rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 778/20
KIO 780/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2020
roku w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 10 kwietnia 2020 roku przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółkę Akcyjną we Wrocławiu, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Wrocław we Wrocławiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Chemeko-
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Gospodarowania Odpadów
we Wrocławiu i ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaroszowie, zgłaszających przystąpienie do obydwu postępowań
odwoławczych po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala oba
odwołania
2.
Kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA Spółkę Akcyjną we Wrocławiu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółkę Akcyjną we Wrocławiu tytułem
wpisów od odwołań (po 15 000 zł 00 gr od każdego z nich),
2)
zasądza od Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA Spółki
Akcyjnej we Wrocławiu na rzecz Gminy Wrocław we Wrocławiu kwotę
7
200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), tytułem
zwrotu kosztów postępowań odwoławczych poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

………………………………..
………………………………..
………………………………..





Sygn. akt: KIO 778/20

KIO 780/20
Uzasadnienie



Zamawiający – Gmina Wrocław we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu – prowadzi postępowanie w trybie negocjacji bez
ogłoszenia, którego przedmiotem jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare
Miasto i Śródmieście.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.

Sygn. akt: KIO 778/20

W dniu 10 kwietnia 2020 roku wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegających na unieważnieniu
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia w sytuacji, gdy nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz dokonania czynności badania i oceny
ofert.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów
załączonych do niniejszego odwołania, tj.:
1)
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 6 kwietnia 2020 r.;
2)
protokołu nr 1/2020 dot. postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez
ogłoszenia;

3)
protokołu nr 3/2020 dot. postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z
wolnej ręki.

Ponadto o
dwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący wskazał, iż w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. jest uprawniony
do wniesienia odwołania. Odwołujący jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych został zaproszony w dniu 5
marca 2020 r. do udziału w negocjacjach, a w dniu 20 marca 2020 r. do złożenia oferty. W
dniu 26 marca 2020 r. o
dwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a zatem posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W wyniku działań zamawiającego, który w
sposób uchybiający przepisom ustawy unieważnił postępowanie, powodują, że odwołujący
może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie
spodziewanego zysku z jego realizacji.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 5 marca
wszczął na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia
publ
icznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie
Sektora I -
Stare Miasto i Śródmieście". Zamawiający przesłał zaproszenie do udziału w
negocjacjach 3 wykonawcom - Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, Wrocławskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania ALBA
S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich. Negocjacje odbyły się w dniu 16 marca 2020 r. W dniu 20 marca 2020 r.
z
amawiający przesłał zaproszenie do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 26 marca 2020 r. na godzinę
11:30 a o
twarcie ofert na godzinę 12:00. W dnu 25.03.2020 r. Odwołujący złożył odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże pomimo wpływu
odwołania zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert. W postępowaniu oferty złożyło
jedy
nie dwóch wykonawców - konsorcjum spółek: Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik konsorcjum) i ENERIS
Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (członek konsorcjum) oraz
o
dwołujący, czyli Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu.

W dniu 6 kwietnia 2020 r. zamawiający przesłał odwołującemu pismo o unieważnieniu
postępowania prowadzonego w trybie, negocjacji bez ogłoszenia na „Odbiór, zbieranie,

tran
sport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław
w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście" drogą elektroniczną. Zamawiający wskazał,
że unieważnienia dokonuje w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. z uwagi na
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający wskazał,
że nie można było dalej procedować z uwagi na okoliczność, że niemożliwym stało się dalsze
kontynuowanie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, do
czasu rozpatrzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą złożonego przez WPO ALBA S.A.
odwołania, a co ważniejsze również zlecenie wykonania prac związanych z obiorem,
zbieraniem, transportem i zagospodarowaniem odpadów w tym trybie.

Zamawiający podał, że istotną zmianę okoliczności, której zamawiający nie mógł
przewidzieć w chwili ogłoszenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, tj. w dniu 5
marca
2020 r., stanowi wstrzymanie rozstrzygania odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą
od dnia 16.03.2020 r. z uwagi na epidemię wirusa SARS-CoV-2 i brak wprowadzenia innych
procedur dających możliwość rozpatrzenia złożonych odwołań. Ponadto stwierdził, że jest to
niewątpliwie nadzwyczajne wydarzenie, mające istotny wpływ na prowadzenie postępowania.
Zamawiający argumentował, że wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania zostały
spełnione, ponieważ:
-
zmiana okoliczności polegająca na wprowadzeniu w kraju stanu epidemii i
bezterminowe odwołanie posiedzeń przed Krajową Izbą Odwoławczą jest bez wątpienia
okolicznością o charakterze obiektywnym, występującą realnie,
-
zmiana ta ma charakter zewnętrzny wobec stron, wynika z okoliczności od stron
niezależnych i ma na tą chwilę charakter trwały, ponieważ, jak podkreśla się we wszelkich
komunikach r
ządu, na chwilę obecną nie jest możliwe wskazanie okresu zakończenia
epidemii.

Odwołujący podniósł, że w dalszej kolejności zamawiający wskazał, że „musiał
rozważyć, czy kontynuowanie postępowania i zapewnienie wykonawcy możliwości
rozpatrzenia jego odwołania, może zostać ograniczone z uwagi na interesem publiczny,
rozumiany jako konieczność zapewnienia ciągłości odbioru odpadów od mieszkańców miasta.
Odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców jest nie tylko jednym z podstawowych zadań,
jak
ie przepisy prawa nakładają na gminę, ale też jest działaniem bardzo istotnym z punktu
wi
dzenia ogółu mieszkańców danej gminy. Oczywistą i nie wymagającą dalszego wyjaśniania
jest odpowied
ź na pytanie, dlaczego odpady muszą być odbierane w sposób ciągły i
nieprzerwany. A zatem w interesie publicznym rozumianym, jako interes ogółu, leży
zapewnienie ciągłości odbioru odpadów, a już zwłaszcza w sytuacji wystąpienia w kraju

epidemii i wieloma z
wiązanymi z tym negatywnymi konsekwencjami dla mieszkańców. Stąd w
ocenie z
amawiającego opisany wyżej interes publiczny jest na tyle ważny i znaczący, że
bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców i unieważnienia postępowania.
Jego dalsze prow
adzenie mogłoby bowiem doprowadzić do sytuacji, w której nie byłoby
prawnych możliwości zlecenia usługi odbioru odpadów z chwilą zakończenia trwania obecnej
umowy."

W ocenie odwołującego, uzasadnienie faktyczne i prawne czynności unieważnienia
postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia podane przez
z
amawiającego w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r. nie może być uznane za zasadne. Nie
polega na prawdzie twierdzenie z
amawiającego, że dalsze prowadzenie postępowania
mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której nie byłoby prawnych możliwości zlecenia usługi
odbioru odpadów z chwilą zakończenia trwania obecnej umowy. Wskazać należy, że przepis
art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. stanowi, że zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie
zamówienia publicznego przed upływem terminów, o których mowa w ust. 1, jeżeli umowa
dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Jak wskazuje się w
doktrynie, „w przypadku sytuacji objętych normą art. 94 ust, 2 pkt 2 termin ustawowy zawarcia
umowy nie
musi być zachowany, nawet gdy istnieje jeszcze kręg wykonawców ubiegających
się o zamówienie i mogących korzystać ze środków ochrony prawnej." (tak: W. Dzierżanowski,
komentarz do art. 94 p.z.p., [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. Dzierżanowski,
J. Jerzykowski, M. Stachowiak, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018). Jak uznała KIO w
wyroku z dnia 24.05.2017 KIO 929/17, „Istotna zmiana okoliczności wskazuje na zmianę
znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko,
niezwykłych. Takiego charakteru nie ma w żadnym wypadku skorzystanie przez wykonawców
ze środków ochrony prawnej, które spowodowały przesunięcie terminów. Takie zachowania
wykonawców są normalnymi zachowaniami w procedurach udzielania zamówień publicznych.
Wobec powyższego nie można uznać, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności." Wprawdzie
przepis art. 183 ust 1 ustawy P.z.p.
stanowi, że w przypadku wniesienia odwołania
zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowi
enia kończącego postępowanie odwoławcze, to jednak przepis art. 183 ust. 2
ustawy P.z.p. stwarza z
amawiającemu możliwość złożenia do Izby wniosku o uchylenie
zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w ust 1. Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy,
jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego,
w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści
związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi
prawdopod
obieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w okresie

stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 Krajowa Izba Odwoławcza nie
przeprowadza posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, jednakże wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art.
183 ust. 1 ustawy P.z.p.
, podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, nie później niż w
terminie 5 dni od dnia jego
złożenia. Rozstrzygnięcie następuje w formie postanowienia, na
które nie służy skarga do sądu.

Odwołujący wskazał, że zamawiającemu przysługiwały inne środki pozwalające na
osiągnięcie skutku polegającego na stworzeniu możliwości zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego bez konieczności unieważnienia postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego. Mógł bowiem złożyć do Krajowej Izby Odwoławczej wniosek w trybie
art. 183 ust 2 ustawy P.z.p.
o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Nie można zatem stwierdzić,
że wada postępowania, która została wskazana przez zamawiającego jako przyczyna jego
unieważnienia, ma charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w
wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.
Tym samym
, w ocenie odwołującego, nie zostały spełnione przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy P.z.p.
, a więc unieważnienie postępowania miało miejsce z naruszeniem przepisów
ustawy. Unieważnienie postępowania jest rozwiązaniem wyjątkowym i jako takie powinno być
traktowane jako ostateczność.

Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi
natychmiastowa potrzeba realizacji zamówienia ani nawet aż tak pilna potrzeba udzielenia
zamówienia, która uniemożliwiałaby zamawiającemu oczekiwanie na rozpatrzenie wniosku o
uchylenie zakazu zawarcia umowy. Co najmniej do dnia 15.05.2020 r., a więc przez okres
ponad półtora miesiąca od dnia złożenia i otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu,
usługa odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych
pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I -Stare Miasto i Śródmieście
realizowana jest na podstawie umowy z dnia 19.08.2016 r. nr 66/61/2016/G. Usługa ciągłości
odbioru odpadów od mieszkańców nie jest więc zagrożona w sposób uniemożliwiający dalsze
procedowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie polega
także na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby wykonawca realizujący dotychczas tę
umowę nie wyraził zgody na jej przedłużenie.

W
ocenie odwołującego, unieważnienie niniejszego postępowania nie leży więc w
interesie publicznym. Unieważnienie postępowania może uniemożliwić zamawiającemu
wykonanie ciążących na nim zadań podejmowanych w celu realizacji interesu publicznego. W
doktrynie
słusznie wskazuje się, że w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. to nie
brak udzielenia zamówienia ma powodować naruszenie interesu publicznego, a wręcz

przeciwnie -
wykonanie zadania (udzielenie zamówienia) ma być sprzeczne z interesem
publ
icznym (tak: J. Pieróg, komentarz do art. 93 p.z.p„ [w:] Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, J. Pieróg, wyd. 15., Legalis, 2019). W okolicznościach niniejszej sprawy nie można
stwierdzić, by udzielenie zamówienia nie leżało w interesie publicznym. Skutek w postaci
niecelowości dalszego prowadzenia postępowania winien być trwały, a nie przemijający.

Odwołujący stwierdził, że jednocześnie unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia godzi w zasadę
uczciwej konkurencji. Zapewnienie uczciwej konkurencji i przestrzeganie pozo
stałych zasad
jest obowiązkiem zamawiającego niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest
postępowanie. Zasada uczciwej konkurencji oznacza przede wszystkim zakaz ograniczenia
konkurencji w postępowaniu przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę
zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
należytej realizacji, rozumianej jako zaspokojenie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Zamaw
iający powinien dać prymat trybowi udzielenia zamówienia, który w pełniejszym
zakresie zapewnia realizację zasady konkurencyjności postępowania. Zamawiający natomiast
nie wstrzymał się z odczekaniem na upływ terminu do zaskarżenia decyzji o unieważnieniu
p
ostępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia i już w tym samym dniu, w którym podjął
decyzję o unieważnieniu postępowania, wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej
ręki, a w dniu 8 kwietnia 2020 r. - a więc zaledwie po dwóch dniach - zawarł umowę w trybie
zamówienia z wolnej ręki, pomimo że nie zachodziły przesłanki uzasadniające wszczęcie
postępowania w tym trybie na podstawie art. 67 ust 1 pkt 3 ustawy P.z.p., w oparciu o który
z
amawiający wszczął postępowanie.

Odwołujący przyznał, że wnosił o unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Wskazywał jednak na zupełnie inne okoliczności uzasadniające konieczność unieważnienia
postępowania niż te, na których oparł się zamawiający. Zamawiający odniósł się do innych
przyczyn unieważnienia postępowania niż wskazywane przez odwołującego, dlatego też
uznać należy, że w tym zakresie nie podzielał stanowiska odwołującego. Niemniej jednak,
pomimo
złożenia odwołania, odwołujący zdecydował się na złożenie oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenia zamówienia. Co więcej jest jedynym wykonawcą, którego oferta
nie podlega odrzuceniu, gdyż oferta złożona przez konsorcjum spółek Chemeko-System Sp.
z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i ENERIS Ekologiczne
Centrum Utylizacji sp. z o.o.
z siedzibą w Rusku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
podlega odrzuceniu jako oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 czerwca 2020 roku wniósł o
oddalenie odwołania.

Zamawiający podniósł, że w swoim odwołaniu odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem
nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu,
i
ż ten miał możliwość skorzystania z normy zawartej w art. 94 ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p.
Pzp, wobec czego twierdzenie, iż dalsze prowadzenie postępowania mogłoby doprowadzić do
niemożliwości zawarcia umowy jest zdaniem odwołującego chybione. Odwołujący pomija tu
jednak wymóg zawarty w art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., nakładający na zamawiającego
obowiązek wyznaczenia przynajmniej 10 dniowego terminu na dostarczenie dokumentów
przez oferenta. Zamawiający nie mógł zatem dochować terminów wymaganych dla
roz
strzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia i wbrew
twierdzeniom o
dwołującego w kwestii tej nie było uzasadnione złożenie wniosku do Prezesa
UZP w trybie art. 183 ust. 2 ustawy P.z.p.

W ocenie zamawiającego, niezgodne ze stanem faktycznym jest również twierdzenie
odwołującego, iż zamawiający wskazywały na wadę postępowania mającą charakter
nieusuwalny i powodującą, że zawarta umowa będzie podlegała unieważnieniu. Zamawiający
wskazywał, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, ponieważ
mogłoby doprowadzić do niemożliwości zawarcia umowy na odbiór odpadów z Sektora l.

Zamawiający stwierdził, że w sprzeczności ze stanem faktycznym pozostaje
twierdzenie, iż nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia z uwagi na zachowanie
ciągłości świadczenia usługi odbioru odpadów oraz że ciągłość usługi odbioru odpadów od
mieszkańców nie jest zagrożona.

Zamawiający wskazał, że – po pierwsze – wszyscy wykonawcy, w tym odwołujący,
wskazywali, iż potrzebują przynajmniej 30 dni na rozstawienie pojemników, które to pojemniki
mają stanąć na sektorze do dnia 15 maja 2020 r. A zatem umowa musiała być zawarta przed
dniem 15 kwietnia 2020 r., a
– biorąc pod uwagę przerwę świąteczną – praktycznie do dnia 10
kwietnia 2020 r. Twierdzenie
odwołującego, iż nie zachodzi obawa utrzymania ciągłości
świadczenia usługi, opiera się tylko i wyłącznie na założeniu, iż to on otrzymałby dalszą
kontynuację świadczenia tej usługi w ramach kolejnej umowy.

Zamawiający wskazał, że dalsze twierdzenia odwołującego, iż nieprawdą jest, jakoby
nie wyraził zgody na przedłużenie umowy, pozostają w sprzeczności z treścią pisma
o
dwołującego z dnia 1 kwietnia 2020 r., skierowanego do Prezydenta Miasta Wrocławia oraz
Spółki Ekosystem, gdzie odwołujący wyraźnie wskazał, iż nie widzi potrzeby ani sensu
przedłużenia obecnie obowiązującej umowy do dnia 31 maja 2020 r., jak o to wnioskował
z
amawiający pismem z dnia 30 marca 2020 r.

Odnosząc się do zarzutu, że nie została spełniona przesłanka, iż unieważnienie
postępowania leży w interesie publicznym oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
zamawiający wskazał, odwołujący pomija fakt, że zamówienie z wolnej ręki udzielone zostało
w
ykonawcy, którego oferta była korzystniejsza w prowadzonym wcześniej postępowaniu w
trybie negocjacji bez
ogłoszenia. Co więcej, ten sam odwołujący pismem z dnia 1 kwietnia
2020 r. próbował niejako sam wszcząć postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki,
składając swoją ofertę. W piśmie podał on, iż zachodzą ustawowe przesłanki umożliwiające
udzielenie zamówienia z wolnej ręki, zarówno w oparciu o pkt 3 jak i pkt 1, ust. 1 art. 67 ustawy
P.z.p. Wszystko to jednak op
iera się na założeniu, że przesłanki prawne są spełniane tylko
wówczas, jeżeli zamówienie otrzyma odwołujący. Obecnie natomiast odwołujący twierdzi, iż
nie zachodzą przesłanki uzasadniające wszczęcia postępowania w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy P.z.p.

