rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 786/20
KIO 786/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2020 r. przez
wykonawcę JM Data Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową w Warszawie,
przy udziale wykonawc
ów:
1)
Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2)
HP Inc Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
o
raz przy udziale wykonawców:
1)
Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
2)
Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie,
3)
Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
4)
IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
5)
Innovation In Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Niekaninie,
6)
MAXTO ITS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Modlniczce,
7) Meran Point Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Otwocku,
8)
SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
9)
Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie,
10) T-
System Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2020 r. przez
wykonawcę JM Data Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową w Warszawie,
przy udziale wykonawc
ów:
1)
Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2)
HP Inc Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
o
raz przy udziale wykonawców:
1)
Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
2)
Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie,
3)
Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
4)
IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
5)
Innovation In Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Niekaninie,
6)
MAXTO ITS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Modlniczce,
7) Meran Point Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Otwocku,
8)
SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
9)
Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie,
10) T-
System Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę JM Data Sp. z o.o. sp.k. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 786/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Prokuratura Krajowa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa drukarek biurkowych,
skanerów, drukarek i czytników kodów kreskowych w ramach projektu „Rozwój Systemu
Digitalizacji Akt
Postępowań Przygotowawczych w Sprawach Karnych". Wartość zamówienia
jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 067-158776.
W dniu 11 kwietnia 2020 r. wykonawca JM Data Sp. z o.o. Sp.k.
wniósł odwołanie
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczących:
1)
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu technicznego nr POS-8DRL-SP-16
w
zakresie sformułowania wymogu rozdzielności bębna i tonera oraz dostarczenia
bębnów (ppkt 1 i 2) dla drukarek biurkowych (pkt 2.1 opisu przedmiotu zamówienia,
załącznik nr 1 do SIWZ);
2)
sformułowania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
wykonawcy w zakresie warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż
25 000 000 z
ł oraz osiągnięcia rocznego obrotu w każdym z trzech ostatnich lat przed
upływem terminu składania ofert, w wysokości nie mniej niż 50 000 000 zł.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 2 oraz art. 22
ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp, a
z ostrożności naruszenie art 22c ust. 2
ustaw Pzp.
Ad 1
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony
ograniczył możliwość złożenia oferty do wykonawców oferujących drukarki biurkowe
w
technologii rozdzielności bębna i tonera. Ten niezgodny z art 29 ust. 2 ustawy Pzp wymóg
zawarty został w pkt 2.1 ppkt 1 i 2 opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi załącznik nr 1
do SIWZ. Jest to wymóg opatrzony Identyfikatorem wymagania POS-8-DRLSP-16.
W
ramach tego wymagania zamawiający w tabeli w kolumnie „opis wymagań minimalnych”
sformułował 5 szczegółowych wymogów odnoszących się do materiałów eksploatacyjnych,
z
których pkt 1 brzmi „wymagana rozdzielność bębna i tonera” oraz pkt 2 brzmi „Wymagane
dostarczenie w
zestawie bębnów o sumarycznej wydajności min. 60 tys. obrazów”. Wyraźnie
widać, że pkt 2 jest wynikiem wymogu zawartego w pkt 1.5.
Odwołujący wskazał, że druk laserowy wymaga, aby drukarka wyposażona była
zarówno w bęben, jak i toner. Toner to pojemnik z proszkiem. Z kolei bęben służy do
przenoszenia owego proszku na papier i utrwalania wydruku. A
ktualnie dostępne są na
rynku dwa rozwiązania w tym zakresie. Pierwsze, w którym bęben i toner stanowią dwa
rozdzielne materiały eksploatacyjne, które montowane są niezależnie od siebie oraz drugie,
w którym bęben i toner są ze sobą zintegrowane w jednym materiale eksploatacyjnym.
Z
perspektywy użytkownika drukarki nie ma znaczenia, które z nich jest oferowane
w
użytkownym przez niego urządzeniu. Efekt końcowy, tj. zadrukowana strona lub koperta,
jest identyczny niezależnie od technologii wykonania i na podstawie wydruku nie można
stwierdzić czy do jej wydruku posłużono się urządzeniem ze zintegrowanym czy
niezintegrowanym bębnem i tonerem. Zasada działania obu rozwiązań jest identyczna
(wydruk laserowy, z użyciem utrwalanego termicznie proszku). Obsługa urządzeń jest niemal
identyczna, z tym że w rozwiązaniu z bębnem zintegrowanym wymiana materiałów
eksploatacyjnych jest łatwiejsza, gdyż okresowej wymianie podlega jeden element zamiast
oddzielnie tonera i bębna, zwykle w różnych okresach czasu. Rozwiązanie zintegrowane
wprowadzono po to,
by uzyskać prostotę wymiany materiałów eksploatacyjnych. Sam proces
drukowania dokumentów (obsługa przez użytkownika) jest taki sam niezależnie od tego,
które z rozwiązań zostało zastosowane. Oba oferowane na rynku rozwiązania są więc
całkowicie równoważne.
Odwołujący stwierdził, że technologia rozdzielnego toner i bębna nie jest oferowana
w tej klasie produk
tów przez dwóch wiodących dostawców: Hewlett Packard oraz Canon,
których produkty sprzedaje Odwołujący. Nie jest zatem jasne, z jakich powodów
z
postępowania są eliminowani ci producenci. Tym samym przyjęte przez Zamawiającego
rozwiązanie preferuje określoną grupę dostawców.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ograniczeniem
konkurencji z wykorzystaniem dwóch metod. Przede wszystkim zamawiający formułuje
wymóg, aby wykonawca zaoferował wyłącznie sprzęt w technologii rozdzielnego bębna
i tonera, na
stępnie zaś żąda dostawy bębnów. Tym samym wykonawca, który może
zaoferować urządzenie o identycznej lub lepsze od wymaganej wydajności i jakości druku,
ale w systemie zintegrowanego bębna i tonera, jest eliminowany z możliwości ubiegania się
o
zamówienie.
Odwołujący podkreślił, że z naruszeniem art 29 ust. 2 będziemy mieli do czynienia nie
tylko wówczas, gdy bezprawny wymóg całkowicie eliminuje wykonawcę ale także wtedy, gdy
utrudnia on uczciwą konkurencję. Wystarczające jest, aby wymóg jedynie utrudniał udział
w
postępowaniu. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że opis przedmiotu
zamówienia nie musi być sformułowany tak, iż dopuszcza jakiekolwiek dostępne na rynku
rozwiązania. Ograniczenie konkurencji musi być jednakże po pierwsze podyktowane
konkretnymi potrzebami zamawiającego a po drugie uzasadnione i nie nadmierne.
W
przypadku urządzeń drukujących istotna jest przede wszystkim ich trwałość, koszt
eksploatacji (w tym druku) oraz czas eksploatacji. Antycypując zatem argument o tym, że
rozwiązanie rozdzielne jest rzekomo tańsze w eksploatacji, Odwołujący podniósł, że
Z
amawiający w ogóle nie zainteresował się aspektem kosztowym druku, na co dość jasno
wskazuje katalog zastosowanych kryteriów oceny, ale z bliżej nieznanych powodów
arb
itralnie wybrał jedną z dwóch stosowanych na rynku technologii wykonania urządzeń. Co
istotne zamawiający posłużył się kryterium wydajności dodatkowego tonera (Rozdział XIII
ust. 2 lit c SIWZ), które z jednej strony może być tak samo zastosowane do tonera
zintegrowanego z bębnem (w jakim więc celu wymaga on odrębnego bębna?), a z drugiej
całkowicie abstrahuje od kosztu tego elementu (jasnym jest bowiem, że przy oderwaniu
oceny od kosztu druku,
a koncentracji jedynie na wydajności, oferowany będzie materiał
wysoce wydajny i przez to drogi). Prowadzi to do wniosku,
że ewentualny argument, iż
rozdzielność bębna i tonera prowadzi do rzekomej oszczędności już tylko z tych powodów
jest nie do obrony. Kwestia ta była całkowicie poza zainteresowaniem Zamawiającego, który
w ogóle nie analizuje nie tylko kosztu druku ani nawet ceny bębna. Tymczasem
w
urządzeniach z rozdzielnym systemem bębna i tonera to właśnie bęben jest materiałem
o
bardzo wysokim koszcie dochodzącym niekiedy nawet do 75% ceny nowej drukarki.
Oszacow
anie kosztów druku z wykorzystaniem urządzeń reprezentujących obie technologie
zaprezentowane zostało w załączniku nr 7 do odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści wymogu w zakresie
parametru nr POS-8-DRL-SP-16 dla drukarek biur
kowych poprzez usunięcie pkt
1
„wymagana rozdzielność bębna i tonera” oraz zmianę brzmienia pkt 2 poprzez dodanie
zastrzeżenia „o ile oferowany jest produkt w technologii rozdzielnego bębna i tonera”
Ad 2
Odwołujący podniósł, że celem stawiania warunków udziału w postępowaniu jest
ograniczenie jego dostępności wyłącznie do tych wykonawców, którzy dzięki spełnieniu
owych warunków dają rękojmię należytego wykonania umowy. Dlatego też każdy warunek
udziału w postępowaniu musi być rozpatrywany w dwóch co najmniej płaszczyznach: czy
jest on przydatny do oceny zdolności wykonawcy do wykonania konkretnego zamówienia,
a
więc czy jest on dobrym narzędziem selekcji wykonawców, oraz zakładając pozytywną
odpowiedź na pierwsze pytanie, czy jest on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zakwestionował warunki udziału w postępowaniu dotyczące minimalnego
rocznego obrotu oraz ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (Rozdział VI ust. 3 lit.
