rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 809/20
KIO 809/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2020 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez
wykonawcę – P. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą INRAL P. A.,
Czosnówka,
ul.
Bialska
112;
21-500
Biała
Podlaska,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Wisznice, ul. Rynek 35;
21-580 Wisznice,
przy udziale wykonawcy INVESTCOM sp. z o.o. ul. Pokoju 33 21-
500 Biała Podlaska,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez
wykonawcę – P. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą INRAL P. A.,
Czosnówka,
ul.
Bialska
112;
21-500
Biała
Podlaska,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Wisznice, ul. Rynek 35;
21-580 Wisznice,
przy udziale wykonawcy INVESTCOM sp. z o.o. ul. Pokoju 33 21-
500 Biała Podlaska,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Ko
sztami postępowania obciąża P. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą INRAL P. A., Czosnówka, ul. Bialska 112; 21-500 Biała Podlaska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez P. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą INRAL P. A., Czosnówka,
ul. Bialska 112; 21-
500 Biała Podlaska tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od P. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą INRAL P. A.,
Czosnówka, ul. Bialska 112; 21-500 Biała Podlaska na rzecz zamawiającego
Gmina Wisznice, ul. Rynek 35; 21-580 Wisznice
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 809/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wisznica, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Pełnienie obowiązków inspektora nadzoru nad
inwestycjami prowadzonymi przez Gminę Wisznice w ramach realizacji projektu -
Rewitalizacja obszarów zdegradowanych na terenie Gminy Wisznice”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 17 lutego 2020 r., pod nr 513244-N-2020.
Dnia 8 kwietnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 14 kwietnia 2020 roku wykonawca P. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą INRAL P. A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w
postępowaniu, polegających na:
1) wykluczeniu P. A. z
postępowania,
2) odrzuceniu oferty P. A.,
3) o
kreśleniu warunków udziału w postępowaniu w sposób wewnętrznie sprzeczny,
poprzez wskazanie w pkt. 6.2.3.a) s.i.w.z.
, że wykonawca powinien spełnić minimalne
warunki dotyczące doświadczenia w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, natomiast w pkt 8.7 s.i.w.z., że przedłożenie dokumentów
i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinno
dotyczyć usług wykonywanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert.
4) zaniechaniu dokonania wyboru oferty P. A., jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez wykluczenie z udziału
w p
ostępowaniu P. A. i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty,
pomimo że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, co wykazał stosownymi dokumentami,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne wezwanie wykonawcy do
przedłożenia dokumentów i udzielenie wyjaśnień, nie wskazania wykonawcy
okoliczności budzących wątpliwości zamawiającego,
3. art. 22 ust 1a ustawy Pzp, poprzez wew
nętrznie sprzeczne sformułowanie warunków
udziału w postępowaniu,
4. art 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
5.
§ 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm.) poprzez uznanie, że referencje
i oświadczenia wykonawcy oraz podmiotu na rzecz, którego zostały wykonane usługi
nie jest wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu pisemnym lub ustnym, w szczególności dowodów
z dokumentów:
- o
świadczenia A. W. z dnia 9 kwietnia 2020 r.,
- o
świadczenia A. Ł. z dnia 9 kwietnia 2020 r.,
c
elem wykazania faktów zrealizowania przez odwołującego usługi polegającej na
nadzorowaniu inwestycji kubaturowej w branży budowlanej, elektrycznej i sanitarnej,
2) r
ozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a) u
nieważnienia czynności wykluczenia P. A. i odrzucenia złożonej przez niego
oferty,
b) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) u
znania oferty złożonej przez P. A. za najkorzystniejszą,
d) z
asądzenie od zamawiającego na rzecz P. A. kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem
przepisanych zgodnie z fakturą pro forma przedłożoną w terminie późniejszym,
e
wentualnie gdyby Izba uznała, że ocena spełniania przez P. A. warunków udziału w
postponowaniu
w
ymaga
dalszych
czynności
przeprowadzonych
przez
zamaw
iającego:
e) wezwania
P.
A.
do
złożenia
dokumentów
lub
wyjaśnień
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami
nakazanymi w ustawie Pzp, oferta
odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że doszło do niewłaściwego wezwania
odwołującego, pismem z dnia 13 marca 2020 r. na podstawie art 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
przedłużenia dokumentów i złożenia wyjaśnień. Z przedłożonych pierwotnie przez
odwołującego dokumentów, po ich uważnej analizie wynikało, że:
-
usługi wykonywane były na rzecz (…) Pracownia Projektowa i Nadzór Inwestycyjny
Budownictwa Ogólnego - ostatnia kolumna w wykazie usług potwierdzających spełnianie
warunku doświadczenia oraz referencje; inwestorem była Gmina Międzyrzec Podlaski -
referencje akapit 2 wers 3,
-
zakres wykonywanych usług obejmował roboty konstrukcyjno- budowlane, sanitarne
i instalacyjne elektryczne.
Z kolei fakt wykonywania usługi na rzecz podmiotu innego niż Inwestor wskazywał,
że usługa była realizowana w ramach „podwykonawstwa”. Odwołujący zwrócił uwagę,
że w żadnym piśmie skierowanym do odwołującego zamawiający nie wskazał, że dokumenty
i oświadczenia złożone przez odwołującego budzą jego jakiekolwiek wątpliwości. Zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z
amawiający wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia o
świadczeń bądź dokumentów lub do udzielania wyjaśnień w jeśli budzą one
wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Obowiązek zamawiającego polega na
przywołaniu, w skierowanym do odwołującego wezwaniu okoliczności, które budzą
u zamawiającego wątpliwości. Ma to oczywiście na celu umożliwienie wykonawcy
przedłożenie odpowiednich dokumentów lub udzielenie wyjaśnień. Wykonawca nie może
zgadywać czego żąda od niego zamawiający.