Zamawiający zauważył, że odwołujący potwierdził, że wniósł o unieważnienie
postępowania, ale w oparciu o inne okoliczności. Zamawiający wskazał, że podstawa prawna
z pisma
odwołującego z dnia 23 marca 2020 r. jest tożsama z podstawą prawną, jaką
zastosował zamawiający do unieważnienia postępowania.

Zamawiający nie zgodził się również z ostatnim z zarzutów podniesionych w odwołaniu
co do ważności oferty złożonej przez konsorcjum firmy Chemeko-System Sp. z o. o. oraz
Eneris Sp. z o.o.
Zamawiający zaznaczył, że w prowadzonych negocjacjach wykonawca, firma
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, uczestniczyła wraz z firmą
ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., co potwierdza lista obecności sporządzona
w trakcie negocjacji w dniu 08.04.2020 r. Następnie obie te firmy złożyły ofertę w ramach
konsorcjum. Podobnie,
zapraszając do zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki,
z
amawiający skierował zaproszenie do firmy Chemeko-System, która oświadczyła, iż jest
zainteresowana złożeniem oferty w ramach konsorcjum z firmą ENERIS. Zamawiający
zauważył, iż zarówno w ramach negocjacji bez ogłoszenia, jak i negocjacji przy udzieleniu
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, zamawiający nie ma możliwości zaproszenia
do udziału w negocjacjach konsorcjum firm. Jest to bowiem twór prawny; który tworzą
wykonawcy na potrzeby złożenia oferty i realizacji konkretnego zamówienia. Stąd
z
amawiający nie może mieć wiedzy, czy wykonawcy będą zainteresowani realizacją
zamówienia w ramach konsorcjum. A zarazem nie ma przepisu prawa, który zabraniałby
konsorcjum realizację umowy w trybie negocjacji bez ogłoszenia czy zamówienia z wolnej ręki.
Również w samym zaproszeniu do negocjacji zamawiający zawarł zapis o możliwości
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców.

W ocenie zamawiającego, w przedmiotowej sprawie kluczowa jest analiza stanu
faktycznego i czynności, jakie miały miejsce w postępowaniu.

Zgodnie z warunkami umowy z dnia 19.08.2016 r. nr 66/61/2016/G łączącej strony,
okres obowiązywania umowy mógł ulec skróceniu, jeżeli wynagrodzenie wskazane w
najkorzystniejszej ofer
cie zostanie szybciej „skonsumowane”. Zgodnie z treścią umowy,
zarówno wykonawca, jak i zamawiający, zobowiązani są do badania w trakcie realizacji umowy
poziomu wykorzystanego wynagrodzenia. Wykonawca zobo
wiązany jest do poinformowania
z
amawiającego o wykorzystaniu w 90% wynagrodzenia umownego. Szczegółowe zapisy w
tym zakresie zawarte są w § 4 ustępy od 5 do 8 umowy. Odwołujący wypełnił swój obowiązek
i pismem z dnia 4 grudnia w 2019 r. i poinformował zamawiającego, iż wartość umowy osiągnie
poziom 90% wy
nagrodzenia na Sektorze I w miesiącu kwietniu 2020 r. W oparciu o te
informacje z
amawiający dokonał własnego wyliczenia (w załączeniu) wykorzystania kwoty
wynagrodzenia i w dniu 12 lutego 2020 r. wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na
odbiór odpadów na Sektorze l. W ślad za tym, pismem z dnia 3 marca
2020 r.,
zamawiający poinformował wykonawcę, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z § 4
ust. 5 umowy, iż zakończenie świadczenia usługi wyznacza na dzień 15 maja 2020 r.

Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu odpowiednio w dniach 24 i
25 lutego 2020 r., złożone zostały dwa odwołania odwołującego i FBSerwis. Krajowa Izba
Odwoławcza wyznaczyła termin rozpoznania tych odwołań na dzień 10 i 11 marca 2020 r. Z
uwagi jednak na ich obsz
erność postępowania nie udało się zakończyć w tym terminie. Dalsza
możliwość procedowania została wstrzymana z uwagi na ogłoszenie stanu zagrożenia
epidemicznego, a następnie stanu epidemii. Biorąc pod uwagę fakt złożenia odwołań w
przetargu nieograniczony
m oraz wyznaczony termin zakończenia obecnej umowy na dzień 15
maja 2020 r., z
amawiający, działając w celu zapewnienia w istniejącym stanie faktycznym
ciągłości usługi odbioru odpadów od mieszkańców, podjął decyzję o wszczęciu postępowania
w trybie negocja
cji bez ogłoszenia na odbiór odpadów w Sektorze I do czasu rozstrzygnięcia
przetargu nieograniczonego w tym zakresie.

Zaproszenie do negocjacji zostało skierowane w dniu 5 marca 2020 r. Termin
negocjacji wyznaczono na dzień 16 marca 2020 r. Zarówno wykonawca, firma Chemeko-
System, jak i
odwołujący, złożyli w trakcie negocjacji propozycje zmian do umowy i specyfikacji
istotn
ych warunków zamówienia, które zamawiający w części uwzględnił. W dniu 20 marca
2020 r. z
amawiający skierował zaproszenie do składania ofert, wyznaczając termin złożenia i
otwarcia ofert na dzień 26 marca 2020 r.

Zamawiający wskazał, że wszyscy wykonawcy wskazywali, iż potrzebują przynajmniej
30 dni na rozstawienie pojemników, które to pojemniki mają stanąć na sektorze do dnia 15

maja 20
20 r. A zatem ewentualna umowa musiała być zawarta przed dniem 15 kwietnia 2020
r., a biorąc pod uwagę przerwę świąteczną – praktycznie do dnia 10 kwietnia 2020 r.

Pismem z dnia 23 marca 2020 r.
odwołujący wniósł o unieważnienie prowadzonego
postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy
P.z.
p. Żądanie powyższe opierało się na tym, że – po pierwsze – istniejący obecnie w kraju
stan epidemii daje możliwość udzielenia zamówienia w trybie art. 6 ustawy z dnia 2 marca
2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 374), a
– po drugie – iż istniejący stan epidemii oznacza, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, gdyż zagraża bezpieczeństwu
mieszkańców Wrocławia.
Zamawiający
nie
podziela
stanowiska
odwołującego
przedstawionego w kierowanych do niego pismach, jakoby istniała możliwość udzielenia
zamówienia bez stosowania procedur ustawy P.z.p., w oparciu o art. 6 ww. ustawy, w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu miasta. Zamawiający nie
zgadza się też z twierdzeniem, iż w obecnej sytuacji epidemii możliwe jest jedynie
kontynuowanie istniejących umów.

Zamawiający zauważył, że w kolejnym piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r. odwołujący
wskazał już, że wielce prawdopodobne jest wyłonienie kolejnego wykonawcy realizującego
usługi odbioru odpadów w przetargu nieograniczonym do dnia 30 czerwca 2020 r., co
pozostaje w sprzeczności z pismami, jakie składał wcześniej, iż do czasu trwania epidemii nie
można rozstrzygnąć żadnego postępowania, gdyż zagraża to bezpieczeństwu mieszkańców.
Następnym krokiem podjętym przez odwołującego było złożenie w dniu 25 marca 2020 r.
odwołania wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Jako zarzut wskazywano brak
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy P.z.p. Dalej, z
ostrożności, postawiono szereg zarzutów dotyczących samej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Mimo złożonego odwołania odwołujący zdecydował się następnego
dnia 26 marca 2020 r, złożyć ofertę w postępowaniu. Po otwarciu ofert ustalono, że złożone
zostały dwie oferty: firmy ALBA i konsorcjum firm Chemeko-System oraz Eneris. Oferta
konsorcjum była tańsza o ok. 8 mln zł brutto.

Zamawi
ający wskazał, iż wartość najkorzystniejszej oferty przekraczała wartość
środków, jakie posiadał zamawiający na realizację tego zamówienia, w związku z czym podjął
on działania w celu zwiększenia wartości przewidywanych środków do wysokości
najkorzystniejszej oferty, tj. ok. 29 mln.

Pismem z dnia 30.03.2020 r. z
amawiający zwrócił się do odwołującego z pytaniem o
wyrażenie zgody wykonawcy w przedmiocie możliwości przedłużenia obecnej umowy. na
usługę odbioru odpadów do dnia 31 maja 2020 r.

W dniu 29 marca 2020 r.
odwołujący złożył ponowny wniosek o unieważnienie
postępowania. Następnie, w dniu 1 kwietnia 2020 r., wystosował do Prezydenta Miasta
Wrocławia oraz Spółki Ekosystem wniosek o zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej
ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 i pkt 1 ustawy P.z.p. Złożył też własną ofertę. Oferta ta
została oparta jednak na innych ilościach i wyliczeniach, niż te wynikające z postępowania w
trybie negocjacji bez ogłoszenia. W piśmie tym odwołujący wskazał również, iż nie widzi
potrzeb
y przedłużenia obecnie obowiązującej umowy do dnia 31 maja 2020 r.

Zamawiający wskazał, że po przeanalizowaniu istniejącej sytuacji w prowadzonym
postępowaniu, podjął decyzję o unieważnieniu tego postępowania. Pismem z dnia 6 kwietnia
2020 r. zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty, o jego unieważnieniu w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.

W dniu 6 kwietnia 2020 r. z
amawiający wysłał zaproszenie do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki do wykonawcy Chemeko-System. Negocjacje odbyły się w dniu 8
kwietnia 2020 r. i tego samego dnia zawarta została umowa.

W dniu 9 kwietnia 2020 r.
odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania
prowadzonego w
trybie zamówienia z wolnej ręki. Natomiast w dniu 10 kwietnia 2020 przesłał
do zam
awiającego pismo, w którym wyraża zgodę na przedłużenie obecnie trwającej umowy
do dnia 31 maja 2020 r., a nawet dłużej, do czasu wyczerpania środków przeznaczonych na
wynagrodzenie w obecnej umowie.

W dniu 10 kwietnia 2020 r.
odwołujący wniósł odwołanie na wybór wykonawcy w trybie
zamówienia z wolnej ręki, a także na unieważnienie postępowania w trybie negocjacji bez
ogłoszenia.

W dniu 16 kwietnia 2020 r. odbyła się wideokonferencja z udziałem zamawiającego i
odwołującego, dotycząca usunięcia pojemników z Sektora I po zakończeniu obecnej umowy.
Ustalono, iż pojemniki stanowiące własność odwołującego zlokalizowane na terenie Sektora I
będą odbierane w dniach 16-23 maja 2020 r. Ustalenia te były niezbędne z uwagi na
wcześniejsze pismo odwołującego, który wskazywał, iż już w kwietniu usunie część
pojemników z Sektora l, co pozostawało w sprzeczności z zapisami umowy, na co
z
amawiający zwrócił uwagę w swoim piśmie z dnia 15 kwietnia 2020 r., będącym odpowiedzią
na pismo
odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. To pismo stanowi potwierdzenie przekonania

Wykonawcy i czynione przez niego przygotowania do zakończenia umowy w dniu 15 maja
2020 r.

W swoim kolejnym piśmie z dnia 24 kwietnia 2020 r. odwołujący złożył ponownie ofertę
realizacji umowy na dotychczasowych wa
runkach cenowych od 15 maja 2020 r., oferując
również możliwość postawienia pojemników na odpady BIO, pomimo iż w swoich
wcześniejszych pismach twierdził, iż nie ma prawnej możliwości odbioru tego typu odpadów.

Zamawiający wskazał, iż biorąc pod uwagę terminy, jakie wyznacza ustawa P.z.p., nie
byłoby możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
negocjacji bez ogłoszenia na odbiór odpadów z Sektora I do dnia 15 kwietnia 2020 r., z uwagi
na okoliczności niżej opisane:
- otwa
rcie ofert nastąpiło w dniu 26 marca 2020 r;
- z
amawiający po przeanalizowaniu ofert mógł najwcześniej w dniu 30 marca 2020 r. skierować
do w
ykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą wezwanie do złożenia dokumentów,
zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p..
Wykonawca ma co najmniej 10 dni na złożenie
dokumentów, a – w przypadku konieczności ich uzupełnienia – zamawiający musi wyznaczyć
kolejny termin. D
opiero po zbadaniu całości dokumentacji i wyborze oferty najkorzystniejszej
z
amawiający mógłby wystąpić do Prezesa UZP o wyrażenie zgody na zawarcie umowy w
oparciu o art. 183 ust. 2 ustawy P.z.p.
, a to z uwagi na złożone wcześniej przez odwołującego
odwo
łanie na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy zachowaniu
pięciodniowego terminu uzyskania zgody od Prezesa UZP (art. 183 ust. 4 ustawy P.z.p.),
nastąpiłoby to w dacie uniemożliwiającej zawarcie umowy z wykonawcą wybranym w trybie
negocjacji bez o
głoszenia, gdyż każdy z wykonawców wskazywał wyraźnie iż wymaga
minimum 30 dni od zawarcia umowy d
o rozpoczęcia realizacji usługi. Po uzyskaniu zgody
Prezesa UZP konieczne b
yłoby również zwrócenie się do wykonawcy o wniesienie
zabezpiecz
enia należytego wykonania umowy. Żaden bowiem z wykonawców nie podejmował
wcześniej czynności związanych z uzyskaniem zabezpieczenia, nie wiedząc, czy zostanie
zawarta z nim umowa. A zatem, jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania, dalsze procedowanie postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia sprowadzałoby się do konieczności zapewnienia ciągłości świadczenia usług
odbioru odpadów od mieszkańców poprzez zawarcie umowy tylko z odwołującym w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Podczas gdy oferta tego Wykonawcy była o 8 mln zł droższa.

Zamawiający zwrócił również uwagę, że – jak wskazuje się w doktrynie prawa –
przesłanka unieważnienia postępowania, zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., stanowi
wyraz ochrony interesu publicznego, aby zamawiający mógł gospodarnie i efektywnie
wydatkować środki publiczne. Jednak może to odnosić się tylko do sytuacji, gdy na skutek

zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub
wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. /tak: Wandzel Monika,
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Opublikowano:
Zam.Pub.Dor. 2014/3/36-
46 /. Również Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała w swoich
orzeczeniach, iż prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zdaniem KIO
nie może stanowić celu samego w sobie i nie może być postrzegane w oderwaniu od
szerszego kontekstu, w tym real
izacji budżetu. (KIO/UZP 606/11 oraz KIO 457/11).

Dlatego też zamawiający pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. unieważnił postępowanie
prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia, z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. W swoim piśmie wskazał, iż istotna zmiana
okoliczności polegała na tym, że doszło do wstrzymania procedowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą i nie można było dalej prowadzić postępowania w trybie negocjacji bez
ogłoszenia, z uwagi na występującą pilną potrzebę udzielenia zamówienia na odbiór odpadów,
najpóźniej do dnia 10 kwietnia 2020 r., biorąc pod uwagę przerwę świąteczną. Zamawiający
mógłby wystąpić do Izby o zgodę na zawarcie umowy dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a m
usiałby o zgodę wystąpić, gdyż odwołujący, mimo złożenia oferty, nie
cof
nął swojego odwołania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A zatem
z
amawiający nie mógł w tym zakresie skorzystać z zapisów art. 94 ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy
P.z.p. W przypadku wy
stąpienia o zgodę do Prezesa UZP, zamawiający nie zdążyłby zawrzeć
umowy przed wyznaczonym terminem. Wykonawca swoje odwołanie wycofał dopiero pismem
z dnia 29 kwietnia 2020 r.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący cały czas wskazywał, że może realizować
umowę w oparciu o założenia, jakie są w obecnej umowie, ale takie działanie – zdaniem
z
amawiającego – byłoby sprzeczne z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa, które
zostały wskazane powyżej, w tym z obligatoryjnym selektywnym zbieraniem frakcji BIO, czy
innymi warunkami zagospodarowania odpadów w instalacjach. Istotne było też wprowadzenie
nowego typu pojemników oraz nowego oznakowania. Gdyby natomiast nie wystąpiły
szczególne okoliczności, w postaci braku możliwości procedowania wniesionego odwołania
przed KIO, złożone w dniu w dniu 25 marca 2020 r. odwołanie zostałoby rozstrzygnięte
najpóźniej 'do dnia 9 kwietnia 2020 r. Wówczas, w przypadku uwzględnienia odwołania na
treść, doszłoby do unieważnienia postępowania, ponieważ nie istnieje prawna możliwość
cofnięcia już złożonych ofert, dokonania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ponownego złożenia ofert. W tej sytuacji zamawiający uzyskałby uprawnienie do
zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. W przypadku zaś oddalenia odwołania,
z
amawiający zawarłby umowę w trybie art. 94 ust. 2 pkt 1 lit b ustawy P.z.p., bez konieczności

uzyskania zgody Prezesa UZP. W obu bowiem wypadkach z
amawiający w trakcie
procedowania odwołania przez KIO, byłby uprawniony do żądania od wykonawcy dokumentów
niezbędnych do zawarcia umowy, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. Wówczas z chwilą
wydania orzeczenia i oddalenia
odwołania przez KIO, zamawiający mógłby poinformować o
wyborze najkorzystniejszej
oferty, wezwać do wniesienia zabezpieczenia i następnie zawrzeć
umowę. Natomiast wobec braku możliwości rozpoznania odwołania przez KIO, jak wskazano
powyżej, nie istniała możliwość dalszego skutecznego procedowania postępowania w trybie
negocjacji bez ogłoszenia tak, aby do zawarcia umowy doszło w wymaganym terminie.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu oraz ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp.
z o.o. w Jaroszowie (dalej także: przystępujący) w piśmie procesowym z dnia 23 kwietnia 2020
roku, złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2020 roku,
wnieśli o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie.