a i
b SIWZ oraz pkt III.1.2 ppkt 1 i 2 ogłoszenia o zamówieniu). Zdaniem Odwołującego
warunek w
zakresie rocznego obrotu jest w ogóle nieprzydatny do oceny zdolności
wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia, natomiast warunek w zakresie
ubezpieczenia OC jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że warunek dotyczący rocznego obrotu jest uzasadniony
wówczas, gdy specyfika zamówienia, jego charakter wskazuje, iż nie będzie ono należycie
wykonane przez podmiot, który dany rodzaj zamówienia wykonuje w niewielkim zakresie,
a
więc działalność związana z przedmiotem zamówienia stanowi marginalny obszar jego
zainteresowania. Z kolei warunek wykazania się posiadaniem ubezpieczenia OC ma co do
zasady uzasadnienie wówczas, gdy wykonawca może swym działaniem wyrządzić
zamawiającemu szkodę. Wówczas służy on z jednej strony zabezpieczeniu zdolności do
posiadania polisy na określoną kwotę (wyłącznie wówczas, gdy umowa w sprawie
zamówienia przewiduje taki obowiązek) lub weryfikacji z pomocą ubezpieczyciela
wiarygodności wykonawcy rozumianej jako jego „ubezpieczalność” i zdolność do opłacenia
składki.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na dostawę
o
charakterze jednorazowym, której realizacja ma nastąpić w terminie 60 dni od dnia
zawarcia umowy
(pkt II.2.7 ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V SIWZ). Jest to więc
zamówienie duże wartościowo i ilościowo, ale wymagające krótkiego terminu realizacji,
a
przez to i bardzo krótkiego zaangażowania potencjału ekonomicznego wykonawcy. W tym
kontekście całkowicie niezrozumiałe jest stawianie warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie minimalnego rocznego obrotu i to na poziomie aż 50 mln zł w każdym z ostatnich
3 lat obrotowych (Rozdział VI ust. 3 lit. a SIWZ). Warunek minimalnego rocznego obrotu
w
żaden sposób nie umożliwia Zamawiającemu zdolności ekonomicznej wykonawcy do
„udźwignięcia” takiego zamówienia jak przedmiotowe, sfinansowania jego realizacji do chwili
otrzymania płatności ze strony Zamawiającego. Znaczenie ma zatem łączny czas realizacji
zamówienia plus termin zapłaty. Odwołujący zaznaczył, że obrót dotyczy roku, zaś wartość
zamówienia pozostaje w stosunku do okresu wykonywania zamówienia. Zachowanie zasady
proporcjonalności wymaga określenia wymagania minimalnego z uwzględnieniem
przewidywanego czasu wykonania zamówienia, dla którego została wyliczona jego wartość.
W ocenie Odwołującego sformułowany przez Zamawiającego warunek dotyczący
rocznego obrotu nie jest
przydatny do oceny zdolności wykonawcy do dokonania
jednorazowej dostawy. W żaden bowiem sposób warunek obrotu rocznego nie zaświadcza
o
zdolności ekonomicznej wykonawcy do realizacji tego rodzaju zamówienia. Obrót stanowią
wszelkie wpływy z tytułu sprzedaży pomniejszone o kwotę podatku VAT. Obrót nie pokazuje
zatem w
żaden sposób kondycji finansowej wykonawcy, ponieważ nie uwzględnia kosztów.
Tak więc podmiot o wysokim obrocie może mieć koszty na tym samym lub większym
poziomie,
a więc być w złej sytuacji finansowej. W praktyce zatem warunek obrotu znajduje
uzasadnienie wyłącznie wówczas, gdy zamawiający chce uzyskać informację o poziomie
przychodów ze sprzedaży wykonawcy. Ma to więc znaczenie w przypadku zamówień
o
długim czasie realizacji. Jeżeli tak, to brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stawiania
tego rodzaju warunku dla jednorazowej dostawy o krótkim terminie realizacji, gdzie o wiele
istotniejsza jest np. zdolność kredytowa wykonawcy.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że w razie uznania, iż ów warunek jest jednak
przydatny,
to jest on i tak nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie ma
dostępu do informacji o wartości szacunkowej zamówienia, która nie została przez
zamawiającego udostępniona. Na podstawie własnej wiedzy fachowej szacuje jednak, że
winna ona oscylować – w zakresie zamówienia podstawowego – w granicach pomiędzy 15
a
20 mln złotych. Stąd też próg 50 mln zł może być ustanowiony z naruszeniem art 22c ust.
2 ustawy Pzp. Próg 50 mln zł obrotu jest progiem w branży niesłychanie wysokim, wręcz
ograniczającym konkurencję do pojedynczych wykonawców. Odwołujący zaznaczył, że
Zamawiający żąda jednocześnie wykazania się obrotem na poziomie 50 mln zł rocznie oraz
ubezpieczeniem OC na poziomie 25 mln zł.
Odnosząc się do warunku posiadania ubezpieczenia OC na poziomie 25 mln zł
Odwołujący podniósł, że celem żądania wykazania się posiadaniem ubezpieczenia OC przez
wykonawcę jest ocena jego kondycji ekonomicznej, zdolności do opłacenia składki,
ubezpieczalności.
Odwołujący podniósł, że warunek w zakresie ubezpieczenia OC odnoszony może być
przede wszystkim do badania kondycji ekonomicznej wykonawcy,
ale bez oceny możliwości
objęcia go ubezpieczeniem w trakcie realizacji umowy. Tym samym nie ma aż takiej
doniosłości wysokość ewentualnej szkody, która mogłaby być wyrządzona przez wykonawcę
(choć i tak założenie, że mogłaby ona mieć wysokość 25 mln zł przy realizacji prostej
dostawy jest założeniem absurdalnym). Powstaje zatem pytanie jaki poziom ubezpieczenia
jest adekwatny do przedmiotowego zamówienia i dlaczego. Zdaniem odwołującego jest to
poziom maksymalnie 10 mln zł. Po pierwsze zamawiający nie wymaga posiadania polisy OC
na etapie realizacji zamówienia. Po drugie ewentualna szkoda wyrządzona w trakcie
realizacji dostawy sprzętu drukującego nigdy nie będzie w stanie osiągnąć pułapu 25 mln zł.
Powoduje to,
że warunek ten jest całkowicie nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Co więcej, zważywszy na nikłą szkodowość działalności objętej przedmiotem
zamówienia (dostawa sprzętu drukującego) składka ubezpieczeniowa, która jest wszak
pochodną ryzyka ubezpieczeniowego, Ubezpieczenie z sumą gwarancyjną około 3 mln zł
kosztuje około 2300 - 2600 zł. Licząc nawet proporcjonalnie składka za ubezpieczenie sumą
10 mln zł wynosi około 6 000 zł zaś z sumą 25 000 zł około 15-20 000 zł. Nie wydaje się, aby
zdolność do poniesienia składki była znacząco różna pomiędzy 10 mln zł a 25 mln zł.
Zdaniem Odwołującego, zważywszy na wartość przedmiotu zamówienia i jego specyfikę już
kwota 10 mln zł jest i tak kwotą zdecydowanie wysoką.
Odwołujący podkreślił, że nie neguje prawa Zamawiającego do badania potencjału
ekonomicznego wykonawców. Badanie to powinno jednakże odbywać się poprzez
zastosowanie warunków i kryteriów do tego przydatnych i proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że usunięcie wskazanych w odwołaniu nieprawidłowości ma
szczególne znaczenie z ugai na fakt, że przedmiotowe zamówienie współfinansowane jest
ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu
Operacyjnego Polska Cyfrowa co może prowadzić do obciążenia zamawiającego
(beneficjenta) tzw. k
orektami finansowymi z tytułu naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
zmiany treści Rozdziału VI ust. 3 lit. a SIWZ i pkt III.1.2 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu
poprzez ustalenie wysokości ubezpieczenia OC na kwotę nie mniejszą niż 10 000 000 zł
zmiany treści Rozdziału VI ust. 3 lit. b SIWZ i pkt III.1.2 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
poprzez usunięcie warunku rocznego obrotu względnie jego obniżenie nie więcej jednak
niż do 25 000 000 zł za każdy z ostatnich 3 lat obrotowych lub obniżenia go do kwoty
25
000 000 zł z ograniczeniem do jednego roku bezpośrednio poprzedzającego rok,
w
którym wszczęto postępowanie, tj. nadanie mu brzmienia „w ciągu każdego
z
ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert osiągnął roczny
obrót w wysokości co najmniej 25 000 000,00 zł (słownie: dwadzieścia pięć milionów
złotych). Jeśli okres działalności podmiotu jest krótszy niż 3 lata, warunek uznaje się za
spełniony, jeśli osiągnął wskazany obrót w każdym z ostatnich lat obrotowych.”
względnie nadanie mu brzmienia: „w ciągu ostatniego roku obrotowego przed upływem
terminu składania ofert osiągnął roczny obrót w wysokości co najmniej 25 000 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych).”
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy Display Media G., P. Sp. J.
z uwagi na to, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
do Izby po upływie 3-dniowego terminu określonego w art. 185 ust. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania wraz z wezwanie do
udziału w postępowaniu odwoławczym w 14 kwietnia 2020 r., zatem termin na zgłoszenie
przystąpienia upłynął 17 kwietnia 2020 r. Zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy wpłynęło
do Izby 19 kwietnia 2020 r.
Skutecznie do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
1)
Koncept Sp. z o.o. i HP Inc Polska Sp. z o.o.
– po stronie Odwołującego,
2)
Advatech Sp. z o.o., Computex Sp. z o.o. Sp.k., Egida IT Solutions Sp. z o.o., IMMITIS
Sp. z o.o., Innovation In Technology Sp. z o.o., MAXTO ITS Sp. z o.o. Sp.k., Meran
Point Sp. z o.o. Sp. k., SUNTAR Sp. z o.o., Techsource Sp. z o.o. oraz T-System
Polska Sp. z o.o.
