rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 896/20
KIO 896/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko -
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum
Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa
przy udziale wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A,
05-408 Glinianka
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko -
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum
Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa
przy udziale wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A,
05-408 Glinianka
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider);
2) Chemeko -
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris
Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp.
z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum
Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera ko
nsorcjum: ul. Płytowa 1,
03-046 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2)
Chemeko -
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris
Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43,
01-161 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 896/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „Zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr sprawy:
DZA.ZOZ.27.9/2020.LK; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.02.2020 pod nr 2020/S 041-097551,
przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa
43, 01-161 Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 15.04.2020 r.
(poprzez swoją platformę zakupową) Zamawiający
poinformował w zakresie zadania 2 i 8 o odrzuceniu oferty - Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp.
z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko -
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3)
Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum Partner” albo „Odwołującym”
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”. Nadto,
poinformował o unieważnieniu postepowania w zakresie zadania 8 na podstawie art. 93 ust.1
pkt 1 Pzp.
/poniżej treść ogólnej informacji o odrzuceniu oferty z uwagi na zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa – pełna treść została przesłana Konsorcjum Partner/
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Waru
nków Zamówienia zwana
dalej:
„SIWZ” Wykonawca zobowiązany był do posiadania punktu/punktów przeładunkowych
zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach.
Jednocześnie Zamawiający wskazał w SIWZ, że wymagany punkt przeładunkowy musi
znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Treść oferty
złożonej w zakresie Zadania 2 i 8 przez Konsorcjum jest niezgodna z postanowieniami SIWZ
w powyższym zakresie, dlatego Zamawiający postanowił jak na wstępie i odrzucił ofertę
Konsorcjum złożoną w zakresie Zadania 2 i 8.
W dniu 27.04.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Partner
wniosło odwołanie na czynność Zamawiającego z 15.04.2020 r. odrzucenia swojej oferty
w Zadaniu 2 oraz 8 i czynność unieważnienia Zadania 8. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił, w zakresie:
-
Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie ofert
Odwołującego, których treści w pełni odpowiadają treści SIWZ a dodatkowo podjęcie
wskazanej czynn
ości w oparciu o niewyrażone w SIWZ wymogi/mierniki, ustanowione przez
Zamawiającego w sposób arbitralny na etapie badania i oceny ofert a zastosowane
wyłącznie względem Odwołującego.
-
Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 2 oraz art. 41 b ustawy z dnia 14 grudnia 2012r.
o odpadach (zwana również dalej u.o.) poprzez niezasadne odrzucenie ofert Odwołującego,
co nastąpiło na skutek przyjęcia, iż prowadzącym stację przeładunkową odpadów może być
tylko podmiot posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów, co nie wynika z przywołanych
przepisów ustawy o odpadach, a nadto Zamawiający wymóg posiadania zezwoleń na
zbieranie (o ile powstanie konieczność ich posiadania) będzie weryfikował dopiero na etapie
realizacji umowy - zgodnie z zapisami SIWZ.
-
Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 23
ust. 6 Pzp poprzez wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert dodatkowych,
niewynikających z SIWZ warunków realizacji zamówienia w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, poprzez przyjęcie, że zezwolenie na zbieranie
odpadów winien posiadać ten członek tzw. konsorcjum, który prowadzi punkt przeładunkowy
odpadów.
-
Części 8 postępowania (zadania 8) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez
bezpodstawne, a co najmni
ej przedwczesne, unieważnienie postępowania. Przepis art. 93
ust. 1 pkt 1) Pzp
stanowi podstawę unieważnienia postępowania, jeżeli nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie ofert
Odwołującego (yide pkt 1) nie stanowi okoliczności faktycznej aktualizującej przesłankę
wyr
ażoną w art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
-
w zakresie Części 2 postępowania (zadania 2):
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej
-
w zakresie Części 8 postępowania (zadania 8):
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części 8 (zadania 8),
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej
Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy.