Zdaniem odwołującego, tak naprawdę dopiero z pisma o wykluczeniu i odrzuceniu oferty,
odwołujący dowiedział się na czego dotyczyły wątpliwości zamawiającego. Wątpliwości te
zostały oparte na błędnych przesłankach. Gdyby zamawiający skierował do odwołującego
właściwe wezwanie, ten udzieliłby wyjaśnień rozwiewających jego wątpliwości. Wskazałby,
że to on odpowiadał za realizację usługi w zakresie nadzoru inwestorskiego w branży
ogólno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. Natomiast panowie A.Ł. i A.W. wykonywali
czynności na zlecenie odwołującego i pod jego nadzorem, czego dowodzą przedłożone do
odwołania oświadczenia.
Odwołujący podniósł, iż w postępowaniu pn. „Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru
nad inwestycją dotyczącą budowy sali gimnastycznej w Rogoźnicy” prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Międzyrzec Podlaski w umowie o pełnienie nadzoru inwestorskiego
nie przewidziano obowiązku zgłaszania podwykonawców i kar za niedochowanie takich
czynności. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nie stanowiła integralnej części
zawartej później umowy, zatem jej zapisy nie mogły stanowić o obowiązkach stron po
zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie odwołujący
wskazał, że możliwa jest zmiana sposobu dysponowania osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia w trakcie jego realizacji, czy po złożeniu oferty, jeśli nie kłóci się
to z obowiązkiem zatrudnienia danych osób na podstawie umowy o pracę. Taki obowiązek
nie może mieć oczywiście miejsca w stosunku do osób wykonujących tzw. wolne zawody,
wśród, których są inspektorzy nadzoru. Zakres usług świadczonych na podstawie umowy
zawartej po przeprowadzeniu postępowania „Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru nad
inwestycją dotyczącą budowy sali gimnastycznej w Rogoźnicy” był o wiele szerszy niż
pełnienie nadzoru w branżach ogólno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej.
Odwołujący nie zgodził się z poglądem zamawiającego, że umowa podwykonawcza
powinna być zawarta na piśmie, na co rzekomo wskazuje definicja zawarta w art. 2 pkt 9b
ustawy Pzp
. Żaden przepis prawa nie nakłada na strony takiego stosunku
zobowiązaniowego (polegającego na świadczeniu usług) obowiązku zawarcia umowy
w formie pisemnej. Zatem zawarcie umowy, uzgodnienie wszystkich elementów
przedmiotowo istotnych,
mogło dojść poprzez zawarcie umowy w formie ustnej.
W przypadku świadczenia usług polegających na nadzorze inwestorskim w kilku branżach
praktycznie niemożliwe jest, aby w tak różnorodnych branżach jakimi są branże sanitarna,
elektryczna, czy ogólno-budowlana czynności te wykonywała ta sama osoba. Powszechną
praktyką jest, że taki nadzór jest sprawowany przez kilka osób, według posiadanych przez
nie uprawnień. Zatem z postanowień umowy o pełnienie nadzoru inwestorskiego zawartej
pomiędzy Gminą Międzyrzec Podlaski, a Panem (K.D.) nie można wyciągać wniosków
dotyczących stosunków prawnych łączących poszczególnych inspektorów nadzoru.
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego odmówił wiarygodności oświadczeń
i twierdzeń odwołującego oraz (K.D.). Stanowisko zamawiającego oparte jest tylko
i wyłącznie na dowolnej i pobieżnej interpretacji informacji uzyskanych od Gminy Międzyrzec
Podlaski.
Zdaniem odwołującego, analiza całości akt postępowania prowadzi do wniosku,
że dla zamawiającego wiarygodna jest tylko i wyłącznie umowa podwykonawcza, która
została zawarta na piśmie i nie dopuszcza on innej możliwości nawiązania współpracy
pomiędzy podmiotami prowadzącymi nadzór inwestorski. Nie wiadomo także, kiedy i na
podstawie jakich okoliczności zamawiający podjął wątpliwości co do doświadczenia
odwołującego. W piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r., zamawiający raz wskazuje, że wątpliwości
takie podjął po złożeniu przez odwołującego wykazu wykonywanych usług oraz referencji
(str. 2). Innym razem z
amawiający wskazuje, że takie wątpliwości powziął po wykonaniu
przez
odwołującego wezwania z dnia 13 marca 2020 r. (str. 3). Zmawiający do chwili
wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty nie wyartykułował na czym polegały jego
wątpliwości, które miały dotyczyć zakresu usług wykonywanych przez odwołującego.
Zdaniem odwołującego, za ograniczenie zamawiającego należy uznać konieczność
legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem zdobytym wyłącznie w oparciu
o umowy zawarte w formie
pisemnej. Zgodnie z § 2 ust 4. pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Zasada przejrzystości postępowania wyraża się w obowiązku zapewnienia jawności
postępowania na każdym jego etapie, a także określania jednoznacznych i możliwie jasnych
wymagań związanych z ubieganiem się o zamówienie publiczne. Przestrzeganie tej zasady
ma służyć zapewnieniu powiązanej z nią zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający nie wskazał czego oczekuje od odwołującego kierując
do niego wezwania do przedłożenia dokumentów i złożenia wyjaśnień. W żadnym miejscu
dokumentacji przetargowej nie było zawarte wymaganie przedłożenia umowy pisemnej
o podwykonawstwo, która została przedłożona zamawiającemu na rzecz, którego
świadczone były usługi.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Investcom sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na pods
tawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz s.i.w.z. określił minimalne warunki
dotyczące doświadczenia wykonawcy. Zgodnie przywołanym postanowieniami „Wykonawca
zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki, który wykaże się
doświadczeniem, w należytym wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej jedną usługą w zakresie nadzorowania inwestycji kubaturowej w branży
budowlanej, elektrycznej i sanitarnej o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000,00 PLN.