– po stronie Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad 1
Izba ustaliła, że w punkcie 2.1. załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający w odniesieniu
do materiałów eksploatacyjnych określił m.in. następujące wymagania minimalne:
1)
Wymagana rozdzielność bębna i tonera; 2) Wymagane dostarczenie w zestawie bębnów
o sumarycznej wydajności min 60 tys. obrazów.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby zaskarżone postanowienie opisu
przedmiotu zamówienia naruszało przytoczone wyżej przepisy ustawy.
W pierwszej
kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień
SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą
ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp), a Izba m
oże uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej
dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie takiej treści SIWZ,
która pozwoli na złożenie oferty na korzystniejszych warunkach, jeżeli zaskarżona treść
SIWZ nie stoi w sprzeczności z przepisami prawa.
Następnie zauważenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów,
jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego
cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu
ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu
wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.
Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady
uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom
działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot
zamówienia, który mogą lub chcą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego.
To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko
nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś zrealizowanie jego
potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył
produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany
wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone
przez zamawiającego, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji.
Tym bardziej nie można utożsamiać z takim naruszeniem sytuacji, w której wykonawca jest
w stanie
dostarczyć produkty zgodne z wymaganiami zamawiającego, ale zaoferowanie
innych produktów pozwoliłoby na złożenie korzystniejszej (np. bardziej konkurencyjnej
cenowo) oferty.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił racjonalne
i
przekonujące wyjaśnienie wprowadzenia do OPZ zaskarżonego wymagania, co pozwala
uznać to wymaganie za mające oparcie w jego uzasadnionych potrzebach, nie zaś za
podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji. Natomiast Odwołujący, na którym
zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu, nie przedstawił
dowodów podważających twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie.
Bezs
porne między stronami jest, że na rynku funkcjonują rozwiązania zarówno
z
rozdzielnym bębnem i tonerem, jak i rozwiązania, w którym oba te elementy są
zintegrowane.
Nie jest również kwestią sporną sama jakość wydruku w przypadku tych
dwóch rozwiązań.
Jak
wskazał Zamawiający, okoliczność czy bęben pozostaje zintegrowany z tonerem,
czy też są to elementy rozdzielne, wpływa znacząco na koszt eksploatacji urządzenia.
Zużycie tonera drukarki w obydwu technologiach (zintegrowanej i niezintegrowanej)
powoduje różne koszty eksploatacji, z uwagi na konieczność wymiany w systemie
niezintegrowanym samego tonera, a w systemie zintegrowanym
– całego kartridża,
niezależnie od stopnia zużycia bębna. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
w
przypadku konieczności wymiany całego zintegrowanego modułu, tj. bębna i tonera,
rozwiązanie to należy uznać za droższe niż wymianę wyłącznie tonera. Ponadto, toner ulega
szybszemu zużyciu niż bęben drukarki. Gdy elementy te są rozdzielne, wymiana bębna
następuje znacznie rzadziej niż samego tonera, co powoduje, że rozwiązanie to jest tańsze
i
bardziej ekonomiczne. Przy rozdzielonych tych elementach dużo prostsze i bezpieczniejsze
jest stosowanie zamienników. Toner jest to proste urządzenie, zawierające proszek
drukujący. Stosowanie zamiennika nie jest obarczone ryzykiem uszkodzenia drukarki czy
niskiej jakości wydruku. Inaczej w przypadku bębna, bęben odpowiada za przenoszenie
tonera na papier, musi on być dobrej jakości, by proces drukowania przebiegał bez zakłóceń.
W przypadku rozdzielo
nych elementów można stosować oryginalne, wysokiej jakości bębny
producenta, zużywając je do momentu, gdy nie nadają się już do eksploatacji a jednocześnie
można korzystać z zamienników tonerów, tańszych, a równie wydajnych.
W ocenie Izby powyższe uzasadnienie jest przekonujące. Nie ulega wątpliwości, że
w
przypadku rozwiązania zintegrowanego, wymiana tonera nie może nastąpić bez wymiany
bębna. Nie powinno również budzić wątpliwości, że koszt samego tonera jest niższy niż
koszt wymiany obu zintegrowanych el
ementów. Jeżeli toner ulegnie szybszemu zużyciu niż
bęben, to niemożliwość wymiany samego tonera oznacza częstszą wymianę bębna i niesie
ryzyko ponoszenia wyższych kosztów, w związku z potrzebą wymiany bębna nawet
w sytuacji
, gdy nie uległ on jeszcze zużyciu. Rozdzielenie tych dwóch elementów pozwala
natomiast na wymianę tylko tego z nich, który się wyczerpał.
Zatem decyzję o wprowadzeniu wymagania rozdzielności bębna i tonera należy
uznać za podyktowaną dążeniem do optymalizacji kosztów eksploatacji zamawianych
urządzeń.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że niezależnie od tego, iż Zamawiający powinien
być w stanie uzasadnić swoją decyzję o niedopuszczeniu określonego rozwiązania
technicznego, to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar dowodu, że
zas
karżone postanowienia SIWZ naruszają przepisy ustawy. W ocenie Izby
w rozpoznawanej sprawie
twierdzenie Odwołującego, że brak jest istotnych różnic
w kosztach
eksploatacji
drukarek
z
rozdzielnym bębnem i tonerem, pozostało
nieudowodnione.
Odwołujący złożył na rozprawie zestawienie kosztów eksploatacji drukarek
z
rozdzielnym bębnem i tonerem oraz z rozwiązaniem zintegrowanym, w celu wykazania, że
nie ma znaczących różnic w kosztach eksploatacji tych dwóch rodzajów drukarek.
Zestawienia tego nie sposób uznać za dowód na powyższą okoliczność. Przede wszystkim
należy zauważyć, że obejmuje ono koszty eksploatacji drukarek innych niż wymagane
w
przedmiotowym postępowaniu. Jak bowiem podniósł Przystępujący SUNTAR, ujęte
w zestawieniu drukarki OKI B512dn i Xerox Versalink B405dn
nie spełniają wymagań
w
zakresie obciążalności, natomiast urządzenie Lexmark B2546dw należy do innego
segmentu urządzeń, przeznaczonych do użytku prywatnego (w przypadku których cena
urządzenia jest niska, natomiast istotnie wyższe są koszty eksploatacji). Co więcej,
w
zestawieniu ujęto urządzenia o różnej wydajności tonerów, co powoduje
nieporównywalność tych urządzeń. Powyższe twierdzenia Przystępującego SUNTAR nie
zostały w żaden sposób zakwestionowane przez Odwołującego. Dodatkowo zauważenia
wymaga, że treść załączonych do zestawienia ofert z cenami materiałów eksploatacyjnych
wskazuje, że ceny te są cenami dostępnymi Odwołującemu, a nie powszechnie dostępnymi
na rynku. Jak wynika z tych ofert, ceny uwzględniają one daleko idące rabaty (przykładowo
toner Lexmark B252X:
cena z VAT 945,89 zł, Twoja cena 657,30 zł). Powoduje te, że
kosztów ujętych w zestawieniu nie można uznać za rzetelnie obrazujące rzeczywiste koszty
eksploatacyjne, jakie ponosiłby Zamawiający.
W ocenie Izby wyliczenie kosz
tów eksploatacji urządzeń, aby mogło być uznane za
rzetelne, powinno obejmować sprzęt zgodny z wymaganiami SIWZ w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący takich obliczeń nie przedstawił, a dodatkowo oświadczył, że
złożone przez niego zestawienie ma charakter jedynie poglądowy, dlatego ujął w nim
przykładowe urządzenia, co samo w sobie świadczy o tym, że nie może być uznane za
dowód w sprawie. Zatem twierdzenia Odwołującego o braku różnić w kosztach eksploatacji
pozostały gołosłowne.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, że dla drukarek z rozwiązaniem
zintegrowanym dostępne są tzw. zamienniki. Oferta, którą Odwołujący przedstawił na
rozprawie, nie dotyczy zamienników dedykowanych do drukarek wymaganych
w
przedmiotowym postępowaniu. Nie zostało więc wykazane, że na rynku istnieją
zamienniki, których można używać w drukarkach z rozwiązaniem zintegrowanym,
spełniających inne wymagania SIWZ.
Przystępujący Egida przedstawił natomiast zestawienie kosztów eksploatacji
drukarek odpowiadających wymaganiom SIWZ oraz dedykowanych im zamienników.
Z
zestawienia tego wynika, że koszt wydruku w przypadku obu rozwiązań różni się istotnie.
Koszt wydruku wg tego zestawienia przedstawia się następująco:
100 tys. stron: 39.531.930,90 zł dla drukarki HP Laser Jet Ent. M507dn ze
zintegrowanym bębnem i tonerem, 20.192.880,40 zł dla drukarki Kyocera Ecosys
P3145dn z rozdzielnym bębnem i tonerem, z oryginalnym tonerem,
200 tys. stron: odpowiednio – 79.063.861,80 zł i 40.385.760,80 zł,
300 tys. stron: odpowiednio – 118.595.792,70 zł i 60.578.641,20 zł.
Z powyższego wynika, że koszt wydruku przy użyciu oryginalnego tonera jest blisko
dwukrotnie niższy w przypadku rozwiązania z rozdzielnym bębnem i tonerem niż
w
przypadku rozwiązania ze zintegrowanym bębnem i tonerem. Różnica ta jest istotnie
w
iększa w przypadku użycia zamienników tonerów (do obliczeń załączono wydruki
z
aktualnymi cenami tonerów zamiennych).
