rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 866/20
KIO 866/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę AG-COMPLEX
Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PL.2012+ Sp. z o.o.
w Warszawie
przy udziale wykonawcy M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BAOBAB M. B. w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę AG-COMPLEX
Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PL.2012+ Sp. z o.o.
w Warszawie
przy udziale wykonawcy M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BAOBAB M. B. w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża AG-COMPLEX Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet
kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez AG-COMPLEX Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 866/20
Uzasadnienie
Zamawiający – PL.2012+ Sp. z o.o. w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest bieżąca pielęgnacja i utrzymanie zieleni wraz z
konserwacją instalacji podlewania terenów zielonych oraz konserwacją małej architektury w
otoczeniu PGE Narodowego w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 521700-N-2020 18 marca 2020 r. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 17 kwietnia 2020 r. informacji o wyniku
postępowania 22 kwietnia 2020 r. wykonawca AG-COMPLEX Sp. z o.o. w Warszawie. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BAOBAB M. B. w Warszawie jako
najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejsza;
2. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania M. B.
do złożenia wykazu usług wraz z
dokumentami, potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień w sytuacji gdy z treści
przedstawionych dokumentów w sposób jednoznaczny wynika, że warunek nie jest
spełniony, względnie;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia M.
B. i odrzucenia oferty z uwagi na to
że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie,
wykaz usług).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert przez ponowną ocenę ofert,
wezwanie M. B. do uzu
pełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nowego wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdz
ającymi ich należyte wykonanie. Alternatywnie wniósł o wykluczenie M.B. i
odrzucenie oferty złożonej przez M.B. oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Ponadto
odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, ogłoszenia o zamówieniu,
informacji z otwarcia ofert, oferty M. B.,
dokumentów złożonych przez M. B. w toku postępowania,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu o
dwołujący stwierdził, że zamówienia wskazane przez M.B. nie spełniają
warunku
opisanego przez zamawiającego. Zamówienie wykonywane na rzecz Polskich Sieci
Energetycznych S.A.
z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej polega na realizacji usługi z zakresu
utrzymania terenów biologicznie aktywnych, które to tereny nie są parkiem. Zgodnie z definicją
legalną zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pojęcie „powierzchni terenu
biologicznie czynnej" rozumieć należy grunt rodzimy pokryty roślinnością oraz wodę
powierzchniową na działce budowlanej, a także 50% sumy nawierzchni tarasów i stropodachów,
urządzonych jako stałe trawniki lub kwietniki na podłożu zapewniającym ich naturalną wegetację, o
powierzchni nie mniejszej niż 10 m
2
.
Zdaniem odwołującego park to teren rekreacyjny, przeważnie
z dużą ilością flory, w tym często zadrzewiony. W miastach ma charakter dużego, swobodnie
ukształtowanego ogrodu z alejami spacerowymi, zatem nie każdy teren biologicznie czynny jest
parkiem.
Odwołujący zarzucił, że zamówienie realizowane na rzecz R. C. również nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Nie jest wiadome, czy park stanowi własność osoby fizycznej,
czy zamówienie to jest realizowane w charakterze podwykonawcy, a park stanowi własność innej
osoby fizycznej lub prawnej. Ponadto nie jest wiadomo,
czy prywatny obiekt może być nazwany
sa
mowolnie parkiem i obejmuje prace polegające na wykonywaniu usług utrzymania parków o
powierzchni każdorazowo nie mniejszej niż 3 ha, na których występują drzewa (min. 100 sztuk
każdorazowo), krzewy, trawniki (min. 1 ha każdorazowo) jako zamówienia tożsamego z
zamówieniem objętym przedmiotem przetargu, a polegającym na pielęgnacji zieleni na terenie
publicznym jakim jest Stadion Narodowy. Parki bowiem są obiektami, które występują w
przestrzeni publicznej, a nie prywatnej
. Odwołujący wywiódł, że obiekt typu park nie odpowiada
prywatnym terenom urządzonym przez właściciela. W ten sposób właściciel każdego domu
jednorodzinnego może nazwać swój teren zielony przed domem parkiem.