Uwaga: Wykonawca powinien się wykazać realizacją usługi nadzoru robót budowlanych we
wszystkich wymienionych branżach, przy czym wartość 1 000 000,00 PLN dotyczy łącznej
wartości brutto robót budowlanych wszystkich wymienionych branż na jednej inwestycji”.
Pismem z dnia 6 marca 2020 roku, z
amawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
przedłożył wykaz usług na potwierdzenie spełnianie warunku doświadczenia. Wskazał,
że w okresie ostatnich 5 lat wykonał usługę na rzecz (K.D. Pracownia Projektowa i Nadzór
Inwestycyjny Budownictwa Ogólnego) polegającą na Nadzorze Inwestorskim nad zadaniem
„Budowa hali sportowej wraz z łącznikiem Rogoźnica 96, 21-560 Międzyrzec Podlaski”
w zakresie branż: konstrucyjno-budowlanej, elektrycznej i sanitarnej. Wskazał wartość
nadzorowanego zadania, która wynosiła ponad 6 milionów zł. Przedłożono również stosowne
referencje.
Pismem z dnia 13 marca 2020 roku, zam
awiający wezwał odwołującego do złożenia
referencji wystawionych przez podmiot na rzecz, którego usługi były wykonywane oraz
udzielenia wyjaśnień - odpowiedzi na sformułowane w piśmie pytania:
-
czy usługi te były wykonywane na rzecz Gminy Międzyrzec Podlaski?
- czy na rzecz (K.D.)
Pracownia Projektowa i Nadzór Inwestycyjny Budownictwa
Ogólnego?
-
jeśli na rzecz (K.D.) Pracownia Projektowa i Nadzór Inwestycyjny Budownictwa
Ogólnego, to czy w charakterze podwykonawcy (zgłoszonego czy nie zgłoszonego
z
amawiającemu)?
-
jeśli w charakterze podwykonawcy to w jakim zakresie?
Odwołujący udzieli żądanych odpowiedzi i przedłożył dokumenty za pismem z dnia 14
marca 2020 roku.
Pismem z dnia 23 marca 2020 roku, z
amawiający zwrócił się do (K.D.) o udzielenie
wyjaśnień lub przedłożenie dokumentów w zakresie samodzielnego podwykonawstwa przez
odwołującego nadzoru w branżach konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na
inwestycji „Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru nad inwestycją dotyczącą budowy sali
gimnastycznej w Rogoźnicy”. Odpowiedź została zamawiającemu udzielona.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2020 roku, z
amawiający poinformował odwołującego
o wykluczeniu go z p
ostępowania i odrzuceniu jego oferty.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 12 oraz art. 24 us
t. 4 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, co następuje.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 6 marca 2020 roku (art. 26 ust. 2
ustawy Pzp), odwołujący dnia 11 marca 2020 roku, złożył wykaz wykonywanych usług oraz
dowód potwierdzający wykonywanie nadzoru w postaci referencji. Z przedstawionych
dokumentów wynikało, że usługa nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-
budowlanej, elektrycznej i sanitarnej nad zadaniem
„Budowa hali sportowej wraz
z łącznikiem - Rogoźnica 96, 21-560 Międzyrzecz Podlaski” została wykonana na rzecz
(K.D.)
Pracownia Projektowa i Nadzór Inwestycyjny Budownictwa Ogólnego. Wartość
nadzorowanego zadania wynosiła 6.494.872,92 zł.
Izba stwierdziła, że z dołączonych do wykazu usług referencji nie wynikało, czy
o
dwołujący wykonał usługę w zakresie nadzoru nad robotami konstrukcyjno-budowlanymi,
instalacji sanitarnych i instalacji elektrycznych,
jako samodzielny wykonawca czy też jako
podwykonawca.
W związku z powziętymi wątpliwościami zamawiający zwrócił się bezpośrednio do
Inwestora -
Gminy Międzyrzec Podlaski z prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania: jaki
podmiot sprawował nadzór inwestorski na prowadzoną przez Gminę Międzyrzec Podlaski
inwestycją pn. „Budowa Sali gimnastycznej w Rogoźnicy?” oraz czy przy realizacji usługi
nadzo
ru inwestorskiego występowali podwykonawcy.
Gmina Międzyrzec Podlaski w udzielonej odpowiedzi wskazała, że nadzór inwestorski nad
inwestycją „Budowa Sali gimnastycznej w Rogoźnicy” sprawował wykonawca – (K.D.)
Pracownia Projektowa i Nadzór Inwestycyjny Budownictwa Ogólnego, który wykazał osoby
do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w s.i.w.z., tj.:
1)
odwołującego - jako inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej,
2)
A.Ł. - jako inspektora nadzoru branży elektrycznej,
3) A.W. - j
ako inspektora nadzoru branży sanitarnej.
Wszystkie powyższe osoby skierowane do realizacji zamówienia zostały wskazane przez
w
ykonawcę (K.D.) - jako zasób własny. Natomiast z umowy zawartej pomiędzy Inwestorem
a w
ykonawcą wynikało, że osoby te miały realizować zamówienie jako inspektorzy nadzoru
poszczególnych branż, posiadający uprawnienia w wymaganym zakresie.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia
referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane oraz do
złożenia wyjaśnień pozwalających prawidłowo ocenić charakter świadczonej usługi.
W tym miejscu Izba odniosła się do zarzutu odwołującego, dotyczącego naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, iż jest on bezzasadny. Zdaniem Izby, zamawiający kierując
wezwanie do odwołującego wprost wskazał, jakie wątpliwości powziął otrzymując dokumenty
od odwołującego oraz skonkretyzował pytania, na które odwołujący miał obowiązek,
odpowiedzieć.