Prawidłowość powyższych obliczeń nie została przez Odwołującego skutecznie
zakwestionowana.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Przystępującego IMMITIS stwierdzić
należy, że wydruki ze strony
www.lexmark.com
oraz
przykładowa specyfikacja techniczna
(drukarka B512N)
potwierdzają, że wydajność tonera określa norma ISO, zgodnie z którą
wydajność oceniana jest dla pokrycia strony 5%, natomiast wydajność bębna liczona jest od
strony wydruku, niezależnie od stopnia pokrycia strony. Z powyższego wynika wniosek, że
żywotność tonera uzależniona jest od stopnia pokrycia strony, natomiast żywotność bębna
od liczby wydrukowanych stron, zatem w
przypadku wydruków z wysokim pokryciem strony
toner będzie ulegał szybszemu zużyciu niż bęben.
Ponadto Przystępujący IMMITIS złożył wydruki ze stron Canon i HP, z których
wynika, że producenci ci posiadają w ofercie drukarki z rozdzielnym bębnem i tonerem.
Specyfikacje techniczne tych drukarek potwierdzają różnicę w liczbie stron, które mogą być
wydrukowane przy użyciu tonera oraz bębna. Przykładowo wg specyfikacji urządzenia
wielofunkcyjnego HP LaserJet Pro M227fdw
wkład z czarnym tonerem wystarcza do
wydrukowania 1.600 lub 3.500
stron, natomiast bęben – 23.000 stron.
Wobec powyższego Izba oceniła, że materiał dowodowy przedstawiony
w
rozpoznawanej sprawie pozwala stwierdzić, że została wykazana istotna różnica kosztów
eksploatacji między urządzeniami ze zintegrowanym oraz z rozdzielnym bębnem i tonerem.
W związku z tym wymóg rozdzielności bębna i tonera Izba uznała za podyktowany
obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, związanymi z kosztami eksploatacji
u
rządzeń.
O zasadności zarzutu odwołania nie może świadczyć argument, że Zamawiający nie
odniósł się w SIWZ do kosztów eksploatacji poprzez wprowadzenie kryteriów oceny ofert
w tym zakresie. Skoro
– jak zostało wykazane – koszty eksploatacji w przypadku obu
rozwiązań różnią się istotnie, Zamawiający był uprawniony zrezygnować z takiego
rozwiązania, a nie jedynie premiować rozwiązanie z rozdzielnym bębnem i tonerem.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń, że
posiada w swojej
ofercie drukarki zarówno z rozdzielnym, jak i ze zintegrowanym bębnem
i
tonerem. Tym samym należy uznać, że zarzut odwołania nie zmierza do uzyskania
możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu (Odwołujący ma bowiem
możliwość zaoferowania rozwiązań zgodnych z SIWZ), a okoliczność, że być może taką
możliwość z określonych powodów wykonawca uznaje za mniej korzystną, nie może sama
w sobie
prowadzić do uwzględnienia odwołania.
Ad 2
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. VI pkt 3 SIWZ w zakresie warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę, iż
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.:
a)
posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
25.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych);
b)
w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania
ofert osiągnął roczny obrót w wysokości co najmniej 50.000.000,00 zł (słownie:
pięćdziesiąt milionów złotych). Jeśli okres działalności podmiotu jest krótszy niż 3 lata,
warunek uznaje się za spełniony, jeśli osiągnął wskazany obrót w każdym z ostatnich lat
obrotowych.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Stosownie do art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp w
arunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Art. 22c ustawy Pzp stanowi:
ust. 1: W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności:
1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony
minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem;
2
) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań
finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;
3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej.
ust. 2: Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa
w
ust. 1 pkt 1, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie
uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu
jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych wyżej
przepisy ustawy.
W odniesieniu do
warunku w zakresie osiągnięcia w ciągu każdego z ostatnich trzech
lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert rocznego obrotu w wysokości co
najmniej 50.000.000,00 zł, zauważyć należy, że główny zarzut odwołania opierał się na tezie
o nieprzydatności takiego warunku do oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy
w przypadku zamówienia polegającego na jednorazowej dostawie urządzeń. Odnosząc się
do tej tezy
podkreślić należy, że art 22c ustawy Pzp wskazuje wprost na możliwość badania
sytuacji ekonomicznej
i finansowej wykonawcy za pomocą wskaźnika rocznego obrotu.
Jednocześnie przepisy ustawy nie ograniczają tej możliwości do określonego rodzaju
zamówień, co powoduje, że nieuprawniona jest generalna teza, jakoby taki warunek udziału
w postępowaniu był nieprzydatny w przypadku tego rodzaju zamówień, jak zamówienie
będące przedmiotem niniejszego postępowania.
Odwołujący nie wykazał też, aby specyfika tego konkretnego zamówienia
powodowała, że badanie osiągniętego przez wykonawcę rocznego obrotu jest
bezprzedmiotowe. Analiza skali i uwarunkowań dotyczących tego zamówienia w ocenie Izby
prowadzi do wniosków wprost przeciwnych.
Zgodnie z rozdz. IV pkt 2
SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje dostawę
następujących urządzeń:
1)
drukarka laserowa format A4 - 5 621 szt.,
2)
skaner format A4 - 791 szt.,
3)
skaner format A3 - 383 szt.,
4)
czytnik kodów kreskowych - 2 082 szt., 5) drukarka kodów kreskowych - 435 szt.
Ponadto,
w okresie obowiązywania Umowy, do dnia zakończenia obowiązywania
gwarancji, Zamawiający może w ramach Prawa Opcji zlecać Wykonawcy dostarczenie
j
ednostek Sprzętu nabywanych w ramach zamówienia podstawowego. Zamawiający może
dokonywać zleceń realizacji dostaw, objętych Prawem Opcji wielokrotnie w okresie
wskazanym w zdaniu pierwszym. Wartość zlecanych Wykonawcy dostaw w ramach Prawa
Opcji nie przekr
oczy 40 % wartości wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia
podstawowego (rozdz. IV pkt 12 SIWZ).
Z
godnie z rozdz. V SIWZ termin wykonania zamówienia to 60 dni od podpisania
umowy.
Powyższe wskazuje, że skala przedmiotowego zamówienia jest duża pod względem
ilościowym i wartościowym, przy krótkim terminie realizacji. Nie ulega więc wątpliwości, że
wykonanie zamówienia wymaga dysponowania przez wykonawcę odpowiednio dużym
potencjałem ekonomicznym, pozwalającym zaangażować duże środki finansowe w krótkim
czasie
. Zasadne jest więc uzyskanie przez Zamawiającego pewności, że skala działalności
wykonawcy
i jego potencjał ekonomiczny są na tyle duże, że pozwolą podołać realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując, warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wysokości
osiągniętego przez wykonawcę obrotu co do zasady jest przydatny do oceny kondycji
ekonomicznej i finansowej wykonawcy, o czym przesądził sam ustawodawca. Jednocześnie
brak jest podstaw do stwierdzenia, że z uwagi na specyfikę przedmiotowego zamówienia
warunek taki należałoby uznać za bezprzedmiotowy.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie przedstawił argumentacji wskazującej,
dlaczego
zaskarżony warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny z uwagi na
wysokość wymaganego obrotu. Odwołujący nie wykazał, aby tak postawiony warunek
naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w konsekwencji
w sposób nieuzasadniony uniemożliwiając dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do
jego wykonania
, a poprzestał jedynie na gołosłownym oświadczeniu, że jest to poziom
nadmierny w stosunku do realiów panujących w branży. Liczba wykonawców, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, jakkolwiek nie może
przesądzać o niezasadności zarzutów odwołania, zdaje się jednak świadczyć o tym, że
wymagany przez Zamawiającego potencjał ekonomiczny nie jest w tej branży niczym
wyjątkowym.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że – jak oświadczył Zamawiający na rozprawie –
w
artość szacunkowa przedmiotowego zamówienia wynosi 39 mln zł netto. Nie jest więc tak,
że wymagany poziom obrotu przekracza dwukrotność tej wartości, co stosownie do art. 22c
ust. 2 ustawy Pzp, jest co do zasady niedopuszczalne
, z wyjątkiem należycie uzasadnionych
przypadków.
Argumentacja przedstawio
na powyżej w odniesieniu do warunku dotyczącego
osiągniętego przez wykonawców obrotu w znacznej mierze odnosi się również do warunku
dotyczącego ubezpieczenia OC z tytułu działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Także w przypadku tego warunku istotne znaczenie ma skala ilościowa i wartościowa
przedmiotu zamówienia i konieczność zweryfikowania zdolności wykonawcy do jego
prawidłowej realizacji.
W
ymaganie ubezpieczenia OC w ramach warunku udziału w postępowaniu nie służy
ubezpieczeniu
realizacji zamówienia, a celem żądania wykazania się posiadaniem takiego
ubezpieczenia OC jest ocena sytuacji ekonomicznej
wykonawcy poprzez ocenę zdolności do
uzyskania ochrony ubezpieczeniowej.
Jest to więc weryfikacja kondycji wykonawcy przy
pomocy profesjonalisty
– ubezpieczyciela, który decyduje się objąć wykonawcę ochroną
ubezpieczeniową po analizie jego sytuacji podmiotowej i towarzyszących jego działalności
uwarunkowań ekonomicznych oraz ocenie ryzyka ubezpieczeniowego.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby zaskarżony warunek udziału
w
postępowaniu był nadmierny z uwagi na wymaganą przez Zamawiającego kwotę
ubezpieczenia.
