rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 775/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Packo, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę EKO-
CARBO J.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu
w
postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Bytomiu

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę zawartą w dniu 12 marca 2020 r. przez
zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
z PHU REMIX-
SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jankowicach na wykonanie
zadania pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych
w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze,
załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” w zakresie zobowiązań
niewykonanych oraz nakłada na zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Bytomiu karę finansową w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy);
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka
Akcyjna z s
iedzibą w Bytomiu i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Bytomiu na rzecz odwołującego EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………


Sygn. akt: KIO 775/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
w
trybie z wolnej ręki udzielił zamówienia pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych
w
Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek,
transport, formowanie w miejscu składowania dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej
Likwidacji.
” Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N-
2020.
Postępowanie prowadzone było na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 10 kwietnia 2020 wykonawca EKO-CARBO J.
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy nie miała
miejsca wyjątkowa sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
której Zamawiający nie mógł przewidzieć, skutkiem której miało być rzekome wymaganie
natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów
przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia, z uwagi na to, że:
 sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec
w
Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla
takiego obiektu zwykłym,
 sytuacja panująca w obrębie hałdy nr 7/4 nie wymagała podjęcia przez Zamawiającego
szczególnie szybkich działań celem jej odwrócenia, co stanowi o braku konieczności
natychmiastowego wykonania zamówienia publicznego, albowiem odmiennie niż wskazuje
Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na hałdzie nie
występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający
mułom węglowym znajdującym się w osadniku nr 3,
 zaleganie mułów węglowych w osadniku nr 3 w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec
w
Nowej Rudzie nie stwarza zagrożenia pożarowego, jak również nie uniemożliwia
wygaszenia pożaru endemicznego hałdy, którego brak trwałego ugaszenia (w tym
wyeliminowania przyczyn powstawania pożaru endemicznego) do dnia dzisiejszego jest
wyłącznie skutkiem zaniedbań Zamawiającego,

 Zamawiający nie posiada wymaganych prawem zgód i zezwoleń na dokonanie prac,
których wykonanie powierzył poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej
ręki.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy zawartej z PHU
REMIX-
SPRZĘT sp. z o.o. lub ewentualnie o unieważnienie tej umowy w części zobowiązań
niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej.
Odwołujący złożył również wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z
dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności szczegółowo opisane przy
wnioskach dowodowych,
jak również wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
w
zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie na okoliczność daty
powstania za
grożenia pożarowego na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie, braku
wyjątkowości sytuacji panującej na ww. hałdzie, braku wpływu mułów węglowych znajdujących
się w osadniku nr 3 na występowanie zagrożenia pożarowego, zaniedbań Zamawiającego
w zakresie
eliminacji pożarów na ww. hałdzie oraz na okoliczność czasu trwania tych
zaniedbań.
W kwestii legitymacji do wniesienia odwołania, Odwołujący wskazał, iż wskutek
niezgodnej z ustawą Pzp czynności Zamawiającego nie miał możliwości ubiegania się
o pozyskan
ie takiego zlecenia. Wskazał, iż jest przedsiębiorcą, który od samego początku
swojego istnienia zajmuje się pozyskiwaniem odpadów wydobywczych, w tym przede
wszystkim mułów węglowych. Z materiałów takich produkuje ekologiczne, powstające
z
zalegających odpadów, paliwo dla zakładów energetycznych. Etapem produkcji takiego
paliwa jest wydobywanie i pozyskiwanie mułów węglowych z miejsc ich składowania oraz
transport do miejsca przetworzenia. Tym samym roboty zlecone przez Zamawiającego
odpowiadają pracom wykonywanym przez Odwołującego, na potwierdzenie czego
Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej, a także informację odpowiadającą odpisowi
aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Odwołującego potwierdzającą przedmiot działalności.
Podkreślił, że posiada interes w udzieleniu zamówienia (dąży do pozyskania zamówienia)
i
poniósł/mógł ponieść szkodę wynikającą z naruszenia przez Zamawiającego art. 67 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp polegającą na utrudnieniu w dostępie do zamówienia. Powołał się na wyrok
KIO z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2933/12
oraz wyrok Sądu Okręgowego
w
Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt KIO XII Ga 92/12.
Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowej sprawie
żadna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, nie została spełniona.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na okoliczność, że sytuacja, na którą

powołuje się w uzasadnieniu zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki
Zamawiający pozbawiona jest charakteru wyjątkowości. Sytuacja istnienia zagrożenia
pożarowego, w tym migracja ognisk pożarowych na hałdach pokopalnianych nie jest w ocenie
O
dwołującego niczym niezwykłym, nie ma też jakichkolwiek cech gwałtowności. Na obiektach
tych, tzn. hałdach, zgromadzone są odpady skalne powstające głównie w trakcie
udostępniania pokładów węgla, jego eksploatacji i procesów jego wzbogacania. W masie
odpad
ów znajdujących się na zwałowisku występuje znaczna zawartość składników palnych,
przede wszystkim węgla i pirytu. Zawartości głównych składników palnych w odpadach
kopalnianych mogą dochodzić nawet do 30% substancji węglowej oraz do 8% pirytu. Są to
składniki, które w kontakcie z tlenem ulęgają naturalnemu procesowi utleniania, czemu
towarzyszy wydzielanie się ciepła, a to z kolei prowadzi w sprzyjających warunkach do
samozagrzewania, a następnie samozapalenia odpadów powęglowych. Odwołujący wyjaśnił,
iż pożary powstające w ten sposób nazywa się pożarami endogenicznymi. Ich powstanie
warunkowane jest czynnikami wewnętrznymi związanymi z własnościami materiału
odpadowego, dostępem tlenu do wnętrza hałdy i istnieniem warunków uniemożliwiających
odprowadzanie
powstającego ciepła. Do zapłonu materiału odpadowego może również dojść
na skutek działania zewnętrznych źródeł ciepła (np. rozpalane ogniska, wypalanie traw). Jako
dowód Odwołujący wskazał na załączony do odwołania artykuł naukowy „Zagrożenia
pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych.”
W konsekwencji, jak zauważył Odwołujący, stan zagrożenia pożarowego, istniejący na
hałdzie odpadów pokopalnianych jest stanem stałym istniejącym od chwili powstania
zwałowiska takich odpadów. Jest on doskonale znany naukom górniczym. Na powyższe
w
ocenie Odwołującego wskazuje także treść uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia
z
wolnej ręki, gdzie wskazano, iż „wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że
brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego".
Odwołujący podkreślił, że na hałdzie 7/4 istnieje zwykły stan zagrożenia pożarowego,
a w
czasie udzielenia zamówienia publicznego i podjęcia decyzji o trybie, w jakim zostało ono
udzielone,
nie miały miejsca żadne zdarzenia losowe takie jak katastrofy lub klęski żywiołowe,
które skutkowałyby koniecznością podjęcia przez Zamawiającego natychmiastowych działań
zaradczych.
Odwołujący zakwestionował aby na hałdzie występował dynamicznie
rozprzestrzeniający się pożar mogący stanowić jakiekolwiek zagrożenie wobec mułów
węglowych znajdujących się w osadniku nr 3. Podkreślił, że przez kilkadziesiąt lat istnienia
tego zagrożenia pożar endogeniczny nigdy nie zmienił się w otwarty pożar zagrażający życiu
lub zdrowiu l
udzi, środowisku lub mieniu. Odwołujący wskazał na orzecznictwo odnoszące się
do rozumienia pojęcia „wyjątkowej sytuacji”, w tym uchwałę KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn.
akt KIO/KD 29/17, wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 688/10.

Odw
ołujący podniósł, że Zamawiający o ryzyku wystąpienia zjawisk pożarowych na
hałdzie 7/4 wiedział zaś na długi czas przed udzieleniem zamówienia, którego niniejsze
odwołanie dotyczy. Jako dowód załączył wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli
z dni
a 28 czerwca 2018 r., z którego wynika, że Zamawiający już w 2017 r. prowadził działania
mające - w jego zamierzeniach - doprowadzić do ograniczenia zagrożenia pożarowego
w
rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie. Skoro zatem już w 2017 r. w obrębie hałdy 7/4 istniało
zagrożenie pożarowe - i jak wynika z uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki - w 2020 r. nadal
ono istnieje to w ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że mamy do czynienia z nagłą
sytuacją wyjątkową. Zamawiający miał co najmniej trzy lata aby zagrożenie pożarowe usunąć
lub przynajmniej zminimalizować. Istnienie takiego czasookresu, w którym podjęcie działań
było możliwe samo w sobie według Odwołującego wykluczało zastosowanie trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący zauważył także, że nawet gdyby hipotetycznie założyć,
że od roku 2017 nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4, to i tak
zdarzenie takie nie uzasadniałoby zastosowania trybu z wolnej ręki, albowiem Zamawiający
jako podmiot profesjonalnie działający na rynku odpadów pokopalnianych i rekultywacji
terenów pogórniczych już w 2017 r. powinien zdawać sobie sprawę, że do powstania pożaru
lub zwiększenia się zagrożenia może dojść.
Następnie Odwołujący wskazał, że nie została także spełniona druga przesłanka
wymagan
a w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. powstania wyjątkowej sytuacji z przyczyn
nieleżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że już w 2017 r. Zamawiający
podejmował czynności mające na celu ograniczenie zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4
w Nowej Rudzie. Czynności te zostały następnie skontrolowane przez NIK, która
w
wystąpieniu pokontrolnym oceniła sposób i zasadność ich przeprowadzenia. Odwołujący
zauważył, że w wystąpieniu pokontrolnym NIK wskazano, iż „Spółka nie podejmowała
należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu
jej (hałdy) zapożarowania na środowisko. Zrealizowane w 2017 r. zadanie pn. „Wykonanie
w trybie awaryjnym powierzchniowej okrywy izolacyjnej na powierzchniowo zapo
żarowanej
części hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie” było działaniem doraźnym, które nie
doprowadziło do ugaszenia pożaru”. Odwołujący zwrócił także uwagę, że we wnioskach
pokontrolnych
NIK nakazał podjęcie przez Zamawiającego skutecznych działań
zmierzających do zniwelowania zagrożeń dla środowiska związanych z zapożarowaniem
hałdy 7/4. Tym samym już w 2018 r. stwierdzono dokumentem urzędowym powstałym
w
wyniku przeprowadzenia kontroli przez wyspecjalizowany organ, że działania prowadzone
przez Zamawiającego, co najmniej od 2017 r., były nieskuteczne i niewystarczające. Zalecono
szybkie podjęcie działań bardziej zdecydowanych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego,
rzekomy wzrost zagrożenia pożarowego wynika tylko i wyłącznie z zaniedbań