Ponadto zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, dalej jako ”rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów” w przypadku
zamówień o charakterze ciągłym (w trakcie realizacji) dokumenty potwierdzające realizację
zamówień powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert. Przedstawione przez M. B. referencje
zostały wystawione 20 grudnia 2019 r. i były ważne do
20 marca 2020 r., podczas gdy
termin składania ofert upłynął 3 kwietnia 2020 r.
Wykonawca M. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BAOBAB M. B. w
Warszawie
w terminie przewidzianym ustawą przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego z zachowaniem obowiązku przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający pismem z 5 maja 2020 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania, w związku z
czym M. B. pismem z 7 maja
2020 r. wniósł sprzeciw.
Izb
a ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali
dotychczasowe stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut dotyczący
zaniechania wykluczenia M. B.
i odrzucenia jego oferty, w związku z czym zarzuty te nie były
rozpoznawane.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 12 ppkt 1.2 lit. c) SIWZ
zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - zrealizowali (lub są w trakcie realizacji, od
co najmniej 12 miesięcy), co najmniej 2 zamówienia polegające na sukcesywnym (przez okres
minimum 12 miesięcy) wykonywaniu usług utrzymania parków o powierzchni każdorazowo nie
mniejszej niż 3 ha, na których występują drzewa (min. 100 sztuk każdorazowo), krzewy, trawniki (min.
1 ha każdorazowo)”.
W pkt 16 ppkt 3 lit. b SIWZ z
amawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na
dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: wykazu wykonanych a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów czy
zostały lub są wykonywane należycie, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jaki został określony w pkt 12.1.1.2c SIWZ.
W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy z cenami odpowiednio:
1. GLK Sp. z o.o. -
723.114 zł;
2. M. B. -
719.556 zł;
3. AG - Complex Sp. z o.o. -
848.887,42 zł.
Zamawiający najwyżej ocenił ofertę M. B. i 9 kwietnia 2020 r. stosownie do pkt 16 ppkt 3 lit. b
SIWZ wezwał go w trybie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi M. B. 15 kwietnia 2020 r. złożył wykaz usług wraz z
referencjami.
W
ykaz obejmował realizację dwóch zamówień.
Pierwsze z nich jest wykonywane dla Polskich Sieci Energetycznych S.A. w Konstancinie-
Jeziornej i
polega na realizacji usługi z zakresu utrzymania terenów biologicznie aktywnych, parku o
pow. powyżej 3 ha, drzewa powyżej 100 szt., trawniki o pow. powyżej 1 ha, krzewy min. 1 ha.
Potwierdzeniem wykonania usługi jest referencja z 25 lutego 2020 r. stwierdzająca, że M. B. od dnia 1
grudnia 2018 r.
(termin zakończenia umowy to 30 listopada 2021 r ), świadczy usługi z zakresu
utrzymania terenów biologicznie aktywnych oraz pielęgnacji roślin w budynkach siedziby. Realizacja
prac wynikających z ww. kontraktu przebiegała bez zastrzeżeń. Prace związane zarówno z
utrzymaniem i pielęgnacją ok. 26.000 m
2
, 250 drzew, 20.
000 krzewów i 15.000 bylin jak i pielęgnacją
ok. 1.
100 roślin doniczkowych wykonywane były w sposób gwarantujący optymalne warunki wegetacji
roślin oraz zapewniający ich estetyczny i zdrowy wygląd. Szczegółowy zakres prac stanowiących
przedmiot umowy obejmował m.in. nawadnianie terenów zewnętrznych, zasilanie roślin, bieżące
usuwanie chwastów, koszenie, areację i werykulację trawników, wykonywanie cięć (pielęgnacyjnych i
kształtujących) drzew i krzewów, bieżące zwalczanie szkodników i chorób roślin.