W ocenie przystępującego, przedmiotowe odwołanie jest pozbawione podstaw
faktycznych i prawnych, a całość działań podejmowanych przez odwołującego w niniejszej
sprawie wskazuje, że odwołujący nie kwestionuje de facto samej czynności Zamawiającego,
jaką było unieważnienie postępowania, a próbuje doprowadzić do takiej sytuacji, że wobec
konieczności zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamawiający będzie zmuszony zawrzeć umowę z odwołującym,
kt
óry jako jedyny posiadał pojemniki na odpady na terenie Sektora I, mimo iż odwołujący
oferuje wykonanie zamówienia po cenie wyższej niż inni wykonawcy zainteresowani
wykonaniem tej usługi.

Odnosząc się do przesłanki wystąpienia okoliczności powodującej, że dalsze
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, przystępujący wskazał, że
odwołujący upatruje podstaw do wniesienia przedmiotowego odwołania w rzekomym braku
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym. Jednakże w ocenie przystępującego, odwołujący błędnie odczytuje motywy
decyzji z
amawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Wskazuje na to
choćby przywołane w uzasadnieniu odwołania orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 929/17), które nie koresponduje z treścią uzasadnienia
unieważnienia postępowania.

W ocenie
przystępującego, zamawiający dostrzega istotną zmianę okoliczności
powodującą, że dalsze prowadzenia postępowania nie leży w interesie publicznych nie w tym,
że odwołujący skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej (do tego odnosi się

powołane orzeczenie), a w nagłej zmianie w zakresie funkcjonowania Krajowej Izby
Odwoławczej i związanej z tym niepewności co do realnej możliwości kontynuowania
przedmiotowego postępowania i zawarcia w jego wyniku umowy w terminie umożliwiającym
zapewnienie ciągłości odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Obowiązujący na terenie kraju stan epidemii związany z pandemią COVID- 1 9 został
ogłoszony w dniu 20 marca 2020 r. W dniu 25 marca 2020 r. odwołujący złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym czasie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą
się nie odbywały. W ocenie przystępującego, nie ulega jakimkolwiek wątpliwościom, że
sytuacja w kraju zmieniała się i nadal zmienia się dynamicznie. Praktycznie z dnia na dzień
wprowadzane były kolejne zmiany, kolejne ograniczenia. System pracy większości instytucji,
ze względów bezpieczeństwa, także został zmieniony, a wprowadzone rozwiązania są
odpowiedzią na kolejne regulacje prawne i wytyczne, które z kolei zależne są od stopnia
rozwoju epidemii COVID-
19 w kraju. To wszystko rodzi wiele pytań i powoduje obawy
dotyczące dalszego funkcjonowania i zasad funkcjonowania poszczególnych instytucji, w tym
także Krajowej Izby Odwoławczej.

Przystępujący podniósł, że zaistniała sytuacja związana z pandemią COVID-19 ma
charakter nagły i nadzwyczajny, Komunikat wydany przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 27 mar
ca 2020 r. informował o tym, że nie będą odbywały się rozprawy
ani posiedzenia jawne przed Krajową Izbą Odwoławczą. Nie precyzował jednak kwestii
związanych z posiedzeniami niejawnymi. Po stronie zamawiającego niewątpliwie mógł pojawić
się stan niepewności co do tego, w jaki sposób zorganizowana będzie praca Krajowej Izby
Odwoławczej i, co najistotniejsze, czy organizacja ta (wobec zwiększających się restrykcji
nakładanych przez rząd) nie ulegnie jeszcze zmianie np. poprzez całkowite wstrzymanie prac
Izby.
Zgodzić należy się z zamawiającym, że zamawiający tych kwestii nie mógł jednoznacznie
przesądzić (w każdej chwili mógł bowiem zostać wprowadzony nakaz całkowitej izolacji, który
najpewniej wpłynąłby także na działanie Izby), a mają one kluczowe znaczenie z punktu
widzenia interesu publicznego, rozumianego przez z
amawiającego jako konieczność
zapewnienia
ciągłości odbioru odpadów od mieszkańców Wrocławia, zwłaszcza w dobie
pandemii.

Przystępujący przypomniał, że zamawiający, by zachować ciągłość wykonywania
zamówienia, musiał zapewnić odbiór odpadów od dnia 15.05.2020r. Odwołujący nie wyraził
b
owiem gotowości do wykonywania umowy 2016 po tym dniu. Jednocześnie w postępowaniu
1/2020 z
amawiający, analogicznie jak w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, zagwarantował wykonawcom co najmniej 30 dni na przygotowanie się do
wykonywania usługi (§ 4 ust. 3 wzoru umowy). By zrealizować to zobowiązanie, zamawiający

musiał zawrzeć umowę przed 15.04.2020 r. przy czym już w toku negocjacji prowadzonych z
wykonawcami, z
amawiający powziął informację, że wobec zaistniałej w kraju sytuacji
epidemiologicznej, termin 30-
dni może być trudny do dochowania (realne terminy na dostawę
pojemników i ich rozstawienie to 5-6 tygodni). Chcąc uniknąć takiej sytuacji, że wykonawca, z
którym zawrze umowę, powołując się na stan epidemii, nie podstawi na czas pojemników na
odpady, z
amawiający zmuszony był umowę zawrzeć jeszcze szybciej niż 15.04.2020r.

Przystępujący stwierdził, że nie sposób stawiać zamawiającemu zarzutu, że nie
zdecydował się na wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej i kolejno, po złożeniu
odwołania wobec tego wyboru (okoliczność złożenia takiego odwołania graniczyła z
pewnością), złożenie wniosku w trybie art. 183 ust. 2 ustawy P.z.p. o uchylenie zakazu
zawarcia umowy. W zaistniałych okolicznościach konieczność oczekiwania choćby 5 dni na
wydanie postanowienia przez Izbę, była terminem zbyt długim, tym bardziej że ostateczne ani
nie było pewne czy Izba będzie wydawała jakiekolwiek rozstrzygnięcia (czy będzie prowadziła
jakąkolwiek działalność orzeczniczą), ani jakie rozstrzygnięcie zapadnie w tej konkretnej
sprawie.

Przystępujący stwierdził, że wobec utrzymującego się stanu niepewności co do
możliwości szybkiego zakończenia postępowania i wyłonienia wykonawcy usługi,
z
amawiający był uprawniony do przyjęcia, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w
interesie publicznym, czego nie m
ożna było przewidzieć. Zdaniem przystępującego
z
amawiający był zatem uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, przystępujący
wskazał, że w myśl 54 ust. 5 umowy 2016, w sytuacji, gdy przewidziana przez zamawiającego
łączna suma wynagrodzenia dotychczas należnego wykonawcy wraz z prognozowanym
wynagrodzeniem należnym wykonawcy za trzy następne miesiące świadczenia usługi będzie
mogła osiągnąć kwotę wskazaną przez zamawiającego jako maksymalne wynagrodzenie
wykonawcy, z
amawiający zobowiązany był do poinformowania wykonawcy o dacie
zakończenia świadczenia usługi oraz o dacie zakończenia realizacji zamówienia. Data
zakończenia świadczenia usługi określonej umową 2016 została na podstawie wskazanego
postanowienia
umownego wyznaczona na dzień 15.05.2020r.

Z uwagi na wyczerpujące się środki przeznaczone na realizację dotychczasowej
umowy na świadczenie usług w zakresie odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania
odpad
ów, zamawiający zmuszony był do powzięcia działań zmierzających do jak
najszyb
szego wyłonienia nowego wykonawcy tak, aby nie dopuścić do przerwania ciągłości
odbioru odpadów komunalnych, zwłaszcza w dobie pandemii.

W ocenie przystępującego, nie można przy tym podzielić stanowiska odwołującego, że
z
amawiający mógł wstrzymać się z wyborem nowego wykonawcy aż do 15.05.2020 r., skoro
w 4 ust. 3 wzoru umowy dla p
ostępowania 1/2020 zagwarantował wykonawcom co najmniej
30 dni liczone od zawarcia umowy na przygotowanie się do realizacji zamówienia. Fakt, że do
dnia 15.05.2020r. usługa mogła być realizowana na podstawie dotychczasowej umowy nie
zwalniał Zamawiającego z obowiązku podjęcia niezbędnych działań mających na celu
umożliwienie nowemu wykonawcy sprawne rozpoczęcie świadczenia usług. Odbiór odpadów
komunalnych z terenu, jakim jest Sek
tor I Wrocławia, jest przecież olbrzymim
przedsięwzięciem przede wszystkim logistycznym, wymagającym przygotowania. Wykonawca
musi mieć czas na rozpoczęcie świadczenia usługi na tak dużym obszarze. Co więcej,
zamówienie obejmuje także obowiązek podstawienia przez wykonawcę niezbędnych
pojemników na odpady. Wykonawca musi mieć zatem realną możliwość zakupu pojemników,
a następnie ich rozstawienia. Należy mieć przy tym na uwadze, że w kraju nadal ogłoszony
jest stan epidemii co wpływa także na działalność dostawców i producentów pojemników na
odpady. Przystępujący przeprowadził (za pośrednictwem spółki J. King Sp. z o.o.) w tym
zakresie analizę rynku i według jego wiedzy, aby możliwe było rozpoczęcie świadczenia usługi
w połowie maja 2020 r., koniecznym było złożenie zamówienia na zakup pojemników jeszcze
na początku kwietnia 2020 r.

Przystępujący zaznaczył, że nie jest także fizycznie możliwe podstawienie ponad 10
tys. sztuk pojemników w ciągu jednego dnia. Taka operacja wymaga czasu.

W ocenie przystępującego, stawiając tezę co do tego, że zamawiający mógł wstrzymać
się z unieważnieniem postępowania 1/2020 i oczekiwać na decyzję Izby co do tego, czy udzieli
ona zgody na zawarcie umowy w sprawie zam
ówienia publicznego, odwołujący całkowicie
pomija, że zamawiający wybrał tryb negocjacji bez ogłoszenia, ponieważ mimo presji czasu,
chciał zagwarantować chociaż minimalny poziom konkurencji pomiędzy potencjalnymi
wykonawcami, to zaś oznaczało konieczność zapewnienia wykonawcom chociaż minimalnego
czasu na prz
ygotowanie się do realizacji zamówienia. Przyjęcie, że do zawarcia umowy o
zamówienie publiczne może dojść do 15.05.2020r. oznaczałoby, że niniejsze zamówienie
mógłby zrealizować jedynie odwołujący, którego pojemniki były w tamtym czasie na Sektorze
i który realizował uprzednio usługę, a więc miał w gotowości pojazdy i personel niezbędne do
realizacji tej usługi. Opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu nie został jednak
w taki sposób ukształtowany i zamawiający zagwarantował wykonawcom możliwość
przygotowania się do realizacji zamówienia (vide 4 ust. 3 wzoru umowy). W tej sytuacji
działania zamawiającego mające na celu jak najszybszy wybór wykonawcy, który świadczyć
będzie usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych
pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I były więc racjonalne i wręcz

niezbędne. Zaniechanie tych działań skutkowałoby bowiem albo przerwaniem ciągłości
świadczenia usługi, co w sytuacji epidemii mogłoby mieć wręcz katastrofalne skutki dla
mieszkańców Wrocławia albo koniecznością powierzenia realizacji usługi dotychczasowemu
wykonawcy, czyli o
dwołującemu, który wykorzystując swoją uprzywilejowaną pozycję
względem pozostałych wykonawców (jego pojemniki na odpady były już rozstawione) i presję
czasu po stronie z
amawiającego, oferuje świadczenie usługi za bardzo wysoką cenę, co z
kole
i negatywnie wpłynie na budżet zamawiającego.

Przystępujący zaznaczył dodatkowo, że według jego najlepszej wiedzy, odwołujący nie
był zainteresowany kontynuowaniem umowy 2016, co potwierdza jedynie przypuszczenia, że
o
dwołujący od początku próbuje wykorzystać szczególne okoliczności związane z pandemią
COVID-19 i dop
rowadzić do sytuacji, w której zamawiający będzie zmuszony do powierzenia
realizacji zamówienia właśnie odwołującemu, czemu należy się stanowczo sprzeciwić.
Podkreślił, że chociaż obecnie odwołujący twierdzi, że (cyt.:) „nie polega także na prawdzie
twierdzenie z
amawiającego, jakoby wykonawca realizujący dotychczas tę umowę nie wyraził
zgody na jej prz
edłużenie” (str. 7 odwołania), to jednak:

Po pierwsze, o
dwołujący nie kwestionował wszczęcia przez zamawiającego
postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, mimo iż zdawał sobie sprawę z tego, iż
wykonawca wybrany w niniejszym
postępowaniu przejmie z dniem 15.05.2020r. realizację
usługi polegającej na odbiorze odpadów z Sektora I Wrocławia. Gdyby odwołujący był
zainteresowany kontynuowaniem Umowy
2016 po 15.05.2020r., winien tę czynność
z
amawiającego zakwestionować.

Po drugie, o
dwołujący w piśmie z dnia 01.04.2020r. nie wyraził zgody na przedłużenie
realizacji umowy 2016 nawet do dnia 3
1.05.2020r. (nie mówiąc już o przedłużeniu jej do
15.11.2020r.).

Skoro więc odwołujący, jako lider konsorcjum obecnie realizującego usługę nie wyraził
zainteresowania
jej kontynuacją na podstawie uprzednio zawartej umowy, zamawiający jak
najbardziej znalazł się w pilnej potrzebie udzielenia zamówienia (a właściwie musiał udzielić
go w trybie natychmiastowym tak, by wykonawca również w trybie natychmiastowym mógł
przystąpić do jej realizacji, począwszy od zapewnienia pojemników), która to potrzeba —
wobec ogłoszenia stanu epidemii - nie mogła zostać zrealizowana w ramach niniejszego
postępowania. Czyniło to więc zbędnym jego dalsze prowadzenie z punktu widzenia interesu
publicznego.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., przystępujący zwrócił uwagę, że
zaskarżona przez odwołującego czynność unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienie publicznego prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia nie stanowi
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem w
równym stopniu odnosi się ona do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu,
w tym także przystępującego, który złożył w tym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Samo
unieważnienie postępowania nie może więc zakłócać uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a przypomnieć należy, że to właśnie tej czynności zamawiającego
dotyczy przedmiotowe odwołanie.

Przystępujący dodatkowo zaznaczył, że uwzględnienie odwołania i tak pozostaje bez
wpływu na sytuację odwołującego. Po pierwsze, oferta złożona przez przystępującego nie
podlega odrzuceniu. Nie zaprzecza się przy tym, że wystosowane przez zamawiającego w
dniu 5 marca 2020 r. zaproszenie do negocjacji, skierowane było do Chemeko — System Sp.
z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów a nie do konsorcjum firm, ale na tym etapie
z
amawiający nie mógł mieć wiedzy, czy wykonawca będzie składał ofertę samodzielnie czy
też z innym wykonawcą, a jeżeli z innym wykonawcą, to z którym. Nie jest rolą zamawiającego
tworzenie konsorcjum. To wykonawcy podejmują decyzję o tym, czy chcą wziąć udział w
postępowaniu samodzielnie czy też wspólnie z innym wykonawcą bądź wykonawcami.

Przystępujący zwrócił uwagę, że w treści zaproszenia do negocjacji (pkt III)
z
amawiający sam zamieścił informację dedykowaną wykonawcom zamierzającym wspólnie
ubiegać się o zamówienia. Oznacza to, że zamawiający dopuszczał możliwość, że zaproszeni
przez niego do negocjacji wykonawcy będą mogli nawiązać współpracę z innymi
wykonawcami.
W ocenie przystępującego, należy przy tym stanowczo wykluczyć, aby intencją
z
amawiającego było umożliwienie złożenia ofert wspólnych wyłącznie przez tych
wykonawców, którzy otrzymali zaproszenie do udziału w negocjacjach, co w sytuacji
skierowania zaproszeń do trzech wykonawców byłoby wręcz absurdem.