W odpowiedzi na powyższe, odwołujący złożył zmodyfikowane referencje wystawione
przez (K.D.)
wraz z załączonym sprostowaniem, sporządzonym na prośbę odwołującego.
Zdaniem Izby, z
treści wyjaśnień oraz referencji wynikało, że odwołujący świadczył na
rzecz (K.D.)
usługę polegającą na zapewnieniu inspektorów nadzoru w branżach
konstrukcyjno-
budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. Odwołujący poinformował również,
że według posiadanej wiedzy, nie został zgłoszony Inwestorowi jako podwykonawca.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe dokumenty zgromadzone przez
zamawiającego wprost wskazywały na rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami Gminy
Międzyrzec Podlaski i dokumentacją postępowania a dokumentami (wykazem usług,
referencjami) przedstawionymi przez o
dwołującego.
Izba, przyjmując za wiarygodne i rozstrzygające wyjaśnienia i dokumenty złożone przez
Gminę Miedzyrzec Podlaski stwierdziła, że odwołujący nie był samodzielnym podwykonawcą
zamówienia wykonywanego na rzecz Gminy Międzyrzec Podlaski. Nie mógł być również
wykonawcą w wymaganym przez zamawiającego łącznym zakresie (nadzór w branży
konstrukcyjno- budowlanej, instalacji sanitarnych i instalacji elektrycznych), skoro co do
dwóch zakresów, nadzór w ramach zasobów własnych (K.D.) wykonywały inne osoby (A.Ł.
i A.W.).
Również z wyjaśnień Gminy Międzyrzec Podlaski, sporządzonych w oparciu o treść
umowy zawartej z
wykonawcą (K.D.) wynikało, że odwołujący prowadził nadzór inwestorski
jedynie w
zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej.
Zamawiający, mając na względzie z jednej strony potrzebę wyjaśnienia sprawy w sposób
prawidłowy, a z drugiej mając na względzie zasady wynikające z przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zwrócił się do wystawcy referencji, jako strony umowy o zamówienie publiczne
zawartej z Gminą Międzyrzec Podlaski o przedstawienie dokumentów potwierdzających,
w jakim zakresie o
dwołujący wykonał jako samodzielny podwykonawca usługę polegającą
na nadzorze w
branżach konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej w ramach
referencyjnego
zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na powyższe zamawiającemu nie przedstawiono żadnych dokumentów,
a jedynie
oświadczono, że odwołujący usługę polegającą na zapewnieniu inspektorów
nadzoru inwestorsk
iego w branżach konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej,
realizował jako jedyny podwykonawca na podstawie umowy ustnej. Wskazano również po
raz kolejny, że umowa ta nie została zgłoszona Inwestorowi.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stoi na stanowisku, iż aby wykonawca mógł się
legitymować stosownym doświadczeniem w realizacji zamówienia, na które się powołuje,
winien w sposób jednoznaczny wykazać, że takie zamówienie, lub jego część faktycznie
realizował. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której
wykonawca (K.D.) startując w innym postępowaniu, w wykazie osób, które będzie kierował
do realizacji zamówienia (dla określonych branż) podał konkretne osoby i jako sposób ich
dysponowania wskazał – zasób własny. Co istotne, na podstawie takiego oświadczenia,
zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie
odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, próbuje wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o okoliczności, które jak wynika ze złożonych
przez zamawiającego dokumentów nie było. Nie można zgodzić się z odwołującym, iż sam
fakt wykonywania przez niego usługi na rzecz podmiotu innego niż Inwestor udowadniał
okoliczność, że usługa realizowana była przez odwołującego w ramach podwykonawstwa.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie postępowanie
odwoławcze, jest postępowaniem sformalizowanym, dlatego też to odwołującym spoczywa
obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi określone skutki prawne oraz przestawienie
dowodów na powoływane okoliczności (postępowanie dowodowe). Zaniechanie
odwołującego, polegające na braku zabezpieczenia określonych środków dowodowych
w celu ewentualnego późniejszego wykazania, w jaki sposób odwołujący realizował
określone zamówienie i na czyją rzecz i w jakiej formie ta współpraca się odbywała obciąża
odwołującego. Sam fakt złożenia oświadczeń przez osoby współpracujące z odwołującym,
czy też okoliczność wystawienia przez te osoby faktur dla odwołującego i ich zapłaty przez
odwołującego, nie potwierdzają jeszcze okoliczności, które próbował wywodzić odwołujący
w odwołaniu oraz na rozprawie.
Izba
bez rozpoznania pozostawiła zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przepisu
art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
uznając ten zarzut za spóźniony, albowiem dotyczy on treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie: 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
stronie internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8. Skoro zatem, ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane dnia 17 lutego 2020 roku, to
w niniejszej sprawie odwołanie, w zakresie przedmiotowego zarzutu, uznać należało za
spóźnione.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem w ocenie Izby zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie
z poszanowaniem
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazać bowiem należy,
iż zamawiający dołożył należytej staranności w celu ustalenia prawidłowego stanu
faktycznego sprawy, mając na względzie wszystkie okoliczności, jakie dały się ustalić
w sprawie.