Zamawiającego, który już od ponad trzech lat właściwych czynności nie podejmuje lub
podejmuje
działania pozorne i w żaden sposób nie dąży do opanowania sytuacji pożarowej
na hałdzie 7/4.
Odwołujący podkreślił, że działania podejmowane przez Zamawiającego w odniesieniu
do terenu
hałdy 7/4 są niezrozumiałe, nieracjonalne i chaotyczne. Wyjaśnił, iż Zamawiający
dopiero w marcu 2019 roku
podjął działania rekomendowane przez NIK ogłaszając przetargi
na wykonanie następujących projektów:
a) p
ostępowanie nr. ZP-KCL-0006/19, data otwarcia ofert z dnia 03.04.2019 r. „Wykonanie
projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie – Słupcu w zakresie obejmującym
identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie
przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.” Przy czym pomimo
podpisania umowy i realizowania jej przez wybranego oferenta, z informacji posiadanych
przez Odwołującego wynika, że Zamawiający niezasadnie odstąpił od umowy w lutym
2020 r.;
b) p
ostępowanie nr. ZP-KCL-0024/19 data otwarcia ofert z dnia 28.01.2020 r. „Wykonanie
projektu gaszenia hajdy 7/4 w Nowej Rudzie -
Słupcu w zakresie obejmującym
identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie
przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.”;
c) p
ostępowanie nr. ZP-KCL-0024/19-1 data otwarcia ofert z dnia 17.02.2020 r. „Wykonanie
projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie – Słupcu w zakresie obejmującym
identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie
przed rozprzest
rzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A. wraz
z
przeprowadzoną licytacją elektroniczną.
Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do postępowań z lit. b i c powyżej, Zamawiający
zbyt nisko wycenił koszt projektu (najniższa oferta przetargowa dwukrotnie przewyższała
kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na projekt) i unieważnił przetargi na
wykonanie projektu gaszenia hałdy Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że
Zamawiający dotychczas wręcz jedynie pozorował działania mające na celu wykonanie
rekomendowanych działań NIK, zaś ostatecznie zdecydował się na podjęcie działań
pozostających w sprzeczności z wytycznymi NIK (w ocenie NIK obecność mułów
w
osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych ze skutecznym gaszeniem
hałdy). Jako dowód na powyższe Odwołujący załączył informację z otwarcia ofert z dnia 3
kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19, informację o wynikach aukcji
elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1, zawiadomienie
o uniew
ażnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-
1.
Odwołujący podkreślił ponadto, że zaniedbania Zamawiającego sięgają okresu znacznie

wcześniejszego niż rok 2017 r. Jak wynika bowiem z wypowiedzi zastępcy dyrektora SRK
S.A. z 2008 r. podczas obrad Komisji
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku
Województwa Dolnośląskiego do gaszenia hałdy Zamawiający powinien przystąpić już
kilkanaście lat temu (Odwołujący załączył jako dowód Protokół nr 17/2008 z obrad ww.
Komisji). D
odał, że w 2016 r. na zlecenie Zamawiającego, powstało zaś opracowanie
Głównego Instytutu Górnictwa wskazujące na zakres prac do wykonania celem
zabezpieczenia hałdy. Prace mające doprowadzić do ugaszenia hałdy nie zostały jednak
nigdy przez
Zamawiającego wykonane. Powyższe obrazuje zakres zaniedbań
Zamawiającego w wykonaniu obowiązku zabezpieczenia hałdy (Odwołujący załączył jako
dowód projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się
hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie). W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nawet
gdyby
Zamawiający potrafił wykazać, że w 2020 r. nastąpiło zwiększenie się zagrożenia
pożarowego na hałdzie 7/4 to i tak nie byłby on uprawniony do skorzystania z trybu udzielenia
zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdyż rzekome zwiększenie się stanu zagrożenia
wynikałoby tylko i wyłącznie z jego własnych wieloletnich zaniedbań.
Odwołujący podkreślił, iż na hałdzie 7/4 nie doszło do żadnych zjawisk, które
Zamawiający musiałby natychmiast odwrócić, a zagrożenie pożarowe jest co najmniej od kilku
lat podobne. W kontekście natychmiastowego wykonania zamówienia wskazał na uchwałę
KIO
z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt KIO/KD 26/12 oraz stanowisko Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Podniósł, iż odmiennie niż wskazał Zamawiający w uzasadnieniu
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, na hałdzie nie występuje dynamicznie
rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym
się w Osadniku Nr. 3 (zdaniem Odwołującego zapalenie się mułów węglowych
zdeponowanych w osadniku nr 3 jest fizycznie niemożliwe). W ocenie Odwołującego
Zamawiający nie zmaga się ze stanem klęski żywiołowej bądź katastrofy i nie próbuje gasić
hałdy, lecz stara się zabezpieczyć przed ewentualnym pojawieniem się takiego stanu
(zapaleniem mułów węglowych), wobec czego winien byt udzielić zamówienia w trybie
konkurencyjnym.
Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii braku wpływu mułów węglowych na
bezpieczeństwo pożarowe, wskazując, że usunięcie mułów z osadnika nr 3 nie ma związku
z
sytuacją pożarową na hałdzie 7/4. Wskazał na fragment wystąpienia pokontrolnego NIK,
gdzie w
skazano, iż podnoszone przez Zamawiającego „argumenty w postaci mułów
zdeponowanych w osadnikach nr 3 i 4 stanowiących własność obcego podmiotu, nie stanowią
bariery w skutecznym gaszeniu hałdy. Hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne
obiekty,
tym samym obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac
związanych z skutecznym gaszeniem hałdy.” Odwołujący podkreślił, że obecność mułów

w
osadnikach nie przyczynia się do zwiększenia zagrożenia pożarowego, ponadto muł
węglowy zdeponowany w osadniku jest niepalny, a przeniesienie ognia z terenów hałdy do
osadników jest nieprawdopodobne z uwagi na znaczną odległość między nimi (są to odrębne,
oddalone od siebie obiekty budowlane). Tym samym prace zlecone poprzez udzielenie
zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pozostają bez związku z sytuacją zagrożenia
pożarowego na hałdzie 7/4.
W ocenie Odwołującego, twierdzenia Zamawiającego co do rzekomego zagrożenia
pożarem mułów węglowych są całkowicie gołosłowne, aktywność endemiczna hałdy jest
zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża
mułom węglowym zdeponowanym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi
obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii
O
dwołującego z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się
w stawie osadowym jest niemożliwe. W ocenie ECJ działanie Zamawiającego jest
powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości na której posadowiony jest osadnik
nr 3 do
innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych. Zauważył, iż jak
dostrzegł także NIK w wystąpieniu pokontrolnym, że osadnik, w którym muły są zdeponowane
jest odrębnym obiektem przeznaczonym do bezpiecznego przechowywania tego rodzaju
materiałów. Konstatacja NIK jest zaś zgodna z regulacją ustawy o odpadach wydobywczych.
Muły węglowe zgodnie z przepisem art, 3 ust. 1 pkt 7) ustawy o odpadach wydobywczych to
odpad wydobywczy, czyli odpad pochodzący z poszukiwania, rozpoznawania, wydobywania,
przeróbki i magazynowania kopalin ze złóż. W myśl przepisów tej ustawy osadnik nr 3 (z
którego muły są obecnie wydobywane celem ich przeniesienia) stanowi obiekt
unieszkodliwiania odpadów wydobywczych tj. staw osadowy wyposażony w odpowiednie
bariery umożliwiające składowanie takich odpadów.
Odwołujący wskazał także na brak posiadania przez Zamawiającego wymaganych
zgód i zezwoleń. Zauważył, że przedmiot zamówienia stanowi czynności regulowane przez
ustawę o odpadach wydobywczych polegające na pozyskaniu (tj. wydobyciu) odpadów
wydobywczych z obiektu unieszkodliwiania (art. 18 ustawy o odpadach wydobywczych) oraz
ich złożeniu w miejscu docelowym, którym jest - jak wynika z obserwacji Odwołującego -
osadnik nr 4 położony w obrębie tej samej hałdy. Dokonanie tych czynności możliwe jest zaś
tylko i wyłącznie po uprzednim pozyskaniu zgody na wydobywanie odpadów wydobywczych
(w przypadku wydobycia mułów z osadnika) oraz zezwolenia na prowadzenie obiektu
unieszkodliwiania odpadów wydobywczych (art. 16 ustawy o odpadach wydobywczych).
Wyżej wymienione zgody i zezwolenia wydawane są w formie decyzji po przeprowadzeniu
postępowania administracyjnego. Odwołujący wskazał, iż z załączonego do odwołania jako
dowód wniosku Zamawiającego i pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego wynika, że

Zamawiający zgód takich nie posiada, gdyż dopiero w dniu 6 marca 2020 r. zgłosił (do
niewłaściwego organu) wniosek o wydanie jednej z nich. Zamawiający nie ma prawnej
możliwości legalnego wykonania prac zleconych poprzez udzielenie zamówienia publicznego
w trybie z wolnej ręki. Skoro zatem przepisy prawa powszechnie obowiązującego wykluczają
przeprowadzenie prac w obecnym stanie faktycznym, to
zdaniem Odwołującego nie można
mówić o potrzebie natychmiastowego wykonania zamówienia. Wskazał także na uchwałę KIO
z dnia 27 lipca 2015 r., KIO/KD 39/15 oraz wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie
C-394/02
. Podkreślił, że roboty powierzone do wykonania w trybie udzielenia zamówienia
publicznego
z wolnej ręki wykonywane są bezprawnie, co skutkuje niemożnością uznania że
istniała konieczność natychmiastowego ich wykonania.
W podsumowaniu Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 lutego 2018 r., KIO
138/18 i
uchwałę KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18. Podkreślił także, że tezy
uzasadnie
nia ogłoszenia o udzielaniu zamówienia nie znajdują potwierdzenia w faktach tj. że
odmiennie
niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia na hałdzie nie ma
rozprzestrzeniającego się dynamicznie pożaru, który zagrażałby mułom węglowym. Wskazał,
że Zamawiający nie podejmuje żadnych działań w celu ugaszenia lub zabezpieczenia pożaru
a chce
usunąć z osadnika 3, muł węglowy który tam zdeponowany jest, po pierwsze,
zabezpieczony przed czynnikami zewnętrznymi a po drugie niepalny w warunkach
naturalnych. Ponadto
zauważył, że wbrew temu co sugeruje Zamawiający muł węglowy
w
osadniku 3 nie znajduje się na głębokości 30 metrów, co miałoby utrudnić gaszenie,
a jedynie na
głębokości około 5 metrów. Tezy uzasadnienia co do rzekomego zagrożenia
pożarem mułów węglowych są zdaniem Odwołującego całkowicie bezzasadne, aktywność
endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden
sposób nie zagraża mułom węglowym zalegającym w stawach osadowych, które są zupełnie
odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej
w opinii
Odwołującego, z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich
zapalenie się w stawie osadowym jest praktycznie niemożliwe. Odwołujący podkreślił także,
że nie jest prawdą stwierdzenie, że nie deklarował chęci rozwiązania sytuacji związanej
z
zalegającym mułem węglowym na nieruchomości Zamawiającego, w sposób polubowny.
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do
wykorzystania nieruchomości, na której posadowiony jest osadnik nr 3 z mułem węglowym
do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych, a udzielone zamówienie
w
bezprawny sposób ma pozwolić na usunięcie mułu węglowego i swobodne korzystanie
z
nieruchomości.
Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na

odwołanie.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał na brak legitymacji Odwołującego do
wniesienia odwołania. Podkreślił, że Odwołujący pominął informację, iż jest właścicielem
mułów węglowych, których transport jest przedmiotem zamówienia udzielonego przez
Zamawiającego w trybie postępowania z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący
nabył przedmiotowe muły węglowe na podstawie umowy z dnia 8 kwietnia 2013 r.,
sporządzonej w formie aktu notarialnego. który załączył jako dowód. Zgodnie z ww. umową
Odwołujący nabył od spółki „EKOPOL” Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w
Warszawie przedsiębiorstwo, w którego skład wchodziły zapasy surowca poflotacyjnych
mułów węglowych w ilości 673.492,25 ton, zgromadzonych w osadnikach nr 3 i 4, w tym ilość
mułu węglowego w osadniku nr 3 szacowna jest na 177.972 ton. Zamawiający wyjaśnił, iż
wielokrotn
e zwracał się do Odwołującego o przeniesienie mułów węglowych, przy czym
wezwania te nie doczekały się reakcji. W wezwaniu z dnia 2 sierpnia 2019 z. Zamawiający
zwracał już Odwołującemu uwagę na fakt, iż brak zastosowania się do jego treści będzie
wyłączać odpowiedzialność SRK S.A za szkody powstałe w wyniku ewentualnego
zapożarowania zdeponowanych mułów, w wezwaniu zaś z dnia 10 lutego 2020 r. wskazywał
na konieczność powierzenia prac w tym zakresie na koszt i ryzyko podmiotu trzeciego, w razie
dalszej odmowy
zastosowania się do jego treści. (jako dowód złożył ww. wezwania).
Zamawiający podniósł, iż z uwagi na fakt, że od początku 2020 r. Odwołujący nie reagował na
wezwania Zamawiającego, nie udzielając odpowiedzi, mając na uwadze konieczność podjęcia
natychmiastowych działań z uwagi na zaniedbania Odwołującego, Zamawiający podjął
decyzję o zastępczym wykonaniu zobowiązania Odwołującego do przeniesienia jego
własności. Podkreślił, że wystosowane przez Odwołującego wezwanie do zaprzestania
samowolnych naruszeń z 10 kwietnia 2020 r. (załączone jako dowód) oraz odwołanie
świadczą jednoznacznie o odmowie współpracy w zakresie usunięcia mułów węglowych.
Zamawiający wskazał ponadto, że nawet gdyby Odwołujący brał udział w postępowaniu to
Zamawiający nie mógłby udzielić mu zamówienia, gdyż oznaczałoby to konieczność zapłaty
za wykonanie czynności, do których Odwołujący jest zobowiązany na własną rękę i przy
udziale własnych zasobów. W ocenie Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu
zamówienia nie może być spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako
za
interesowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego.
Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
u
zyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej, aby uzyskać
dane zamówienie (powołał się na wyrok KIO z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt KIO 921/17).
Zdaniem Zamawiającego, działanie Odwołującego, który nie zastosował się do wezwań

