 468/16), które podziela skład
orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. Zgodnie z ww. stanowiskiem uwzględnieniu
podlega jedynie kwota kredytu pozostająca aktualnie do dyspozycji podmiotu, a nie kwota
kredytu wykorzystanego. W
zaświadczeniu banku przedstawionym przez wykonawcę Granar
Spółka z o.o. brak jest jednoznacznej informacji odnośnie kwoty aktualnie pozostającej do
dyspozycji podmiotu trzeciego w ramach przyznanego mu kredytu obrotowego, a zatem
dokument ten
nie może być uznany za potwierdzający spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej, tym bardziej że
całkowita kwota udzielonego kredytu, o którym mowa w tym zaświadczeniu pokrywa się
z
minimalną wartością środków finansowych lub zdolności kredytowej wskazaną w opisie
warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż wykonawca Granar Spółka z o.o. nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub
finansowej i wobec tego konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania tego
wykonawcy
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie ww.
warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 6
ustawy Pzp.
Wymaga w tym miejscu wyjaśnienia, iż w treści wezwania należy wskazać –
oprócz przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – także przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, albowiem
wykonawcy przysługuje jednokrotne uprawnienie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi dodat
kowej podstawy uzupełnienia ww. oświadczeń i
dokumentów. Jednakże wybór sposobu, w jaki nastąpi uzupełnienie tych dokumentów, należy
do wykonawcy.
Natomiast w odnies
ieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej,
o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze, Izba
podzieliła stanowisko odwołującego, iż mając na uwadze treść oświadczeń i dokumentów
złożonych przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. na potwierdzenie spełniania ww. warunku,
zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę do wyjaśnienia zakresu jego uczestnictwa
w realizacji
robót wskazanych w odniesieniu do tego warunku w wykazie robót budowlanych.
Jak słusznie wskazał sam zamawiający, powołując się na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy
konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania.
Stanowisko wyrażane w tym zakresie przez Izbę odwołuje się do wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, w którym
Trybunał orzekł, iż artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy
oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy
interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział
w po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie
i
konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Powyższy wyrok TSUE pozostaje aktualny na
gruncie obecnego stanu prawnego.
Wyrażając wskazane powyżej zapatrywanie zamawiający
jednocześnie odstąpił od zbadania tej kwestii w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów
złożonych przez wykonawcę Granar Spółka z o.o., mimo iż treść dotychczas złożonych przez
tego wykonawcę oświadczeń i dokumentów nie pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie
posiadania przez niego
wymaganego doświadczenia. Jak bowiem wynika z treści
poświadczeń załączonych do wykazu robót budowlanych roboty przedstawione na
potwi
erdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w postanowieniu
8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ,
zostały zrealizowane w ramach konsorcjum. Natomiast ze
stanowiska przedstawionego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie
wynika, że kwestia uczestnictwa wykonawcy Granar Spółka z o.o. w realizacji robót
przedstawionych na potwi
erdzenie spełniania ww. warunku nie była w żaden sposób badana
przez zamawiającego, w tym w odniesieniu do dokumentów przedstawionych przez tego
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 25 marca 2020 r. (dotyczące
innego zagadnienia, tj.
wymaganej wartości robót w zakresie odwodnienia).
Mając na uwadze powyższe postawiony w ww. zakresie zarzut należało uznać za zasadny
i w konsekwencji tego
konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcę
Granar Spółka z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia oświadczeń
i
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c)
1) tiret pierwsze SIWZ.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W zakresie w jakim nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego, czemu
nie sprzeciwił się wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, a także w zakresie w jakim nastąpiło wycofanie zarzutu odwołania,
postępowanie odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 186 ust. 3 oraz 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy Pzp. W tym zakresie wymaga dodania, iż odwołujący nie podnosił
samodzielnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, lecz naruszenie tego
przepisu wskazywane było jako powiązane z naruszeniem przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
w
związku z art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt
4 oraz
w związku art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2.