Odwołujący ubiegał się o uzyskanie zamówienia w Części 2 i 8 postępowania, a jego
oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans korzyści transakcyjno-kontraktowych
mierzonych ustanowionymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert i jako takie powinny
zostać wybrane jako oferty najkorzystniejsze. W postępowaniu Zamawiający przewidział
wykorzystanie jednego kryterium -
cena brutto i przypisał mu wagę 100%. Uwzględniając
sporządzone i udostępnione przez Zamawiającego, w trybie art. 86 ust. 5 Pzp, informacje
z otwarcia ofert, jak również podjęte przez Zamawiającego czynności (wezwanie w trybie art.
26 ust. 1 Pzp
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp
w zw. z pkt. 7.3.2. i w pkt. 7.3.3. SIWZ) oferty Odwołującego, posiadając
atrybuty
o których mowa w art. 2 pkt 5 Pzp, powinny zostać uznane za najkorzystniejsze
w Części 2 i 8. Wyłącznymi przyczynami nieuznania ofert Odwołującego, za
najkorzystnie
jsze, są naruszające przepisy Pzp czynności Zamawiającego, kwestionowane
niniejszym odwołaniem.
W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Pzp poprzez odrzucenie ofert
Odwołującego, Odwołujący może ponieść szkodę, przejawiającą się co najmniej
w nieuzasadnionym poniesieniu kosz
tów wynikających z udziału w postępowaniu (w którym
jego oferty zostały w sposób niezgodny z przepisami Pzp odrzucone) oraz nieuzyskaniu
świadczeń wzajemnych (wynagrodzenia) wynikających z realizacji zamówienia w części 2
i 8.
Z posiadaniem przez Odwołującego, interesu we wyniesieniu odwołania, nie koliduje
unieważnienie postępowania w części 8, które opiera się na błędnym uznaniu, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu. Upadek ww. okoliczności, na skutek podjęcia przez
Zamawiającego czynności nakazanej przez KIO, tj. unieważnienia czynności odrzucenia
o
ferty Odwołującego w części 8, umożliwi udzielenie Odwołującemu zamówienia w ramach
postępowania. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania Odwołujący powziął dnia 15.04.2020 r., kiedy to Zamawiający za pośrednictwem
Platformy
(
https://mpowarszawa.ezamawiaiacv.pl/servlet/HomeServlet
)
służącej
do
komunikacji elektronicznej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami przesłał pisma
z 15.04.2020 r.
Zważając na powyższe termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182
ust. 1
pkt 1 P.z.p. został zachowany. Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu
dnia 27.04.
2020 r., tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 Pzp.
/przedstawiona treść odwołania z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa ma zakres taki
w jakim została przekazana pierwotnie kopia odwołania Przystępującemu przez
Zamawiającego a następnie poszerzony na posiedzeniu przez Zamawiającego w wyniku
postanowienia Izby wydanego do protokołu zobowiązującego do udostepnienia/
Podsumowanie.
Zważając na powyższe czynność Zamawiającego, polegająca na
odrzuceniu ofert Odwołującego, z powołaniem na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oparta na
błędnych ustaleniach prawnych oraz wprowadzeniu w procesie wykładni zapisów SIWZ
dodatkowych, niewyrażonych wymogów, narusza ww. przepis, jak również art. 38 ust. 4 Pzp
oraz art. 7 ust. 1 Pzp
3)
W zakresie niezgodnego z Pzp unieważnienia postępowania (stanowisko w zakresie
odwołania na czynność podjętą przez Zamawiającego w części 8 postępowania). Powołany
przez Zamawiającego jako podstawa prawna ww. czynności, przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
sta
nowi podstawę do unieważnienia postępowania, m.in. w sytuacji w której nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezaktualizowanie się ww. okoliczności
uniemo
żliwia skuteczne unieważnienie postępowania, i samo przez się, stanowi odrębne
naruszenie przepisów Pzp.
Zważając na powyższe wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp
w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), obarcza wadliwością
czynność unieważnienia postępowania (wyrok KIO z 22.11.2019 r., KIO 2259/19, KIO
2264/19; wyrok KIO z 05.11.