Zamawiającego, może budzić uzasadnione wątpliwości w kontekście oceny, czy obecne
działania Odwołującego zasługują na jakąkolwiek ochronę pławną i czy nic stanowią próby
wykorzystania uregulowań ustawy Pzp i kodeksu cywilnego do działań niezgodnych z prawem.
Wskazał na niezgodność działań Odwołującego z art. 5 k.c. - Odwołujący zmierza do tego, by
być podwójnie wzbogacony (jeśli wygrałby postępowanie, to otrzymałby wynagrodzenie,
a
równocześnie nie poniesie kosztów usunięcia mułów węglowych, co jest jego obowiązkiem).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający
wskazał, iż konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia wynika z gwałtowności
zjawisk zachodzących na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec (zgodnie z Ekspertyzą Głównego
Instytutu Górnictwa, którą załączono jako dowód), braku kontaktu z Odwołującym, unikania
przez
Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności za materiały będące jego
własnością oraz z uwagi na warunki meteorologiczne — panującą suszę i zbliżające się lato.
Zamawiający wskazał, iż w perspektywie wystąpienia gwałtownych zjawisk na terenie hałdy
7/4 Pole Słupiec nikt nie podejmie odpowiedzialności za możliwe wystąpienie samozapłonu
mułów węglowych, znaczne skażenie środowiska oraz zagrożenie zdrowia i życia ludzkiego.
Zamawiającemu nie wolno pozostawić takich zagrożeń bez reakcji. Mając na uwadze unikanie
przez
Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności, brak kontaktu z jego
przedstawicielami
, istniejącą uprzednio możliwość swobodnego zabrania złożonych mułów
węglowych od dnia ich nabycia, tj. od roku 2013r., w ocenie Zamawiającego należy uznać, że
wykonanie zastępcze czynności przeniesienia przedmiotowych mułów węglowych,
zrealizowane przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki, jest w pełni uzasadnione
i konieczne. W sytuacji
, gdy Odwołujący nie usunął swoich niebezpiecznych materiałów oraz
w okolicznościach gwałtownego rozwoju pożaru Zamawiający był zobligowany do podjęcia
adekwatnych
czynności.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ekspertyzą stanu termicznego hałdy 7/4 panująca
tam sytuacja ma charakter intensywny, zaś pożar cechuje się gwałtownością. Ekspertyza
przedstawia o wiele głębszą analizę, aniżeli przywołany w odwołaniu artykuł, mający charakter
ogólny i nie odnoszący się do konkretnej sytuacji jaka ma miejsce na Polu Słupiec, a walor
tego dokumentu w aspekcie dowodowym zdaje się być wątpliwy. Zamawiający wskazał, iż
e
kspertyza dotyczy wyłącznie konkretnych okoliczności i analizowanej sytuacji na moment jej
sporządzenia, ma charakter wybitnie naukowy i jest poparta przeprowadzonymi badaniami
odnoszącymi się do konkretnego miejsca i konkretnego zagrożenia. Wzmocnieniem
stanowiska zawartego w Ekspertyzie jest w
ezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia
2019 r. skierowane do
Zamawiającego, który w punkcie 4 swojego pisma wskazuje, że „proces
ten postępuje dynamicznie, a ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia
oraz stwarza zagrożenie dla środowiska i jego mieszkańców. Należy niezwłocznie przystąpić

do gaszenia hałdy wraz z przedstawieniem szczegółowego harmonogramu gaszenia”.
Zamawiający dodał, że sam proces gaszenia byłby faktycznie bezcelowy, gdyby doszło. do
zapalenia mułów węglowych, co doprowadziłoby najprawdopodobniej do braku możliwości
jego opanowania.
Zauważył ponadto, że w punkcie 6 pisma Starosty Kłodzkiego nałożono na
Zamawiającego zobowiązania do uregulowania spraw własnościowych z przedłożeniem
zawartych stosownych umów i porozumień z Odwołującym, który jest właścicielem mułów
węglowych na konieczność usunięcia mułów z osadników wstępnego klarowania nr 3 i 4 co
ma bardzo istotny wpływ na dalsze rozprzestrzenianie się dynamicznego procesu
techniczne
go hałdy 7/4 na Polu Słupiec. Starosta ma więc świadomość zagrożenia, które
wynik
a z płonącej hałdy 7/4, jak również dostrzega dynamizm zmian, wraz z ryzykiem
zapalenia mułów węglowych. Nawet zatem, gdyby pożar trwał przez dłuższy czas, to należy
przyjąć, że w chwili jego gwałtownego rozprzestrzenia się obowiązkiem Zamawiającego jest
podjęcie adekwatnych środków (jako dowód złożono wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31
grudnia 2019 r.)
Z powyższych względów Zamawiający uznał za niezrozumiałe i nieprawdziwe
stanowisko
Odwołującego, który wielokrotne podnosił, że zebrane muły węglowe są niepalne.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie chce przyjąć żadnej odpowiedzialności w zakresie
zabezpieczenia aktualnej sytuacji i uniknięcia zagrożeń, można się zatem zastanawiać,
dlaczego
Odwołujący nie zobowiązał się na piśmie, a najlepiej w formie gwarancji bankowych
lub ubezpieczeniowych, że pokryje wszelkie koszty związane z ewentualnym gaszeniem jego
mułów węglowych oraz podejmie wszelką odpowiedzialność, zarówno za ugaszenie pożaru,
ewentualne skutki dla środowiska, jak i zabezpieczenie zdrowia i życia ludzkiego, w sytuacji,
gdy posiada wiedzę, że jego muły węglowe są niepalne. Tymczasem Zamawiający musi
zastępczo zlecać usunięcie mułów w trybie z wolnej w sytuacji, gdy zagrożenie pożarowe
wynika bezpośrednio z zaniedbań i braku jakiejkolwiek reakcji Odwołującego. Zdaniem
Zamawiającego nie sposób dać wiarę podrostowi, który od 2013 roku utrzymuje stan
zagrożenia, nie reagując na wezwania Zamawiającego do przeniesienia mułów węglowych
z
hałdy 7/4.
Zamawiający zaznaczył, iż Odwołujący nie sprostał obciążającemu go ciężarowi
dowodowemu
, ponieważ podnoszone przez niego twierdzenia i wywody nie zostały poparte
odpowiednimi środkami dowodowymi. Nie sposób uznać za takowy artykuł „Zagrożenia
pożarowe na zwałowiskach powęglowych”, który w przeciwieństwie do Ekspertyzy GIG nie
stanowiącego analizy sytuacji na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Powoływany
dowód w postaci opinii biegłego, w świetle jednoznacznych wniosków płynących z Ekspertyzy,
spowodować może jedynie przedłużenie postepowania i próbę dalszego utrudniania
wykonania koniecznych prac zabezpieczających przed zagrożeniem. Z powyższych względów

Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego.
Ponadto
Zamawiający nie zgodził się z tym, że przyczyny powstania rzekomo wyjątkowej
sytuacji leżą po stronie Zamawiającego. Wskazał na szereg działań i zaniechań
Odwołującego, które doprowadziły do konieczności ogłoszenia przez Zamawiającego
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Decyzją z dnia 17.04.2014 r. znak
OŚR.6122.2.2014.RL5 oraz decyzją z dnia 17.10.2014 r, znak OŚR.6122.2.2014.RL5 wraz ze
zmianami z dn.24.11.2014 r. stanowiących zmianę orzeczenia decyzji nr OŚR.60191-I-3/02
z dnia 23.07.2002 r.
Zamawiający został zobowiązany do rekultywacji dla gruntów
przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej KWK „Wałbrzych- Nowa Ruda”
w
obszarze hałdy 7/4 na Polu Słupiec i hałdy 6/4 na Polu Piast. Wnioskiem z dnia 16.12.2019
r.
Zamawiający zwrócił się o zmianę terminu zakończenia rekultywacji hałdy 7/4 i hałdy 6/4
ustalonego wyżej wskazanymi decyzjami. Powodem niemożności dotrzymania pierwotnych
terminów wynikających z decyzji w przedmiocie rekultywacji był fakt odmowy usunięcia
zdeponowanych na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie mułów węglowych będących
własnością Odwołującego. Co więcej na skutek tego działania Zamawiający poniósł szkodę,
w postaci odmowy dofinansowania tego zadania ze
środków NFOŚiGW. Złożony w tym
zakresie wniosek został przez NFOŚiGW oceniony negatywnie, a uzasadnieniu takiego
rozstrzygnięcia wskazano, iż „ocena negatywna wynika z faktu, że osiągnięcie efektu
rzeczowego i ekologicznego nie może być warunkowe, a w omawianym przypadku jest
warunkowane opróżnieniem osadników z mułów węglowych przez Eko-Carbo J. sp. z o.o.
Brak wiążącego terminu usunięcia tych mułów uniemożliwia zatem przeprowadzenie
rekultywacji, w terminach wskazanych we wniosku o dofinansowani
e (jako dowód
Zamawiający złożył pismo NFOŚiGW z dnia 20 marca 2015 r.). Zamawiający dodał, iż wobec
odmowy zawarcia umowy dzierżawy terenu, na którym Odwołujący zdeponował muły
węglowe, Zamawiający był zmuszony dochodzić z tego tytułu odszkodowania bezumowne
korzystanie nieruchomości, co zostało prawomocnie przesądzone wyrokiem Sądu
Apelacyjnego z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt: I AGa
16/18 (załączonym jako dowód).
Zamawiający podkreślił, iż ponadto mimo wielokrotnych wezwań do usunięcia
zalegających mułów nie doczekały się one jakiejkolwiek reakcji. Obecne działania podjęte
przez Spółkę są bezpośrednią konsekwencją wniosków płynących z Ekspertyzy GIG, które
przywołano w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście powyższych wniosków zdaniem
Zamawiającego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący opiera stwierdzenie, iż
sytuacja
zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej
Rudzie znana jest
Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego
obiektu
zwykłym. Zamawiający spostrzegł, iż pożar, wydzielanie trujących substancji