Przystępujący stwierdził, że brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że oferta złożona
przez p
rzystępującego podlegała odrzuceniu jako oferta złożona przez wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Oferta złożona została przez wykonawcę, który od
początku brał udział w negocjacjach z zamawiającym i co przystępujący skutecznie dowiódł.

Przystępujący zaznaczył, że nakazując zamawiającemu unieważnienie decyzji o
unieważnieniu niniejszego postępowania, Izba doprowadziłaby do takiej sytuacji, że
z
amawiający musiałby powrócić do etapu badania i oceny ofert. Ponieważ, jak wykazano
powyżej, oferta przystępującego jest korzystniejsza niż oferta odwołującego i jednocześnie nie
podlega odrzuceniu, o
dwołujący i tak nie uzyskałby niniejszego zamówienia. Umowa w
sprawie zamówienia publicznego winna zostać zawarta z przystępującym.

Przystępujący zauważył, że wątpliwe jest, by nawet w razie odrzucenia oferty
przystępującego, zamawiający zawarłby umowę z odwołującym, skoro wartość jego oferty jest
aż o 16,3 mln zł wyższa niż kwotą, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia
(z
amawiający na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć 21 mln zł). Brak możliwości
zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienie, a na brak takiej możliwości
wskazują informacje odnoszące się do wpływów z opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi,
z których finansowane jest to zamówienie, i tak skutkowałby koniecznością
unieważnienia postępowania 1/2020 i udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki
(p
rzystępującemu).

Przystępujący przypomniał, że odwołujący pismem z dnia 01.04.2020 r. wystąpił do
z
amawiającego z wnioskiem o unieważnienie postępowania 1/2020, proponując równocześnie
z
amawiającemu zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. W odwołaniu odwołujący
okoliczność tę bagatelizuje, twierdząc, że oczekiwał on unieważnienia postępowania z innych
przyczyn niż wskazane w zaskarżonej czynności zamawiającego.

W ocenie p
rzystępującego, okoliczność ta jest jednak istotna dla niniejszej sprawy.
Skoro bowiem odwo
łujący oczekiwał unieważnienia postępowania 1/2020 i w unieważnieniu
tym upatrywał swój interes, nie może obecnie twierdzić, że unieważnienie to w jego interesie
nie leży. O istnieniu lub nie interesu po stronie odwołującego nie przesądza bowiem podstawa
prawna czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
skutek takiej czynności.

Przystępujący zauważył, że obecnie odwołujący twierdzi, że z przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze, usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych z Sektora I Wrocławia mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę, tj. przez odwołującego i tą okoliczność — w zależności od etapu postępowania -
traktuje jako podstawę do unieważnienia negocjacji bez ogłoszenia czy przyśpieszenia
rozpoznania wniesionego przez siebie odwołania. Niezależnie od tego, że twierdzenia te są
jednak całkowicie gołosłowne, bowiem ani regulacje prawne wprowadzone z uwagi na
epidemię wirusa SARS-CoV-2, ani wytyczne Ministra Klimatu i Głównego Inspektora
Sanitarnego w sprawie postępowania z odpadami wytwarzanymi w czasie występowania
zakażeń koronawirusem SARS-CoV-2 i zachorowań na wywoływaną przez niego chorobę
COVID- 1
9, nie wyłączają możliwości zrealizowania niniejszego zamówienia przez innego
wykonawcę (co de facto nastąpiło) wskazać należy, że choć stan epidemii został ogłoszony w
dniu 20.03.2020r., argument ten o
dwołujący pierwszy raz powołał dopiero w dniu 01.04.2020r.
Odwołujący zaczął więc twierdzić, że jest jedynym podmiotem zdolnym do wykonania

zamówienia dopiero po tym, gdy okazało się, że jego oferta nie jest jedyną ofertą w
p
ostępowaniu 1/2020 i nadto jest mniej korzystna cenowo niż oferta przystępującego.

Przystępujący podniósł, że podobnie przedstawia się kwestia ewentualnego
prz
edłużenia okresu obowiązywania umowy 2016. W odwołaniu odwołujący wskazuje, że nie
polega na prawdzie stwierdzenie, że nie wyraził on zgody na kontunuowanie umowy 2016,
gdy tymczasem jeszcze pismem
z dnia 01.04.2020r. wskazywał zamawiającemu, że nie widzi
podstaw do wydłużenia okresu obowiązywania tej umowy. Odwołujący, nie godząc się na
wydłużenie okresu obowiązywania umowy 2016 choćby do 31.05.2020r. (co dałoby
z
amawiającemu czas np. na złożenie do KIO wniosku o wyrażenie zgody na zawarcie umowy)
i niejako zmuszając zamawiającego do niezwłocznego podjęcia decyzji co do dalszego
sp
osobu procedowania w niniejszej sprawie, obecnie okoliczność tą próbuje wykorzystać
przeciwko z
amawiającemu.

W ocenie przystępującego, powyższe okoliczności potwierdzają, że odwołujący w
sposób instrumentalny podchodzi do przepisów ustawy P.z.p., jak i do przepisów
wprowadzonych w związku z ogłoszeniem w naszym kraju stanu epidemii. Zaistniałą sytuację
o
dwołujący próbuje wykorzystać do uzyskania niniejszego zamówienia po kosztach, w ocenie
p
rzystępującego, istotnie zawyżonych, co zamierza osiągnąć poprzez całkowite
wyeliminowanie możliwości ubiegania się o niniejsze zamówienie przez konkurencyjnych
wykonawców.


Sygn. akt: KIO 780/20

Zamawiający – Gmina Wrocław we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem Sp. z o.o. we Wrocławiu – udzielił zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki,
którego przedmiotem jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i
Śródmieście.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.

W dniu 10 kwietnia 2020 roku wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec
niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegających na udzieleniu
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki
udzielenia zamówienia w tym trybie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, gdy nie zostały spełnione ustawowe
przesłanki udzielenia zamówienia w tym trybie, w zaistniałym stanie faktycznym nie mamy
bowiem do czynienia z wyjątkową sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, nie jest wymagane natychmiastowe
wykonanie zamówienia, i można jeszcze zachować terminy określone dla innych trybów
udzielenia zamówienia;
2)
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez wybór trybu
niekonkurencyjnego w sposób niezgodny z przepisami ustawy P.z.p., co narusza uczciwą
konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie umowy z dnia 8 kwietnia 2020 r. zawartej pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami wspólnie realizującymi zamówienie, tj. Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku.

Ponadto o
dwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów
załączonych do odwołania, tj.:
1.
zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 6 kwietnia 2020 r.;
2.
protokołu nr 1/2020 dot. postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez
ogłoszenia;
3.
protokołu nr 3/2020 dot. postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z
wolnej ręki.

Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący wskazał, iż w świetle przepisu art. 179 ust 1 ustawy P.z.p. jest uprawniony
do wniesienia odwołania. Odwołujący jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
Zamówienie na „Odbiór, zbieranie,
transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie
Sektora I -
Stare Miasto i Śródmieście" w sposób bezprawny zostało udzielone konsorcjum
spółek Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we

Wrocławiu i EN ERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, co
prowadzi do powstania szkody po stronie o
dwołującego wobec utraty możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z jego
realizacji.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający udzielił w dniu 8
kwietnia 2020 r. zamówienia na realizację zadania „Odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie
Sektora I -
Stare Miasto i Śródmieście" w trybie zamówienia z wolnej ręki konsorcjum spółek
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i
ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o
. z siedzibą w Rusku. W ocenie
o
dwołującego, udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., a
zawarta umowa podlega unieważnieniu. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. Udzi
elenie zamówienia
nastąpiło bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.

Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym wnoszone
jest odwołanie, jest ściśle powiązane z dwoma innymi postępowaniami, które dotyczą
t
ożsamej usługi, tj. odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych
pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście.
Jedno z nich prowadzone jest nadal w trybie przetargu nieograniczonego, drugie z
aś, które
toczyło się w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zostało w sposób bezprawny unieważnione w
dniu 6 kwietnia 2020 r., co jest przedmiotem odwołania wniesionego przez WPO ALBA.

Odwołujący wskazał, ze w dniu 12.02.2020 r. Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz
której działa Ekosystem sp. z o.o. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór,
zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy
Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście" (ogłoszenie opublikowane w Dz.
Urz. UE w dniu 12.02.2020 r. pod numerem 2020/S 030-070032). W dniu 24.02.2020 r.,
korzystając ze swoich ustawowych uprawnień, dwóch wykonawców, tj. FB Serwis Wrocław sp.
z o.o. oraz WPO ALBA S.A., wniosło odwołania wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Sprawy zostały połączone do wspólnego rozpoznania, a termin rozprawy w
postępowaniu KIO 401/20 i KIO 403/20 został wyznaczony na 10.03.2020 i 11.03.2020 r.
Jednym z zarzutów, które zostały podniesione wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest naruszenie przepisu art 29 ust. 1, art. 36 ust.
1 pkt 4, art. 41 pkt 6 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niewskazanie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji zamówienia, wobec

niewskazania terminu początku realizacji zamówienia ani nieokreślenia przez zamawiającego
zakładanego czasu trwania umowy. Postępowanie odwoławcze nie zakończyło się, rozprawa
została odroczona na dzień 20 marca 2020 r., ale z uwagi na zawieszenie organizacji i
rozpoznawania spraw przed Krajową Izbą Odwoławczą z uwagi na epidemię wirusa SARS-
CoV-
2, termin ten został zniesiony. Istotne jest przy tym to, że mimo zobowiązania nałożonego
na z
amawiającego przez KIO do złożenia pisemnej odpowiedzi na odwołanie w postępowaniu
o sygn. akt KIO 403/2020 do dnia 18 marca 2020 r. do godziny 14:00 z jednoczesnym
obowiązkiem przesłania tej odpowiedzi odwołującemu, odpowiedź na odwołanie do dziś nie
została doręczona odwołującemu. Okoliczność ta świadczy o stosunku zamawiającego do
o
dwołującego, jak i o jego stosunku do ciążących na nim zobowiązaniach.

W dniu 5 marca 2020 r. z
amawiający wszczął na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy
P.z.p.
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia
na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście". Zamawiający przesłał
zaproszenie do udziału w negocjacjach 3 wykonawcom - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, Wrocławskiemu Przedsiębiorstwu
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z
siedzibą w Bielanach Wrocławskich. Negocjacje odbyły się w dniu 16 marca 2020 r. W dniu
20 marca 2020 r. z
amawiający przesłał zaproszenie do składania ofert wraz ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 26 marca
2020 r. na godzinę 11:30 a otwarcie ofert na godzinę 12:00. W dnu 25.03.2020 r. Odwołujący
złożył odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże, pomimo
wpływu odwołania, zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert. W postępowaniu oferty
złożyło jedynie dwóch wykonawców - konsorcjum spółek: Cheme ko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik konsorcjum) i ENERIS
Ekologic
zne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (członek konsorcjum) oraz
o
dwołujący, czyli Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA SA z siedzibą we
Wrocławiu. W dniu 6 kwietnia 2020 r. zamawiający przesłał WPO ALBA S.A. drogą
elektroniczną pismo o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy P.z.p. z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
czeg
o nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający wskazał, że nie można było dalej
procedować z uwagi na okoliczność, że niemożliwym stało się dalsze kontynuowanie
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, do czasu
rozpatrz
enia przez Krajową Izbę Odwoławczą złożonego przez WPO ALBA S.A. odwołania, a
co ważniejsze – również zlecenie wykonania prac związanych z obiorem, zbieraniem,

transportem i zagospodarowaniem odpadów w tym trybie. Zamawiający jednakże całkowicie
pominął możliwość wystąpienia z wnioskiem do KIO w trybie art. 183 ust. 2 ustawy P.z.p. o
uchylenie zakazu zawarcia umowy. Czynność unieważnienia postępowania prowadzonego w
trybie negocjacji bez ogłoszenia jest przedmiotem odrębnego postępowania odwoławczego.

Odwo
łujący wskazał, że zamawiający nie wstrzymał się z odczekaniem na upływ
terminu do zaskarżenia decyzji o unieważnieniu postępowania w postępowaniu prowadzonym
w trybie negocjacji bez ogłoszenia i jeszcze w tym samym dniu, w którym podjął decyzję o
unieważnieniu postępowania, wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki, a w
dniu 8 kwietnia 2020 r.,
a więc zaledwie po dwóch dniach, zawarł umowę w trybie zamówienia
z wolnej ręki z konsorcjum spółek CHEMEKO i ENERIS. Odwołujący wskazał, że w
przedmio
towym postępowaniu nie mamy do czynienia z natychmiastową potrzebą realizacji
zamówienia ani nawet tak pilną potrzebą udzielenia zamówienia, która wymagałaby rezygnacji
z prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasady konkurencyjności.

Odwołujący stwierdził, że obecnie usługa odbioru, zbierania transportu i
zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie
Sektora I -
Stare Miasto i Śródmieście realizowana jest na podstawie umowy nr 66/61/2016/G,
która została zawarta przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp.
z o.o. oraz konsorcjum spółek: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z
siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik konsorcjum), Alba Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w
Wałbrzychu oraz Przedsiębiorstwem Higieny Komunalnej TRANS-FORMERS sp. z o.o. z
siedzibą w Bielanach Wrocławskich (obecnie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich). Umowa to została zawarta na okres do dnia 28.02.2021 r. z
zastrzeżeniem że termin świadczenia usługi (od dnia 01.01.2017 r. nie później niż do dnia
31.12.2020 r.) i termin zakończenia realizacji umowy (19.08.2016 r. - 28.02.2021 r.) może ulec
skróceniu do dat, jakie wskaże zamawiający jako datę zakończenia świadczenia usługi i datę
zakończenia realizacji zamówienia. Co najmniej do dnia 15.05.2020 r. usługa odbioru,
zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu
gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście realizowana jest na podstawie
umowy z dnia 19.08.2016 r
. nr 66/61/2016/G. Odwołujący, jako pełnomocnik konsorcjum
realizującego obecnie usługę, wyraził zgodę na przedłużenie terminu realizacji usługi
wynikającej z umowy nr 66/61/2016/G do dnia 31 maja 2020 roku, a nawet dłużej, do czasu
wyczerpania wynagrodzenia określonego w § 11 ust 1 ww. umowy. Nie polega więc na
prawdzie twierdzenie z
amawiającego wyrażone w protokole postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jakoby wykonawca realizujący dotychczas tę
umo
wę nie wyraził zgody na jej przedłużenie. W zaistniałym stanie faktycznym usługa ciągłości

odbioru odpadów od mieszkańców nie jest więc zagrożona w sposób rodzący konieczność
rezygnacji z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że w zaistniałym stanie faktycznym nie zachodzi przesłanka do
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. Zgodnie
z tym przepisem z
amawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można
zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Odwołujący wskazał, że na dzień 8.04.2020 r. nie zachodziła jeszcze konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia. Umowa nr 66/61/2016/G będzie realizowana co
najmniej do dnia 15 maja 2020 r. Ponadto, w toku jest postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Co znamienne,
ani w ogłoszeniu o
zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie wskazał
faktycznego okresu obowiązywania zamówienia udzielanego w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetarg
u nieograniczonego. Zamawiający precyzyjnie określił jedynie koniec okresu
obowiązywania zamówienia (28.02.2023 r.), nie wskazał jednakże okresu realizacji
zamówienia, ani szacunkowej daty zawarcia umowy, ani daty początku świadczenia usługi.
Termin składania ofert w przetargu pierwotnie został wyznaczony na dzień 13.03.2020 r.,
n
astępnie został przesunięty na następujące terminy - w dniu 12.03.2020 r. na dzień
20.03.2020
r., w dniu 16.03.2020 r. na dzień 03.04.2020 r. i w dniu 30.03.2020 r. na dzień
05.05.
2020 r. Wobec zaawansowanych prac nad przywróceniem orzekania Krajowej Izby
Odwoławczej niewykluczone, że możliwe będzie wyłonienie wykonawcy i udzielenie
zamówienia w postępowaniu przetargowym zdecydowanie szybciej, niż prognozuje to
z
amawiający.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w zaistniałym stanie faktycznym nie zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki określone
w przepisie art. 67. ust. 1 pkt 3
ustawy P.z.p., które zamawiający wskazał jako podstawę
procedowania w niniejszym postępowaniu.