2019 r., KIO 2102/19, KIO 2136/19). Mając na względzie zakres
niniejszego odwołania, ze względu na wadliwość odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienie postępowania, nastąpiło z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe: Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
w zakresie Części 2 Postępowania (zadania 2):
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej
2.
w zakresie Części 8 Postępowania (zadania 8):
1)
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w Części 8 (zadania 8),
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowienie czynności badania
i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 04.05.2020 r. wezwał (poprzez swoją platformę zakupową) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.05.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) J. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zwana dalej:
„Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z.” albo „LEKARO” albo „Przystępującym”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie
odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Izba
potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia, oddalając wniosek
Odwołującego (pismo z 19.05.2020 r.) o uznanie mającego miejsce w postępowaniu
zgłoszonego przystąpienia za nieskutecznego, jako dokonanego względem niewłaściwego
postępowania odwoławczego, a w konsekwencji uznanie, że Przystępującemu nie
przysługuje status uczestnika postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 896/20,
a w rezultacie uprawnienia procesowe, w tym do prezentowania stanowisk, w tym
pisemnych. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę okoliczności mające miejsce w sprawie,
na które powołał się Zamawiający w swoich wyjaśnieniach z 01.06.2020 r. przedstawionych
na wezwanie Izby z 13.05.2020 r. przywołując pisma do Izby z 04.05.2020 r., że: „Mając na
uwadze, iż odwołujący się Wykonawca w dniu 27.04.2020 r. przesłał Zamawiającemu
dwukrotnie tę samą kopię odwołania, a Zamawiający dopiero w dniu 30.04.2020 r., po
otrzymaniu z Krajowej Izby Odwoławczej pisma znak UZP/BO/MS/6349/7001/20 dot. KIO
895/20 oraz pisma znak UZP/BO/EK/6350/7003/20 dot. KIO 896/20, powziął informacje, że
odwołujący się Wykonawca złożył dwa odwołania w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym
, informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią wniesionego odwołania
została przekazana (w części) Wykonawcy w dniu 29 kwietnia 2020 r. pismem znak:
DZA.ZOZ.27.9.2020.87.LK oraz pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.86.LK poprzez platformę
zakupową, na której prowadzone jest postępowanie oraz wraz z drugą otrzymaną kopią
odwołania w dniu 04 maja 2020 r. pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.89.LK i pismem znak:
DZA.ZOZ.27.9.2020.90.LK poprzez platformę zakupową, na której prowadzone jest
postępowanie.”. W konsekwencji uznając, że wezwanie z 29.04.2020 r. dotyczyło odwołania
o sygn. akt: KIO 895/20, a wezwanie z 04.05.2020 r. dotyczyło odwołania o sygn. akt: KIO
896/20. Jednocześnie, Izba przychyliła się do stanowiska Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowego LEKARO J. Z. wyrażonego w piśmie z 25.05. 2020 r., że: „wszelkie
ewentualne zaniedbania Zamawiającego, polegające m.in. na ewentualnym wprowadzeniu
LEKARO w błąd co do tego, iż oba odwołania Konsorcjum Partner są identyczne,
przekazaniu LEKARO pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. oraz pismem z dnia 4 maja 2020 r.
identycznych wycinków odwołania Konsorcjum Partner, nie może obciążać LEKARO”.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w zadaniu 2 i 8, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia w tych zadaniach.
Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego:
J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka, oddając wniosek
Odwołującego - pismo z 19.05.2020 r. W tym zakresie przedstawiając uzasadnienie we
wcześniejszej części powyżej, analogiczne do przedstawionego w postanowieniu KIO z
09.06.2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 895/20.
Według ustaleń Izby dokonanych na podstawie przesłanej dokumentacji na płytce CD
Zamawiający przekazał kopię odwołania KIO 896/20 Przystępującemu, w następującym
zakresie
: pierwszą stronę tytułową odwołania, drugą stronę, fragment z pierwszym zarzutem,
zał. nr 1 /pełnomocnictwo/, 2 /odpis KRS: a) Partner Sp. z o. o. sp. k., b) Partner Sp. z o. o.,
c) Chemeko - System S
p. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; d) Eneris Ekologiczne
Centrum Utylizacji Sp. z o.o./, 3 /
1.