Nie wiadomo dlaczego zdaniem Odwołującego właściwe byłoby żądanie
ubezpieczenia OC akurat na kwotę 10 mln zł. Ponadto stanowisko Odwołującego należy
uznać za niekonsekwentne, z jednej strony Odwołujący sam przyznaje, że wymagane
ubezpieczenie OC nie służy ubezpieczeniu kontraktu, z drugiej – odnosi wysokość tego
ubezpieczenia do wysokości potencjalnej szkody, która może być wyrządzona przy realizacji
zamówienia, stwierdzając, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie jest obarczona
ryzykiem wyrządzenia szkody na kwotę 25 mln zł. Co więcej, sam Odwołujący przyznaje, że
zdolność do opłacenia składki na ubezpieczenie w wysokości 25 mln zł i 10 mln zł nie jest
znacząco różna z uwagi na niewielką różnicę w wysokości tych składek, co tym bardziej
prowadzi do wniosku, że nieproporcjonalność tego warunku nie została ani
uargumentowana, ani wykazana.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę JM Data Sp. z o.o. sp.k. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 786/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Prokuratura Krajowa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa drukarek biurkowych,
skanerów, drukarek i czytników kodów kreskowych w ramach projektu „Rozwój Systemu
Digitalizacji Akt
Postępowań Przygotowawczych w Sprawach Karnych". Wartość zamówienia
jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 067-158776.
W dniu 11 kwietnia 2020 r. wykonawca JM Data Sp. z o.o. Sp.k.
wniósł odwołanie
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczących:
1)
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu technicznego nr POS-8DRL-SP-16
w
zakresie sformułowania wymogu rozdzielności bębna i tonera oraz dostarczenia
bębnów (ppkt 1 i 2) dla drukarek biurkowych (pkt 2.1 opisu przedmiotu zamówienia,
załącznik nr 1 do SIWZ);
2)
sformułowania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
wykonawcy w zakresie warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż
25 000 000 z
ł oraz osiągnięcia rocznego obrotu w każdym z trzech ostatnich lat przed
upływem terminu składania ofert, w wysokości nie mniej niż 50 000 000 zł.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 2 oraz art. 22
ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp, a
z ostrożności naruszenie art 22c ust. 2
ustaw Pzp.
Ad 1
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony
ograniczył możliwość złożenia oferty do wykonawców oferujących drukarki biurkowe
w
technologii rozdzielności bębna i tonera. Ten niezgodny z art 29 ust. 2 ustawy Pzp wymóg
zawarty został w pkt 2.1 ppkt 1 i 2 opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi załącznik nr 1
do SIWZ. Jest to wymóg opatrzony Identyfikatorem wymagania POS-8-DRLSP-16.
W
ramach tego wymagania zamawiający w tabeli w kolumnie „opis wymagań minimalnych”
sformułował 5 szczegółowych wymogów odnoszących się do materiałów eksploatacyjnych,
z
których pkt 1 brzmi „wymagana rozdzielność bębna i tonera” oraz pkt 2 brzmi „Wymagane
dostarczenie w
zestawie bębnów o sumarycznej wydajności min. 60 tys. obrazów”. Wyraźnie
widać, że pkt 2 jest wynikiem wymogu zawartego w pkt 1.5.
Odwołujący wskazał, że druk laserowy wymaga, aby drukarka wyposażona była
zarówno w bęben, jak i toner. Toner to pojemnik z proszkiem. Z kolei bęben służy do
przenoszenia owego proszku na papier i utrwalania wydruku. A
ktualnie dostępne są na
rynku dwa rozwiązania w tym zakresie. Pierwsze, w którym bęben i toner stanowią dwa
rozdzielne materiały eksploatacyjne, które montowane są niezależnie od siebie oraz drugie,
w którym bęben i toner są ze sobą zintegrowane w jednym materiale eksploatacyjnym.
Z
perspektywy użytkownika drukarki nie ma znaczenia, które z nich jest oferowane
w
użytkownym przez niego urządzeniu. Efekt końcowy, tj. zadrukowana strona lub koperta,
jest identyczny niezależnie od technologii wykonania i na podstawie wydruku nie można
stwierdzić czy do jej wydruku posłużono się urządzeniem ze zintegrowanym czy
niezintegrowanym bębnem i tonerem. Zasada działania obu rozwiązań jest identyczna
(wydruk laserowy, z użyciem utrwalanego termicznie proszku). Obsługa urządzeń jest niemal
identyczna, z tym że w rozwiązaniu z bębnem zintegrowanym wymiana materiałów
eksploatacyjnych jest łatwiejsza, gdyż okresowej wymianie podlega jeden element zamiast
oddzielnie tonera i bębna, zwykle w różnych okresach czasu. Rozwiązanie zintegrowane
wprowadzono po to,
by uzyskać prostotę wymiany materiałów eksploatacyjnych. Sam proces
drukowania dokumentów (obsługa przez użytkownika) jest taki sam niezależnie od tego,
które z rozwiązań zostało zastosowane. Oba oferowane na rynku rozwiązania są więc
całkowicie równoważne.
Odwołujący stwierdził, że technologia rozdzielnego toner i bębna nie jest oferowana
w tej klasie produk
tów przez dwóch wiodących dostawców: Hewlett Packard oraz Canon,
których produkty sprzedaje Odwołujący. Nie jest zatem jasne, z jakich powodów
z
postępowania są eliminowani ci producenci. Tym samym przyjęte przez Zamawiającego
rozwiązanie preferuje określoną grupę dostawców.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ograniczeniem
konkurencji z wykorzystaniem dwóch metod. Przede wszystkim zamawiający formułuje
wymóg, aby wykonawca zaoferował wyłącznie sprzęt w technologii rozdzielnego bębna
i tonera, na
stępnie zaś żąda dostawy bębnów. Tym samym wykonawca, który może
zaoferować urządzenie o identycznej lub lepsze od wymaganej wydajności i jakości druku,
ale w systemie zintegrowanego bębna i tonera, jest eliminowany z możliwości ubiegania się
o
zamówienie.
Odwołujący podkreślił, że z naruszeniem art 29 ust. 2 będziemy mieli do czynienia nie
tylko wówczas, gdy bezprawny wymóg całkowicie eliminuje wykonawcę ale także wtedy, gdy
utrudnia on uczciwą konkurencję. Wystarczające jest, aby wymóg jedynie utrudniał udział
w
postępowaniu. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że opis przedmiotu
zamówienia nie musi być sformułowany tak, iż dopuszcza jakiekolwiek dostępne na rynku
rozwiązania. Ograniczenie konkurencji musi być jednakże po pierwsze podyktowane
konkretnymi potrzebami zamawiającego a po drugie uzasadnione i nie nadmierne.
W
przypadku urządzeń drukujących istotna jest przede wszystkim ich trwałość, koszt
eksploatacji (w tym druku) oraz czas eksploatacji. Antycypując zatem argument o tym, że
rozwiązanie rozdzielne jest rzekomo tańsze w eksploatacji, Odwołujący podniósł, że
Z
amawiający w ogóle nie zainteresował się aspektem kosztowym druku, na co dość jasno
wskazuje katalog zastosowanych kryteriów oceny, ale z bliżej nieznanych powodów
arb
itralnie wybrał jedną z dwóch stosowanych na rynku technologii wykonania urządzeń. Co
istotne zamawiający posłużył się kryterium wydajności dodatkowego tonera (Rozdział XIII
ust. 2 lit c SIWZ), które z jednej strony może być tak samo zastosowane do tonera
zintegrowanego z bębnem (w jakim więc celu wymaga on odrębnego bębna?), a z drugiej
całkowicie abstrahuje od kosztu tego elementu (jasnym jest bowiem, że przy oderwaniu
oceny od kosztu druku,
a koncentracji jedynie na wydajności, oferowany będzie materiał
wysoce wydajny i przez to drogi). Prowadzi to do wniosku,
że ewentualny argument, iż
rozdzielność bębna i tonera prowadzi do rzekomej oszczędności już tylko z tych powodów
jest nie do obrony. Kwestia ta była całkowicie poza zainteresowaniem Zamawiającego, który
w ogóle nie analizuje nie tylko kosztu druku ani nawet ceny bębna. Tymczasem
w
urządzeniach z rozdzielnym systemem bębna i tonera to właśnie bęben jest materiałem
o
bardzo wysokim koszcie dochodzącym niekiedy nawet do 75% ceny nowej drukarki.
Oszacow
anie kosztów druku z wykorzystaniem urządzeń reprezentujących obie technologie
zaprezentowane zostało w załączniku nr 7 do odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści wymogu w zakresie
parametru nr POS-8-DRL-SP-16 dla drukarek biur
kowych poprzez usunięcie pkt
1
„wymagana rozdzielność bębna i tonera” oraz zmianę brzmienia pkt 2 poprzez dodanie
zastrzeżenia „o ile oferowany jest produkt w technologii rozdzielnego bębna i tonera”
Ad 2
Odwołujący podniósł, że celem stawiania warunków udziału w postępowaniu jest
ograniczenie jego dostępności wyłącznie do tych wykonawców, którzy dzięki spełnieniu
owych warunków dają rękojmię należytego wykonania umowy. Dlatego też każdy warunek
udziału w postępowaniu musi być rozpatrywany w dwóch co najmniej płaszczyznach: czy
jest on przydatny do oceny zdolności wykonawcy do wykonania konkretnego zamówienia,
a
więc czy jest on dobrym narzędziem selekcji wykonawców, oraz zakładając pozytywną
odpowiedź na pierwsze pytanie, czy jest on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zakwestionował warunki udziału w postępowaniu dotyczące minimalnego
rocznego obrotu oraz ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (Rozdział VI ust. 3 lit.