W ocenie odwołującego, nie można przyjąć, że w zaistniałym stanie faktycznym
przyczyny powstania sytuacji uzasadniającej udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki nie
leżą po stronie zamawiającego. Konieczność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z
wolnej ręki jest wynikiem braku należytej staranności zamawiającego przy realizowaniu jego
obowiązków umownych określonych w § 4 ust. 7 umowy nr 66/61/2016/G, które obligują go
do monitorowania poziomu wykorzystan
ia wynagrodzenia określonego w § 11 ust. 1 umowy,
tj. maksymalnego wynagrodzenia należnego wykonawcy, błędów w szacunkach na etapie

przygotowania postępowania przetargowego na „Odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie
Sektora I -
Stare Miasto i Śródmieście", które skutkowały opieszałością we wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Brak należytej
staranności zamawiającego wyraża się również w takim sporządzeniu opisu przedmiotu
zamówienia, który uchybia unormowaniom zawartym art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. Opis
przedmiotu zamówienia, zarówno w postępowaniu nr 18/19, jak i w postępowaniu nr 1/20, nie
został sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej został dokonany w sposób, który może
utrudniać uczciwą konkurencję.

Odwołujący stwierdził, że zawinione działanie zamawiającego należy więc rozpatrywać
począwszy od zbyt późnego wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla oceny dalszych
działań podejmowanych przez zamawiającego zmierzających do udzielenia przedmiotowego
zamówienia z wykorzystaniem trybów niekonkurencyjnych - negocjacji bez ogłoszenia i
zamówienia w trybie z wolnej ręki. Wskazał, że wszelkie okoliczności uzasadniające w ocenie
z
amawiającego natychmiastową potrzebę wykonania zamówienia leżą po stronie
z
amawiającego. Tym samym nie jest dopuszczalne procedowanie w trybie zamówienia z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. W normalnym toku działalności
z
amawiający powinien był bowiem przewidzieć, że postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego ulec może przedłużeniu a rzeczą wielce prawdopodobną jest, że
w toku postępowania zostaną złożone odwołania. Faktem notoryjnym jest okoliczność, że
postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów w dużych
gminach przedłużają się z uwagi na odwołania wnoszone w toku postępowań (np.
postępowanie Wałbrzychu, postępowanie w Bydgoszczy). Sama KIO uznaje, że powszechną
praktyką w postępowaniach na odbiór odpadów jest korzystanie ze środków ochrony prawnej
przez konkurujących wykonawców i zamawiający powinni wszcząć odpowiednio wcześniej
postępowanie, tak aby umożliwić korzystanie z tego uprawnienia przez wykonawców (zob.
m.in. wyrok KIO z dnia 6 lutego
2018 r. KIO 138/18). Długi czas trwania postępowania
przetargowego z
amawiający powinien był więc uwzględnić na etapie jego przygotowania.
Tymczasem z
amawiający przesłał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o
zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w celu jego opublikowania w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dopiero w dniu 7 lutego 2020 r. Ogłoszenie to zostało
opublikowane pod numerem 2020/S 030-
070032 w dniu 12 lutego 2020 r. W ogłoszeniu termin
składania ofert został wyznaczony na dzień 13.03.2020 r. na godz. 12:30. Odwołujący

podkreślił, że WPO ALBA S.A, już w dniu 4 grudnia 2019 r. informował Ekosystem sp. z o.o.,
że wg szacunków w miesiącu kwietniu 2020 r. wartość umowy nr 66/61/2016/G osiągnie 90%
wynagrodzenia określonego w § 11 ust. 1 umowy, tj. maksymalnego wynagrodzenia
wykonawcy określonego w oparciu o zestawienie kosztów zadania. Niezależnie od tego
z
amawiający sam zobligowany był do monitorowania poziomu wynagrodzenia. Gdyby
z
amawiający działał z należytą starannością, podjąłby decyzję o wszczęciu postępowania z
odpowiednim wyprzedzeniem.
Odwołujący wskazał, że okoliczność konieczności odbioru
zwiększonej ilości odpadów odbieranych w systemie odbioru odpadów komunalnych na
terenie gminy Wrocław w Sektorze I - Stare Miasto i Śródmieście oraz powiązane z tym
zwiększone zaangażowanie środków finansowych, przewidzianych umową nr 66/61/2016/G
nie było - wbrew twierdzeniom zamawiającego (zob. protokół nr 1/2020) - okolicznością, której
z
amawiający nie mógł przewidzieć. Wręcz przeciwnie, monitorowanie ilości odpadów należało
do obowiązków zamawiającego, który nie dołożył w tym zakresie należytej staranności.
Zarówno więc postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jak i w trybie zamówienia z
wolnej ręki, jest wynikiem okoliczności leżących po stronie zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że należyta staranność przejawia się nie tylko w dbałości o
zgodność z przepisami oraz w rzetelności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, ale także w planowaniu i przewidywaniu założeń co do
wyniku tego postępowania, szczególnie gdy nie uwzględniono w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia okoliczności istotnych dla realizacji usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia (np. pominięcie konieczności dostosowania najpóźniej do dnia 6 września 2020 r.
na podstawie art. 9 ust 1 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw regulaminu utrzymania czystości
i porządku na terenie Wrocławia przyjętego uchwałą nr XXVIII/567/16 Rady Miejskiej
Wrocławia z dnia 7 lipca 2016 r. do nowo wprowadzonych regulacji ustawowych, pominięcie
przy sporządzaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu w trybie
negocjacji bez ogłoszenia sytuacji związanej z epidemią wirusa SARS-CoV-2).

Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie została wypełniona także
przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Istotną okolicznością jest
tutaj odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności
natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie wszystkie zamówienia, które powinny być
udzielone w trybie pilnym, wymagają bowiem natychmiastowego wykonania. Dla udzielania
zamówień w trybie pilnym, ale niewymagającym podejmowania działań natychmiastowych,
ustawodawca przewidział zastosowanie innych trybów udzielenia zamówienia niż tryb
zamówienia z wolnej ręki (np. negocjacje bez ogłoszenia). Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p. dotyczy natychmiastowej potrz
eby wykonania zamówienia, a zatem jego realizacji

niemal „z dnia na dzień", szybciej niż pilnie. Jest to więc przesłanka, z której można skorzystać
jedynie w sytuacjach wyjątkowych, wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej
reakcji. Okoliczność ta jest podkreślana zarówno w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, przez przedstawicieli doktryny, jak i sam Urząd Zamówień Publicznych (zob.
m.in. opinia nt. udzielania zamówień publicznych w związku z wystąpieniem powodzi -
zagadnienia wybrane
na podstawie pytań kierowanych do Urzędu Zamówień Publicznych). W
zaistniałym stanie faktycznym, wobec zaskarżenia decyzji o unieważnieniu postępowania w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, wciąż istnieje możliwość dokonania wyboru wykonawcy w
trybie negocja
cji bez ogłoszenia. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było więc
nieuprawnione jako co najmniej przedwczesne. Jeżeli unieważnienie pierwotnego
postępowania nastąpiło w wyniku działań podjętych przez zamawiającego, nie może być
mowy o wypełnieniu przesłanek zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., ponieważ to
z
amawiający doprowadził do powstania sytuacji, którą błędnie uznał za kwalifikującą się do
zastosowania tego przepisu.

Odwołujący podkreślił, że potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia
podyktowana musi być koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania
niezwłocznego podjęcia działań, mających na celu uniknięcie tych skutków. W przedmiotowym
stanie faktycznym nie zachodzi taka przesłanka, gdyż co najmniej do dnia 15.05.2020 r., a
więc przez okres ponad jednego miesiąca od dnia wszczęcia postępowania w trybie z
zamówienia z wolnej ręki usługa odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów
komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I -Stare Miasto i
Śródmieście realizowana jest na podstawie umowy z dnia 19.08.2016 r. nr 66/61/2016/G. Co
więcej, w świetle postanowień tej umowy, biorąc pod uwagę ilości faktycznie odebranych
odpadów (znaczący spadek z uwagi na zaprzestanie zbiórki odpadów wielkogabarytowych
oraz odbioru odpadów z PSZOK), możliwe jest dłuższe realizowanie tej usługi niż do dnia
15.0
5.2020 r. Co więcej, sam zamawiający w piśmie z dnia 30.03.2020 r. wskazywał, że wobec
ponownej analizy ko
sztów, że termin wskazany na 15.05.2020 r. może ulec wydłużeniu.

Odwołujący zaznaczył, że termin składania ofert w przetargu pierwotnie został
wyznac
zony na dzień 13.03.2020 r., następnie został przesunięty na następujące terminy - w
dniu 12.03.2020 r. na dzień 20.03.2020 r., w dniu 16.03.2020 r. na dzień 03.04.2020 r. i w dniu
30.03.2020 r. na dzień 05.05.2020 r. Zamawiający, przesuwając termin składnia ofert na dzień
05.05.2020 r.,
powinien był jednak uwzględnić, że trwają prace nad przywróceniem orzekania
Krajowej Izby Odwoławczej. Możliwe wciąż jest także skrócenie przez zamawiającego terminu
na składanie ofert.

W ocenie odwołującego, nie sposób uznać, że w przedmiotowym stanie faktycznym
zaistniała sytuacja skutkująca koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia.
Można nawet postawić tezę, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki jest
przedwczesne, wciąż bowiem możliwe jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w innym trybie zapewniającym choć minimalną dozę
konkurencyjności.

Odwołujący stwierdził, że nie można też przyjąć, że w sprawie niemożliwe jest
zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zwrócił uwagę,
że przepis ten odnosi się nie tylko do trybów sprawie możliwe było udzielenie zamówienia
także w trybie negocjacji bez ogłoszenia, który został przewidziany m. in. dla zamówień, które
muszą być udzielone pilnie, a ponadto ze względu na brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu
i brak wyznaczonego ustawowo terminu składania ofert, umożliwia w krótkim czasie
przeprowadzenie post
ępowania. Zamawiający wszczął zresztą w pierwszej kolejności, przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W dniu 6 kwietnia
2020. r. z
amawiający unieważnił postępowanie prowadzone w trybie negocjacji bez
ogłoszenia, choć, jak już wskazywano, unieważnienie uzasadnił okolicznościami, które w
świetle obowiązujących przepisów nie uprawniały go do tego. W ocenie odwołującego wciąż
możliwe jest przeprowadzenie nowego postępowania zakładającego realizację, choć w
minimalnym zakresie zasady konkure
ncyjności postępowania.

Odwołujący wskazał, że zamówienie w trybie z wolnej ręki powinno mieć charakter
doraźny, do czasu wyboru wykonawcy w postępowaniu przetargowym toczącym się od lutego
2020 r. W jego ocenie, n
ie można uznać, by przedmiotowe zamówienie miało taki charakter w
sytuacji gdy zamawiający planuje jego udzielenie na okres 6 miesięcy.

Odwołujący zauważył, że – biorąc pod uwagę fakt, iż możliwość zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. występuje wyłącznie
w przypadku spełnienia wszystkich obligatoryjnych przesłanek wyszczególnionych w tym
przepisie
– w okolicznościach faktycznych sprawy nie zostały spełnione przesłanki
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie ww. przepisu. Tym samym
zamawiający naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. oraz wyrażoną w art. 10 ustawy P.z.p.
zasadę prymatu trybów konkurencyjnych oraz zasady udzielania zamówień publicznych
określone w art. 7 ustawy P.z.p. Wybór trybu niekonkurencyjnego w sposób niezgodny z
przepisami ustawy P.z.p
., narusza uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców, a także zasadę proporcjonalności.

Odwołujący wskazał na treść art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., który stanowi, że
umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. W świetle przepisu
art. 146 ust. 3 ustawy P.z.p.
unieważnienie umowy odnosi skutek od momentu jej zawarcia, z
zastrzeżeniem art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 czerwca 2020 roku wniósł o
oddalenie odwołania.

Zamawiający podniósł, że konieczność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
została zdeterminowana przedmiotem zamówienia oraz zespołem współwystępujących
okoliczności, łącznie tworzących niemożliwą do przewidzenia sytuację, której przyczyny nie
leżały po stronie zamawiającego. Centralną zaś pozycję w układzie tych przyczyn zajął
wprowadzony z dniem 14.03.2020 r. stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami
wirusem SARS-CoV-
2. Jednocześnie szereg innych okoliczności uniemożliwiało wszczęcie
przedmiotowego postępowania przetargowego znacząco wcześniej niż w dniu 12.02.2020 r.
W
tym względzie szczegółowo zaś zamawiający wyjaśnił następująco.
1.
Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia

W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że konieczność natychmiastowego
wykonania zamówienia wynika z charakteru zadania i świadczonych w celu jego wykonania
usług. Otóż zasadniczą częścią zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych, ich
zagospodarowanie oraz wyposażenie nieruchomości w pojemniki i worki. Jest to zadanie
gminy nałożone ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a jego realizacja
wymaga stałego i nieprzerwanego świadczenia usług. Gmina, niezależnie od okoliczności,
obowiązana jest zapewnić odbiór i zagospodarowywania odpadów komunalnych od
wszystkich właścicieli nieruchomości, a jakkolwiek przerwa w tym zakresie jest w
niedopuszczalna nie tylko z ustawowych względów związanych z wykonywanym zadaniem,
ale przede wszy
stkim ze względów sanitarnych i epidemiologicznych. W tym świetle wybór
trybu zamówienia z wolnej ręki stanowił warunek konieczny zapewnienia nieprzerwanego
świadczenia usługi i uniknięcia negatywnych konsekwencji braku odbioru odpadów
komunalnych. Inaczej
rzecz ujmując, charakter i cel udzielenia zamówienia bezwzględnie
wymaga jego natychmiastowego wykonania.
Wynika to z faktu, że odbiór odpadów jest to
usługa, która powinna być świadczona w sposób ciągły i niezakłócony. Konsekwencje
wystąpienia przerwy w świadczeniu tej usługi powodowałyby wystąpienie zagrożenia
epidemiologicznego i dotknęłyby nie tyle samego zamawiającego, ale przede wszystkim
mieszkańców, za których bezpieczeństwo odpowiada zamawiający. Niewątpliwie
natychmiastowe wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, gdyż wystąpienie

zagrożenia epidemiologicznego mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i
zdrowia mieszkańców.

2.
Przesłanka „wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”:

Zamawiający wskazał, że termin obowiązywania umowy nr 66/61/2016/G w sprawie
zamówienia publicznego, które ma być kontynuowane w następstwie udzielania zamówienia
będącego przedmiotem postępowania wyjaśniającego, został wyznaczony datą kalendarzową
(28.02.2021 r.), przy czym przewidziano również ustanie jej obowiązywania we wcześniejszym
terminie w przypadku wyczerpania kwoty maksymalnego wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy. Szczegółowe zapisy w tym zakresie zawarte są w ś 4 ustępy od 5 do 8 umowy.
Zamawiający, określając pierwotnie datę kalendarzową ustania umowy, kierował się w tym
zakresie wiedzą i doświadczeniem zdobytym przy realizowania tożsamych, wcześniejszych
zamówień, mając na względzie dotychczasową ilość, strukturę i morfologię powstających na
terenie gminy Wrocław odpadów. Zamawiający podkreślił, że w przypadku pozostałych
sektorów, na które podzielona jest gmina Wrocław, prognozy zamawiającego okazały się
(podobnie jak w latach minionych) trafne. Tymczasem z przyczyn, k
tóre nie zostały do tej pory
jednoznacznie zdiagnozowane, kwota maksymalnego wynagrodzenia wpływająca na termin
obowiązywania umowy nr 66/61/2016/G uległa wyczerpaniu znacznie wcześniej aniżeli to
zakładano, przy czym w momencie udzielania zamówienia, według najlepszej wiedzy
z
amawiającego, istniejących analiz i badań dotyczących składu morfologicznego i ilości
powstających na terenie gminy Wrocław odpadów, okoliczności tej obiektywnie nie można było
przewidzieć.

Po wtóre, zamawiający wskazał, że nie miał podstaw do przewidywania, że środki na
realizację zamówienia na terenie przedmiotowego sektora wyczerpią się wcześniej niż
zakładał. Niezwłocznie po wskazaniu przez dotychczasowego wykonawcę terminu, kiedy
wartość zapłaconych faktur osiągnie 90% wartości umowy (pismo z dnia 04.12.2019 r.),
przystąpił do prac nad opracowaniem specyfikacji kolejnego zamówienia (udzielanego w trybie
przetargu nieograniczonego). Pomimo
rozlicznych i niezależnych od zamawiającego
okoliczności
uniemożliwiających
sprawne
rozpoczęcie
i
kontynuowanie
prac
przygotowawczych, z
amawiający opracował dokumentację przetargową, a ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane już w dniu 12.02.2020 r.

Zamawiający stwierdził, iż pomimo niedającego przewidzieć się wcześniej
ponadstandardowego te
mpa wyczerpywania się środków na realizację zamówienia,
z
amawiający zareagował w odpowiednim czasie i w należyty sposób, publikując ogłoszenie o
zamówieniu w najwcześniejszym możliwym terminie biorąc pod uwagę moment ustalenia, że

środki przeznaczone na realizację umowy ulegną wcześniejszemu wyczerpaniu. Na
przeszkodzie temu ostatecznie stanął jednak ogłoszony w dniu 14.03.2020 r. stan zagrożenia
epidemiologicznego, a w z
wiązku z tym i przepisami ustanowionymi na ten czas, trwające w
tym czasie postępowanie przez KIO zainicjowane odwołaniami wykonawców uległo
zawieszeniu.