Potwierdzenie uiszczenia opłaty tytułem wniesienia
odwołania/, 9 /oświadczenie P.P.H.U. Lekaro J. Z. z 04.03.2020 r.,/, 10 /ogłoszenie o
udzieleniu zamówienia opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 30 kwietnia 2019 r., nr 201194-
2019-PL/, 13 /
SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych
(PSZOK)
zlokalizowanych
na
terenie
m.
st.
War
szawy”
nr
DZA.ZOZ.27.13.2020.KB/, 14 /
SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn.
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki
Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr
DZA.ZOZ.27.43.2019.KB/.
Wynika więc z tego, że nie przekazano załącznika: 4/
p
otwierdzenie przesłania kopii
odwołania oraz załączników na adres Zamawiającego/, 5-7 /5. Opinia prawna w przedmiocie
definicji pojęcia „prowadzącego stację przeładunkową” z art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 701)” sporządzona na zlecenie Związku
Pracodawców Gospodarki Odpadami przez prawników Dr K. Z. & Partners Kancelaria
Prawna sp. k. w Poznaniu, 6.
Opinia prawna sporządzona przez Kancelarię Prawną S., D., Z.
i Wspólnicy sp. k., 7. Opinia dr Piotra M. z 24.04.2020 r./, 8 /Umowa z dnia 27 lutego 2020
r. zawarta pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO SYSTEM sp. z o.o. ZZO/, 11
/
komunikat Ministra Środowiska z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie funkcjonowania stacji
przeładunkowych zmieszanych odpadów komunalnych w kontekście przepisów
znowelizowanych ust
awą z dnia 28 listopada 2014 r./ i 12 /Zestawienie tabelaryczne
ukazujące sposób stawiania wymagań przez Zamawiającego w ww. postępowaniach, w
zakresie
„prowadzenia stacji przeładunkowej” oraz „posiadania zezwoleń na zbieranie
odpadów/.
Jednocześnie, Izba podnosi, że Odwołujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa na
wcześniejszym etapie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, więc nie powielał,
jak stwierdził na posiedzeniu, tego w swoim odwołaniu. Zamawiający dokumenty
zastrz
eżone Konsorcjum Partner w toku postępowania o udzielenie zamówienia odtajnił
czynnościami z 26.03.2020 r. oraz 15.04.2020 r. Niniejsze czynności Zamawiającego były
przedmiotem odwołań KIO 743/20 oraz KIO 895/20, które zostały wycofane przez
Konsorcjum
Par
tner,
co
skutkowało
umorzeniem
postępowań
odwoławczych
postanowieniami KIO z 03.06.2020 r. oraz 09.06.2020 r.
Nadto, Konsorcjum Partner uzyskało postanowienie o zabezpieczeniu Sądu
Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 25.04.2020 r. oraz postanowienie
o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 21.05.
2020 r. względem wskazanych w nich pism oraz dokumentów złożonych w toku
postępowania o udzieleniu zamówienia, a objętych w/w czynnościami odtajniającymi
Zamawiającego. Jednocześnie, Konsorcjum Partner stwierdziło na posiedzeniu, że
czynności odtajnienia nie uprawomocniły się, albowiem wycofał oba odwołania z racji
trwającego postępowania przed SO w Warszawie w zakresie zasadności odtajnienia
d
okumentów przez Zamawiającego. Ostatecznie złożył na posiedzeniu odpis pozwu
o zaniechanie z 09.06.2020 r. skierowany do SO w Warszawie
wraz z załącznikami, celem
wykazania, że podjął wszelkie niezbędne kroki celem utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa
Jednocześnie, dodatkowo Konsorcjum Partner pismem z 03.06.2020 r. względem
odwołania o sygn. akt: KIO 896/20 działając na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej:
u.z.n.k. zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące:
1.