zagrażających bezpośrednio zdrowiu i życiu ludzi, nie może być w żaden sposób ujmowany
przez Odwołującego jako stan „zwykły." Z przeprowadzonych obserwacji i badań
termowizyjnych
części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie wynika w sposób
jednoznaczny, iż zjawiska termiczne zachodzące we wnętrzu hałdy w rejonach położonych
w
bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr -3. a nawet na skarpach stanowiących jego
obwałowanie, wykazują na istnienie niebezpieczeństwa migracji zjawisk pożarowych
w
kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku. Wobec całkowitego
pomijania tej kwestii
przez Odwołującego Zamawiający podkreślił, iż jednocześnie
ukształtowanie terenu w analizowanej części hałdy (strome skarpy, wykluczające dojazd
sprzętu oraz brak półek technologicznych), w aspekcie zidentyfikowanych miejsc
zapożarowania w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr 3 powoduje, że skuteczne i trwałe
zabezpieczenie zalegających w osadniku mułów przed możliwą migracją zjawisk pożarowych
od strony północnej wydaje się technicznie niewykonalne. Brak interwencji Zamawiającego
m
ógłby w konsekwencji spowodować powstanie zagrożenia pożaru endogenicznego, któremu
towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Co więcej mogłoby także nastąpić
niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów, w tym rozprzestrzenianie się
otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. To z kolei skutkowałoby
skażaniem środowiska i wystąpienia bezpośredniego zagrożenia zdrowia i życia ludzi.
Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy
maksymalnej głębokości posadowienia do 30 m byłby niezwykle trudny, długotrwały a także
niezwykle kosztowny.
Z dużą dozą prawdopodobieństwa zdaniem Zamawiającego należy
wskazać, Iż w przypadku wystąpienia pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego,
zdeponowanego w tak
ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości byłoby niemożliwe.
Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy po uzyskaniu ekspertyzy w lutym 2020 r.,
z
której w sposób jednoznaczny wynika konieczność natychmiastowego podjęcia działań, przy
jednoczesnym bezskutecznym wzywaniu Odwołującego do usunięcia mułów, Zamawiający
nie podjął kroków w postaci ogłoszenia postępowania o wykonanie tego zadania z wolnej ręki,
naraziłby się na zarzut narażenia na niebezpieczeństwo życia i zdrowia ludzkiego, do czego
nie mógł dopuścić. W ramach przeciwdziałania zapożarowania zmagazynowanych mułów
węglowych, przystąpiono do przewozu mułów z osadnika nr 3 (zagrożonego zapożarowaniem)
do osadnika nr 4 (gdzie zmagazynowane są większe ilości mułów węglowych). Pożar mułów
węglowych mógłby spowodować znaczne straty materialne oraz zagrożenie skażenia
środowiska, w tym znacznego zanieczyszczenia powietrza (poprzez emisję gazów, odorów,
sadzy), zanieczyszczenie gleby i wód podziemnych (poprzez metale ciężkie, chlorki
i siarczany) i
dotknęłyby nie tyle samego zamawiającego, ale przede wszystkim mieszkańców,
za skutki których odpowidałaby Zamawiający. Zamawiający podkreślił, że natychmiastowe

wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zapożarowania
i
zagrożenia skażenia środowiska miałyby znamiona poważnej awarii

i mogłoby się wiązać
z
wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców. Zamawiający dodał, że nie
pozostawał bierny i podejmował wszelkie konieczne czynności celem wywiązania się z decyzji
w przedmiocie
obowiązku rekultywacji, a główne przeszkody które uniemożliwiały jego
ukończenie wiązały się z brakiem woli jakiejkolwiek współpracy po stronie Odwołującego.
O
fakcie utrudniania czynności Zamawiającego podejmowanych. w tym zakresie i próbie
realizowana
wyłącznic partykularnych interesów, z zupełnym pominięciem kwestii
bezpieczeństwa i ochrony środowiska zdaniem Zamawiającego świadczy także fakt, iż
Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę zakupu zalegających mułów, na co jednak nie
wyraził on zgody (jako dowód załączył ofertę zakupu mułów z dnia 2 października 2019 r.).
Zamawiający zastanawia się jaka jest rzeczywista intencja Odwołującego wobec faktu, iż
najpierw odmówił uregulowania kwestii korzystania z nieruchomości Zamawiającego poprzez
zawarcie umowy dzierżawy, następnie podejmował próby sprzedaży zalegających mułów
Zamawiającemu, wielokrotnie ignorował wezwania do ich usunięcia, wzywał do zaprzestania
naruszeń jego posiadania, a obecnie podnosi, że ma interes w uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający przywołał ponadto wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2770/13,
odnoszący się do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Wskazał, iż za całkowicie
bezpodstawny uznać należy zarzut, iż Zamawiający nie posiada prawem wymaganych zgód i
zezwoleń na wydobycie mułów węglowych. Takowe musi posiadać wykonawca, a nie sam
Zamawiający, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie.
W
ostatniej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił szczegółową
chronologię wydarzeń, które legły o podstaw konieczności zastosowania trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki:
1.
Decyzja Starosty Kłodzkiego znak OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 roku w sprawie
ustalenia leśnego kierunku rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku
działalności górniczej byłej Kopalni Węgla Kamiennego „Wałbrzych-Nowa Ruda”
w obszarze:
Pola Słupiec, w Nowej Rudzie na działkach nr 1/28, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11,
12, 13, 14
obręb 8 Słupiec AM5, działce nr 7/9 - obręb Czerwieńczyce AMI Pola Piast na
działkach nr 165/7 i 165/15 obrębu ewidencyjnego 4, Nowa Ruda, jednostka ewidencyjna
Nowa Ruda,
osadnika Wolibórz KWK Nowa Ruda cz. I, 11/1, 11/2, 11/3.
2. Pismo od
Odwołującego z dnia 14.04.2014r. do SRK S.A. dotyczące umowy dzierżawy
działek gruntu o numerach 1/32, 1/43, 1/42 położonych w Nowej Rudzie w rejonie ul.
Kłodzkiej i działki nr 63 położonej w Woliborzu oraz zawarcia porozumienia dotyczącego
przekazania do eksploatacji osadników poflotacyjnych. Odwołujący przedstawił propozycję
harmonogramu eksploatacji osadników (zał. do pisma) oraz zaproponował zmiany

w projekcie porozumienia.
3. Pismo od SRK SA. z dnia 31.07.2014 r. do
Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego
z dnia 14.04.2014r.
Zamawiający w piśmie tym odniósł się do propozycji zmian w projekcie
Umowy dzierżawy oraz do przedłożonego przez Odwołującego harmonogramu
eksploatacji
. Zamawiający przekazał Porozumienie dotyczącego przekazania do
eksploatacji osadników mułowych oraz umowę dzierżawy do podpisania oraz notę
księgową do zapłaty za bezumowne korzystanie z terenu.
4. Pismo od
Odwołującego z dnia 14.04.2014r. stanowiące odpowiedź na pisma z dnia
2.10.2014 oraz wezwanie z dnia 30.09.2019 dotyczące wezwania do zapłaty noty
księgowej za bezumowne korzystanie z terenu – Odwołujący odmówił zapłaty i nie uznał
zobowiązania okresowego w Nocie z dnia 31.07.2017 r.. Odmówił również podpisania
Porozumieni
a dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz nie
zaakceptowała treści projekt Umowy dzierżawy.
5. Pismo
Zamawiającego. znak SRK/TP/7575/2017 z dnia 3.11.2017r. informujące o braku
możliwości zakupu mułów węglowych zlokalizowanych w osadnikach nr 3 i nr 4 na hałdzie
7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, ponownie wezwano do usunięcia materiałów
z
osadników oraz poinformowano, że brak działań spowoduje wystąpienie SRK na drogę
sądową.
6.
Pismo od Starosty Kłodzkiego znak OŚR.6122.12.2019 ŚW3 z dnia 12.07.2019 roku
z
informacją o wzmożonej aktywności termicznej na hałdzie 7/4 z wezwaniem do podjęcia
działań oraz do zorganizowania spotkania.
7. Pismo
Zamawiającego do Starosty Kłodzkiego z dnia 31.07.2019r. informujące o podjętych
przez SRK działaniach w związku z wzmożoną aktywnością termiczna hałdy 7/4.
8. Pismo
Zamawiającego z dnia 2.08.2019r. wzywające Odwołującego do natychmiastowego
usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach ziemnych w rejonie hałdy 7/4
w
Nowej Rudzie w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie.
9. Pismo
Odwołującego z dnia 22.08.2019r. informujące, że Zamawiający jako zarządca
hałdy zobowiązany jest utrzymywania jej w stanie niestwarzającym zagrożenia dla zdrowia
i mienia innych
osób oraz braku wyrażenia zgody na ingerencję w muły węglowe wraz
z apelem
o bezzwłoczne podjęcie działań zabezpieczenia hałdy 7/4, aby nie doszło do
zapożarowania mułów będących własnością Odwołującego.
10. Pismo
Odwołującego z dnia 2.10.2019r. do SRK S.A. – oferta sprzedaży mułów węglowych
znajdujących sic w osadniku nr 3 i nr 4 w rejonie hałdy 7/4 oraz dzierżawy działki 1/26
w Nowej Rudzie -
Słupiec.
11. Pismo
Zamawiającego z dnia 10.02.2020r. wzywające Odwołującego do usunięcia mułów
węglowych składowanych w osadnikach w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w związku
z
zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie, w tym niezwłocznego przystąpienia

do opróżnienia osadnika nr III w ciągu 14 dni, dokonania opróżnienia osadnika w terminie
3 miesięcy. Poinformowano, że brak przystąpienia do usunięcia mułów węglowych
z osadnika nr 3
skutkował będzie zleceniem wykonania robót podmiotowi trzeciemu na
koszt
Odwołującego.
12. Pismo
Zamawiającego z dnia 14.02.2020r. do GIG w sprawie zlecenia wykonania
ekspertyzy stanu termiczneg
o hałdy 7/4, w tym wykonanie badań.
13.
Ekspertyza stanu termicznego hałdy 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Wynik
przeprowadzonych badań oraz wnioski zawarte w dokumentacji stanowiły dowód na
wysokie ryzyko zapalenia się mułów oraz zawierały rekomendację dla wdrożenia działań
prewencyjnych
w postaci usunięcia mułów i ich przewiezienia poza teren zagrożony
zjawiskami pożarowymi.
14. Pismo
Zamawiającego z dnia 02.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego - informacja na temat
podjętych przez SRK działań na terenie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w tym o działaniach
zmierzających do przeniesienia mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4.
Poinformowano
również o przystąpieniu do prac przetargowych dla wyłonienia
Wykonawcy projektu gaszenia hałdy 7/4.
15. Pismo
Zamawiającego z dnia 04.03.2020 r. do pełnomocnika Odwołującego będące
odpowiedzią na pismo z dnia 28.02.2020r. Zamawiający poinformował, że w z związku
z
brakiem działań po stronie Odwołującego i dalszym uchylaniem się od usunięcia mułów
SRK zamierza przystąpić do realizacji zadania „Transport mułów...” na koszt i ryzyko
Odwołującego.
16. Pismo
Zamawiającego z dnia 06.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego z wnioskiem o wydanie
decyzji w przedmiocie
wyrażenia zgody na dokonanie przeniesienia mułów węglowych
stanowiących własność Odwołującego z osadnika nr 3 do osadnika nr 4.
17.
Pismo Starosty Kłodzkiego z 16.03.2020r. do Urzedu Marszałkowskiego Województwa
Dolnośląskiego - przekazanie przez Starostę do organu właściwego sprawy wydania
pozwolenia na przeniesienie mułów przez Zamawiającego.
Powyższy przebieg zdarzeń w ocenie Zamawiającego obrazuje jednoznacznie, iż
w
przedmiotowej spławie zmaterializowały się przesłanki uzasadniające sięgnięcie przez
Zamawiającego do trybu postępowania z wolnej ręki, a twierdzenia zawarte w odwołaniu nie
zasługują na uwzględnienie.
W dniu 3 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź na odwołanie, w której
podtrzymał wnioski i zarzuty odwołania oraz przedstawił argumentację w celu odparcia
twierdzeń Zamawiającego, popartą dalszymi dowodami.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustal
iła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
stwierdziła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,
że Odwołujący ww. przesłanek nie spełnił.
Jak wynika z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
środki ochrony prawnej przysługują nie tylko
wykonawcy czy uczestnikowi
konkursu, ale również innemu podmiotowi. Takim innym
podmiotem będzie m.in. przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem
postępowania prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych określonych ustawą Pzp,
a
który z uwagi na udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie mógł ubiegać się o to zamówienie.
Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie. Jak wskazał m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku
w wyroku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12, w
rozumieniu tego przepisu „innymi
osobami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów
niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez
ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy
wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie
w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. W ocenie składu orzekającego
żadnemu podmiotowi, który potencjalnie mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie konkurencyjnym,
nie można odmówić interesu we wniesieniu odwołania
na czynność udzielenia zamówienia w trybie wyłączającym czy ograniczającym konkurencję.
Zamawiający nie kwestionował okoliczności, że Odwołujący nie posiada potencjału do
wykonania roboty budowlanej będącej przedmiotem zamówienia, a fakt istnienia takiego
potencjału po stronie Odwołującego potwierdzają złożone przez niego na powyższą
okoliczność dowody.
Stanowisko
Zamawiającego o braku legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania
zostało oparte wyłącznie na tym, że Odwołujący jest właścicielem mułów węglowych będących
przedmiotem transportu. Okoliczność ta sama w sobie jednak nie wyłącza możliwości
ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie zamówienia. Izba miała na względzie