Zamawiający podkreślił, że w dniach 10-11 marca 2020 r. przed KIO odbyły się
rozprawy, których przedmiotem było rozpatrzenie dwóch odwołań wykonawców, w tym
odwołującego, kwestionujących zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sprawach o sygn. akt 401/20 i 403/20. Pomimo wyznaczenia i zaplanowania przez KIO dwóch
dni procedowania w przedmiocie dwóch odwołań i poświęcenia na to niemalże całego
normatywnego czasu pracy Izby, nie d
oszło do zamknięcia rozprawy, a nawet nie zdołano
udzielić głosu zamawiającemu. Rozprawa została odroczona do dnia 19.03.2020 r. Niemniej,
z uwagi na ogłoszony od dnia 14.03.2020 r. stan zagrożenia epidemicznego i wprowadzenia
szeregu ograniczeń w normalnej działalności instytucji i organów władzy publicznej, odroczona
rozprawa nie odbyła się. Tym samym, w standardowo przewidywanym czasie postępowanie
odwoławcze przed KIO nie zakończyło się. Zamawiający podkreślił, że wprowadzenie stanu
zagrożenia epidemicznego, a później stanu epidemii, są okolicznościami, których
z
amawiający, planując udzielenie zamówienia publicznego i prognozując przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mógł przewidzieć.

Biorąc pod uwagę fakt złożenia odwołań w przetargu nieograniczonym oraz
wyznaczony termin zakończenia obecnej umowy na dzień 15 maja 2020 r., zamawiający
wskazał, że, działając w celu zapewnienia w istniejącym stanie faktycznym ciągłości usługi
odbioru odpadów od mieszkańców, podjął decyzję o wszczęciu postępowania w trybie
negocjacji bez ogłoszenia na odbiór odpadów w Sektorze I do czasu rozstrzygnięcia przetargu
nieograniczonego w tym zakresie. Zaproszenie do negocjacji zostało skierowane w dniu 5
marca 2020 r, Termin negocjacji wyznaczono na dzień 16 marca 2020 r. Zarówno wykonawca
Chemeko-System, jak i
odwołujący, złożyli w trakcie negocjacji propozycje zmian do umowy i
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia, które zamawiający w części uwzględnił. W dniu
20 marca 2020 r. z
amawiający skierował zaproszenie do składania ofert, wyznaczając termin
złożenia i otwarcia ofert na dzień 26 marca 2020 r. Wszyscy wykonawcy wskazywali, iż
potrzebują przynajmniej 30 dni na rozstawienie pojemników, które to pojemniki mają stanąć
na sektorze do dnia 15 maja 20
20 r. A zatem ewentualna umowa musiała być zawarta przed
dniem 15 kwietnia 2020 r., a biorąc pod uwagę przerwę świąteczną – praktycznie do dnia 10
kwietnia 2020 r. P
o przeanalizowaniu istniejącej sytuacji w prowadzonym postępowaniu,
z
amawiający podjął decyzję o unieważnieniu tego postępowania. Pismem z dnia 6 kwietnia

2020 r. z
amawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty, o jego unieważnieniu w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutu, iż postępowanie przetargowe zostało przez zamawiającego
ogłoszone zbyt późno, w pierwszej kolejności zamawiający wyjaśnił, że udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest usługa odbierania i zagospodarowania odpadów
należy do zamówień z jednej strony o dość skomplikowanym charakterze faktycznym, a z
drugiej strony warunki jego udzielenia są silnie uwikłane i zależne od działań prawodawcy,
intensywnie i cyklicznie wręcz zmieniającego otocznia prawnego, zarówno w wymiarze
funkcjonowania gminnych systemów gospodarowania odpadami komunalnymi (zagadnienia z
zakresu selektywnego zbierania, obowiązku selektywnego zbierania, zakresu podmiotowego
tego systemu), jak i w wymiarze gospodarki odpadami w ogóle (funkcjonowanie RIPOK, a
później instalacji komunalnych, oddziaływanie na rynkowe ceny odbioru oraz w szczególności
przetwarzania odpadów i preferowane formy tego przetwarzania). W związku z tym
z
amawiający z odpowiednim wyprzedzeniem przystąpił do prac przygotowawczych, które w
związku ze specyfiką zamówienia poprzedzać muszą zasadniczą część prac nad
dokumentacją przetargową.

Z
amawiający podniósł, że już od początku 2019 r. podejmował działania o charakterze
analitycznym i koncepcyjnym, których celem było wypracowanie założeń i opracowanie
strategii w zakresie organizacji i dalszego dz
iałania gminnego systemu gospodarowania
odpadami komunalnymi, koniecznych z kolei do opracowania s
pecyfikacji istotnych warunków
zamówienia planowanych do udzielenia zamówień. Do rozpoczęcia prac nad opracowaniem
kolejnej dokumentacji przetargowej zakładano natomiast, między innymi, pozyskanie wyników
zleconych opracowań i ich wykorzystywanie w toku prac nad udzieleniem zamówienia
publicznego. W tym właśnie celu w okresie od marca do października 2019 r. zlecono:
1)
opracowanie analizy wariantów stworzenia gospodarki o obiegu zamkniętym dla dwóch
obszarów:
a)
aglomeracji wrocławskiej ze szczególnym uwzględnieniem możliwości i uwarunkowań
dla miasta Wrocław,
b)
dla miasta Wrocław z uzasadnionym rozszerzeniem o regiony optymalizujące
funkcjonowanie zamkniętego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi — prof. dr
hab. G. W.;
2)
analizę zawartości frakcji resztkowej w strumieniu odpadów komunalnych z miasta
Wrocławia — dr inż. E. d. B.;

3)
opracowanie analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie gminy
Wrocław za rok 2018, w celu weryfikacji możliwości technicznych i organizacyjnych gminy w
zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, zgodnie z wymogami ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach — BMT Sp. z o.o., ul. Sochaczewska 8, 53-133 Wrocław,
4)
sporządzenie opinii prawnej w zakresie skutków prawnych wejścia w życie ustawy o
zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach — r. pr. W. S. .

Zamawiający poinformował, że w szczególności w okresie od czerwca do października
2019 r., uczestniczył również w działaniach w ramach Unii Metropolii Miast Polskich, które
zmierzały do wypracowania stanowiska co do skutków zmian w ustawie o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach oraz możliwości oddziaływania na ustawodawcę na treść
projektowanych zmian, a po ich ustanowieniu, na ich modyfikację lub doprecyzowanie.
Aktywność samorządów na tym polu miała również istotne znaczenie dla prac
przygotowawczych podejmowanych równolegle przez zamawiającego.

Zamawiający dodał, że już w sierpniu 2019 r. wdrożył prowadzenie programów
pilotażowych, których celem było testowanie nowych rozwiązań technologicznych
rozważanych do zastosowania przy okazji realizacji kolejnych zamówień. Dotyczy to, między
innymi, stosowania now
ego typu pojemników oraz systemów monitoringu prac wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że niezależnie od podejmowanych z daleko idącym
wyprzedzeniem prac koncepcyjnych i analitycznych,
napotkał w toku ich prowadzenia
niezależne od siebie okoliczności obligujące go do wydłużenia prowadzonych prac zarówno
na poziomie koncepcyjnym jak i na poziomie wykonawczym. Otóż ustawą z dnia 19 lipca 2019
r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw
wprowadzono wiele istotnych
zmian do ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Przebiegu procesu
prawodawczego, jak i niejasne przepisy ustanowione w jego następstwie
(w szczególności w zakresie przystępowania do systemu właścicieli nieruchomości
niezamieszkałych) uniemożliwiały, a potem utrudniały formułowanie prognoz, czy też bliżej
sprecyzowanych założeń, utrudniając tym samym prowadzone prace przygotowawcze.

Odnosząc się do poruszonej w uzasadnieniu odwołania kwestii braku zagrożenia
ciągłości świadczenia usługi i zgody odwołującego się na wydłużenie umowy z roku 2016,
zamawiający stwierdził, że w dniu 26.03.2020 r. nastąpiło otwarcie ofert w toku postępowania
prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zamawiający, aby wyłonić
najkorzystniejszą ofertę i zawrzeć z wykonawcą umowę, musiałby zwrócić się do Prezesa UZP
o zgodę na zawarcie umowy przed rozpoznaniem przez KIO odwołania na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, które odwołujący złożył w dniu 25.03.2020 r. Aby zyskać
brakujący na to czas, zamawiający zwrócił się do odwołującego pismem z dnia 30.03.2020 r.

o zgodę na przedłużenie trwającej umowy do dnia 31.05.2020 r. Umożliwiłoby to
doprowadzenie do końca postepowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W piśmie z dnia
01.04.2020 r.
odwołujący wskazał, iż nie widzi potrzeby przedłużenia obecnie obowiązującej
umowy do dnia 31.05.2020 r. Natomiast w
dniu 10.04.2020 r. przesłał do zamawiającego
pismo, w którym wyraża zgodę na przedłużenie obecnie trwającej umowy do dnia 31.05.2020
r.

Zamawiający poinformował, że na chwilę sporządzenia odpowiedzi na odwołanie
świadczenie usługi w ramach umowy nr 66/61/2016/G zostało zakończone i dokonano
protokolarnego odbioru umowy. Z dniem 16.05.2020 r. usługę odbioru odpadów na Sektorze I
realizuje konsorcjum firm Chemeko-System i Eneris.

Odnosząc się do zarzutu, że zawarta umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki nie ma
charak
teru doraźnego, w sytuacji gdy zamawiający zawarł ją na okres 6 miesięcy,
zamawiający wskazał, że umowa, po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z
wolnej ręki, została zawarta na okres 6 miesięcy od dnia 16.05.2020 r. do dnia 15.11.2020 r.,
z uwagi na niżej opisane okoliczności.

Po pierwsze, przetarg nieograniczony na analogiczny przedmiot zamówienia w
momencie jej zawierania był na etapie rozpatrywania odwołań do ogłoszenia i treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez KIO.

Po drugie, w trakcie prowadzenia postępowania w procedurze negocjacji bez
ogłoszenia, w dniu 16.03.2020 r. nastąpiło doprecyzowanie terminu trwania umowy, jaka miała
zostać zawarta w tym trybie, właśnie na okres 6 miesięcy.

Po trzecie, negocjacje dotyczące zamówienia z wolnej ręki przeprowadzone w dniu
08.04.2020 r. odbyły się w czasie trwania pandemii i oczekiwania na rozstrzygnięcie odwołań
przed KIO.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż na moment zawarcia umowy z wolnej ręki nie było
wiadomym, jak będzie następował rozwój epidemii, czy i kiedy zostaną zniesione, a może
rozszerzone obostrzenia związane z funkcjonowanie kraju, byliśmy jako społeczeństwo cały
czas przed tzw. pikiem zachorowań, na ten moment nie istniał jeszcze plan rządu wychodzenia
z epidemii oraz związane z tym zmiany co do np. funkcjonowania KIO. Zasady funkcjonowania
w kraju wynikały z rozporządzenia Ministra Zdrowia o ustanowieniu określonych ograniczeń,
nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii, a ustawa z dnia 31.03.2020 r.
o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi
sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 568), wprawdzie nie
zawieszała biegu terminów na składania odwołań w sprawie prowadzonych postepowań w
trybie ustawy P.z.p.
, ale nie przewidywała też możliwości ich bieżącego rozpatrywania.

Po czwarte, w swoich pismach wykonawcy podnosili, że czas od zawarcia umowy do
rozpoczęcia świadczenia usługi przyjęty przez zamawiającego (30 dni) jest niewystarczający i
wnioskowali o jego wydłużenie do 60 dni. Sam odwołujący w swoim odwołaniu na ogłoszenie
i
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przetargu nieograniczonym na Sektor l,
bardzo mocno podkreślał, jak ważne jest dla niego wskazanie konkretnej daty rozpoczęcia
świadczenia usługi. Natomiast w piśmie z dnia 01.04.2020r wyraźnie wskazał, iż proponuje,
aby umowa obejmowała sztywny okres 6 miesięcy bez możliwości jej skrócenia.

Zamawiający wskazał, że w jego ocenie otwarcie ofert, uwzględniając terminy
wynikające z art. 12 ustawy P.z.p., nastąpi w połowie lipca. W sierpniu zamawiający wybierze
ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający przewiduje, że termin zawarcia umowy to druga połowa
września b.r., uwzględniając procedurę odwoławczą na wybór najkorzystniejszej oferty. Stąd
konieczność przyjęcia terminu 6 miesięcy trwania umowy z wolnej ręki, jako minimalny czas
potrzebny do zakończenia postępowania przetargowego i wyboru wykonawcy.

Zamawiający zauważył, że realizacja umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów
wymaga od wykonawcy dużego zaangażowania nie tylko finansowego, ale również
organizacyjnego i logistycznego. Zapewnienie ciągłości realizacji usługi odbioru odpadów
wymaga zatem poinformowania wykonawcy z odpowiednim wyprzedzeniem o okresie
realizacji tej usługi. Zamawiający w oparciu o posiadane informacje z należytą starannością
dokonał szacowania czasu niezbędnego do zakończenia postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego i w oparciu o te informacje, a także biorąc pod uwagę stanowisko wyrażane
przez wykonawców, ustalił czas trwania umowy na okres 6 miesięcy. Przy tego rodzaju
usłudze nie jest możliwe, ani jej rozpoczęcie, ani zakończenie z dnia na dzień.

Ustosunkowując się do dalszych kwestii zawartych w uzasadnieniu odwołania,
zamawiający wskazał, jak niżej:

Ponieważ w uzasadnienia odwołania odwołujący się bardzo szeroko opisał zarzuty
ja
kie stawiał prowadzonemu przez zamawiającego postępowaniu w trybie w przetargu
nieograniczonego,
zamawiający wskazał, iż na chwilę obecną znane jest rozstrzygnięcie KIO
w zakresie złożonego odwołania. Odwołujący złożył ponad 20 zarzutów, z czego większość,
tj. dwie trzecie została oddalona, w tym podnoszona w piśmie kwestia terminu początkowego
trwania umowy, czy dostosowania postanowień specyfikacji do regulaminu utrzymania
czystości. Nieprawdą jest zatem twierdzenie odwołującego, iż zamawiający w sposób
nienależyty przygotował specyfikację do postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego.

Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący każdorazowo po dokonaniu przez
z
amawiającego ogłoszenia postępowania składał odwołanie na opis przedmiotu zamówienia.

Taka sytuacja miała też miejsce w kolejnym prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu, tj. negocjacji bez ogłoszenia na odbiór i zagospodarowanie odpadów na
Sektorze IV. Spółka złożyła w dniu 21.05.2020 r. odwołanie wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a następnie w dniu 22.05.2020 r. złożyła ofertę w tym
postępowaniu. Kiedy po otwarciu ofert ustalono, że oferta odwołującego jest najtańsza, tego
samego dnia
odwołujący cofnął swoje odwołanie na opis przedmiotu zamówienia. Wycofanie
odwołania na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia miało miejsce
również w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na odbiór odpadów
z Sektora I (nr postępowania 1/2020), gdzie również odwołujący złożył ofertę.

Odnosząc się do stwierdzenia, iż nie zostało zamieszczone ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy, co
– jak należy mniemać – stanowić miało naruszenie art. 67 ust. 2 ustawy
P.z.p.
, choć nie zostało to wprost wskazane w samej treści odwołania, zamawiający stwierdził,
że twierdzenie to nie jest prawdziwe bowiem zamawiający przestał wymagane zawiadomienie
do Prezesa UZP w dniu 09.04.2020 r.