modelu organizacyjnego realizacji zamówienia przez Konsorcjum, w tym jego zgodności
z prawem i wymogami Zamawiającego,
2. organizacji logistycz
nej realizacji zamówienia w szczególności przyjmowania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych,
3.
miejsc przyjmowania odpadów i miejsc do których będą one przekazywane, a także miejsc
ich zagospodarowania,
4.
stacji przeładunkowych w których nastąpi przyjęcie odpadów, w szczególności ich
adresów,
5.
instalacji w których nastąpi zagospodarowanie odpadów, w szczególności ich adresów,
6.
podmiotów uprawnionych do dysponowania, sensu largo, stacjami przeładunkowymi,
w tym poszczególnymi z nich, jak również instalacjami, w tym również poszczególnymi
z nich,
7.
sposobu zorganizowania współpracy członków Konsorcjum miedzy sobą (wewnątrz), jak
również z podmiotami trzecimi (na zewnątrz),
8.
rozkładu obowiązków pomiędzy członkami Konsorcjum oraz spełnianej przez
poszczególnych członków konsorcjum roli w zakresie prowadzenia stacji przeładunkowych
oraz instalacji komunalnych, jak również transportu odpadów,
9.
zakresu, warunków i sposobu ukształtowania współpracy pomiędzy członkami
Konsorcjum, w tym wyłącznie pomiędzy niektórymi członkami Konsorcjum,
10.
zakresu, warunków i sposobu ukształtowania współpracy członków oraz Konsorcjum
z podmiotami trzecimi,
11. zakresu
zadań realizowanych przez poszczególnych członków Konsorcjum lub podmioty
trzecie,
12.
uprawnień przysługujących członkom Konsorcjum lub Konsorcjum per se,
13.
zakresu uprawnień wynikających z decyzji/zezwoleń/pozwoleń lub innych aktów
reglamentacyjny
ch, i przysługujących Konsorcjum lub jego członkom,
14.
warunków realizacji uprawnień wynikających z decyzji/zezwoleń/pozwoleń lub innych
aktów reglamentacyjnych, i przysługujących Konsorcjum lub jego członkom,
których nośnikiem jest ww. odwołanie, jak również załączone do niego dokumenty (załączniki
do odwołania):
1.
opinia prawna sporządzona przez Kancelarię Prawną S., D., Z. i Wspólnicy sp. k.,
2. opinia dr P. M. z dnia 24 kwietnia 2020 r.,
3. umowa
z dnia 27 lutego 2020 r. zawarta pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO
SYSTEM sp. z o.o. ZZO,
a także elementy kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego/dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także pisma składane
w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Następnie, przedstawiając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
analogiczne jak przedstawione w toku post
ępowania o udzielnie zamówienia publicznego).
W t
ym samym dniu złożył analogiczne pisma w zakresie odwołań o sygn. akt: KIO 743/20
i KIO 895/20.
W toku posiedzenia
, wobec wniosku Przystępującego z pisma 08.05.2020 r.,
podtrzymanego w piśmie z 25.05.2020 r. oraz na posiedzeniu, Izba zobowiązała
Zamawiającego do przekazania Przystępującemu kopię odwołania KIO 896/20 w szerszym
zakresie, niż uczynił to pierwotnie, tzn. udostępnić zarzuty i żądania zawarte w tym
odwołaniu, aby Przystępujący wiedział, czego dotyczy spór, tj. str. 1, 2, 3 i fragment str. 4 do
uzasadnienia wskazując, że sam Odwołujący na posiedzeniu przyznał, że zarzuty i żądania
zawarte w odwołaniu nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto,
takie stanowisko wynika również z orzecznictwa za wyrokiem KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt:
KIO 1975/14. Zgodnie
z którym: „(…) zastrzeżenie całej treści odwołania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego jest nadmierne i nie odpowiada prawu. Odwołujący może
chronić elementy swojej oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak nie
mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa zarzuty i żądania odwołania, w zakresie podanym
przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego przesłanej wszystkim
wykonawcom. Tym bardziej nieuprawnione było zastrzeżenie okoliczności wskazujących na
wykazanie przez odwołującego przesłanek wymaganych art. 179 ust. 1 Pzp. Kryteria oceny
ofert oraz ceny ofert poszczególnych wykonawców są informacjami dostępnymi publicznie,
odpowiednio
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia oraz informacji podawanych na otwarciu ofert. Nie stanowią również
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego okoliczności, z których wynika zachowanie terminu
ustawowego na wniesienie odwołania.