a i
b SIWZ oraz pkt III.1.2 ppkt 1 i 2 ogłoszenia o zamówieniu). Zdaniem Odwołującego
warunek w
zakresie rocznego obrotu jest w ogóle nieprzydatny do oceny zdolności
wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia, natomiast warunek w zakresie
ubezpieczenia OC jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że warunek dotyczący rocznego obrotu jest uzasadniony
wówczas, gdy specyfika zamówienia, jego charakter wskazuje, iż nie będzie ono należycie
wykonane przez podmiot, który dany rodzaj zamówienia wykonuje w niewielkim zakresie,
a
więc działalność związana z przedmiotem zamówienia stanowi marginalny obszar jego
zainteresowania. Z kolei warunek wykazania się posiadaniem ubezpieczenia OC ma co do
zasady uzasadnienie wówczas, gdy wykonawca może swym działaniem wyrządzić
zamawiającemu szkodę. Wówczas służy on z jednej strony zabezpieczeniu zdolności do
posiadania polisy na określoną kwotę (wyłącznie wówczas, gdy umowa w sprawie
zamówienia przewiduje taki obowiązek) lub weryfikacji z pomocą ubezpieczyciela
wiarygodności wykonawcy rozumianej jako jego „ubezpieczalność” i zdolność do opłacenia
składki.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na dostawę
o
charakterze jednorazowym, której realizacja ma nastąpić w terminie 60 dni od dnia
zawarcia umowy
(pkt II.2.7 ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V SIWZ). Jest to więc
zamówienie duże wartościowo i ilościowo, ale wymagające krótkiego terminu realizacji,
a
przez to i bardzo krótkiego zaangażowania potencjału ekonomicznego wykonawcy. W tym
kontekście całkowicie niezrozumiałe jest stawianie warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie minimalnego rocznego obrotu i to na poziomie aż 50 mln zł w każdym z ostatnich
3 lat obrotowych (Rozdział VI ust. 3 lit. a SIWZ). Warunek minimalnego rocznego obrotu
w
żaden sposób nie umożliwia Zamawiającemu zdolności ekonomicznej wykonawcy do
„udźwignięcia” takiego zamówienia jak przedmiotowe, sfinansowania jego realizacji do chwili
otrzymania płatności ze strony Zamawiającego. Znaczenie ma zatem łączny czas realizacji
zamówienia plus termin zapłaty. Odwołujący zaznaczył, że obrót dotyczy roku, zaś wartość
zamówienia pozostaje w stosunku do okresu wykonywania zamówienia. Zachowanie zasady
proporcjonalności wymaga określenia wymagania minimalnego z uwzględnieniem
przewidywanego czasu wykonania zamówienia, dla którego została wyliczona jego wartość.
W ocenie Odwołującego sformułowany przez Zamawiającego warunek dotyczący
rocznego obrotu nie jest
przydatny do oceny zdolności wykonawcy do dokonania
jednorazowej dostawy. W żaden bowiem sposób warunek obrotu rocznego nie zaświadcza
o
zdolności ekonomicznej wykonawcy do realizacji tego rodzaju zamówienia. Obrót stanowią
wszelkie wpływy z tytułu sprzedaży pomniejszone o kwotę podatku VAT. Obrót nie pokazuje
zatem w
żaden sposób kondycji finansowej wykonawcy, ponieważ nie uwzględnia kosztów.
Tak więc podmiot o wysokim obrocie może mieć koszty na tym samym lub większym
poziomie,
a więc być w złej sytuacji finansowej. W praktyce zatem warunek obrotu znajduje
uzasadnienie wyłącznie wówczas, gdy zamawiający chce uzyskać informację o poziomie
przychodów ze sprzedaży wykonawcy. Ma to więc znaczenie w przypadku zamówień
o
długim czasie realizacji. Jeżeli tak, to brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stawiania
tego rodzaju warunku dla jednorazowej dostawy o krótkim terminie realizacji, gdzie o wiele
istotniejsza jest np. zdolność kredytowa wykonawcy.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że w razie uznania, iż ów warunek jest jednak
przydatny,
to jest on i tak nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie ma
dostępu do informacji o wartości szacunkowej zamówienia, która nie została przez
zamawiającego udostępniona. Na podstawie własnej wiedzy fachowej szacuje jednak, że
winna ona oscylować – w zakresie zamówienia podstawowego – w granicach pomiędzy 15
a
20 mln złotych. Stąd też próg 50 mln zł może być ustanowiony z naruszeniem art 22c ust.
2 ustawy Pzp. Próg 50 mln zł obrotu jest progiem w branży niesłychanie wysokim, wręcz
ograniczającym konkurencję do pojedynczych wykonawców. Odwołujący zaznaczył, że
Zamawiający żąda jednocześnie wykazania się obrotem na poziomie 50 mln zł rocznie oraz
ubezpieczeniem OC na poziomie 25 mln zł.
Odnosząc się do warunku posiadania ubezpieczenia OC na poziomie 25 mln zł
Odwołujący podniósł, że celem żądania wykazania się posiadaniem ubezpieczenia OC przez
wykonawcę jest ocena jego kondycji ekonomicznej, zdolności do opłacenia składki,
ubezpieczalności.
Odwołujący podniósł, że warunek w zakresie ubezpieczenia OC odnoszony może być
przede wszystkim do badania kondycji ekonomicznej wykonawcy,
ale bez oceny możliwości
objęcia go ubezpieczeniem w trakcie realizacji umowy. Tym samym nie ma aż takiej
doniosłości wysokość ewentualnej szkody, która mogłaby być wyrządzona przez wykonawcę
(choć i tak założenie, że mogłaby ona mieć wysokość 25 mln zł przy realizacji prostej
dostawy jest założeniem absurdalnym). Powstaje zatem pytanie jaki poziom ubezpieczenia
jest adekwatny do przedmiotowego zamówienia i dlaczego. Zdaniem odwołującego jest to
poziom maksymalnie 10 mln zł. Po pierwsze zamawiający nie wymaga posiadania polisy OC
na etapie realizacji zamówienia. Po drugie ewentualna szkoda wyrządzona w trakcie
realizacji dostawy sprzętu drukującego nigdy nie będzie w stanie osiągnąć pułapu 25 mln zł.
Powoduje to,
że warunek ten jest całkowicie nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Co więcej, zważywszy na nikłą szkodowość działalności objętej przedmiotem
zamówienia (dostawa sprzętu drukującego) składka ubezpieczeniowa, która jest wszak
pochodną ryzyka ubezpieczeniowego, Ubezpieczenie z sumą gwarancyjną około 3 mln zł
kosztuje około 2300 - 2600 zł. Licząc nawet proporcjonalnie składka za ubezpieczenie sumą
10 mln zł wynosi około 6 000 zł zaś z sumą 25 000 zł około 15-20 000 zł. Nie wydaje się, aby
zdolność do poniesienia składki była znacząco różna pomiędzy 10 mln zł a 25 mln zł.
Zdaniem Odwołującego, zważywszy na wartość przedmiotu zamówienia i jego specyfikę już
kwota 10 mln zł jest i tak kwotą zdecydowanie wysoką.
Odwołujący podkreślił, że nie neguje prawa Zamawiającego do badania potencjału
ekonomicznego wykonawców. Badanie to powinno jednakże odbywać się poprzez
zastosowanie warunków i kryteriów do tego przydatnych i proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że usunięcie wskazanych w odwołaniu nieprawidłowości ma
szczególne znaczenie z ugai na fakt, że przedmiotowe zamówienie współfinansowane jest
ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu
Operacyjnego Polska Cyfrowa co może prowadzić do obciążenia zamawiającego
(beneficjenta) tzw. k
orektami finansowymi z tytułu naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
zmiany treści Rozdziału VI ust. 3 lit. a SIWZ i pkt III.1.2 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu
poprzez ustalenie wysokości ubezpieczenia OC na kwotę nie mniejszą niż 10 000 000 zł
zmiany treści Rozdziału VI ust. 3 lit. b SIWZ i pkt III.1.2 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
poprzez usunięcie warunku rocznego obrotu względnie jego obniżenie nie więcej jednak
niż do 25 000 000 zł za każdy z ostatnich 3 lat obrotowych lub obniżenia go do kwoty
25
000 000 zł z ograniczeniem do jednego roku bezpośrednio poprzedzającego rok,
w
którym wszczęto postępowanie, tj. nadanie mu brzmienia „w ciągu każdego
z
ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert osiągnął roczny
obrót w wysokości co najmniej 25 000 000,00 zł (słownie: dwadzieścia pięć milionów
złotych). Jeśli okres działalności podmiotu jest krótszy niż 3 lata, warunek uznaje się za
spełniony, jeśli osiągnął wskazany obrót w każdym z ostatnich lat obrotowych.”
względnie nadanie mu brzmienia: „w ciągu ostatniego roku obrotowego przed upływem
terminu składania ofert osiągnął roczny obrót w wysokości co najmniej 25 000 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych).”
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy Display Media G., P. Sp. J.
z uwagi na to, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
do Izby po upływie 3-dniowego terminu określonego w art. 185 ust. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania wraz z wezwanie do
udziału w postępowaniu odwoławczym w 14 kwietnia 2020 r., zatem termin na zgłoszenie
przystąpienia upłynął 17 kwietnia 2020 r. Zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy wpłynęło
do Izby 19 kwietnia 2020 r.
Skutecznie do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
1)
Koncept Sp. z o.o. i HP Inc Polska Sp. z o.o.
– po stronie Odwołującego,
2)
Advatech Sp. z o.o., Computex Sp. z o.o. Sp.k., Egida IT Solutions Sp. z o.o., IMMITIS
Sp. z o.o., Innovation In Technology Sp. z o.o., MAXTO ITS Sp. z o.o. Sp.k., Meran
Point Sp. z o.o. Sp. k., SUNTAR Sp. z o.o., Techsource Sp. z o.o. oraz T-System
Polska Sp. z o.o.
– po stronie Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad 1
Izba ustaliła, że w punkcie 2.1. załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający w odniesieniu
do materiałów eksploatacyjnych określił m.in. następujące wymagania minimalne:
1)
Wymagana rozdzielność bębna i tonera; 2) Wymagane dostarczenie w zestawie bębnów
o sumarycznej wydajności min 60 tys. obrazów.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby zaskarżone postanowienie opisu
przedmiotu zamówienia naruszało przytoczone wyżej przepisy ustawy.