specyficzny stan faktyczny, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie,
w tym fakt, że muły węglowe
będące własnością Odwołującego były zgodnie z przepisami prawa zdeponowane w osadniku
będącym obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych w myśl ustawy z dnia 10 lipca
2008 r. o odpadach wydobywczych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1849), a potrzeba ich
przeniesienia do innego osadnika (położonego na tym samym terenie, znajdującego się
w
bardzo bliskiej odległości – wg twierdzeń Odwołującego ok. 50m) wynikała z działań
zarządczych i rekultywacyjnych, będących obowiązkiem Zamawiającego. Prezentowane
przez
Zamawiającego stanowisko potwierdza, że potrzeba transportu mułów węglowych do
innego osadnika była związana z działaniami prewencyjnymi mającymi zapobiegać ich
zapożarowaniu i ryzyku dalszego rozwoju pożaru na terenie hałdy 7/4 oraz przygotowaniu
terenu do prowadzenia
prac mających na celu gaszenie ognisk pożarowych, czyli służyła
realizacji obowiązków nałożonych przez organy władzy publicznej na Zamawiającego.
Zamawiający nie wykazał, aby obowiązek przetransportowania mułów węglowych z osadnika
nr 3 do osadnika nr 4 m
iał obciążać Odwołującego i na jakiej podstawie. Zamawiający nie
kwestionował podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń, że podczas sprzedaży mułów
węglowych nie uregulowano kwestii obowiązków Odwołującego związanych z opróżnieniem
osadnik
ów. Potwierdza to fakt, iż Zamawiający był wzywany przez Starostę Kłodzkiego do
uregulowania spraw własnościowych z Odwołującym, w tym związanych z usunięciem mułów
węglowych z obu osadników (nr 3 i nr 4). Kwestia wzajemnych obowiązków Stron jest od wielu
lat przedmiotem s
porów sądowych, a ich rozstrzyganie nie leży w kompetencji Krajowej Izby
Odwoławczej. Natomiast na potrzeby oceny spełnienia przez Odwołującego
materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, argumentacja przedstawiona przez
Zamawiającego nie jest wystarczająca, aby skutecznie zakwestionować legitymację
Odwołującego do wniesienia środka ochrony prawnej, w szczególności nie daje podstaw do
przesądzenia, że to Odwołujący, na własną rękę i przy udziale własnych zasobów, powinien
przetransportować muły węglowe z osadnika nr 3 do osadnika nr 4.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w tym w szczególności ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz
umowy zawartej w dniu 12 marca 2020 r. z PHU REMIX-
SPRZĘT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 czerwca 2020 roku.
Izba
przeprowadziła ponadto dowody:
1.
z dokumentów załączonych do odwołania.:
a)
wydruk ze strony internetowej Odwołującego wraz z informacją z KRS;
b)
artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych";

c)
informacja z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL-
0006/19;
d)
informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r., dot. postępowania
ZP-KCL-0024/19-1;
e) zawiadomien
ie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r., dot.
postępowania ZP-KCL-0024/19-1;
f)
protokół nr 17/2008 Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku
Województwa Dolnośląskiego;
g)
projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się
hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie;
h)
wystąpienie pokontrolne NIK;
i)
informacja od Marszałka Województwa Dolnośląskiego;
j) wniosek
Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie
decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych.
2. Z d
okumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie:
a) akt notarialny Rep A 560/2013 z 8 kwietnia 2013 r.
b) w
ezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych;
c) w
ezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości;
d) w
ezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. do zaprzestania samowolnych naruszeń;
e) w
ezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 20 stycznia 2020 r.;
f) w
yrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt I Aga 16/18;
g) informacja z
Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia
20 marca 2015 r.;
h) z
lecenie ekspertyzy stanu technicznego hałdy 7/4 z dnia 14 lutego 2020 r.;
i) e
kspertyza stanu technicznego hałdy 7/4 wykonana przez Główny Instytut Górnictwa
Zakład Monitoringu Środowiska;
j) p
ismo Odwołującego z dnia 2 października 2019 r.;
k) d
ecyzja ustalająca obowiązek rekultywacji gruntów z dnia 23 lipca 2002 r.;
l) p
ismo Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2014 r.;
m) p
ismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2014 r.;
n) p
ismo Odwołującego z dnia 17 października 2014 r.;
o) p
ismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2017 r.;
p) p
ismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do Starostwa Powiatowego w Kłodzku;
q) w
ezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych;
r) p
ismo Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2019 r.;
s) o
ferta sprzedaży mułów węglowych z dnia 2 października 2019 r.;
t) w
ezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości;

u) i
nformacja Zamawiającego z 2 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego;
v) o
dpowiedź Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. na pismo z 28 lutego 2020 r.;
w) w
niosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie
decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych;
x) p
ismo Starosty Kłodzkiego z dnia 16 marca 2020 r. o przekazaniu ww. wniosku wg
właściwości.
3. Z d
okumentów załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 3 czerwca
2020 r.:
a)
ogłoszenie o zamówieniu nr 510201-N-2020;
b)
pomiary termowizyjne osadników wraz z obwałowaniem;
c)
pismo Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r.;
d)
pismo Odwołującego z dnia 28 lutego 2020 r.;
e)
pismo Zamawiającego z dnia 5 listopada 2019 r.;
f) porozumienie z dnia 26 lipca 2019 r.;
g) porozumienie z dnia 19 listopada 2019 r.;
h)
oświadczenie z dnia 11 lutego 2020 r. o odstąpieniu do umowy;
i)
odpowiedź na oświadczenie z dnia 25 lutego 2020 r.;
j)
postanowienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 30 kwietnia 2020 r.;
k)
pismo Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 23 kwietnia 2020 r.;
l) postanowienie o zabezpieczeniu z dnia 11 maja 2020 r.
4. z d
okumentów, fotografii oraz filmu z badań termowizyjnych przedstawionych przez
Zamawiającego na rozprawie:
a) o
dpowiedź Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2020 r. na pismo DKZP
(WK/119/20/DKZP)
– dowód 1;
b) f
otografie miejsc, w których zachodzą zjawiska pożarowe – dowód 2;
c) f
ilm z badań termowizyjnych z użyciem drona wraz z informacją dodatkową z pomiarów
kontrolnych (płyta CD) – dowód 3;
d) p
ostanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt
V GCo 25/20 uchylające postanowienie o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego
wraz z zażaleniem Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r. – dowód 4;
e) z
awiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez zarząd Odwołującego
z dnia 13 maja 2020 r.
– dowód 5;
f) p
ostanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt
V GCo 29/20 o udzieleniu zabezpieczenia roszczenia Zamawiającego wraz
z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia z dnia 19 maja 2020 r.
– dowód 6.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie. Zgodnie z art. 190
ust. 4 ustawy Pzp
Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych
sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu
faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z kolei zgodnie z art. 190 ust. 6 ustawy
Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich
prz
edmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla
zwłoki. W ocenie składu orzekającego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał
na dokonanie oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych
w
art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bez odwoływania się do wiadomości specjalnych, wobec
czego przeprowadzenie wnioskowanego dowodu zmierzałoby do nieuzasadnionego
przedłużenia przedmiotowego postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, iż ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem
510053930-N-2020.
Zamówienie zostało udzielone w dniu 12 marca 2020 r. wykonawcy PHU
REMIX-
SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Cena
wybranej oferty wynosiła 1 773 135,04 zł brutto.
Przedmiotem zamówienia jest „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej
Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport,
formowanie w miejscu składowania” dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji”
Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wydobycie mułów węglowych zdeponowanych
w
Osadniku nr 3 na terenie działki nr 1/32 obręb 8 Słupiec, arkusz mapy 5 w Nowej Rudzie
oraz transport do wskazanego nowego miejsca składowania, w tym: 1) wykonanie drogi
dojazdowej / transportu mułów na długości ~700mb i szerokości ~4m o nawierzchni z płyt
żelbetowych typu drogowego, 2) przygotowanie terenu pod składowanie mułów węglowych
poprzez przemieszczenie spycharkami mas ziemnych i plantowanie terenu
– szacunkowy
zakres ~30000m3, 3) załadunek, wydobycie z osadnika i transport mułów węglowych
w
miejsce składowania docelowego poprzez roboty ziemne wykonywane koparkami
z
transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km – szacunkowy
zakres ~177 972 Mg, 4) formowanie i pryzmowanie mułów węglowych w miejscu ich
docelowego składowania spycharkami, 5) rozbiórka dróg o nawierzchni z płyt żelbetowych
typ
u drogowego na długości ~700mb i szerokości ~4m. Po zakończeniu ww. prac Wykonawca
zobowiązany jest do uporządkowania terenu. Szacunkowy przewidywany zakres prac na
transport mułów węglowych lokalizowanych w Nowej Rudzie (z Osadnika nr 3), w tym roboty
prz
ygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania przedstawiono

w
Przedmiarze robót (Obmiar) w Załączniku 1.
W uzasadnieniu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający
wskazał jako podstawę prawną działania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując co
następuje:
„Hałda 7/4 na Polu „Słupiec" zlokalizowana jest w województwie dolnośląskim, w obszarze
miasta Nowa Ruda w powiecie Kłodzkim. Jest obiektem stanowiącym składowisko odpadów
pogórniczych górnictwa węgla kamiennego zlikwidowanego Zakładu Górniczego KWK „Nowa
Ruda". Zgromadzone na terenie hałdy odpady wydobywcze charakteryzują się dużą
zawartością części palnych, biorących udział w procesie samozagrzewania, samozapalania
i
w konsekwencji do powstawania pożaru endogenicznego. Na terenie hałdy w ostatnim
okresie zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną i liczne ogniska pożarowe.
W
związku, z tym Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. wielokrotnie wzywała firmę Eko Carbo
– J. Sp. z o.o. do usunięcia zdeponowanych na hałdzie mułów i tym samym umożliwienia
przeprowadzenia gaszenia hałdy oraz kompleksowej rekultywacji. Jednoznacznie
informowano przedstawicieli Eko Carbo-J.
Sp. z o.o. o ryzyku zapalenia się mułów
wynikającym ze stanu zapożarowania hałdy. Firma ta do dnia dzisiejszego nie podjęła żadnych
działań zmierzających do usunięcia mułów z hałdy, a ponadto unika odpowiedzialności i nie
deklaruje chęci współpracy. W związku z zagrożeniem i w celu rozpoznania skali zagrożenia
SRK S.A. zleciała opracowanie specjalistycznej ekspertyzy, której celem było określenie
prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy do osadników
z
mułem. W oparciu o przeprowadzone obserwacje realizowane w ramach prac eksperckich
oraz badania termowizyjne części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, a także
w oparciu o wykonane badania wgłębne stanu termicznego obiektu, Główny Instytut Górnictwa
-
wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może
w
konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy
intensywne wydzielanie się trujących gazów. Może także nastąpić niekontrolowane zapalanie
się zdeponowanych mułów w tym rozprzestrzenienie się otwartego ognia na niezapożarowane
jeszcze obszary hałdy. Powyższe będzie skutkowało skażeniem środowiska i spowoduje
bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia ludzi. GIG Stwierdził jednocześnie, że sam proces
likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30m, jest
niezwykle trudny, długotrwały i tym samym niezwykle kosztowny, a w przypadku pożaru
skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na
takiej głębokości, jest niemożliwe. Ponadto Główny Instytut Górnictwa stwierdził w ekspertyzie,
że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów
jest bardzo wysokie, najbardziej efektywnym działaniem prewencyjnym jest usunięcie mułów
z osadnika i wywiezienie ich poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. Dynamiczne