Druga z przedstawionych umów jest wykonywana na rzecz R. C. i polega na pielęgnacji zieleni
na terenie parku o pow. 6 ha w Wólce Prackiej przy ul. Skowronków 14, drzewa powyżej 100 szt.,
trawniki o pow. 3 ha, krzewy min. 1 ha. W ref
erencji z 20 grudnia 2019 r. stwierdzono, że prace
ogrodnicze wykonywane od 1 marca 2018 r.
obejmują pielęgnację zieleni wysokiej i niskiej w tym
koszenie trawników o pow. 3,8 ha, cięcia korygujące drzew (powyżej 250 szt.), cięcia krzewów
(powyżej 600 szt). oraz całosezonową konserwację automatycznego systemu nawadniania zieleni.
P
race są realizowane zgodnie ze sztuką ogrodniczą i budowlaną, sumiennie i terminowo
17 kwietnia 2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez M.B. w związku
z
czym zostało wniesione odwołanie.
Opisanych ustaleń Izba dokonała na podstawie dowodów z dokumentów w postaci: SIWZ, ogłoszenia
o zamówieniu, informacji z otwarcia ofert, oferty M. B., wymienionych dokumentów złożonych
przez M. B.
w toku postępowania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozstrzygni
ęcie zarzutów odwołania wymaga wykładni warunku udziału w postępowaniu
opisanego pkt 12 ppkt 1.2 lit. c) SIWZ
w kontekście użytego w nim określenia park. Zdaniem
odwołującego park to teren rekreacyjny, przeważnie z dużą ilością flory, w tym często zadrzewiony.
W miastach ma charakter du
żego, swobodnie ukształtowanego ogrodu z alejami spacerowymi.
Teren ten powinien być publicznie dostępny.
Izba nie podzieliła tego poglądu. Pojęcie park nie posada definicji legalnej, a w potocznym
rozumieniu nie jest odnoszone
wyłącznie do rekreacyjnych terenów zielonych. Definicja, którą
próbował sformułować odwołujący, może mieć zastosowanie do parków miejskich. Tymczasem park,
może być przykładowo parkiem dworskim, przyległym do obiektu zabytkowego, terenem o innym
charakterze i dostępności niż park miejski. Pojęcie park używane jest również w odmiennych
kontekstach,
przykładowo: park sportowy, park archeologiczny, park architektoniczny.
Brak definicji ustalonej w przepisach oraz różnica w zastosowaniach pojęcia park nakazuje
zwrócenie się w kierunku brzmienia SIWZ. Izba uznała, że w pkt 12 ppkt 1.2 lit. c) SIWZ zamawiający
sformułował własną definicję pojęcia park na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia. We
wskazanym postanowieniu SIWZ zamawiający wymagał, aby powierzchnia utrzymywanego parku była
nie mniejsza
niż 3 ha, występowały na niej drzewa (minimum 100 sztuk każdorazowo), krzewy, trawniki
(minimum
1 ha każdorazowo). Uznać zatem należy, że za park w rozumieniu SIWZ należy uznać teren
o opisanej charakterystyce. Lektura wykazu i referencji
złożonych przez przystępującego prowadzi do
przekonania, że utrzymywane przez niego tereny zielone posiadają wymienione cechy, zatem powinny
być uznane za park. Kwestia dostępności tego terenu dla osób postronnych lub publicznej dostępności
nie była wskazana w opisie warunku, zatem nie może stać się podstawą oceny. Warunki udziału w
postępowaniu podlegają wprawdzie wykładni, jednak wykładnia ta nie może polegać na dopisaniu
cechy usługi referencyjnej, która nie była wskazana w opisie dokonanym przez zamawiającego.
Brak jest zatem podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wykazu usług, w którym
wskazane zostałyby nowe usługi, skoro wykonywane zamówienia spełniają wymagania
zamawiającego.
Izba nie dopatrzyła się konieczności nakazywania zamawiającemu wezwania przystępującego
do złożenia nowej referencji poświadczającej należyte wykonanie usługi na rzecz Pana R.C..
§ 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że zamawiający
może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca n
ie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Z przepisu tego wynika zatem, że 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po
pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal
wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca
do
puszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub
ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Należy zatem ustalić, czy usługa polegająca na sukcesywnym (przez okres minimum 12
miesięcy) wykonywaniu usług utrzymania parków może być uznana za świadczenie ciągłe.