W pierwszej
kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień
SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą
ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1
ustawy Pzp), a Izba m
oże uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej
dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie takiej treści SIWZ,
która pozwoli na złożenie oferty na korzystniejszych warunkach, jeżeli zaskarżona treść
SIWZ nie stoi w sprzeczności z przepisami prawa.
Następnie zauważenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów,
jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego
cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu
ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu
wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.
Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady
uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom
działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot
zamówienia, który mogą lub chcą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego.
To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko
nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś zrealizowanie jego
potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył
produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany
wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone
przez zamawiającego, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji.
Tym bardziej nie można utożsamiać z takim naruszeniem sytuacji, w której wykonawca jest
w stanie
dostarczyć produkty zgodne z wymaganiami zamawiającego, ale zaoferowanie
innych produktów pozwoliłoby na złożenie korzystniejszej (np. bardziej konkurencyjnej
cenowo) oferty.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił racjonalne
i
przekonujące wyjaśnienie wprowadzenia do OPZ zaskarżonego wymagania, co pozwala
uznać to wymaganie za mające oparcie w jego uzasadnionych potrzebach, nie zaś za
podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji. Natomiast Odwołujący, na którym
zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu, nie przedstawił
dowodów podważających twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie.
Bezs
porne między stronami jest, że na rynku funkcjonują rozwiązania zarówno
z
rozdzielnym bębnem i tonerem, jak i rozwiązania, w którym oba te elementy są
zintegrowane.
Nie jest również kwestią sporną sama jakość wydruku w przypadku tych
dwóch rozwiązań.
Jak
wskazał Zamawiający, okoliczność czy bęben pozostaje zintegrowany z tonerem,
czy też są to elementy rozdzielne, wpływa znacząco na koszt eksploatacji urządzenia.
Zużycie tonera drukarki w obydwu technologiach (zintegrowanej i niezintegrowanej)
powoduje różne koszty eksploatacji, z uwagi na konieczność wymiany w systemie
niezintegrowanym samego tonera, a w systemie zintegrowanym
– całego kartridża,
niezależnie od stopnia zużycia bębna. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
w
przypadku konieczności wymiany całego zintegrowanego modułu, tj. bębna i tonera,
rozwiązanie to należy uznać za droższe niż wymianę wyłącznie tonera. Ponadto, toner ulega
szybszemu zużyciu niż bęben drukarki. Gdy elementy te są rozdzielne, wymiana bębna
następuje znacznie rzadziej niż samego tonera, co powoduje, że rozwiązanie to jest tańsze
i
bardziej ekonomiczne. Przy rozdzielonych tych elementach dużo prostsze i bezpieczniejsze
jest stosowanie zamienników. Toner jest to proste urządzenie, zawierające proszek
drukujący. Stosowanie zamiennika nie jest obarczone ryzykiem uszkodzenia drukarki czy
niskiej jakości wydruku. Inaczej w przypadku bębna, bęben odpowiada za przenoszenie
tonera na papier, musi on być dobrej jakości, by proces drukowania przebiegał bez zakłóceń.
W przypadku rozdzielo
nych elementów można stosować oryginalne, wysokiej jakości bębny
producenta, zużywając je do momentu, gdy nie nadają się już do eksploatacji a jednocześnie
można korzystać z zamienników tonerów, tańszych, a równie wydajnych.
W ocenie Izby powyższe uzasadnienie jest przekonujące. Nie ulega wątpliwości, że
w
przypadku rozwiązania zintegrowanego, wymiana tonera nie może nastąpić bez wymiany
bębna. Nie powinno również budzić wątpliwości, że koszt samego tonera jest niższy niż
koszt wymiany obu zintegrowanych el
ementów. Jeżeli toner ulegnie szybszemu zużyciu niż
bęben, to niemożliwość wymiany samego tonera oznacza częstszą wymianę bębna i niesie
ryzyko ponoszenia wyższych kosztów, w związku z potrzebą wymiany bębna nawet
w sytuacji
, gdy nie uległ on jeszcze zużyciu. Rozdzielenie tych dwóch elementów pozwala
natomiast na wymianę tylko tego z nich, który się wyczerpał.
Zatem decyzję o wprowadzeniu wymagania rozdzielności bębna i tonera należy
uznać za podyktowaną dążeniem do optymalizacji kosztów eksploatacji zamawianych
urządzeń.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że niezależnie od tego, iż Zamawiający powinien
być w stanie uzasadnić swoją decyzję o niedopuszczeniu określonego rozwiązania
technicznego, to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar dowodu, że
zas
karżone postanowienia SIWZ naruszają przepisy ustawy. W ocenie Izby
w rozpoznawanej sprawie
twierdzenie Odwołującego, że brak jest istotnych różnic
w kosztach
eksploatacji
drukarek
z
rozdzielnym bębnem i tonerem, pozostało
nieudowodnione.
Odwołujący złożył na rozprawie zestawienie kosztów eksploatacji drukarek
z
rozdzielnym bębnem i tonerem oraz z rozwiązaniem zintegrowanym, w celu wykazania, że
nie ma znaczących różnic w kosztach eksploatacji tych dwóch rodzajów drukarek.
Zestawienia tego nie sposób uznać za dowód na powyższą okoliczność. Przede wszystkim
należy zauważyć, że obejmuje ono koszty eksploatacji drukarek innych niż wymagane
w
przedmiotowym postępowaniu. Jak bowiem podniósł Przystępujący SUNTAR, ujęte
w zestawieniu drukarki OKI B512dn i Xerox Versalink B405dn
nie spełniają wymagań
w
zakresie obciążalności, natomiast urządzenie Lexmark B2546dw należy do innego
segmentu urządzeń, przeznaczonych do użytku prywatnego (w przypadku których cena
urządzenia jest niska, natomiast istotnie wyższe są koszty eksploatacji). Co więcej,
w
zestawieniu ujęto urządzenia o różnej wydajności tonerów, co powoduje
nieporównywalność tych urządzeń. Powyższe twierdzenia Przystępującego SUNTAR nie
zostały w żaden sposób zakwestionowane przez Odwołującego. Dodatkowo zauważenia
wymaga, że treść załączonych do zestawienia ofert z cenami materiałów eksploatacyjnych
wskazuje, że ceny te są cenami dostępnymi Odwołującemu, a nie powszechnie dostępnymi
na rynku. Jak wynika z tych ofert, ceny uwzględniają one daleko idące rabaty (przykładowo
toner Lexmark B252X:
cena z VAT 945,89 zł, Twoja cena 657,30 zł). Powoduje te, że
kosztów ujętych w zestawieniu nie można uznać za rzetelnie obrazujące rzeczywiste koszty
eksploatacyjne, jakie ponosiłby Zamawiający.
W ocenie Izby wyliczenie kosz
tów eksploatacji urządzeń, aby mogło być uznane za
rzetelne, powinno obejmować sprzęt zgodny z wymaganiami SIWZ w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący takich obliczeń nie przedstawił, a dodatkowo oświadczył, że
złożone przez niego zestawienie ma charakter jedynie poglądowy, dlatego ujął w nim
przykładowe urządzenia, co samo w sobie świadczy o tym, że nie może być uznane za
dowód w sprawie. Zatem twierdzenia Odwołującego o braku różnić w kosztach eksploatacji
pozostały gołosłowne.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, że dla drukarek z rozwiązaniem
zintegrowanym dostępne są tzw. zamienniki. Oferta, którą Odwołujący przedstawił na
rozprawie, nie dotyczy zamienników dedykowanych do drukarek wymaganych
w
przedmiotowym postępowaniu. Nie zostało więc wykazane, że na rynku istnieją
zamienniki, których można używać w drukarkach z rozwiązaniem zintegrowanym,
spełniających inne wymagania SIWZ.
Przystępujący Egida przedstawił natomiast zestawienie kosztów eksploatacji
drukarek odpowiadających wymaganiom SIWZ oraz dedykowanych im zamienników.
Z
zestawienia tego wynika, że koszt wydruku w przypadku obu rozwiązań różni się istotnie.
Koszt wydruku wg tego zestawienia przedstawia się następująco:
100 tys. stron: 39.531.930,90 zł dla drukarki HP Laser Jet Ent. M507dn ze
zintegrowanym bębnem i tonerem, 20.192.880,40 zł dla drukarki Kyocera Ecosys
P3145dn z rozdzielnym bębnem i tonerem, z oryginalnym tonerem,
200 tys. stron: odpowiednio – 79.063.861,80 zł i 40.385.760,80 zł,
300 tys. stron: odpowiednio – 118.595.792,70 zł i 60.578.641,20 zł.
Z powyższego wynika, że koszt wydruku przy użyciu oryginalnego tonera jest blisko
dwukrotnie niższy w przypadku rozwiązania z rozdzielnym bębnem i tonerem niż
w
przypadku rozwiązania ze zintegrowanym bębnem i tonerem. Różnica ta jest istotnie
w
iększa w przypadku użycia zamienników tonerów (do obliczeń załączono wydruki
z
aktualnymi cenami tonerów zamiennych).
Prawidłowość powyższych obliczeń nie została przez Odwołującego skutecznie
zakwestionowana.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Przystępującego IMMITIS stwierdzić
należy, że wydruki ze strony
www.lexmark.com
oraz
przykładowa specyfikacja techniczna
(drukarka B512N)
potwierdzają, że wydajność tonera określa norma ISO, zgodnie z którą
wydajność oceniana jest dla pokrycia strony 5%, natomiast wydajność bębna liczona jest od
strony wydruku, niezależnie od stopnia pokrycia strony. Z powyższego wynika wniosek, że
żywotność tonera uzależniona jest od stopnia pokrycia strony, natomiast żywotność bębna
od liczby wydrukowanych stron, zatem w
przypadku wydruków z wysokim pokryciem strony
toner będzie ulegał szybszemu zużyciu niż bęben.