tempo
rozprzestrzeni
ania się pożaru stanowi wyjątkową sytuację wymagającą
natychmiastowego działania, obligującą Zamawiającego do wykonania prac transportowych
usunięcia mułów węglowych z osadnika na teren bezpieczny od zapożarowania, co
zabezpieczy środowisko i ludzi od ewentualnej katastrofy ekologicznej. Ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia pn: „Transport
mułów węglowych zlokalizowanych w nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym
roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” . Biorąc
pod uwagę powyższe przesłanki w oparciu o przepisy art. 67 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz po
przeprowadzonych negoc
jacjach z wykonawcą który po uprzednim rozeznaniu cenowym
zaoferował najniższe wynagrodzenie za realizację zadania objętego przedmiotowym
zamówieniem udzielenie zostało zamówienia w trybie z wolnej ręki Wykonawcy pod nazwą:
PHU REMIX-
SPRZĘT Sp. z o.o.”
Izb
a ustaliła ponadto, iż w dniu 12 marca 2020 r. Zamawiający zawarł umowę z PHU
REMIX-
SPRZĘT Sp. z o.o. W § 2 umowy określono termin realizacji zamówienia do 6 miesięcy
od daty zawarcia umowy. W § 3 ust. 1 umowy wskazano, iż wynagrodzenie wykonawcy za
całość realizacji zamówienia nie może przekroczyć: wynagrodzenie netto 1 441 573,20 zł;
wynagrodzenie brutto 1 773
135,04 zł.
Na podstawie oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie Izba ustaliła, iż ww.
umowa była wykonywana od dnia jej zawarcia do czasu wydania przez Sąd Rejonowy
w
Dzierżoniowie w dniu 11 maja 2020 r. postanowienia o zabezpieczeniu roszczenia
Odwołującego w sprawie o sygn. akt V GCo 25/20 uchylonego postanowieniem Sądu
Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 na skutek
zażalenia Zamawiającego. Do tego czasu przetransportowano ok. 70% mułów węglowych
z
osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Według wiedzy Zamawiającego na dzień rozprawy prace nie
zostały jeszcze wznowione.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp potwierdził się.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i
przejrzystości. Art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla
innych trybów udzielenia zamówienia.
Na wstępie wskazać należy, że ustawa Pzp w art. 10 ustanawia zasadę prymatu
podstawowych trybów udzielenia zamówienia, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu
ograniczonego. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania
o
cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym,
dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. W konsekwencji
przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być interpretowane ściśle, a ich
wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15
marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18). Ponadto j
ak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny
w wyroku z dnia 31
marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, skoro tryby udzielania zamówień
publicznych, wymienione w art. 10 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter wyjątkowy, to nie tylko
powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych
trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych.
Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17,
w
którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny
być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych
trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania
istnienia przesłanek do zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu
niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach
konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości.
Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb udzielenia zamówienia
z
wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Skorzystanie przez zamawiającego z tego trybu, w sytuacji
niespełnienia przesłanek umożliwiających jego zastosowania, prowadzi do naruszenia
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady
systemu zamówień publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia
z wolnej ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w jednym z
trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i sytuację
szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego wszystkich
przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający bowiem na taki

wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny. W przedmiotowym przypadku
Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności
wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj.
że:
a)
miała miejsce wyjątkowa sytuacja;
b)
tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć;
c)
ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;
d)
ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia;
e)
nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Co istotne, wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a między nimi
musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. Jak wskazał Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15,
p
rzepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy występują
łącznie wszystkie wymienione w nim przesłanki, to jest gdy zamawiający w wyniku
wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji,
niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia.

W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał żadnej z przesłanek
wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Po pierwsze zgromadzony w sprawie m
ateriał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że
w przedmiotowym przypadku
miała miejsce wyjątkowa sytuacja, a w dodatku, że tej
wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć.
Jak wskazano m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r., sygn.
akt KIO/KD 29/17, p
rzez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art.
67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego,
takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Zgodnie ze stanowiskiem
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V
SA/Wa 3975/15, specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie
w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie
w
normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez
zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji
uznać należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest
co do zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym.
Tymczasem s
tan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie jest
stanem istniejącym od wielu lat, co potwierdza dokumentacja sprawy i co w zasadzie nie było
sporne.
Już w wystąpieniu pokontrolnym NIK, które odnosiło się do okresu 2015-2018 r.

wskazano na istniejące zapożarowanie tej hałdy i wpływ tego zapożarowania na środowisko.
Zagrożenie pożarowe występujące na zwałowiskach odpadów powęglowych, tj. na hałdach,
nie jest zjawiskiem niezwykłym i bierze swoje źródło z zawartości składników palnych
w
odpadach pokopalnianych. Powstawanie ognisk pożarowych, również w sposób
endogeniczny, jest naturalne i nie stanowi okoliczności wyjątkowej, nadzwyczajnej. Nie budzi
żadnych wątpliwości Izby, że istniejące wieloletnie zapożarowanie hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec
w Nowej Rudzie powinno być przez Zamawiającego monitorowane i kontrolowane, a ryzyko
wzrostu aktywności termicznej hałdy i rozwoju ognisk pożarowych stanowiło okoliczność,
z
którą Zamawiający powinien się liczyć. Ryzyko to było obiektywnie przewidywalne,
zwłaszcza w obliczu faktu, że podejmowane przez Zamawiającego doraźne działania gaśnicze
nie przynosiły zamierzonych efektów. Jak wynika chociażby z wezwania Starosty Kłodzkiego
skierowanego do Zamawiającego w styczniu 2020 r., ww. hałda „co najmniej od pięciu lat pali
się w sposób niekontrolowany”, a „ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane
nasadzenia.” Również NIK zwrócił uwagę, że podejmowane przez Zamawiającego działania
w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne,
przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W świetle
powyższego, ryzyko zwiększenia się aktywności termicznej hałdy nie stanowiło wyjątkowej,
niemożliwej do przewidzenia sytuacji dla Zamawiającego, który profesjonalnie zajmuje się
zarządzaniem i rekultywacją terenów zwałowisk odpadów powęglowych. Powyższe
potwier
dza także treść artykułu naukowego złożonego przez Odwołującego, w którym
stwierdzono, iż „niepodjęcie działań związanych w profilaktyką przeciwpożarową, zazwyczaj
prędzej czy później, powoduje pojawienie się zjawisk termicznych.”
Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających potwierdzać,
że wzrost aktywności termicznej hałdy w okresie poprzedzającym udzielenie zamówienia był
zjawiskiem nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, czy też że wpływ na ten wzrost
mogły mieć akcydentalne, losowe czynniki. Samo ewentualne zwiększenie się dynamiki
zapożarowania, w obliczu braku wykazania, że wynikało ono ze ściśle określonych,
ekstraordynaryjnych i niespodziewanych przyczyn
, nie jest wystarczające do uznania, że
mamy do czynienia z
wyjątkową sytuacją, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, określoną
w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu
o
udzieleniu zamówienia nie sprecyzował nawet okresu, w jakim zaobserwowano wzmożoną
aktywność termiczną hałdy. Z kolei prezentowane przez niego w postępowaniu odwoławczym
stanowisko jest niespójne, na rozprawie wskazywał bowiem, że sytuacja pogorszyła się na
przełomie 2019 i 2020 r., natomiast w odpowiedzi udzielonej Prezesowi Urzędu Zamówień
Public
znych w związku z prowadzonym postępowaniem wyjaśniający, które to pismo złożył
jako dowód, Zamawiający wskazał, że pożar zaczął przybierać na sile z początkiem lutego.

W aktach sprawy brak jest
dowodów potwierdzających, że w okresie bezpośrednio
poprzedzającym udzielenie zamówienia faktycznie doszło do istotnego, niezakładanego,
niemożliwego do przewidzenia, zwiększenia się ognisk pożarowych. Brak jest także
jakiegokolwiek materiału porównawczego w stosunku do okresu wcześniejszego. Z kolei
przedstawiona
przez Zamawiającego ekspertyza stanu termicznego hałdy wskazuje wyłącznie
na istnienie stanu zapożarowania, a nie na okres jego powstania czy też dynamikę i rozwój
zjawisk pożarowych w krótkim okresie przed sporządzeniem ekspertyzy. Złożone zaś przez
Zamawiającego na rozprawie nagranie z badań termowizyjnych odnosi się do badań
przeprowadzonych
w dniu 21 kwietnia 2020 r., co powoduje, że ich wyniki są irrelewantne dla
oceny
spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dokonywanej na
moment udzielenia zamówienia (w tym wypadku na dzień 12 marca 2020 r.).
Stanowiska Zamawiającego o tym, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, nie
potwierdza także treść wezwania Starosty Kłodzkiego ze stycznia 2020 r., na którą powołał się
Zamawiający, wynika z niej bowiem jedynie, że pożar (obserwowany już od wielu lat) postępuje
dynamicznie, co jednak w obliczu braku podejmowania przez Zamawiającego stosownych
działań przez długi okres, nie stanowi zdarzenia nadzwyczajnego, niemożliwego do
przewidzenia.
W ocenie Izby wskazanie przez Starostę Kłodzkiego w treści wezwania, że
należy „niezwłocznie” przystąpić do gaszenia hałdy, było uzasadnione faktem, że
Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r., czego nie uczynił. Użycie tego
sformułowania samo w sobie nie świadczy jednak o tym, że intensyfikacja zjawisk pożarowych
przybrała charakter wyjątkowy, niemożliwy do przewidzenia i wymagający natychmiastowego
działania. Ponadto zauważenia wymaga, że już w lipcu 2019 r. Starosta Kłodzki zwracał
uwagę Zamawiającemu na wzmożoną aktywność termiczną na hałdzie 7/4 i już wtedy
Zamawiający wzywał Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych
w
związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. Zamawiający miał zatem
świadomość, że wzmożona aktywność termiczna może prowadzić do dalszej intensyfikacji
zjawisk pożarowych, a w świetle braku reakcji Odwołującego, na którą się obecnie powołuje,
mógł już wówczas przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie
konkurencyjnym.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał także aby sytuacja, która stała się podstawą
udzielenie zamówienia w tym trybie, nie wynikała z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, co również stanowi jedną z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie
z
wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Jak wskazano już powyżej, stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej
Rudzie był stanem permanentnym od wielu lat. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów, które potwierdzałyby, że podjął skuteczne działania w celu wygaszenia ognisk