Okoliczność, że nie jest to świadczenie okresowe nie jest kwestionowana przez odwołującego, który
wskazywał jedynie, że usługa w trakcie realizacji ma ona charakter ciągły.
Izba nie zgodziła się z tym poglądem. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia świadczenia
ciągłego, zatem zgodnie z art. 14 Pzp zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego. Doktryna
prawa cywilnego definiuje pojęcia „świadczeń jednorazowych, okresowych i ciągłych". W
przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem zarówno rozmiaru jak i treści świadczenia jest czas.
Świadczenie ciągłe polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas
trwania stosunku
prawnego. Z istoty rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać przez
pewien
czas. Świadczenie ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych
zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo partie
świadczenia. Charakter ciągły mają świadczenia wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego w
użyczenie, udzielającego pożyczki, przechowawcy, pracownika w stosunku pracy, zarządzającego,
banku w umowie rachunku bankowego, świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz,
elektryczność.
W ocenie składu orzekającego świadczenie utrzymania terenu zielonego przez okres 12 miesięcy
nie ma charakteru ciągłego, można w nim bowiem wyodrębnić pojedyncze świadczenia, których
treść różni się w zależności od pory roku i warunków meteorologicznych.
Pogląd odwołującego wydaje się być oparty na jednym z kierunków wykładni art. 19a ust. 3
ustawy o VAT
, który usługę ciągłą definiuje jako usługę wykonywaną w sposób ciągły (por. wyrok
NSA z 22 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt I FSK 150/17).
Ten tok rozumowania nie może
znaleźć zastosowania na gruncie zamówień publicznych, gdzie zastosowanie posiłkowe znajdują
wyłącznie przepisy kodeksu cywilnego.
Izba uznała, że usługi wskazane przez przystępującego w wykazie, pomimo tego, że nie
zostały zakończone, spełniają wymagania zamawiającego tak przedmiotowo, jak i co do okresu
wykonywania. Należyte wykonanie tych usług zostało potwierdzone w złożonych referencjach.
Finalnie stwierdzić należy, że zarzuty odwołania powinny być jasno wywiedzione i
udowodnione przez odwołującego. Oparcie ich na wątpliwościach wykonawcy nie może być
skuteczne.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp o
rzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża AG-COMPLEX Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet
kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez AG-COMPLEX Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 866/20
Uzasadnienie
Zamawiający – PL.2012+ Sp. z o.o. w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest bieżąca pielęgnacja i utrzymanie zieleni wraz z
konserwacją instalacji podlewania terenów zielonych oraz konserwacją małej architektury w
otoczeniu PGE Narodowego w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 521700-N-2020 18 marca 2020 r. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 17 kwietnia 2020 r. informacji o wyniku
postępowania 22 kwietnia 2020 r. wykonawca AG-COMPLEX Sp. z o.o. w Warszawie. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BAOBAB M. B. w Warszawie jako
najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejsza;
2. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania M. B.
do złożenia wykazu usług wraz z
dokumentami, potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień w sytuacji gdy z treści
przedstawionych dokumentów w sposób jednoznaczny wynika, że warunek nie jest
spełniony, względnie;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia M.
B. i odrzucenia oferty z uwagi na to
że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie,
wykaz usług).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert przez ponowną ocenę ofert,
wezwanie M. B. do uzu
pełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nowego wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdz
ającymi ich należyte wykonanie. Alternatywnie wniósł o wykluczenie M.B. i
odrzucenie oferty złożonej przez M.B. oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Ponadto
odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, ogłoszenia o zamówieniu,
informacji z otwarcia ofert, oferty M. B.,
dokumentów złożonych przez M. B. w toku postępowania,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu o
dwołujący stwierdził, że zamówienia wskazane przez M.B. nie spełniają
warunku
opisanego przez zamawiającego. Zamówienie wykonywane na rzecz Polskich Sieci
Energetycznych S.A.
z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej polega na realizacji usługi z zakresu
utrzymania terenów biologicznie aktywnych, które to tereny nie są parkiem. Zgodnie z definicją
legalną zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pojęcie „powierzchni terenu
biologicznie czynnej" rozumieć należy grunt rodzimy pokryty roślinnością oraz wodę
powierzchniową na działce budowlanej, a także 50% sumy nawierzchni tarasów i stropodachów,
urządzonych jako stałe trawniki lub kwietniki na podłożu zapewniającym ich naturalną wegetację, o
powierzchni nie mniejszej niż 10 m
2
.