Powyższe oznacza, że wszyscy wykonawcy byli traktowani w taki sposób, który
umożliwiał im konkurencyjne i zgodne z przepisami ubieganie się o uzyskanie zamówienia
publicznego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwo
ju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez uznanie, że referencje i oświadczenia
wykonawcy oraz podmiotu na rzecz, którego zostały wykonane usługi nie jest wystarczające
do w
ykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za
bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, co do
zgodności ze stanem faktycznym złożonych przez odwołującego dokumentów, w związku
z czym mi
ał prawo, zwrócić się do zamawiającego – Gminy Międzyrzec Podlaski oraz do
wykonawcy zamówienia (K.D.) o udzielnie dodatkowych wyjaśnień. Działanie takie, znajduje
swoje podstawy prawne, albowiem zgodnie z
§2 ust. 6 ww. rozporządzenia, jeżeli wykaz,
oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz
którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym
zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzg
lędniając koszty poniesione przez
zamawiającego, związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. Ko
sztami postępowania obciąża P. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą INRAL P. A., Czosnówka, ul. Bialska 112; 21-500 Biała Podlaska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez P. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą INRAL P. A., Czosnówka,
ul. Bialska 112; 21-
500 Biała Podlaska tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od P. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą INRAL P. A.,
Czosnówka, ul. Bialska 112; 21-500 Biała Podlaska na rzecz zamawiającego
Gmina Wisznice, ul. Rynek 35; 21-580 Wisznice
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 809/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wisznica, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Pełnienie obowiązków inspektora nadzoru nad
inwestycjami prowadzonymi przez Gminę Wisznice w ramach realizacji projektu -
Rewitalizacja obszarów zdegradowanych na terenie Gminy Wisznice”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 17 lutego 2020 r., pod nr 513244-N-2020.
Dnia 8 kwietnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 14 kwietnia 2020 roku wykonawca P. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą INRAL P. A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w
postępowaniu, polegających na:
1) wykluczeniu P. A. z
postępowania,
2) odrzuceniu oferty P. A.,
3) o
kreśleniu warunków udziału w postępowaniu w sposób wewnętrznie sprzeczny,
poprzez wskazanie w pkt. 6.2.3.a) s.i.w.z.
, że wykonawca powinien spełnić minimalne
warunki dotyczące doświadczenia w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, natomiast w pkt 8.7 s.i.w.z., że przedłożenie dokumentów
i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinno
dotyczyć usług wykonywanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert.
4) zaniechaniu dokonania wyboru oferty P. A., jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez wykluczenie z udziału
w p
ostępowaniu P. A. i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty,
pomimo że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, co wykazał stosownymi dokumentami,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne wezwanie wykonawcy do
przedłożenia dokumentów i udzielenie wyjaśnień, nie wskazania wykonawcy
okoliczności budzących wątpliwości zamawiającego,
3. art. 22 ust 1a ustawy Pzp, poprzez wew
nętrznie sprzeczne sformułowanie warunków
udziału w postępowaniu,
4. art 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
5.
§ 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm.) poprzez uznanie, że referencje
i oświadczenia wykonawcy oraz podmiotu na rzecz, którego zostały wykonane usługi
nie jest wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu pisemnym lub ustnym, w szczególności dowodów
z dokumentów:
- o
świadczenia A. W. z dnia 9 kwietnia 2020 r.,
- o
świadczenia A. Ł. z dnia 9 kwietnia 2020 r.,
c
elem wykazania faktów zrealizowania przez odwołującego usługi polegającej na
nadzorowaniu inwestycji kubaturowej w branży budowlanej, elektrycznej i sanitarnej,
2) r
ozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a) u
nieważnienia czynności wykluczenia P. A. i odrzucenia złożonej przez niego
oferty,
b) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) u
znania oferty złożonej przez P. A. za najkorzystniejszą,
d) z
asądzenie od zamawiającego na rzecz P. A. kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem
przepisanych zgodnie z fakturą pro forma przedłożoną w terminie późniejszym,
e
wentualnie gdyby Izba uznała, że ocena spełniania przez P. A. warunków udziału w
postponowaniu
w
ymaga
dalszych
czynności
przeprowadzonych
przez
zamaw
iającego:
e) wezwania
P.
A.
do
złożenia
dokumentów
lub
wyjaśnień
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami
nakazanymi w ustawie Pzp, oferta
odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że doszło do niewłaściwego wezwania
odwołującego, pismem z dnia 13 marca 2020 r. na podstawie art 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
przedłużenia dokumentów i złożenia wyjaśnień. Z przedłożonych pierwotnie przez
odwołującego dokumentów, po ich uważnej analizie wynikało, że:
-
usługi wykonywane były na rzecz (…) Pracownia Projektowa i Nadzór Inwestycyjny
Budownictwa Ogólnego - ostatnia kolumna w wykazie usług potwierdzających spełnianie
warunku doświadczenia oraz referencje; inwestorem była Gmina Międzyrzec Podlaski -
referencje akapit 2 wers 3,
-
zakres wykonywanych usług obejmował roboty konstrukcyjno- budowlane, sanitarne
i instalacyjne elektryczne.
Z kolei fakt wykonywania usługi na rzecz podmiotu innego niż Inwestor wskazywał,
że usługa była realizowana w ramach „podwykonawstwa”. Odwołujący zwrócił uwagę,
że w żadnym piśmie skierowanym do odwołującego zamawiający nie wskazał, że dokumenty
i oświadczenia złożone przez odwołującego budzą jego jakiekolwiek wątpliwości. Zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z
amawiający wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia o
świadczeń bądź dokumentów lub do udzielania wyjaśnień w jeśli budzą one
wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Obowiązek zamawiającego polega na
przywołaniu, w skierowanym do odwołującego wezwaniu okoliczności, które budzą
u zamawiającego wątpliwości. Ma to oczywiście na celu umożliwienie wykonawcy
przedłożenie odpowiednich dokumentów lub udzielenie wyjaśnień. Wykonawca nie może
zgadywać czego żąda od niego zamawiający.