pożarowych. Wręcz przeciwnie, z dokumentacji zgromadzonej w sprawie wynika, że działania
mające na celu gaszenie hałdy, za wyjątkiem działań o charakterze doraźnym i prewencyjnym,
nie były w ogóle prowadzone. Zwrócić należy uwagę choćby na treść wystąpienia
pokontrolnego NIK, gdzie stwierdzono, iż podejmowane przez Zamawiającego działania
w
okresie objętym kontrolą (tj. w latach 2015-2018) w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec
w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego
wpływu jej zapożarowania na środowisko. W ocenie NIK Zamawiający nie podejmował
należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu
zapożarowania hałdy na środowisko, a jedynie działania doraźne, które nie doprowadziły do
ugaszenia pożaru. Również Starosta Kłodzki w kierowanych do Zamawiającego wezwaniach
jasno ws
kazywał, że hałda co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany,
a dotychczas prowadzone
gaszenie awaryjne nie przyniosło zamierzonego efektu. Mimo
wieloletniego stanu zapożarowania hałdy, Zamawiający dopiero w 2019 r. przeprowadził
postępowanie mające na celu wykonanie projektu gaszenia hałdy, które obejmować miało
identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych i zabezpieczenie przed
rozprzestrzenianiem się pożaru. Umowa na wykonanie tego projektu ostatecznie nie została
zre
alizowana, a dwa kolejne postępowania w tym zakresie zostały unieważnione.
Zamawiający nie tyle nie doprowadził do podjęcia faktycznych działań zmierzających do
ugaszenia hałdy nr 7/4, co nawet nie doprowadził do uzyskania projektu gaszenia tej hałdy.
Jak wynika
zaś z treści wezwania Starosty Kłodzkiego Zamawiający miał wykonać
rekultywację do 31 grudnia 2019 r. (pkt 1 wezwania).
Za niewykazane Izba uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby zdeponowanie mułów
węglowych w osadniku nr 3 miało stać na przeszkodzie podjęciu czynności gaszenia hałdy
i
konieczny był ich transport do osadnika nr 4. Twierdzenia, że muły węglowe znajdujące się
w
osadniku nr 3 uniemożliwiają wjazd sprzętu gaśniczego, nie zostały poparte jakimikolwiek
dowodami. Na przedstawiony
m przez Zamawiającego filmie z badań termowizyjnych widać
drogę techniczną, zlokalizowaną wokół osadnika nr 3 oraz na obszarze hałdy. Sam transport
mułów z jednego osadnika do drugiego również powoduje konieczność wjazdu sprzętu na ten
teren
, w związku z tym niezrozumiały jest argument o braku możliwości wjazdu sprzętu
gaśniczego. Zamawiający nie wyjaśnił, jak kwestia znajdowania się mułów węglowych
w osadniku ma w
ogóle oddziaływać na możliwość wjazdu na teren hałdy sprzętu gaśniczego.
Zważywszy na okoliczność, że staw osadowy stanowi dziurę w ziemi, to pojazdy gaśnicze i tak
musiałyby osadnik ominąć, ewentualnie konieczne do podjęcia byłyby dalsze czynności
zmierzające do likwidacji osadnika, powyższe stanowi jednak wyłącznie przypuszczenia Izby,
bo
wiem Zamawiający nie wytłumaczył tej kwestii. Złożona ekspertyza GIG wskazuje zaś
jedynie na
zasadność prewencyjnego przeniesienia mułów w celu zapobieżenia ich zapłonowi

z uwagi na zjawiska pożarowe na terenie hałdy, nie odnosi się natomiast do wpływu ich
zdeponowania w osadniku nr 3 na możliwość podjęcia działań związanych z gaszeniem
zapożarowania hałdy. Stanowisko Zamawiającego nie broni się także w zestawieniu z treścią
wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wprost stwierdzono, iż zdeponowanie w osadnikach nr
3 i 4 mułów węglowych stanowiących własność innego podmiotu, nie stanowi bariery
w
skutecznym ugaszeniu hałdy, a hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne
obiekty, wobec czego obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac.
W konsekwencji
, w świetle braku inicjatywy dowodowej Zamawiającego, przedstawiona
w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki argumentacja, jakoby to działanie
właściciela mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 (Odwołującego)
uniemożliwiało prowadzenie gaszenia hałdy, jawi się jako bezzasadna, skoro nie wykazano,
aby przetransportowanie mułów węglowych w ogóle miało znaczenie dla samego podjęcia
czynności gaszenia hałdy, tym bardziej, że Zamawiający - jak wskazano powyżej - nawet nie
dysponuje jeszcze projektem gaszenia hałdy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, zamiast
skupić się na wykazaniu przesłanek uprawniających go do udzielenia zamówienia z wolnej
ręki, podjął szeroką polemikę mającą na celu wykazanie, że to po stronie Odwołującego leży
obowiązek opróżnienia osadników, a przedmiotowe zamówienie stanowi wykonanie
zastępcze. Tymczasem w ocenie składu orzekającego, powyższa okoliczność ma znaczenie
drugorzędne. Izba ocenia wyłącznie legalność działania Zamawiającego pod kątem zgodności
z przepisami ustawy Pzp, w tym wypadku z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
nie zaś kwestię sporów właścicielskich i administracyjnych pomiędzy stronami czy też
celowość i gospodarność działania Zamawiającego związanego z przeniesieniem odpadów
pomiędzy osadnikami. Skoro Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, to zobligowany
był wykazać, że na moment udzielenia tego zamówienia, ziściły się przesłanki wskazane
w
przepisie, w oparciu o który zamówienia udzielono, tj. art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czego
nie uczynił. Dowody przedstawione przez Zamawiającego służyły zobrazowaniu istniejącego
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym sporu oraz zarzucanego braku współpracy ze strony
Odwołującego, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie wykazał, aby kwestia zdeponowania
mułów węglowych w osadniku nr 3 miała jakikolwiek związek z możliwością prowadzenia
skutecznych działań w zakresie gaszenia ognisk pożarowych na terenie hałdy 7/4. Za
gaszenie ognisk pożarowych odpowiedzialność zaś ponosił Zamawiający jako podmiot
zobowiązany do jego rekultywacji.
W ocenie Izby utr
zymanie długotrwałego stanu zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu
Słupiec w Nowej Rudzie i brak podjęcia skutecznych działań w kierunku wygaszenia zjawisk
pożarowych, pomimo wielokrotnych wezwań organów kontroli i nadzoru, pozwala stwierdzić,
że potencjalny wzrost dynamiki ognisk pożarowych jest efektem tych właśnie, wieloletnich

zaniedbań Zamawiającego. Zamawiający jako podmiot, który profesjonalnie zajmuje się
rekultywacją zwałowisk odpadów powęglowych, niewątpliwie miał, a przynajmniej powinien
mieć świadomość, do czego doprowadzi brak podjęcia stosownych działań gaśniczych, jak
również że pojawianie się zjawisk termicznych i ich rozprzestrzenianie się dodatkowo utrudni
likwidację powstałego pożaru. Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który
po
zwalałby stwierdzić, że wzrost aktywności termicznej hałdy nr 7/4 był wynikiem niezależnych
czynników, a nie zaniechań Zamawiającego.
Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe wykonanie
zamówienia na transport mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Jak słusznie
zauważono w uchwale KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17 przesłanka
„konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp
, znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających szczególnie szybkiej reakcji
w celu ochrony jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego
oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak wskazano w wyroku z dnia
22 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 691/15, ustawowa przesłanka konieczności
natychmiastowego wykonania zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej
ręki - zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest
natych
miastowa jego realizacja. Natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją
okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego
zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych
konsekwen
cji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań.
W uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający,
wskazując na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, powołał się na
ekspertyzę Głównego Instytutu Górnictwa, mająca wskazywać na fakt, że
prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest
bardzo wysokie. Tymczasem okoliczność taka z przedmiotowej ekspertyzy w ogóle nie wynika.
Prawdą jest, że (jak wskazano w abstrakcie ekspertyzy) celem przeprowadzonej wizji oraz
badań stanu termicznego części hałdy 7/4 było określenie prawdopodobieństwa migracji
zjawisk pożarowych z północnej części hałdy w kierunku warstwy mułów węglowych
zalegających w znajdującym się w sąsiedztwie osadniku, niemniej ekspertyza w żadnym
miejscu nie odnosi się do tego, jak duże jest to prawdopodobieństwo, jaki jest jego stopień.
Z
treści ekspertyzy wynika jedynie, że stwierdzono miejscowo intensywne ogniska pożarowe,
zwłaszcza w rejonie górnej skarpy północnej części hałdy, gdzie te zjawiska mają najbardziej
intensywny charakter (temperatura powierzchni nasypu osiąga lokalnie wartości powyżej
100
o
C.).
Podwyższone temperatury zaobserwowano co prawda także w sąsiedztwie
północnych obwałowań osadnika nr 3 oraz na skarpie stanowiącej jego obwałowanie, ale

z
ekspertyzy nie wynika, aby na tym obszarze występowały zjawiska pożarowe o intensywnym
charakterze, temperatury wnętrza nasypu w rejonie skarpy stanowiącej północne obwałowanie
osadnika oscylowały jedynie wokół 50
o
C, a w emitowanych gazach nie stwierdzono obecności
tlenku węgla (w odniesieniu do południowego obwałowania badań wgłębnych w ogóle nie
wykonano).
Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jedynie, że bardziej
intensywne zjawiska termiczne zachodzą w górnej części hałdy, na jej szczycie, czyli
w stosunkowo
dużej odległości od osadnika.
Ponadto w
ekspertyzie stwierdzono, że opisana sytuacja może skutkować intensyfikacją
procesów termicznych, ale nie dokonano oceny prawdopodobieństwa wystąpienia takiej
intensyfikacji. Wskazano
także, że taka intensyfikacja „może prowadzić do powstania
intensywnych ognisk pożarowych, które z kolei mogą doprowadzić do pożaru mułów”, z czego
wywieść można wniosek, że na moment opiniowania zjawiska w postaci ognisk pożarowych
mogących prowadzić do zapłonu mułów nie zachodzą. Ekspertyza nie wyjaśnia nawet jakie
temperatury powierzchni i wnętrza hałdy przesądzają o uznaniu, że zjawiska termiczne uznać
należy za intensywne, a jakie nie. W tym stanie rzeczy wywodzenie przez Zamawiającego na
podstawie treści ekspertyzy, że prawdopodobieństwo migracji zjawisk pożarowych z obszaru
hałdy do osadników mułów jest „bardzo wysokie” stanowi nadinterpretację. We wnioskach
ekspertyzy wskazano jedynie, że „istnieje niebezpieczeństwo migracji zjawisk pożarowych
w
kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku”, nie określono jednak
stopnia tego niebezpieczeństwa, w tym takiego jego natężenia, które uzasadniałoby
natychmiastowe przeniesienie mułów w inne miejsce.
Co równie istotne, w ekspertyzie nie wskazano, jakie jest prawdopodobieństwo, że
w
ogóle może dojść do zapłonu mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3, gdyby
faktycznie
wystąpiły intensywne ogniska pożarowe na obszarach zlokalizowanych w bliskiej
odległości od osadnika nr 3 czy na jego obwałowaniach. Okoliczność ta ma o tyle ważkie
znaczenie, że Odwołujący kwestionował łatwopalność mułów węglowych z uwagi na ich skład
oraz zawilgocenie (O
dwołujący wskazywał, że jest to szlam, a w stawie osadowym na dnie
znajduje się woda). Stanowisko Odwołującego znajduje oparcie w przepisach ustawy
o
odpadach wydobywczych. Zgodnie z definicją wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy
o odpadach wydobywczych o
biektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych jest obiekt
przeznaczony do składowania odpadów wydobywczych w formie stałej, ciekłej, w roztworze
lub zawiesinie, w tym hałdy i stawy osadowe, obejmujący tamy lub inne konstrukcje służące
do powstrzymywania, zatrzymywania, ograniczania lub umacniania takiego obiektu. Jak
wskazano w art. 3 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy, staw osadowy stanowi obiekt przeznaczony do
składowania drobnoziarnistych odpadów wydobywczych, w tym powstałych w wyniku
przeróbki, wraz ze zmieniającą się ilością wody technologicznej, która pochodzi z przeróbki