Zdaniem odwołującego park to teren rekreacyjny, przeważnie
z dużą ilością flory, w tym często zadrzewiony. W miastach ma charakter dużego, swobodnie
ukształtowanego ogrodu z alejami spacerowymi, zatem nie każdy teren biologicznie czynny jest
parkiem.
Odwołujący zarzucił, że zamówienie realizowane na rzecz R. C. również nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Nie jest wiadome, czy park stanowi własność osoby fizycznej,
czy zamówienie to jest realizowane w charakterze podwykonawcy, a park stanowi własność innej
osoby fizycznej lub prawnej. Ponadto nie jest wiadomo,
czy prywatny obiekt może być nazwany
sa
mowolnie parkiem i obejmuje prace polegające na wykonywaniu usług utrzymania parków o
powierzchni każdorazowo nie mniejszej niż 3 ha, na których występują drzewa (min. 100 sztuk
każdorazowo), krzewy, trawniki (min. 1 ha każdorazowo) jako zamówienia tożsamego z
zamówieniem objętym przedmiotem przetargu, a polegającym na pielęgnacji zieleni na terenie
publicznym jakim jest Stadion Narodowy. Parki bowiem są obiektami, które występują w
przestrzeni publicznej, a nie prywatnej
. Odwołujący wywiódł, że obiekt typu park nie odpowiada
prywatnym terenom urządzonym przez właściciela. W ten sposób właściciel każdego domu
jednorodzinnego może nazwać swój teren zielony przed domem parkiem.
Ponadto zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, dalej jako ”rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów” w przypadku
zamówień o charakterze ciągłym (w trakcie realizacji) dokumenty potwierdzające realizację
zamówień powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert. Przedstawione przez M. B. referencje
zostały wystawione 20 grudnia 2019 r. i były ważne do
20 marca 2020 r., podczas gdy
termin składania ofert upłynął 3 kwietnia 2020 r.
Wykonawca M. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BAOBAB M. B. w
Warszawie
w terminie przewidzianym ustawą przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego z zachowaniem obowiązku przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający pismem z 5 maja 2020 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania, w związku z
czym M. B. pismem z 7 maja
2020 r. wniósł sprzeciw.
Izb
a ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali
dotychczasowe stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut dotyczący
zaniechania wykluczenia M. B.
i odrzucenia jego oferty, w związku z czym zarzuty te nie były
rozpoznawane.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 12 ppkt 1.2 lit. c) SIWZ
zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - zrealizowali (lub są w trakcie realizacji, od
co najmniej 12 miesięcy), co najmniej 2 zamówienia polegające na sukcesywnym (przez okres
minimum 12 miesięcy) wykonywaniu usług utrzymania parków o powierzchni każdorazowo nie
mniejszej niż 3 ha, na których występują drzewa (min. 100 sztuk każdorazowo), krzewy, trawniki (min.
1 ha każdorazowo)”.
W pkt 16 ppkt 3 lit. b SIWZ z
amawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na
dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: wykazu wykonanych a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów czy
zostały lub są wykonywane należycie, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jaki został określony w pkt 12.1.1.2c SIWZ.
W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy z cenami odpowiednio:
1. GLK Sp. z o.o. -
723.114 zł;
2. M. B. -
719.556 zł;
3. AG - Complex Sp. z o.o. -
848.887,42 zł.
Zamawiający najwyżej ocenił ofertę M. B. i 9 kwietnia 2020 r. stosownie do pkt 16 ppkt 3 lit. b
SIWZ wezwał go w trybie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi M. B. 15 kwietnia 2020 r. złożył wykaz usług wraz z
referencjami.
W
ykaz obejmował realizację dwóch zamówień.