Ponadto Przystępujący IMMITIS złożył wydruki ze stron Canon i HP, z których
wynika, że producenci ci posiadają w ofercie drukarki z rozdzielnym bębnem i tonerem.
Specyfikacje techniczne tych drukarek potwierdzają różnicę w liczbie stron, które mogą być
wydrukowane przy użyciu tonera oraz bębna. Przykładowo wg specyfikacji urządzenia
wielofunkcyjnego HP LaserJet Pro M227fdw
wkład z czarnym tonerem wystarcza do
wydrukowania 1.600 lub 3.500
stron, natomiast bęben – 23.000 stron.
Wobec powyższego Izba oceniła, że materiał dowodowy przedstawiony
w
rozpoznawanej sprawie pozwala stwierdzić, że została wykazana istotna różnica kosztów
eksploatacji między urządzeniami ze zintegrowanym oraz z rozdzielnym bębnem i tonerem.
W związku z tym wymóg rozdzielności bębna i tonera Izba uznała za podyktowany
obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, związanymi z kosztami eksploatacji
u
rządzeń.
O zasadności zarzutu odwołania nie może świadczyć argument, że Zamawiający nie
odniósł się w SIWZ do kosztów eksploatacji poprzez wprowadzenie kryteriów oceny ofert
w tym zakresie. Skoro
– jak zostało wykazane – koszty eksploatacji w przypadku obu
rozwiązań różnią się istotnie, Zamawiający był uprawniony zrezygnować z takiego
rozwiązania, a nie jedynie premiować rozwiązanie z rozdzielnym bębnem i tonerem.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń, że
posiada w swojej
ofercie drukarki zarówno z rozdzielnym, jak i ze zintegrowanym bębnem
i
tonerem. Tym samym należy uznać, że zarzut odwołania nie zmierza do uzyskania
możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu (Odwołujący ma bowiem
możliwość zaoferowania rozwiązań zgodnych z SIWZ), a okoliczność, że być może taką
możliwość z określonych powodów wykonawca uznaje za mniej korzystną, nie może sama
w sobie
prowadzić do uwzględnienia odwołania.
Ad 2
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. VI pkt 3 SIWZ w zakresie warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę, iż
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.:
a)
posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
25.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych);
b)
w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania
ofert osiągnął roczny obrót w wysokości co najmniej 50.000.000,00 zł (słownie:
pięćdziesiąt milionów złotych). Jeśli okres działalności podmiotu jest krótszy niż 3 lata,
warunek uznaje się za spełniony, jeśli osiągnął wskazany obrót w każdym z ostatnich lat
obrotowych.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Stosownie do art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp w
arunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Art. 22c ustawy Pzp stanowi:
ust. 1: W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności:
1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony
minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem;
2
) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań
finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;
3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej.
ust. 2: Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa
w
ust. 1 pkt 1, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie
uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu
jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych wyżej
przepisy ustawy.
W odniesieniu do
warunku w zakresie osiągnięcia w ciągu każdego z ostatnich trzech
lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert rocznego obrotu w wysokości co
najmniej 50.000.000,00 zł, zauważyć należy, że główny zarzut odwołania opierał się na tezie
o nieprzydatności takiego warunku do oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy
w przypadku zamówienia polegającego na jednorazowej dostawie urządzeń. Odnosząc się
do tej tezy
podkreślić należy, że art 22c ustawy Pzp wskazuje wprost na możliwość badania
sytuacji ekonomicznej
i finansowej wykonawcy za pomocą wskaźnika rocznego obrotu.
Jednocześnie przepisy ustawy nie ograniczają tej możliwości do określonego rodzaju
zamówień, co powoduje, że nieuprawniona jest generalna teza, jakoby taki warunek udziału
w postępowaniu był nieprzydatny w przypadku tego rodzaju zamówień, jak zamówienie
będące przedmiotem niniejszego postępowania.
Odwołujący nie wykazał też, aby specyfika tego konkretnego zamówienia
powodowała, że badanie osiągniętego przez wykonawcę rocznego obrotu jest
bezprzedmiotowe. Analiza skali i uwarunkowań dotyczących tego zamówienia w ocenie Izby
prowadzi do wniosków wprost przeciwnych.
Zgodnie z rozdz. IV pkt 2
SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje dostawę
następujących urządzeń:
1)
drukarka laserowa format A4 - 5 621 szt.,
2)
skaner format A4 - 791 szt.,
3)
skaner format A3 - 383 szt.,
4)
czytnik kodów kreskowych - 2 082 szt., 5) drukarka kodów kreskowych - 435 szt.
Ponadto,
w okresie obowiązywania Umowy, do dnia zakończenia obowiązywania
gwarancji, Zamawiający może w ramach Prawa Opcji zlecać Wykonawcy dostarczenie
j
ednostek Sprzętu nabywanych w ramach zamówienia podstawowego. Zamawiający może
dokonywać zleceń realizacji dostaw, objętych Prawem Opcji wielokrotnie w okresie
wskazanym w zdaniu pierwszym. Wartość zlecanych Wykonawcy dostaw w ramach Prawa
Opcji nie przekr
oczy 40 % wartości wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia
podstawowego (rozdz. IV pkt 12 SIWZ).
Z
godnie z rozdz. V SIWZ termin wykonania zamówienia to 60 dni od podpisania
umowy.
Powyższe wskazuje, że skala przedmiotowego zamówienia jest duża pod względem
ilościowym i wartościowym, przy krótkim terminie realizacji. Nie ulega więc wątpliwości, że
wykonanie zamówienia wymaga dysponowania przez wykonawcę odpowiednio dużym
potencjałem ekonomicznym, pozwalającym zaangażować duże środki finansowe w krótkim
czasie
. Zasadne jest więc uzyskanie przez Zamawiającego pewności, że skala działalności
wykonawcy
i jego potencjał ekonomiczny są na tyle duże, że pozwolą podołać realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując, warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wysokości
osiągniętego przez wykonawcę obrotu co do zasady jest przydatny do oceny kondycji
ekonomicznej i finansowej wykonawcy, o czym przesądził sam ustawodawca. Jednocześnie
brak jest podstaw do stwierdzenia, że z uwagi na specyfikę przedmiotowego zamówienia
warunek taki należałoby uznać za bezprzedmiotowy.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie przedstawił argumentacji wskazującej,
dlaczego
zaskarżony warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny z uwagi na
wysokość wymaganego obrotu. Odwołujący nie wykazał, aby tak postawiony warunek
naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w konsekwencji
w sposób nieuzasadniony uniemożliwiając dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do
jego wykonania
, a poprzestał jedynie na gołosłownym oświadczeniu, że jest to poziom
nadmierny w stosunku do realiów panujących w branży. Liczba wykonawców, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, jakkolwiek nie może
przesądzać o niezasadności zarzutów odwołania, zdaje się jednak świadczyć o tym, że
wymagany przez Zamawiającego potencjał ekonomiczny nie jest w tej branży niczym
wyjątkowym.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że – jak oświadczył Zamawiający na rozprawie –
w
artość szacunkowa przedmiotowego zamówienia wynosi 39 mln zł netto. Nie jest więc tak,
że wymagany poziom obrotu przekracza dwukrotność tej wartości, co stosownie do art. 22c
ust. 2 ustawy Pzp, jest co do zasady niedopuszczalne
, z wyjątkiem należycie uzasadnionych
przypadków.
Argumentacja przedstawio
na powyżej w odniesieniu do warunku dotyczącego
osiągniętego przez wykonawców obrotu w znacznej mierze odnosi się również do warunku
dotyczącego ubezpieczenia OC z tytułu działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Także w przypadku tego warunku istotne znaczenie ma skala ilościowa i wartościowa
przedmiotu zamówienia i konieczność zweryfikowania zdolności wykonawcy do jego
prawidłowej realizacji.
W
ymaganie ubezpieczenia OC w ramach warunku udziału w postępowaniu nie służy
ubezpieczeniu
realizacji zamówienia, a celem żądania wykazania się posiadaniem takiego
ubezpieczenia OC jest ocena sytuacji ekonomicznej
wykonawcy poprzez ocenę zdolności do
uzyskania ochrony ubezpieczeniowej.
Jest to więc weryfikacja kondycji wykonawcy przy
pomocy profesjonalisty
– ubezpieczyciela, który decyduje się objąć wykonawcę ochroną
ubezpieczeniową po analizie jego sytuacji podmiotowej i towarzyszących jego działalności
uwarunkowań ekonomicznych oraz ocenie ryzyka ubezpieczeniowego.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby zaskarżony warunek udziału
w
postępowaniu był nadmierny z uwagi na wymaganą przez Zamawiającego kwotę
ubezpieczenia.
Nie wiadomo dlaczego zdaniem Odwołującego właściwe byłoby żądanie
ubezpieczenia OC akurat na kwotę 10 mln zł. Ponadto stanowisko Odwołującego należy
uznać za niekonsekwentne, z jednej strony Odwołujący sam przyznaje, że wymagane
ubezpieczenie OC nie służy ubezpieczeniu kontraktu, z drugiej – odnosi wysokość tego
ubezpieczenia do wysokości potencjalnej szkody, która może być wyrządzona przy realizacji
zamówienia, stwierdzając, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie jest obarczona
ryzykiem wyrządzenia szkody na kwotę 25 mln zł. Co więcej, sam Odwołujący przyznaje, że
zdolność do opłacenia składki na ubezpieczenie w wysokości 25 mln zł i 10 mln zł nie jest
znacząco różna z uwagi na niewielką różnicę w wysokości tych składek, co tym bardziej
prowadzi do wniosku, że nieproporcjonalność tego warunku nie została ani
uargumentowana, ani wykazana.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