kopalin ze złóż, oraz z oczyszczania wody technologicznej. Z kolei hałda, zgodnie z pkt 2 ww.
przepisu, jest obiektem przeznaczonym do składowania stałych odpadów wydobywczych na
powierzchn
i ziemi. Skoro muły węglowe znajdują się w stawie osadowym, to potwierdza to
argumentację Odwołującego, że stanowią one szlam (nie są stałym odpadem wydobywczym
składowanych na hałdach), co niewątpliwie ma znaczenie dla oceny prawdopodobieństwa ich
zapłonu w przypadku intensyfikacji zjawisk pożarowych w bezpośrednim sąsiedztwie
osadnika. Ponadto skoro staw osadowy jest
obiektem unieszkodliwiania odpadów
wydobywczych, to
zdeponowanie w nim mułów węglowych wiązać się powinno co do zasady
z bezpieczeństwem ich przechowywania. Obiekt taki powinien spełniać bowiem funkcje, do
których został przeznaczony (do unieszkodliwiania odpadów), co również nie jest bez
znaczenia z perspektywy oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu.
Ponadto w ocenie Izby
Zamawiający (co sygnalizowano już powyżej) nie wykazał, aby
tempo rozprzestrzeniania się zjawisk pożarowych faktycznie miało charakter dynamiczny,
gwałtowny i przybrało na sile w niedługim okresie przed udzieleniem zamówienia w takim
stopniu, który wymaga natychmiastowego przetransportowania mułów węglowych z osadnika
nr 3 do osadnika nr 4 w celu uniknięcia intensyfikacji pożaru i zminimalizowania jego
szkodliwych efektów. W aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek materiału porównawczego,
z
którego wynikałoby, że aktywność termiczna hałdy 7/4 faktycznie wzrosła na początku 2020
r., w szczególności w miesiącu lutym. Wbrew stanowisku Zamawiającego, z ekspertyzy GIG
nie wynika, aby panująca na terenie hałdy sytuacja miała charakter nadzwyczajny, a pożar
cechował się znaczącą gwałtownością. Brak jest także jednoznacznych danych wskazujących
na stopień prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku mułów węglowych
zdeponowanych w osadniku nr 3 i zapalenia się tych odpadów. Podkreślić należy, że
konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia zachodzi wtedy, kiedy istnieje
potrzeba natychmiastowego, szczególnie szybkiego usunięcia skutków wystąpienia
wyjątkowej sytuacji lub zapobieżenia czy ograniczenia skutków takiego nadzwyczajnego
zdarzenia, którego nie można było wcześniej przewidzieć.
Złożone przez Zamawiającego dowody, w tym treść wezwania Starosty Kłodzkiego, na
którą powołał się Zamawiający, nie potwierdzają, że na moment udzielenia zamówienia
z
wolnej ręki zachodziła konieczność podjęcia natychmiastowej reakcji w celu usunięcia
skutków czy zapobieżenia skutkom zdarzenia obiektywnie niemożliwego do przewidzenia. Co
najwyżej dowody te świadczyć mogą o istnieniu potrzeby prewencyjnego przeniesienia mułów
węglowych, w celu ograniczenia potencjalnych skutków ewentualnej intensyfikacji zjawisk
pożarowych i ich dalszego rozprzestrzeniania się, niemniej ocena charakteru tej potrzeby
(w
tym jej pilności) leży już poza zakresem rozpoznania Izby. Definitywnie należy jednak
rozgraniczyć pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego, o której mowa w art. 62 ust.

1 pkt 4 ustawy Pzp,
od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, o której mowa
w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Słowo „natychmiast” oznacza podjęcie reakcji szczególnie
szybkiej,
szybszej niż „pilna”. W konsekwencji nie wszystkie zamówienia, które powinny być
udzielone w trybie pilnym, wymaga
ć będą natychmiastowego wykonania (por. m.in. uchwała
KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 2/15, uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018
r., sygn. akt KIO/KD 14/18).
Tym samym przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „pilnej potrzeby” uznać należy
za nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.
Ponadto podkreślić należy, że Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że
w
przedmiotowym przypadku nie można było zachować terminów określonych dla innych
trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność również stanowi przesłankę zastosowania
trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ani
w
uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu
odwoławczym do powyższej kwestii w ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga,
że terminy składania ofert w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, są relatywnie
krótkie (w przypadku robót budowlanych jest to 14 dni – por. art. 43 ust. 1 ustawy Pzp).
Stanowisko Zam
awiającego jest także niekonsekwentne, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że
jeszcze w lutym 2020 r. wzywał Odwołującego do opróżnienia osadnika nr 3 w terminie trzech
miesięcy, po czym w marcu 2020 r. udzielił zamówienia z wolnej ręki określając termin jego
realizacji aż na 6 miesięcy. Już sam ten fakt poddaje w wątpliwość faktyczną konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia.
Jedynie uzupełniająco, odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej
niedysponowania przez Zamawiającego odpowiednią zgodą na transport mułów węglowych
z jednego osadnika do drugiego,
Izba wskazuje, iż kwestię tę uznała za drugorzędną dla
rozstrzygnięcia. Natomiast przyznać należy rację Odwołującemu co do istotnej niespójności
w
stanowisku Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że zgodę taką
musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, z kolei na rozprawie twierdził, że zgoda
na transport mułów węglowych pomiędzy osadnikami w ogóle nie jest wymagana, tymczasem
w dniu 6 marca 2020 r. sam złożył wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody
na dokonanie przez Zamawiającego przeniesienia mułów węglowych. Ponadto treść tego
wniosku przeczy twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, jakoby
postanowienie o
odmowie wszczęcia postępowania o wydanie zezwolenia było efektem tego,
że Zamawiający początkowo planował wywieźć muły węglowe poza teren hałdy -
z przedmiotowego wniosku wynika wprost
, że dotyczył on transportu mułów węglowych
z
osadnika nr 3 do osadnika nr 4, a nie ich wywiezienia poza teren hałdy.

Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania zaistnienia
przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył przepisy
ustawy Pzp udz
ielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp u
względniając odwołanie, Izba może:
1)
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego; albo
2)
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna
z
przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:
a)
unieważnić umowę; albo
b)
unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową
w
uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c)
nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy
w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo
3)
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie -
stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującym sytuacje,
kied
y umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego z naruszeniem
przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W
konsekwencji, mając na względzie, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego została
zawar
ta przez Zamawiającego w dniu 12 marca 2020 r., a Zamawiający zastosował tryb
zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to
zastosowanie w sprawie znalazł art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż co do zasady w takim przypadku zawarta umowa powinna zostać
unieważniona. Stanowisko to jest zgodne z dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG
w zakresie poprawy skut
eczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335, str. 31, dalej jako „Dyrektywa odwoławcza”). Jak wskazano
w motywie 13) Dyrektywy odwoławczej aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie
zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości UE fza najpoważniejsze
naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji
zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne
i
odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego

udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie
powinna być automatyczna, lecz powinna być stwierdzona przez niezależny organ
odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji. Zgodnie zaś z motywem 14
Dyrektywy odwoławczej nieskuteczność stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji
i
stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom gospodarczym, które zostały
bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze udzielania zamówień.
Jednocześnie w motywie 21 i 22 Dyrektywy odwoławczej wskazano, iż jeżeli państwa
członkowskie ustanawiają przepisy gwarantujące, że umowa zostanie uznana za
nieskuteczną, celem tego jest, by prawa i obowiązki stron tej umowy przestały być
egzekwowane i
wykonywane. Konsekwencje uznania umowy za nieskuteczną powinny być
określone w prawie krajowym. Prawo krajowe może zatem, na przykład, przewidywać
wsteczne anulowanie wszystkich zobowiązań umownych (ex tunc) lub przeciwnie, ograniczyć
zakres anulowania do
tych zobowiązań, które należałoby jeszcze wykonać (ex nunc). Nie
powinno to doprowadzić do braku skutecznych sankcji, jeżeli zobowiązania wynikające
z
umowy zostały już wykonane w całości lub prawie w całości. W takich przypadkach państwa
członkowskie powinny przewidzieć również inne kary uwzględniające zakres, w jakim umowa
nadal obowiązuje, zgodnie z prawem krajowym. Zgodnie z art. 2d ust. 2 Dyrektywy
odwoławczej konsekwencje wynikające z uznania umowy za nieskuteczną przewidziane są
przez prawo krajowe.
Prawo krajowe może przewidywać wsteczne anulowanie wszystkich
zobowiązań umownych lub ograniczyć zakres anulowania do tych zobowiązań, które należy
jeszcze wykonać. W tym drugim przypadku państwa członkowskie przewidują zastosowanie
innych sankcji w rozumi
eniu art. 2e ust. 2.W art. 2e ust. 2 jest mowa o tym, że inne kary muszą
być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Inne kary obejmują: nałożenie kar pieniężnych
na instytucję zamawiającą lub skrócenie okresu obowiązywania umowy. Państwa
członkowskie mogą przyznać organowi odwoławczemu szerokie uprawnienia do
uwzględniania wszystkich istotnych czynników, w tym powagi naruszenia, zachowania
instytucji zamawiającej oraz, w przypadkach, o których mowa w art. 2d ust. 2, zakresu, w jakim
umowa nadal obowiązuje.
Kierując się ww. wytycznymi wynikającymi z Dyrektywy odwoławczej, ustawodawca
krajowy, oprócz sankcji unieważnienia umowy, przyznał Krajowej Izbie Odwoławczej
możliwość nałożenia alternatywnych sankcji opisanych w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy
Pz
p, z tym zastrzeżeniem, że ich zastosowanie może mieć miejsce jedynie w określonych
sytuacjach, tj. w przypadku sankcji wskazanej w lit. b - w uzasadnionych przypadkach,
w
szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy
po
dlegającej unieważnieniu, zaś w odniesieniu do sankcji wskazanej w lit. c - w przypadku

stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym,
w
szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

W ocenie składu orzekającego okoliczności przedmiotowej sprawy uzasadniały
zastosowanie sankcji unieważnienia umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych, o której
mowa w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Rozstrzygając w tym przedmiocie ocenie Izby
po
dlegał całokształt okoliczności sprawy. Izba - zgodnie z art. 192 ust. 4 - uwzględniła
wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie Zamawiającego oraz
konsekwencje unieważnienia umowy. W szczególności Izba miała na względzie, iż na skutek
dotychczasowych działań wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, muły węglowe
znajdujące się w osadniku nr 3 zostały już w ok. 70% przetransportowane do osadnika nr 4.
W efekcie odpady wydobywcze z osadnika nr 3
zostały zmieszane z mułami węglowymi
znajdującymi się w osadniku nr 4 (muły tam znajdujące zostały przykryte
przetransportowanymi mułami). Zwrot spełnionego świadczenia (o ile w ogóle byłby możliwy)
nie byłby celowy, bowiem wiązałby się z koniecznością przetransportowania mułów
węglowych z powrotem, podczas gdy zostały one zdeponowane w miejscu do tego właściwym,
tj.
w zbiorniku służącym unieszkodliwianiu odpadów wydobywczych (osadniku nr 4),
umożliwiającym ich bezpieczne przechowywanie zgodnie z przepisami ustawy o odpadach
wydobywczych. Ponadto i
ch ponowne przetransportowanie wiązałoby się z kosztami
porównywalnymi do wartości robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia.
Mając na uwadze treść z art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Izba unieważniając
umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych, zobligowana jest nałożyć na Zamawiającego
także karę finansową. Sankcje wymienione w tym przepisie określono używając spójnika
koniunkcji („i”), w przeciwieństwie do art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, gdzie możliwe do
nałożenia sankcje określono z użyciem spójnika alternatywy rozłącznej („albo”). Jak stanowi
art. 193 ustawy Pzp k
ary finansowe, o których mowa w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c, nakłada
się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy
przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia oraz wartość
wynagrodzenia wykonawcy przew
idzianego w zawartej umowie, za które kara jest orzekana.
Mając powyższe wytyczne na względzie, Izba uznała, że właściwe i proporcjonalne będzie
nałożenie na Zamawiającego kary finansowej w wysokości 20 000 zł. Jednocześnie Izba
zwraca uwagę, że zgodnie z art. 195 ust. 1 ustawy Pzp karę finansową uiszcza się w terminie
30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary finansowej na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) w zw. z § 5 ust. 2 pkt
1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
• Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
• Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
• Sygn. akt KIO 769/20 z dnia 2020-07-02
• Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02