Zdaniem odwołującego, tak naprawdę dopiero z pisma o wykluczeniu i odrzuceniu oferty,
odwołujący dowiedział się na czego dotyczyły wątpliwości zamawiającego. Wątpliwości te
zostały oparte na błędnych przesłankach. Gdyby zamawiający skierował do odwołującego
właściwe wezwanie, ten udzieliłby wyjaśnień rozwiewających jego wątpliwości. Wskazałby,
że to on odpowiadał za realizację usługi w zakresie nadzoru inwestorskiego w branży
ogólno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. Natomiast panowie A.Ł. i A.W. wykonywali
czynności na zlecenie odwołującego i pod jego nadzorem, czego dowodzą przedłożone do
odwołania oświadczenia.
Odwołujący podniósł, iż w postępowaniu pn. „Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru
nad inwestycją dotyczącą budowy sali gimnastycznej w Rogoźnicy” prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Międzyrzec Podlaski w umowie o pełnienie nadzoru inwestorskiego
nie przewidziano obowiązku zgłaszania podwykonawców i kar za niedochowanie takich
czynności. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nie stanowiła integralnej części
zawartej później umowy, zatem jej zapisy nie mogły stanowić o obowiązkach stron po
zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie odwołujący
wskazał, że możliwa jest zmiana sposobu dysponowania osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia w trakcie jego realizacji, czy po złożeniu oferty, jeśli nie kłóci się
to z obowiązkiem zatrudnienia danych osób na podstawie umowy o pracę. Taki obowiązek
nie może mieć oczywiście miejsca w stosunku do osób wykonujących tzw. wolne zawody,
wśród, których są inspektorzy nadzoru. Zakres usług świadczonych na podstawie umowy
zawartej po przeprowadzeniu postępowania „Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru nad
inwestycją dotyczącą budowy sali gimnastycznej w Rogoźnicy” był o wiele szerszy niż
pełnienie nadzoru w branżach ogólno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej.
Odwołujący nie zgodził się z poglądem zamawiającego, że umowa podwykonawcza
powinna być zawarta na piśmie, na co rzekomo wskazuje definicja zawarta w art. 2 pkt 9b
ustawy Pzp
. Żaden przepis prawa nie nakłada na strony takiego stosunku
zobowiązaniowego (polegającego na świadczeniu usług) obowiązku zawarcia umowy
w formie pisemnej. Zatem zawarcie umowy, uzgodnienie wszystkich elementów
przedmiotowo istotnych,
mogło dojść poprzez zawarcie umowy w formie ustnej.
W przypadku świadczenia usług polegających na nadzorze inwestorskim w kilku branżach
praktycznie niemożliwe jest, aby w tak różnorodnych branżach jakimi są branże sanitarna,
elektryczna, czy ogólno-budowlana czynności te wykonywała ta sama osoba. Powszechną
praktyką jest, że taki nadzór jest sprawowany przez kilka osób, według posiadanych przez
nie uprawnień. Zatem z postanowień umowy o pełnienie nadzoru inwestorskiego zawartej
pomiędzy Gminą Międzyrzec Podlaski, a Panem (K.D.) nie można wyciągać wniosków
dotyczących stosunków prawnych łączących poszczególnych inspektorów nadzoru.
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego odmówił wiarygodności oświadczeń
i twierdzeń odwołującego oraz (K.D.). Stanowisko zamawiającego oparte jest tylko
i wyłącznie na dowolnej i pobieżnej interpretacji informacji uzyskanych od Gminy Międzyrzec
Podlaski.
Zdaniem odwołującego, analiza całości akt postępowania prowadzi do wniosku,
że dla zamawiającego wiarygodna jest tylko i wyłącznie umowa podwykonawcza, która
została zawarta na piśmie i nie dopuszcza on innej możliwości nawiązania współpracy
pomiędzy podmiotami prowadzącymi nadzór inwestorski. Nie wiadomo także, kiedy i na
podstawie jakich okoliczności zamawiający podjął wątpliwości co do doświadczenia
odwołującego. W piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r., zamawiający raz wskazuje, że wątpliwości
takie podjął po złożeniu przez odwołującego wykazu wykonywanych usług oraz referencji
(str. 2). Innym razem z
amawiający wskazuje, że takie wątpliwości powziął po wykonaniu
przez
odwołującego wezwania z dnia 13 marca 2020 r. (str. 3). Zmawiający do chwili
wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty nie wyartykułował na czym polegały jego
wątpliwości, które miały dotyczyć zakresu usług wykonywanych przez odwołującego.
Zdaniem odwołującego, za ograniczenie zamawiającego należy uznać konieczność
legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem zdobytym wyłącznie w oparciu
o umowy zawarte w formie
pisemnej. Zgodnie z § 2 ust 4. pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Zasada przejrzystości postępowania wyraża się w obowiązku zapewnienia jawności
postępowania na każdym jego etapie, a także określania jednoznacznych i możliwie jasnych
wymagań związanych z ubieganiem się o zamówienie publiczne. Przestrzeganie tej zasady
ma służyć zapewnieniu powiązanej z nią zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający nie wskazał czego oczekuje od odwołującego kierując
do niego wezwania do przedłożenia dokumentów i złożenia wyjaśnień. W żadnym miejscu
dokumentacji przetargowej nie było zawarte wymaganie przedłożenia umowy pisemnej
o podwykonawstwo, która została przedłożona zamawiającemu na rzecz, którego
świadczone były usługi.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Investcom sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na pods
tawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz s.i.w.z. określił minimalne warunki
dotyczące doświadczenia wykonawcy. Zgodnie przywołanym postanowieniami „Wykonawca
zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki, który wykaże się
doświadczeniem, w należytym wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej jedną usługą w zakresie nadzorowania inwestycji kubaturowej w branży
budowlanej, elektrycznej i sanitarnej o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000,00 PLN.
Uwaga: Wykonawca powinien się wykazać realizacją usługi nadzoru robót budowlanych we
wszystkich wymienionych branżach, przy czym wartość 1 000 000,00 PLN dotyczy łącznej
wartości brutto robót budowlanych wszystkich wymienionych branż na jednej inwestycji”.