W zakresie pozostałych zarzutów uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, o
którym mowa w postanowieniu 8.1.2) b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, oraz do wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych
na potwierdzenie sp
ełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, o
którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 766/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Pruszków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi gminnej - ulicy 2-KUZ
łączącej ulicę Piastowską z ulicą Dolną w Pruszkowie wraz z niezbędną infrastrukturą
towarzyszącą” (WSR.271.16.2020). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 513419-N-2020.
I. W dniu 8 kwietnia 2020 r. wykonawca MKL
– BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Granar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz zaniechanie
odrzucenia z postępowania oferty złożonej przez Granar Spółka z o.o. przy jednoczesnym
zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
pomimo
że wykonawca ten nie udowodnił spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie obligatoryjnego wezwania wykonawcy
Granar Sp. z o.o.
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy jednoczesnym braku
okoliczności pozwalających na zaniechanie sformułowania takiego wezwania, a także
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Grana
r Spółka z o.o. pomimo, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania,
2. wykluczenia
z postępowania wykonawcy Granar Sp. z o.o. (ewentualnie po wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dla spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu),
3. odrzucenia oferty wykonawcy Granar Sp. z o.o.,
4.
powtórzenia czynności oceny ofert w
p
ostępowaniu, co spowoduje wybór oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Granar Spółka
z o.o.
, pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 kwietnia 2020 r.
zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania
w zakresie: 1) zaniechania wezwania wykonawcy
Granar Sp. z o .o do wyjaśnień złożonej
przez siebie ceny oferty - art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz 2) wyboru oferty wykonawcy
Granar Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej - art. 91 ust. 1 ustawy Pz
p w związku z art. 7 ust. 1
ustawy P
zp, natomiast nie uwzględnia zarzutów odwołania: 1) zaniechania wykluczenia
z
postępowania oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz 2)
za
niechania odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Granar Sp. z o. o. - art. 89 ust. 1
pkt 4 i 3 ustawy P
zp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 14 kwietnia 2020 r. wykonawca
Granar Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wykonawca Granar Spółka z o.o.
nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej został przez
zamawiającego określony jako wymaganie posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości min. 500 000,00 złotych - postanowienie 8.1.2) b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej został
przez zamawiającego określony między innymi jako wymaganie posiadania doświadczenia
w
wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia
tj. polegających na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni asfaltowej o pow. min. 2000
m² wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Każda z przedstawionych prac musi mieć wartość
min. 4 500
000 złotych, w tym wartość odwodnienia min. 500 000 złotych – postanowienie
8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziały w postepowaniu zamawiający wymagał
złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (warunek określony
w postanowieniu 8.1.2) b)
SIWZ) oraz wykazu robót budowlanych wraz z dowodami
określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie oraz wskazującymi, czy
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowe ukończone
(warunek określony w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ).
Wykonawca
Granar Spółka z o.o. na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej przedstawił pisemne
oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego („Sebud” Przedsiębiorstwo Remontowo –
Budowlane S.
Ś.) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia wraz z zaświadczeniem banku z dnia 2 marca 2020 r. W treści ww.
pisemnego oświadczenia wskazano, iż oddaniu do dyspozycji wykonawcy podlegają zasoby
w zakresie: „sytuacji ekonomicznej lub finansowej – posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości min. 500 000,00 zł”. Jako sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego wskazano: „Podmiot
solidarnie odpowiada za realizacj[ę] zamówienia.” W treści zaświadczenia banku wskazano,
że „Pan S. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „SEBUD” Przedsiębiorstwo
Remontowo
– Budowlane S. Ś. (…) posiada w naszym Banku kredyt obrotowy MSP
postawiony do dyspozycji jako: kredyt w rachunku
bieżącym Biznes Partner z limitem w kwocie
500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Spłata terminowa.”