W podsumowaniu zamawiający zaznaczył, że wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki było uzasadnione i konieczne z następujących
powodów:
1)
zasadniczy przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru i zagospodarowywania
odpadów komunalnych, która ze względu na powierzone ustawą gminie zadania musi być
realizo
wana w sposób nieprzerwany;
2)
z
amawiający z odpowiednim wyprzedzeniem podjął prace analityczne i koncepcyjne,
stanowiące warunek przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia
planowanego do udzielanie w trybie przetargu nieograniczonego;
3)
zam
awiający, biorąc pod uwagę termin ustania obecnie realizowanego zamówienia
publicznego, przygotował dokumentację przetargową i opublikował ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia publicznego już w dniu 12 lutego 2020 r.;
4)
jakkolwiek z
amawiający podjął wszelkie działania w celu możliwie szybkiego udzielania
zamówienia, rozpoczęcie postępowania przetargowego — ze względu na istotną nowelizację
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz konieczność przeprowadzenia prac
przygotowawczych o charakterze koncepcyjnym i analitycznym
— nie mogło nastąpić
wcześniej;
5)
pomimo okoliczności utrudniających prace przygotowawcze, zamawiający, biorąc pod
uwagę przepisy regulujące przebieg postępowania o udzielanie zamówienia, w tym

uprawnienia jego uczestników, w odpowiednim czasie rozpoczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego;
6)
z u
wagi na okoliczności faktyczne zamawiający w dniu 5 marca 2020 r. wszczął
postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, które w założeniu miało zapewnić ciągłość
świadczenia ww. usługi do czasu wybory wykonawcy w trybie przetargowym;
7)
w wyniku braku uzasadnionych informacji o wznowieniu zawieszonych postępowań, w
tym odwołania złożonego w postepowaniu negocjacji bez ogłoszenia oraz w obliczu groźby
braku możliwości realizacji usługi odbioru i zagospodarowywania odpadów komunalnych w
sposób nieprzerwany zamawiający zobligowany i uprawniony był do podjęcia działań w celu
udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu oraz ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp.
z o.o. w Jaroszowie (dalej także: przystępujący) w piśmie procesowym z dnia 23 kwietnia 2020
roku, złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2020 roku,
wnieśli o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie.

W ocenie przystępującego, całość zarzutów podniesionych przez odwołującego w jego
odwołaniu sprowadza się do kwestionowania możliwości udzielenia przez zamawiającego
przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący w kilku miejscach
odwołania podnosi kwestię prymatu konkurencyjnych trybów udzielania zamówień
publicznych nad trybami niekonkurencyjnymi, podkreślając przy tym znaczenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jako kluczowych zasad
dla systemu zamówień publicznych. Nie dostrzega przy tym swojej własnej niekonsekwencji.
Podnoszone przez odwołującego twierdzenia są niespójne, a momentami wręcz sprzeczne ze
sobą, co widoczne jest już na wstępie odwołania. Uzasadniając wniosek o rozpoznanie sprawy
w trybie natychmiastowym, odw
ołujący wskazuje, że: „z uwagi na stan epidemii wirusa SARS-
Co V-
2, z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, usługi odbioru, zbierania,
transportu i zagospodarowana odpadów komunalnych mogą być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę. Uwzględniając daleko idące restrykcje wprowadzone przez rząd, z uwagi
na epidemię wirusa SARS-CoV-2 oraz wytyczne Ministra Klimatu i Głównego Inspektora
Sanitarnego w sprawie postępowań z odpadami wytwarzanymi w czasie występowania
zakażeń koronawirusem SARS-CoV-2 i zachorowań na wywołaną przez niego chorobę
COVID-I (w czasie trwania pandemii/ epidemii), niewskazane jest dokonywanie wymiany
kilkudziesięciu tysięcy pojemników, a z tym wiązałoby się podjęcie czynności zmierzających

do realizacji przedmiotowej (zawartej
z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p.) umowy zawartej
w trybie zamówienia z wolnej ręki.” .

Przystępujący zauważył, że kierując się wyłącznie wyrażonym na wstępie przez
odwołującego stanowiskiem, że przedmiotowe zamówienie może być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę uznać należy, że sam odwołujący dostrzega jednak podstawy do
udzielenia przez zamawiającego przedmiotowego zamówienia w niekonkurencyjnym trybie
zamówienia z wolnej ręki. Przystępujący przypomniał, że przesłanki udzielenia zamówienia w
t
ym trybie zostały zawarte w przepisie art. 67 ust. 1 ustawy P.z.p. Wśród tych przesłanek
ustawodawca wymienia między innymi okoliczność, gdy:
1) dostawy, usługi lub roboty budowalne mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, związanych z ochroną praw
wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie
alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego
zawężenia parametrów (okoliczność wskazana przez odwołującego);
2) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówią (okoliczność wskazana przez zamawiającego).

Przystępujący zauważył, że odwołujący nie może więc z jednej strony kwestionować
możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podnosić naruszenie zasad równego
tr
aktowania wykonawców, konieczność zachowania uczciwej konkurencji i dodatkowo
podkreślać pierwszeństwo konkurencyjnych trybów postępowania, a z drugiej strony
wskazywać na możliwość zastosowania innej przesłanki uzasadniającej zastosowanie przez
zamawiającego niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego, jakim jest
zamówienie z wolnej ręki. Co więcej, skoro zdaniem odwołującego usługę może świadczyć
tylko dotychczasowy wykonawca, całkowicie niezrozumiałe jest domaganie się przez niego
zachowan
ia konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia. W takim przypadku zachowanie
trybu konkurencyjnego jest wręcz niemożliwe.

Przystępujący wskazał także, że w dniu 1 kwietnia 2020 r. odwołujący sam skierował
do zamawiającego pismo, stanowiące ofertę na udzielenie zamówienia publicznego w trybie z
wolnej ręki na obszarze Sektora I — Stare Miasto i Śródmieście. W piśmie tym odwołujący:
1) potwierdza spełnienie przesłanek do udzielenia przedmiotowego zamówienia w trybie z
wolnej ręki;

2)
potwierdza, że poza przesłanką zawartą w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
(a zatem potwierdza spełnienia się przesłanek wskazanych przez zamawiającego) istnieje
możliwość udzielenia zamówienia także na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy
P.z.p., a zatem od
wołujący sam potwierdził, że na gruncie przedmiotowej sprawy mamy do
czynienia z wyjątkową sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
której nie mógł on przewidzieć i – ze względu na którą – wymagane jest natychmiastowe
wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia;
3)
potwierdził, że prowadzone uprzednio w trybie negocjacji bez ogłoszenia
postępowanie, obarczone jest wadą i powinno zostać unieważnione;
4)
potwierdził brak zainteresowania kontynuowania dotychczasowej umowy.

Przystępujący zauważył, że wyżej wymienione pismo datowane jest na dzień 1 kwietnia
2020 r., a zatem jeszcze przed decyzją zamawiającego o unieważnieniu postępowania
prowadzonego w trybie negocjacji bez o
głoszenia, kiedy istniała szansa, że przedmiotowe
zamówienie zostanie udzielone odwołującemu. Tymczasem w sytuacji, gdy zamawiający, w
trybie sugerowanym przez odwołującego, kilka dni później, powierza realizację zamówienia
przystępującemu, odwołujący całkowicie zmienia stanowisko i kwestionuje zarówno podstawy
do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, jak i podstawy do unieważnienia
postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Powyższe całkowicie
podważa wiarygodność twierdzeń odwołującego i wskazuje na jego prawdziwe intencje.

Przystępujący podniósł, że składając w piśmie z dnia 1 kwietnia 2020 r.
z
amawiającemu swoją ofertę na realizację przedmiotowego zamówienia, odwołujący sam
wskazywał 6-miesięczny okres obowiązywania umowy, który obecnie uważa za
niedopuszczalny
. Przystępujący zwraca przy tym uwagę, że zakreślony przez Zamawiającego
termin realizacji umowy jest racjon
alny z uwagi na znaczące koszty, jakie dla wykonawcy
wiążą się z koniecznością zakupu i podstawienia pojemników na odpady. Przy krótkim okresie
obowiązywania umowy koszty byłyby nieproporcjonalnie wysokie do osiąganego zysku i, z
ekonomicznego punktu widzenia, pod
jęcie się realizacji zamówienia byłoby niezasadne.

W ocenie przystępującego, niezrozumiałe jest również kwestionowanie przez
o
dwołującego „wyjątkowości sytuacji”, w związku z którą wymagane jest natychmiastowe
wykonanie zamówienia. Zarówno bowiem na wstępie przedmiotowego odwołania, jak i w
piśmie do zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2020 r. odwołujący silnie podkreślał okoliczności
związane z epidemią wirusa SARS-CoV2 i ich wpływ na udzielenie zamówienia. Tymczasem,
gdy na te
same okoliczności powołuje się zamawiający uzasadniając wybór trybu
postępowania, odwołujący zdaje się ich nie dostrzegać.

Przystępujący zaznaczył, że uzasadniając wybór trybu postępowania zamawiający
wyjaśniał, że podjął próbę udzielenia przedmiotowego zamówienia w jednym z
konkurencyjnych trybów. Początkowo był to tryb przetargu nieograniczonego, który nadal nie
został rozstrzygnięty, a następnie tryb negocjacji z ogłoszeniem, które to postępowanie
zmuszony był unieważnić. Przystępujący podkreślił, że ogłaszając przetarg na realizację
przedmiotowej usługi zamawiający nie mógł przewidzieć skali zagrożenia związanego z
wirusem SARS-CoV-
2 i jego wpływu na funkcjonowanie całego państwa.

Przystępujący wskazał, że obowiązujący na terenie kraju stan epidemii związany z
pandemią COVID-19 został ogłoszony w dniu 20 marca 2020 r. Powyższe wpłynęło też na
funkcjonowanie Krajowej Izby O
dwoławczej. Rozpoznawanie spraw przed Krajową Izbą
Odwoławczą zostało wstrzymane. Zamawiający mógł i przewidział, że w toku postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zostaną złożone odwołania oraz że
wykonawcy będą ze sobą silnie konkurować, ale nie mógł przewidzieć, że postępowania
odwoławcze nie będą mogły być rozpoznane, a postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego będą się tak znacznie przedłużać. Co więcej, nie mógł przewidzieć, jak długo
będzie utrzymywać się ta sytuacja i jakie dalsze zmiany zostaną wprowadzone.

Przystępujący stoi na stanowisku, że na gruncie przedmiotowej sprawy była spełniona
przesłanka natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie jest przy tym kwestią sporną, że w
dniu 19 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawarł z konsorcjum firm: Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A., Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwem Higieny
Komunalnej TRANS-
FORMERS Wrocław Sp. z o.o. umowę na odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie
Sektora I
— Stare Miasto i Sródmieście. Umowa została co prawda zawarta do dnia 28 lutego
2021 r., jednak w myśl 54 ust. 5 umowy w sytuacji, gdy przewidziana przez zamawiającego
łączna suma wynagrodzenia dotychczas należnego wykonawcy wraz z prognozowanym
wynagrodzeniem należnym wykonawcy za trzy następne miesiące świadczenia usługi będzie
mogła osiągnąć kwotę wskazaną przez Zamawiającego jako maksymalne wynagrodzenie
wykonawcy, z
amawiający zobowiązany był do poinformowania wykonawcy o dacie
zakończenia świadczenia usługi oraz o dacie zakończenia realizacji zamówienia.

Przystępujący zauważył, że właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie
przedmiotowej sprawy. Z uwagi na wyczerpujące się środki przeznaczone na realizację
dotychczasowej umowy na świadczenie usług w zakresie odbioru, zbierania, transportu i
zagospodarowania odpadów, zamawiający zmuszony był do powzięcia działań zmierzających
do jak najszybszego wyłonienia nowego wykonawcy tak, aby nie dopuścić do przerwania
ciągłości odbioru odpadów, zwłaszcza w dobie pandemii.

W ocenie przystępującego, nie można przy tym podzielić stanowiska odwołującego, że
z
amawiający mógł wstrzymać się z wyborem nowego wykonawcy aż do 15 maja 2020 r. Fakt,
że do tego dnia usługa może być realizowana na podstawie dotychczasowej umowy nie
zwalnia z
amawiającego z obowiązku podjęcia niezbędnych działań mających na celu
umożliwienie nowemu wykonawcy sprawne rozpoczęcie świadczenia usług. Odbiór odpadów
komunalnych jest przecie
ż olbrzymim przedsięwzięciem logistycznym, wymagającym
przygotowania.
Wykonawca musi mieć czas rozpoczęcie świadczenia usługi na tak dużym
obszarze.
Co więcej, zakres przedmiotowego zamówienia obejmuje także obowiązek
podstawienia przez wykonawcę niezbędnych pojemników na odpady. Wykonawca musi mieć
zatem realną możliwość zakupu pojemników, a następnie ich rozstawienia. Należy mieć przy
tym na uwadze,
że w kraju nadal ogłoszony jest stan epidemii co wpływa także na działalność
dostawców i producentów pojemników na odpady. Przystępujący przeprowadził (za
pośrednictwem spółki J. King Sp. z o.o.) w tym zakresie analizę rynku i według jego wiedzy,
aby możliwe było rozpoczęcie świadczenia usługi w połowie maja 2020 r., koniecznym było
złożenie zamówienia na zakup pojemników jeszcze na początku kwietnia 2020 r. Oczywistym
jest również to, że nie jest możliwe fizyczne rozstawienie wszystkich pojemników w ciągu
jednego dnia.
Niezbędne było więc natychmiastowe rozpoczęcie wykonywania zamówienia.
Działania zamawiającego mające na celu jak najszybszy wybór wykonawcy, który świadczyć
będzie usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych
pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I były więc racjonalne i niezbędne.
Zaniechanie
tych działań skutkowałoby bowiem albo przerwaniem ciągłości świadczenia
usługi, co w sytuacji epidemii mogłoby mieć wręcz katastrofalne skutki dla mieszkańców
Wrocławia albo koniecznością powierzenia realizacji usługi dotychczasowemu wykonawcy,
czyli odwo
łującemu, który wykorzystując swoją uprzywilejowaną pozycję względem
pozostałych wykonawców (jego pojemniki na odpady były już rozstawione) i presję czasu po
stronie z
amawiającego, oferował świadczenie usługi za bardzo wysoką cenę, co z kolei
negatywnie wp
łynie na budżet zamawiającego. W ocenie przystępującego oferowana przez
o
dwołującego cena jest znacząco zawyżona i z uwagi na konieczność zapewnienia
racjonalnego wydatkowania środków publicznych, zamawiający nie mógł jej zaakceptować.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w dniu 19.08.2016 r. zawarł z konsorcjum firm: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwem Higieny Komunalnej TRANS-FORMERS Wrocław sp. z o.o. (obecnie:
FBSerwis Wrocław sp. z o.o.) umowę na odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I — Stare
Miasto i Śródmieście. Umowa została zawarta do dnia 28.02.2021 r., z tym jednak

zastrzeżeniem, że jeżeli środki przeznaczone na realizację umowy wyczerpią się wcześniej,
okres realizacji umowy ulegnie skróceniu (§ 4 ust. 5 umowy). Zgodnie z tymi zapisami umowy
zamawiający wskazał dotychczasowemu wykonawcy zamówienia termin zakończenia umowy
na dzień 15.05.2020 r.

W dniu 07.02.2020 r. zamawiający wszczął — w trybie przetargu nieograniczonego —
postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I — Stare
Miasto i Śródmieście (w okresie od dnia zawarcia umowy do dnia do 28.02.2023 r.).
Postępowanie to pozostaje w toku. Wobec wniesienia przez odwołującego i FBSerwis
Wrocław sp. z o.o. odwołań wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ich
n
ierozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą przed dniem 20 marca 2020 roku (dzień
wprowadzenia w Polsce
stanu zagrożenia epidemiologicznego), zamawiający przesunął
termin otwarcia ofert.

W związku z ogłoszeniem w dniu 20 marca 2020 roku na terenie RP stanu epidemii,
od 23 marca 2020 roku przed Krajową Izbą Odwoławczą nie odbywały się rozprawy ani
posiedzenia jawne.

Zamawiający w dniu 05.03.2020r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Odbiór, zbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie
Sektora I -
Stare Miasto i Śródmieście”.

Zamawiający zaprosił do negocjacji trzy podmioty: odwołującego, Chemeko — System
sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów oraz FBSerwis Wrocław sp. z o.o. Negocjacje
z wykonawcami miały miejsce w dniu 16.03.2020 r. Chemeko — System sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów w negocjacjach tych uczestniczyła wspólnie z Eneris Centrum
Utylizacji sp. z o.o.

W dniu
20.03.2020 r. zamawiający wysłał do wykonawców zaproszenie do składania
ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Termin składania ofert w
postępowaniu został wyznaczony na dzień 26.03.2020 r. W dniu 25.03.2020 r. odwołujący
złożył odwołanie wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Oferty w postępowaniu złożyli następujący wykonawcy:
Odwołujący z ceną: 37 726 407,88 zł
Przystępujący z ceną: 29 111 932,73 zł

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 21 420 000 zł
brutto.

Pismem z dnia 30.03.2020 r. zamawi
ający zwrócił się do wykonawcy umowy z
19.08.2016 r. z zapytaniem, c
zy akceptuje dzień 31 maja 2020 r. jako dzień zakończenia
realizacji umowy. Odwołujący, działając w imieniu wykonawców umowy, w dniu 01.04.2020 r.
wskazał zamawiającemu, że nie widzi potrzeby ani sensu przedłużania obecnie obowiązującej
umowy do dnia 31.05.2020 r.

Zamawiający w dniu 06.04.2020r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

Zamawia
jący wskazał, że unieważnienia dokonuje w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy P.z.p. z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Zamawiający wskazał, że nie można było dalej procedować z uwagi na
okoliczność, że niemożliwym stało się dalsze kontynuowanie postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, do czasu rozpatrzenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą złożonego przez WPO ALBA S.A. odwołania, a co ważniejsze również zlecenie
wykonania prac związanych z obiorem, zbieraniem, transportem i zagospodarowaniem
odpadów w tym trybie.