Pismem z dnia 6 marca 2020 roku, z
amawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
przedłożył wykaz usług na potwierdzenie spełnianie warunku doświadczenia. Wskazał,
że w okresie ostatnich 5 lat wykonał usługę na rzecz (K.D. Pracownia Projektowa i Nadzór
Inwestycyjny Budownictwa Ogólnego) polegającą na Nadzorze Inwestorskim nad zadaniem
„Budowa hali sportowej wraz z łącznikiem Rogoźnica 96, 21-560 Międzyrzec Podlaski”
w zakresie branż: konstrucyjno-budowlanej, elektrycznej i sanitarnej. Wskazał wartość
nadzorowanego zadania, która wynosiła ponad 6 milionów zł. Przedłożono również stosowne
referencje.
Pismem z dnia 13 marca 2020 roku, zam
awiający wezwał odwołującego do złożenia
referencji wystawionych przez podmiot na rzecz, którego usługi były wykonywane oraz
udzielenia wyjaśnień - odpowiedzi na sformułowane w piśmie pytania:
-
czy usługi te były wykonywane na rzecz Gminy Międzyrzec Podlaski?
- czy na rzecz (K.D.)
Pracownia Projektowa i Nadzór Inwestycyjny Budownictwa
Ogólnego?
-
jeśli na rzecz (K.D.) Pracownia Projektowa i Nadzór Inwestycyjny Budownictwa
Ogólnego, to czy w charakterze podwykonawcy (zgłoszonego czy nie zgłoszonego
z
amawiającemu)?
-
jeśli w charakterze podwykonawcy to w jakim zakresie?
Odwołujący udzieli żądanych odpowiedzi i przedłożył dokumenty za pismem z dnia 14
marca 2020 roku.
Pismem z dnia 23 marca 2020 roku, z
amawiający zwrócił się do (K.D.) o udzielenie
wyjaśnień lub przedłożenie dokumentów w zakresie samodzielnego podwykonawstwa przez
odwołującego nadzoru w branżach konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na
inwestycji „Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru nad inwestycją dotyczącą budowy sali
gimnastycznej w Rogoźnicy”. Odpowiedź została zamawiającemu udzielona.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2020 roku, z
amawiający poinformował odwołującego
o wykluczeniu go z p
ostępowania i odrzuceniu jego oferty.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 12 oraz art. 24 us
t. 4 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, co następuje.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 6 marca 2020 roku (art. 26 ust. 2
ustawy Pzp), odwołujący dnia 11 marca 2020 roku, złożył wykaz wykonywanych usług oraz
dowód potwierdzający wykonywanie nadzoru w postaci referencji. Z przedstawionych
dokumentów wynikało, że usługa nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-
budowlanej, elektrycznej i sanitarnej nad zadaniem
„Budowa hali sportowej wraz
z łącznikiem - Rogoźnica 96, 21-560 Międzyrzecz Podlaski” została wykonana na rzecz
(K.D.)
Pracownia Projektowa i Nadzór Inwestycyjny Budownictwa Ogólnego. Wartość
nadzorowanego zadania wynosiła 6.494.872,92 zł.
Izba stwierdziła, że z dołączonych do wykazu usług referencji nie wynikało, czy
o
dwołujący wykonał usługę w zakresie nadzoru nad robotami konstrukcyjno-budowlanymi,
instalacji sanitarnych i instalacji elektrycznych,
jako samodzielny wykonawca czy też jako
podwykonawca.
W związku z powziętymi wątpliwościami zamawiający zwrócił się bezpośrednio do
Inwestora -
Gminy Międzyrzec Podlaski z prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania: jaki
podmiot sprawował nadzór inwestorski na prowadzoną przez Gminę Międzyrzec Podlaski
inwestycją pn. „Budowa Sali gimnastycznej w Rogoźnicy?” oraz czy przy realizacji usługi
nadzo
ru inwestorskiego występowali podwykonawcy.
Gmina Międzyrzec Podlaski w udzielonej odpowiedzi wskazała, że nadzór inwestorski nad
inwestycją „Budowa Sali gimnastycznej w Rogoźnicy” sprawował wykonawca – (K.D.)
Pracownia Projektowa i Nadzór Inwestycyjny Budownictwa Ogólnego, który wykazał osoby
do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w s.i.w.z., tj.:
1)
odwołującego - jako inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej,
2)
A.Ł. - jako inspektora nadzoru branży elektrycznej,
3) A.W. - j
ako inspektora nadzoru branży sanitarnej.
Wszystkie powyższe osoby skierowane do realizacji zamówienia zostały wskazane przez
w
ykonawcę (K.D.) - jako zasób własny. Natomiast z umowy zawartej pomiędzy Inwestorem
a w
ykonawcą wynikało, że osoby te miały realizować zamówienie jako inspektorzy nadzoru
poszczególnych branż, posiadający uprawnienia w wymaganym zakresie.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia
referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane oraz do
złożenia wyjaśnień pozwalających prawidłowo ocenić charakter świadczonej usługi.
W tym miejscu Izba odniosła się do zarzutu odwołującego, dotyczącego naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, iż jest on bezzasadny. Zdaniem Izby, zamawiający kierując
wezwanie do odwołującego wprost wskazał, jakie wątpliwości powziął otrzymując dokumenty
od odwołującego oraz skonkretyzował pytania, na które odwołujący miał obowiązek,
odpowiedzieć.
W odpowiedzi na powyższe, odwołujący złożył zmodyfikowane referencje wystawione
przez (K.D.)
wraz z załączonym sprostowaniem, sporządzonym na prośbę odwołującego.