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej
określonego w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ
wykonawca Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przedstawił wykaz robót budowlanych, w którym wskazał dwie roboty budowlane wykonane
na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie wraz z poświadczeniami
(z dnia
25 stycznia 2016 r. oraz 15 lutego 2017 r.), w treści których wskazano, iż roboty te
zostały zrealizowane przez konsorcjum wykonawców w składzie: Granar Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz INVEST AG
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 25 m
arca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Granar Spółka z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej określonego w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze
SIWZ w odniesi
eniu do wymaganej wartości robót w zakresie odwodnienia. Odpowiedzi na
ww. wezwanie wykonawca Granar Spółka z o.o. udzielił pismem z dnia 26 marca 2020 r.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej
. Kolejnym pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Następnie pismem z dnia
3
kwietnia 2020 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o
wyborze oferty wykonawcy Granar Spółka z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty odwołania, w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu,
zasługują na uwzględnienie.
W odnies
ieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub
finansowej Izba stwierdziła, iż treść złożonego przez wykonawcę Granar Spółka z o.o.
pisemnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia była niewystarczająca
do wykazania realnego charakteru udostępnienia tych zasobów. Należy podkreślić, iż to na
wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iż udostępnienie zasobów
podmiotu trzeciego
miało realny charakter, a zatem, iż wykonawca realizując zamówienie
będzie tymi zasobami faktycznie dysponował (art. 22a ust. 2 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp). Natomiast na zamawiającego został nałożony obowiązek zbadania, czy udostępnione
wykonawcy zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp).
Należy podkreślić, iż za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego
oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych w
tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego.
Konieczne jest zatem przekazanie zamawiającemu konkretnej
i precyzyjnej informacji o
sposobie wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego
podmiotu. Natomiast takiej informacji n
ie zawierało oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu
trzeciego przedstawione zamawiającemu przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. Wskazanie
na okoliczność ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia jest
informacją ogólną i dalece niewystarczającą. Zobowiązanie dotyczy zasobów w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej
, a zatem zamawiającemu winna zostać przekazana
konkretna informacja o
sposobie wykorzystania tych zasobów, tj. środków finansowych lub
zdolności kredytowej. Natomiast w treści pisemnego oświadczenia podmiotu trzeciego nie
tylko nie została zawarta ta informacja, lecz nawet nie zostało wskazane jakie konkretnie
zasoby podlegają udostępnieniu – środki finansowe czy zdolność kredytowa.
Za niewystarczającą Izba uznała również treść złożonego przez wykonawcę Granar Spółka
z o.o.
zaświadczenia banku mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Należy wskazać, iż
z
dolność kredytowa wyraża dokonaną przez bank ocenę podmiotu w zakresie możliwości
uzyskania i
spłaty kredytu w określonej wysokości. Przedstawione przez wykonawcę Granar
Spółka z o.o. zaświadczenie banku pośrednio potwierdza, iż w stosunku do podmiotu trzeciego
bank dokonał takiej pozytywnej oceny, jednakże ocena ta została dokonana przed udzieleniem
kredytu. Data
dokonania oceny zdolności kredytowej lub udzielenia kredytu nie wynika z treści
ww. zaświadczenia, a ponadto dotyczy ono kredytu, z którego podmiot trzeci przynajmniej
częściowo skorzystał. Zatem dokument ten nie może stanowić potwierdzenia spełniania ww.
warunku
udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadania zdolności kredytowej
(aktualności dokonanej oceny w zakresie zdolności kredytowej). Okoliczność terminowej
spłaty kredytu kwestii tej nie przesądza. Skład orzekający Izby nie kwestionuje stanowiska
zamawiającego, iż na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego
jako
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na określonym poziomie
możliwe jest przedstawienie informacji banku potwierdzającej przyznanie kredytu, w tym
kredytu obrotowego w rachunku b
ieżącym, z tym że dokument taki na ogół dotyczy nie tyle
aktualnej oceny
zdolności kredytowej podmiotu, lecz wysokości środków finansowych
pozos
tających w jego dyspozycji w związku z kredytem udzielonym w przeszłości. Jednakże
w takim przypadku
należy uwzględnić stanowisko przedstawione uprzednio przez Krajową
Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 13 kwietnia 2016 r. (KIO 468/16), które podziela skład
orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. Zgodnie z ww. stanowiskiem uwzględnieniu
podlega jedynie kwota kredytu pozostająca aktualnie do dyspozycji podmiotu, a nie kwota
kredytu wykorzystanego. W
zaświadczeniu banku przedstawionym przez wykonawcę Granar
Spółka z o.o. brak jest jednoznacznej informacji odnośnie kwoty aktualnie pozostającej do
dyspozycji podmiotu trzeciego w ramach przyznanego mu kredytu obrotowego, a zatem
dokument ten
nie może być uznany za potwierdzający spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej, tym bardziej że
całkowita kwota udzielonego kredytu, o którym mowa w tym zaświadczeniu pokrywa się
z
minimalną wartością środków finansowych lub zdolności kredytowej wskazaną w opisie
warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż wykonawca Granar Spółka z o.o. nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub
finansowej i wobec tego konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania tego
wykonawcy
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie ww.
warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 6
ustawy Pzp.
Wymaga w tym miejscu wyjaśnienia, iż w treści wezwania należy wskazać –
oprócz przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – także przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, albowiem
wykonawcy przysługuje jednokrotne uprawnienie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi dodat
kowej podstawy uzupełnienia ww. oświadczeń i
dokumentów. Jednakże wybór sposobu, w jaki nastąpi uzupełnienie tych dokumentów, należy
do wykonawcy.
Natomiast w odnies
ieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej,
o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c) 1) tiret pierwsze, Izba
podzieliła stanowisko odwołującego, iż mając na uwadze treść oświadczeń i dokumentów
złożonych przez wykonawcę Granar Spółka z o.o. na potwierdzenie spełniania ww. warunku,
zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę do wyjaśnienia zakresu jego uczestnictwa
w realizacji
robót wskazanych w odniesieniu do tego warunku w wykazie robót budowlanych.
Jak słusznie wskazał sam zamawiający, powołując się na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy
konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania.
Stanowisko wyrażane w tym zakresie przez Izbę odwołuje się do wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, w którym
Trybunał orzekł, iż artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy
oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy
interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział
w po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie
i
konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Powyższy wyrok TSUE pozostaje aktualny na
gruncie obecnego stanu prawnego.
Wyrażając wskazane powyżej zapatrywanie zamawiający
jednocześnie odstąpił od zbadania tej kwestii w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów
złożonych przez wykonawcę Granar Spółka z o.o., mimo iż treść dotychczas złożonych przez
tego wykonawcę oświadczeń i dokumentów nie pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie
posiadania przez niego
wymaganego doświadczenia. Jak bowiem wynika z treści
poświadczeń załączonych do wykazu robót budowlanych roboty przedstawione na
potwi
erdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w postanowieniu
8.1.2) c) 1) tiret pierwsze SIWZ,
zostały zrealizowane w ramach konsorcjum. Natomiast ze
stanowiska przedstawionego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie
wynika, że kwestia uczestnictwa wykonawcy Granar Spółka z o.o. w realizacji robót
przedstawionych na potwi
erdzenie spełniania ww. warunku nie była w żaden sposób badana
przez zamawiającego, w tym w odniesieniu do dokumentów przedstawionych przez tego
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 25 marca 2020 r. (dotyczące
innego zagadnienia, tj.
wymaganej wartości robót w zakresie odwodnienia).
Mając na uwadze powyższe postawiony w ww. zakresie zarzut należało uznać za zasadny
i w konsekwencji tego
konieczne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcę
Granar Spółka z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia oświadczeń
i
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w postanowieniu 8.1.2) c)
1) tiret pierwsze SIWZ.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W zakresie w jakim nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego, czemu
nie sprzeciwił się wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, a także w zakresie w jakim nastąpiło wycofanie zarzutu odwołania,
postępowanie odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 186 ust. 3 oraz 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy Pzp. W tym zakresie wymaga dodania, iż odwołujący nie podnosił
samodzielnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, lecz naruszenie tego
przepisu wskazywane było jako powiązane z naruszeniem przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