Zamawiający podał, że istotną zmianę okoliczności, której zamawiający nie mógł
prz
ewidzieć w chwili ogłoszenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, tj. w dniu 5
marca 2020 r., stanowi wstrzymanie rozstrzygania odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą
od dnia 16.03.2020 r. z uwagi na epidemię wirusa SARS-CoV-2 i brak wprowadzenia innych
procedur dających możliwość rozpatrzenia złożonych odwołań. Ponadto stwierdził, że jest to
niewątpliwie nadzwyczajne wydarzenie, mające istotny wpływ na prowadzenie postępowania.
Zamawiający argumentował, że wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania zostały
spełnione, „ponieważ: zmiana okoliczności polegająca na wprowadzeniu w kraju stanu
epidemii i bezterminowe odwołanie posiedzeń przed Krajową Izbą Odwoławczą jest bez
wątpienia okolicznością o charakterze obiektywnym, występującą realnie, zmiana ta ma
charakter zewnętrzny wobec stron, wynika z okoliczności od stron niezależnych i ma na tą
chwilę charakter trwały, ponieważ, jak podkreśla się we wszelkich komunikatach Rządu, na
chwilę obecną nie jest możliwe wskazanie okresu zakończenia epidemii."

Zamawiający wskazał, że „musiał rozważyć, czy kontynuowanie postępowania i
zapewnienie wykonawcy możliwości rozpatrzenia jego odwołania, może zostać ograniczone z
uwagi na interesem publiczny, rozumiany jako konieczność zapewnienia ciągłości odbioru
odpadów od mieszkańców miasta. Odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców jest nie

tylko jednym z podstawowych zadań, jakie przepisy prawa nakładają na Gminę, ale też jest
działaniem bardzo istotnym z punktu widzenia ogółu mieszkańców danej Gminy. Oczywistą i
nie wymagającą dalszego wyjaśniania jest odpowiedź na pytane dlaczego odpady muszą być
odbierane w sposób ciągły i nieprzerwany. A zatem w interesie publicznym rozumianym, jako
interes ogółu, leży zapewnienie ciągłości odbioru odpadów, a już zwłaszcza w sytuacji
wystąpienia w kraju epidemii i wieloma związanymi z tym negatywnymi konsekwencjami dla
mieszkańców. Stąd w ocenie Zamawiającego opisany wyżej interes publiczny jest na tyle
ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców i
unieważnienia postępowania. Jego dalsze prowadzenie mogłoby bowiem doprowadzić do
sytuacji, w której nie byłoby prawnych możliwości zlecenia usługi odbioru odpadów z chwilą
zakończenia trwania obecnej umowy."

W dniu 6 kwietnia 2020 roku zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia na odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I — Stare Miasto i Sródmieście w
trybie zamówienia z wolnej ręki. W wyniku tego postępowania zamawiający w dniu
08.04.2020r. zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego z przystępującym z
wynagrodzeniem: 29 111 932,7
3 zł.

Konieczność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki została zdeterminowana
przedmiotem zamówienia oraz zespołem współwystępujących okoliczności, łącznie
tworzących niemożliwą do przewidzenia sytuację, której przyczyny nie leżały po stronie
zamawiającego. Centralną zaś pozycję w układzie tych przyczyn zajął wprowadzony z dniem
14.03.2020 r. stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-
2. Jednocześnie szereg innych okoliczności uniemożliwiało wszczęcie przedmiotowego
postępowania przetargowego znacząco wcześniej niż w dniu 12.02.2020 r.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołania są bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący, w przypadku postępowania o
sygn. akt KIO 778/20, nie wykazał spełniania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy
P.z.p., uprawniających do korzystania ze środków ochrony prawnej.

Zgodnie z art
. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący musi zatem dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Wnoszący środek ochrony prawnej jest zobligowany
wykazać, że obiektywnie, w konkretnym postępowaniu, ma potrzebę uzyskania danego
zamówienia, będącego przedmiotem określonego postępowania.

Szkoda może być rozumiana zarówno jako strata (szkoda majątkowa), jak i krzywda
(szkoda niemajątkowa). Zauważyć należy, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma
głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody
majątkowej. Ponadto szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy P.z.p. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w
adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy
P.z.p. Odw
ołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym następstwem, w
okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. Szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego
(damnum emergens),
oznaczające każde pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i
korzyści utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co poszkodowany by
uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

W rozpoznawanym przypadku ewentualna szkoda odwołującego wynikałaby wyłącznie
z faktu, że nie zostało mu udzielone przedmiotowe zamówienie. Izba wskazuje jednak, że
nawet z sytuacji uznania, iż zamawiający, unieważniając postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, naruszył przepisy ustawy P.z.p., odwołujący
nie uzyskałby zamówienia. Odwołujący złożył bowiem ofertę, które była o około 8,6 mln
droższa od oferty przystępującego oraz o ponad 16 mln zł przekraczała kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W sytuacji, gdyby zamawiający był
obowiązany unieważnić czynność unieważnienia postępowania, zamówienie otrzymałby
wykonawca, który złożył tańszą ofertę, a gdyby umowa z tym wykonawcą nie została zawarta,
zamawiający byłby uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy P.z.p.

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że podniesiony w odwołaniu zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji, gdy nie wystąpiła istotna zmiana

okoliczn
ości powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym

W myśl art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Dla możliwości zastosowania powołanej
podstawy niezbędne jest kumulatywne zaistnienie wskazanych w nim przesłanek.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie analizowała znaczenie pierwszej z przesłanek
wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., stwierdzając m.in. iż: „Istotna zmiana
okoliczności w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., powodująca skutek w postaci
uni
eważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności mające
wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana okoliczności, o której
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego w
tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego.” (wyrok KIO z
dnia 11 kwietnia 2017 r. KIO 593/17).

Zamawiający wskazał, że istotna zmiana okoliczności, o jakiej mowa w art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy P.z.p., polegała na tym, że doszło do wstrzymania procedowania przed Krajową
Izbą Odwoławczą i nie można było dalej prowadzić postępowania w trybie negocjacji bez
ogłoszenia, z uwagi na występującą pilną potrzebę udzielenia zamówienia na odbiór odpadów
najpóźniej do 10 kwietnia 2020 roku.

W ocenie Izby, w przedstawionych
przez zamawiającego okolicznościach, nie sposób
zakwestionować zarówno nadzwyczajny charakter zaistniałego zjawiska zawieszenia
rozpoznawania odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i jego niezależność od
z
amawiającego. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wystąpienie w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tego rodzaju okoliczności, nosi
zdecydowanie cechy istotności w kontekście jej wpływu na prowadzenie postępowania.

Unieważnienie postępowania w oparciu o przedstawione okoliczności faktyczne,
bezsprzecznie nie ma więc związku z prywatnym interesem zamawiającego bądź zmianą
sytuacji leżącą po jego stronie, od niego zależną lub mającą miejsce z jego winy. Należy przy
tym zauważyć, że w chwili ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, nie można było spodziewać się wprowadzenia na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii.
Kwestię przewidywalności wystąpienia istotnej
zmiany okoliczn
ości analizowała także KIO stwierdzając, iż: „Aby zamawiający mógł powołać
się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi udowodnić, że
wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu

odpo
wiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której
-
kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w
interesie publicznym.” (wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2018 r. KIO 2526/18), a ponadto:
„Sformułowanie z art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności (...) czego
nie można było wcześniej przewidzieć należy w rozumieć, w ten sposób, iż przyszłe
wystąpienie zmiany okoliczności, nie może być pewne lub wielce prawdopodobne w
momencie wszczęcia postępowania. A zatem dane zagrożenie może być przewidywane,
jednak nie jest wiadome czy wystąpi. Przyjęcie odmiennego poglądu, doprowadziłoby do braku
możliwości zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. gdyż niemalże każde zmiany okoliczności
mogą być przy użyciu wyobraźni przewidywane, co jednak nie oznacza, iż rzeczywiście
wystąpią.” (wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2018 r. KIO 2744/17). Wprowadzenie stanu epidemii
było w tym czasie na tyle mało realne, iż zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, nie miał powodu, aby brać je pod uwagę jako potencjalne zagrożenie
dla jego prowadzenia.

Izba wskazuje, że art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. stanowi m.in. iż unieważnienie
postępowania jest uzasadnione brakiem interesu publicznego w prowadzeniu postępowania
(nie zaś wyłącznie w udzieleniu zamówienia). Oznacza to, że samo udzielenie zamówienia
nadal leży w interesie publicznym, natomiast zamówienie to nie powinno być efektem danego
konkretnego postępowania. Z takim przypadkiem mamy tu do czynienia. Zamawiający nie
mógł kontynuować postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, ponieważ w sposób
istotny zagrożona była możliwość udzielenia postępowania w tym trybie, w terminie
wskazanym przez zamawiającego. Podkreślić należy, że odwołujący nie kwestionował
samego faktu wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Należy zatem
założyć, że również dostrzegał konieczność pilnego udzielenia zamówienia. Niespodziewane
skomplikowanie sytuacji związane z wprowadzeniem stanu epidemii dodatkowo wzmocniło
ową pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Nie sposób pominąć tu postawy samego
odwołującego, którego działania niewątpliwie przyczyniły się do decyzji zamawiającego.
Podkreślić należy, że odwołujący odmówił propozycji zamawiającego przedłużenia realizacji
zawartej z odwołującym umowy z 2016 roku do końca maja 2020 roku, mimo że następnie,
już po unieważnieniu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, wyraził na to zgodę.
To odwołujący również wniósł odwołanie (następnie przez niego cofnięte) na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz żądając unieważnienia postępowania, co bezpośrednio
uniemożliwiło zamawiającemu sfinalizowanie postępowania w trybie negocjacji bez
ogłoszenia.

Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż w rozpoznawanym przypadku nie
zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia, ponieważ odwołujący świadczył usługi na

podstawie umowy z 2016 roku do 15 maja 2020 roku, Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia
zamawiającego, iż wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu (w tym odwołujący)
zgodnie wskazywali, że potrzebują przynajmniej 30 dni na rozpoczęcie usługi. Tym samym,
zważywszy również na przerwę spowodowaną Świętami Wielkanocnymi, Izba podziela
stanowisko zamawia
jącego, iż przedmiotowa umowa winna była zostać zawarta do dnia 10
kwietnia 2020 roku.

Odnosząc się zaś do argumentacji odwołującego, iż zamawiający mógł skorzystać z
instytucji uchylenia zakazu zawarcia umowy przed ogłoszeniem przez Izbę wyroku lub
posta
nowienia kończącego postępowanie odwoławcze, Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego, iż – biorąc pod uwagę konieczność dokonania badania i oceny ofert,
wyznaczenia wybranemu wykonawcy co najmniej 10 dni na uzupełnienie dokumentów oraz 5-
dniowy termin na
wydanie przez Izbę postanowienia o uchyleniu zakazu zawarcia umowy,
zamawiający nie byłby w stanie dokonać wskazanych czynności i zawrzeć umowy przez dniem
10 kwietnia 2020 roku.

Izba stwierdziła, że w postępowaniu o sygn. akt KIO 780/20 odwołujący spełnia
przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., niezbędne do wniesienia odwołania.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art.
10 ust. 2 ustawy P.z.p.
poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, gdy
nie zostały spełnione ustawowe przesłanki udzielenia zamówienia w tym trybie, oraz zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez wybór trybu niekonkurencyjnego w
sposób niezgodny z przepisami ustawy P.z.p., co narusza uczciwą konkurencję i zasadę
równego traktowania wykonawców.

Prawdą jest, iż zgodnie z wyrażoną w art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p. zasadą prymatu
trybów konkurencyjnych wobec niekonkurencyjnych, podstawowymi trybami udzielania
zamówienia są przetarg ograniczony i nieograniczony. Zasada ta wiąże się z inną zasadą
udzielania zamówień publicznych, a mianowicie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
zasadą przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Oczywistym jest, że zapewnienie przeprowadzenia postępowania w sposób
wskazany w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. urzeczywistnia się najpełniej poprzez zastosowanie
takiego trybu o udzielenie zam
ówienia publicznego, który zapewni pełną konkurencyjność tego
postępowania.

Wyrażona w art. 10 ust. 1 zasada nie ma jednak charakteru bezwzględnego.
Zamawiający może odstąpić od zastosowania trybów konkurencyjnych na rzecz
któregokolwiek z innych trybów przewidzianych w ustawie, jednakże wyłącznie w przypadkach

w ustawie tej określonych. Uprawnia go do tego art. 10 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym
zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, negocja
cji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,
partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w
ustawie.

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela
zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Przesłanki zastosowania
zamówienia z wolnej ręki zawarte są w art. 67 ust. 1 ustawy P.z.p., który w pkt. 3 stanowi, że
zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli, ze względu na wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć,
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Wskazując na powyższe, podkreślić należy, że udzielenie zamówienia na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. będzie możliwe, gdy wystąpią kumulatywnie następujące
okoliczności:
-
wystąpi wyjątkowa sytuacja, do której nie przyczynił się zamawiający i której nie mógł
on przewid
zieć,
-
sytuacja ta spowoduje, że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
-
zastosowanie innego trybu nie jest możliwe z uwagi na niemożność zachowania
terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.

Zaistnienie okoliczności, których nie dało się wcześniej przewidzieć to sytuacja, której
wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Do takich
okoliczności można zaliczyć zdarzenie losowe, awarie, katastrofy naturalne.
Nieprzewidywalność sytuacji powinna być oceniana w sposób obiektywny i indywidualnie dla
każdej sytuacji. Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała również konieczność
natychmiastowego udzielenia zamówienia, będąca rezultatem przeciągającego się bez winy
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie do takich
sytuacji zaliczyć można wprowadzenie na terenie RP stanu epidemii. W tym zakresie Izba
podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej.

W rozpoznawanej sprawie Izba podziela stanowisko zamawiającego co do potrzeby
natychmiastowego udzielenia zamówienia. Specyfika przedmiotu zamówienia (odbiór
odpadów) przemawia za koniecznością zapewnienia ciągłego świadczenia tego typu usług,
ponieważ przemawia za tym interes publiczny. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie skutki
n
ieodbierania odpadów w gminie nawet w krótkim okresie czasu, a tym bardziej na przestrzeni

kilku czy kilkunastu tygodni. Izba w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej co do możliwości udzielenia zamówienia z wolnej
ręki na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na czas niezbędny do udzielenia
zamówienia w trybie konkurencyjnym (np. wyrok z dnia 6 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO
138/18).

Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż zamawiający zbyt późno wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargowym, Izba wskazuje, że
postępowanie to zostało wszczęte w dniu 12 lutego 2020 roku. Następnie, w dniu 5 marca
2020 roku zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji
bez ogłoszenia. Odwołujący nie kwestionował faktu wszczęcia tego postępowania, co
oznacza, że zgodził się z koniecznością pilnego udzielenia zamówienia. Żadne z tych
postępowań nie mogło zostać zakończone przez dniem 15 kwietnia 2020 roku, ze względu na
ogłoszony w dniu 20 marca 2020 roku stan pandemii i wstrzymanie rozpoznawania odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zaznaczyć należy, iż zamawiający podejmował działania w
celu udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, które to działania nie odniosły
skutku z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Zamawiający zwrócił się do
odwołującego z prośbą o przedłużenie terminu realizacji umowy z 2016 roku do końca maja
2020 roku, co umożliwiłoby zawarcie umowy w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Odwołujący
odmówił propozycji zamawiającego, a następnie – już po unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem – wyraził zgodę na takie
przedłużenie. Odwołujący również wniósł odwołanie na treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz żądając unieważnienia postępowania (co bezpośrednio uniemożliwiło
zamawiającemu sfinalizowanie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia), a następnie
je cofnął. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że działania odwołującego nie tyle miały na celu
ochronę jego interesów w postępowaniu, co utrudnienie zamawiającemu prowadzenia
postępowania.

Ustosunkowując się do zarzutu, iż zawarta przez zamawiającego umowa w trybie z
wolnej ręki nie ma charakteru doraźnego, ponieważ została zawarta na okres 6 miesięcy, Izba
podziela stanowisko zamawiającego, że w tym konkretnym przypadku należy wziąć pod
uwagę niemożność przewidzenia, jak długo będzie obowiązywał stan epidemii i kiedy będzie
można podjąć normalne czynności, mające na celu sfinalizowanie postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie konkurencyjnym. Trudno czynić zarzut zamawiającemu z tego, iż przyjął
taki okres wykonania zamówienia, który umożliwi mu ciągłe wykonywanie usługi do czasu
wyłonienia kolejnego wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
• Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
• Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
• Sygn. akt KIO 769/20 z dnia 2020-07-02
• Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02