Zdaniem Izby, z
treści wyjaśnień oraz referencji wynikało, że odwołujący świadczył na
rzecz (K.D.)
usługę polegającą na zapewnieniu inspektorów nadzoru w branżach
konstrukcyjno-
budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. Odwołujący poinformował również,
że według posiadanej wiedzy, nie został zgłoszony Inwestorowi jako podwykonawca.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe dokumenty zgromadzone przez
zamawiającego wprost wskazywały na rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami Gminy
Międzyrzec Podlaski i dokumentacją postępowania a dokumentami (wykazem usług,
referencjami) przedstawionymi przez o
dwołującego.
Izba, przyjmując za wiarygodne i rozstrzygające wyjaśnienia i dokumenty złożone przez
Gminę Miedzyrzec Podlaski stwierdziła, że odwołujący nie był samodzielnym podwykonawcą
zamówienia wykonywanego na rzecz Gminy Międzyrzec Podlaski. Nie mógł być również
wykonawcą w wymaganym przez zamawiającego łącznym zakresie (nadzór w branży
konstrukcyjno- budowlanej, instalacji sanitarnych i instalacji elektrycznych), skoro co do
dwóch zakresów, nadzór w ramach zasobów własnych (K.D.) wykonywały inne osoby (A.Ł.
i A.W.).
Również z wyjaśnień Gminy Międzyrzec Podlaski, sporządzonych w oparciu o treść
umowy zawartej z
wykonawcą (K.D.) wynikało, że odwołujący prowadził nadzór inwestorski
jedynie w
zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej.
Zamawiający, mając na względzie z jednej strony potrzebę wyjaśnienia sprawy w sposób
prawidłowy, a z drugiej mając na względzie zasady wynikające z przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zwrócił się do wystawcy referencji, jako strony umowy o zamówienie publiczne
zawartej z Gminą Międzyrzec Podlaski o przedstawienie dokumentów potwierdzających,
w jakim zakresie o
dwołujący wykonał jako samodzielny podwykonawca usługę polegającą
na nadzorze w
branżach konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej w ramach
referencyjnego
zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na powyższe zamawiającemu nie przedstawiono żadnych dokumentów,
a jedynie
oświadczono, że odwołujący usługę polegającą na zapewnieniu inspektorów
nadzoru inwestorsk
iego w branżach konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej i elektrycznej,
realizował jako jedyny podwykonawca na podstawie umowy ustnej. Wskazano również po
raz kolejny, że umowa ta nie została zgłoszona Inwestorowi.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stoi na stanowisku, iż aby wykonawca mógł się
legitymować stosownym doświadczeniem w realizacji zamówienia, na które się powołuje,
winien w sposób jednoznaczny wykazać, że takie zamówienie, lub jego część faktycznie
realizował. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której
wykonawca (K.D.) startując w innym postępowaniu, w wykazie osób, które będzie kierował
do realizacji zamówienia (dla określonych branż) podał konkretne osoby i jako sposób ich
dysponowania wskazał – zasób własny. Co istotne, na podstawie takiego oświadczenia,
zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie
odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, próbuje wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o okoliczności, które jak wynika ze złożonych
przez zamawiającego dokumentów nie było. Nie można zgodzić się z odwołującym, iż sam
fakt wykonywania przez niego usługi na rzecz podmiotu innego niż Inwestor udowadniał
okoliczność, że usługa realizowana była przez odwołującego w ramach podwykonawstwa.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie postępowanie
odwoławcze, jest postępowaniem sformalizowanym, dlatego też to odwołującym spoczywa
obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi określone skutki prawne oraz przestawienie
dowodów na powoływane okoliczności (postępowanie dowodowe). Zaniechanie
odwołującego, polegające na braku zabezpieczenia określonych środków dowodowych
w celu ewentualnego późniejszego wykazania, w jaki sposób odwołujący realizował
określone zamówienie i na czyją rzecz i w jakiej formie ta współpraca się odbywała obciąża
odwołującego. Sam fakt złożenia oświadczeń przez osoby współpracujące z odwołującym,
czy też okoliczność wystawienia przez te osoby faktur dla odwołującego i ich zapłaty przez
odwołującego, nie potwierdzają jeszcze okoliczności, które próbował wywodzić odwołujący
w odwołaniu oraz na rozprawie.
Izba
bez rozpoznania pozostawiła zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przepisu
art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
uznając ten zarzut za spóźniony, albowiem dotyczy on treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie: 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
stronie internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8. Skoro zatem, ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane dnia 17 lutego 2020 roku, to
w niniejszej sprawie odwołanie, w zakresie przedmiotowego zarzutu, uznać należało za
spóźnione.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem w ocenie Izby zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie
z poszanowaniem
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazać bowiem należy,
iż zamawiający dołożył należytej staranności w celu ustalenia prawidłowego stanu
faktycznego sprawy, mając na względzie wszystkie okoliczności, jakie dały się ustalić
w sprawie.
Powyższe oznacza, że wszyscy wykonawcy byli traktowani w taki sposób, który
umożliwiał im konkurencyjne i zgodne z przepisami ubieganie się o uzyskanie zamówienia
publicznego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwo
ju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez uznanie, że referencje i oświadczenia
wykonawcy oraz podmiotu na rzecz, którego zostały wykonane usługi nie jest wystarczające
do w
ykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za
bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, co do
zgodności ze stanem faktycznym złożonych przez odwołującego dokumentów, w związku
z czym mi
ał prawo, zwrócić się do zamawiającego – Gminy Międzyrzec Podlaski oraz do
wykonawcy zamówienia (K.D.) o udzielnie dodatkowych wyjaśnień. Działanie takie, znajduje
swoje podstawy prawne, albowiem zgodnie z
§2 ust. 6 ww. rozporządzenia, jeżeli wykaz,
oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz
którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym
zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzg
lędniając koszty poniesione przez
zamawiającego, związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