Pierwsze z nich jest wykonywane dla Polskich Sieci Energetycznych S.A. w Konstancinie-
Jeziornej i
polega na realizacji usługi z zakresu utrzymania terenów biologicznie aktywnych, parku o
pow. powyżej 3 ha, drzewa powyżej 100 szt., trawniki o pow. powyżej 1 ha, krzewy min. 1 ha.
Potwierdzeniem wykonania usługi jest referencja z 25 lutego 2020 r. stwierdzająca, że M. B. od dnia 1
grudnia 2018 r.
(termin zakończenia umowy to 30 listopada 2021 r ), świadczy usługi z zakresu
utrzymania terenów biologicznie aktywnych oraz pielęgnacji roślin w budynkach siedziby. Realizacja
prac wynikających z ww. kontraktu przebiegała bez zastrzeżeń. Prace związane zarówno z
utrzymaniem i pielęgnacją ok. 26.000 m
2
, 250 drzew, 20.
000 krzewów i 15.000 bylin jak i pielęgnacją
ok. 1.
100 roślin doniczkowych wykonywane były w sposób gwarantujący optymalne warunki wegetacji
roślin oraz zapewniający ich estetyczny i zdrowy wygląd. Szczegółowy zakres prac stanowiących
przedmiot umowy obejmował m.in. nawadnianie terenów zewnętrznych, zasilanie roślin, bieżące
usuwanie chwastów, koszenie, areację i werykulację trawników, wykonywanie cięć (pielęgnacyjnych i
kształtujących) drzew i krzewów, bieżące zwalczanie szkodników i chorób roślin.
Druga z przedstawionych umów jest wykonywana na rzecz R. C. i polega na pielęgnacji zieleni
na terenie parku o pow. 6 ha w Wólce Prackiej przy ul. Skowronków 14, drzewa powyżej 100 szt.,
trawniki o pow. 3 ha, krzewy min. 1 ha. W ref
erencji z 20 grudnia 2019 r. stwierdzono, że prace
ogrodnicze wykonywane od 1 marca 2018 r.
obejmują pielęgnację zieleni wysokiej i niskiej w tym
koszenie trawników o pow. 3,8 ha, cięcia korygujące drzew (powyżej 250 szt.), cięcia krzewów
(powyżej 600 szt). oraz całosezonową konserwację automatycznego systemu nawadniania zieleni.
P
race są realizowane zgodnie ze sztuką ogrodniczą i budowlaną, sumiennie i terminowo
17 kwietnia 2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez M.B. w związku
z
czym zostało wniesione odwołanie.
Opisanych ustaleń Izba dokonała na podstawie dowodów z dokumentów w postaci: SIWZ, ogłoszenia
o zamówieniu, informacji z otwarcia ofert, oferty M. B., wymienionych dokumentów złożonych
przez M. B.
w toku postępowania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozstrzygni
ęcie zarzutów odwołania wymaga wykładni warunku udziału w postępowaniu
opisanego pkt 12 ppkt 1.2 lit. c) SIWZ
w kontekście użytego w nim określenia park. Zdaniem
odwołującego park to teren rekreacyjny, przeważnie z dużą ilością flory, w tym często zadrzewiony.
W miastach ma charakter du
żego, swobodnie ukształtowanego ogrodu z alejami spacerowymi.
Teren ten powinien być publicznie dostępny.
Izba nie podzieliła tego poglądu. Pojęcie park nie posada definicji legalnej, a w potocznym
rozumieniu nie jest odnoszone
wyłącznie do rekreacyjnych terenów zielonych. Definicja, którą
próbował sformułować odwołujący, może mieć zastosowanie do parków miejskich. Tymczasem park,
może być przykładowo parkiem dworskim, przyległym do obiektu zabytkowego, terenem o innym
charakterze i dostępności niż park miejski. Pojęcie park używane jest również w odmiennych
kontekstach,
przykładowo: park sportowy, park archeologiczny, park architektoniczny.
Brak definicji ustalonej w przepisach oraz różnica w zastosowaniach pojęcia park nakazuje
zwrócenie się w kierunku brzmienia SIWZ. Izba uznała, że w pkt 12 ppkt 1.2 lit. c) SIWZ zamawiający
sformułował własną definicję pojęcia park na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia. We
wskazanym postanowieniu SIWZ zamawiający wymagał, aby powierzchnia utrzymywanego parku była
nie mniejsza
niż 3 ha, występowały na niej drzewa (minimum 100 sztuk każdorazowo), krzewy, trawniki
(minimum
1 ha każdorazowo). Uznać zatem należy, że za park w rozumieniu SIWZ należy uznać teren
o opisanej charakterystyce. Lektura wykazu i referencji
złożonych przez przystępującego prowadzi do
przekonania, że utrzymywane przez niego tereny zielone posiadają wymienione cechy, zatem powinny
być uznane za park. Kwestia dostępności tego terenu dla osób postronnych lub publicznej dostępności
nie była wskazana w opisie warunku, zatem nie może stać się podstawą oceny. Warunki udziału w
postępowaniu podlegają wprawdzie wykładni, jednak wykładnia ta nie może polegać na dopisaniu
cechy usługi referencyjnej, która nie była wskazana w opisie dokonanym przez zamawiającego.
Brak jest zatem podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wykazu usług, w którym
wskazane zostałyby nowe usługi, skoro wykonywane zamówienia spełniają wymagania
zamawiającego.
Izba nie dopatrzyła się konieczności nakazywania zamawiającemu wezwania przystępującego
do złożenia nowej referencji poświadczającej należyte wykonanie usługi na rzecz Pana R.C..
§ 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że zamawiający
może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca n
ie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Z przepisu tego wynika zatem, że 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po
pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal
wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca
do
puszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub
ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Należy zatem ustalić, czy usługa polegająca na sukcesywnym (przez okres minimum 12
miesięcy) wykonywaniu usług utrzymania parków może być uznana za świadczenie ciągłe.
Okoliczność, że nie jest to świadczenie okresowe nie jest kwestionowana przez odwołującego, który
wskazywał jedynie, że usługa w trakcie realizacji ma ona charakter ciągły.
Izba nie zgodziła się z tym poglądem. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia świadczenia
ciągłego, zatem zgodnie z art. 14 Pzp zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego. Doktryna
prawa cywilnego definiuje pojęcia „świadczeń jednorazowych, okresowych i ciągłych". W
przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem zarówno rozmiaru jak i treści świadczenia jest czas.
Świadczenie ciągłe polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas
trwania stosunku
prawnego. Z istoty rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać przez
pewien
czas. Świadczenie ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych
zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo partie
świadczenia. Charakter ciągły mają świadczenia wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego w
użyczenie, udzielającego pożyczki, przechowawcy, pracownika w stosunku pracy, zarządzającego,
banku w umowie rachunku bankowego, świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz,
elektryczność.
W ocenie składu orzekającego świadczenie utrzymania terenu zielonego przez okres 12 miesięcy
nie ma charakteru ciągłego, można w nim bowiem wyodrębnić pojedyncze świadczenia, których
treść różni się w zależności od pory roku i warunków meteorologicznych.
Pogląd odwołującego wydaje się być oparty na jednym z kierunków wykładni art. 19a ust. 3
ustawy o VAT
, który usługę ciągłą definiuje jako usługę wykonywaną w sposób ciągły (por. wyrok
NSA z 22 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt I FSK 150/17).
Ten tok rozumowania nie może
znaleźć zastosowania na gruncie zamówień publicznych, gdzie zastosowanie posiłkowe znajdują
wyłącznie przepisy kodeksu cywilnego.
Izba uznała, że usługi wskazane przez przystępującego w wykazie, pomimo tego, że nie
zostały zakończone, spełniają wymagania zamawiającego tak przedmiotowo, jak i co do okresu
wykonywania. Należyte wykonanie tych usług zostało potwierdzone w złożonych referencjach.
Finalnie stwierdzić należy, że zarzuty odwołania powinny być jasno wywiedzione i
udowodnione przez odwołującego. Oparcie ich na wątpliwościach wykonawcy nie może być
skuteczne.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp o
rzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 865/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