Izba uznała zatem, że treść odwołania w powołanym
zakresie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego (…)”. Następnie od
podsumowania do końca wraz ze spisem załączników. Należy również udostępnić załącznik
nr 4, 11 i 12
. Jeżeli chodzi o zał. 5-7 i zał. nr 8, w ocenie Izby, ich udostępnienie nie może
mieć miejsca.
Izba zobowiązując Zamawiającego, ale również nie wyłączając jawności rozprawy /co
dodatkowo umożliwiło Przystępującemu przedstawienie swojego stanowiska i odniesienie się
do argumenta
cji stron podczas rozprawy, z zastrzeżeniem przedstawiania na rozprawie
stanowisk
w sposób ogólny, aby nie naruszyć tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
Partner/
działała kierując się art. 9 ust. 2 i 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how
i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym
pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem
/http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0943&from=PL/:
„ 2. Państwa członkowskie zapewniają również, aby właściwe organy sądowe - na należycie
uzasadniony wniosek strony -
mogły zastosować środki szczególne niezbędne do
zachowania poufności wszelkich tajemnic przedsiębiorstwa lub domniemanych tajemnic
przedsiębiorstwa wykorzystywanych lub wzmiankowanych w trakcie postępowania
sądowego dotyczącego bezprawnego pozyskania, wykorzystywania lub ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Państwa członkowskie mogą również umożliwić właściwym organom
sądowym stosowanie takich środków z urzędu.
Środki, o których mowa w akapicie pierwszym, obejmują co najmniej możliwość:
a)
ograniczenia dostępu do wszelkich dokumentów zawierających tajemnice
przedsiębiorstwa lub domniemane tajemnice przedsiębiorstwa przedkładanych przez strony
lub osoby trzecie, w całości lub w części, do ograniczonej liczbie osób;
b) ograniczenia dostępu do rozpraw i posiedzeń, podczas których mogą zostać ujawnione
tajemnice przedsiębiorstwa lub domniemane tajemnice przedsiębiorstwa, oraz do protokołów
lub zapisów z takich rozpraw i posiedzeń, do ograniczonej liczby osób;
c) udostępnienia wszelkim osobom innym niż osoby należące do ograniczonej liczby osób,
o której mowa w lit. a) i b), każdego orzeczenia sądu w wersji nieopatrzonej klauzulą
poufności, z której usunięto lub w której przeredagowano fragmenty zawierające tajemnice
przedsiębiorstwa.
Liczba osób, o której mowa w lit. a) i b) akapitu drugiego, nie może być większa, niż jest to
konie
czne dla zapewnienia zgodności z prawem stron postępowania sądowego do
skutecznego środka prawnego oraz rzetelnego procesu, i obejmuje co najmniej jedną osobę
fizyczną z każdej ze stron oraz prawników lub innych przedstawicieli tych stron postępowania
sądowego.
3. Przy podejmowaniu
decyzji dotyczącej środków, o których mowa w ust. 2, oraz przy
ocenie ich proporcjonalności właściwe organy sądowe uwzględniają potrzebę zapewnienia
prawa do skutecznego środka prawnego i rzetelnego procesu, uprawnione interesy stron i,
w stosownych przypadkach, osób trzecich oraz wszelkie potencjalne szkody dla
którejkolwiek ze stron i, w stosownych przypadkach, dla osób trzecich, wynikające
z przyjęcia lub odrzucenia takich środków.”.
Jednocześnie, wskazując, że przed otwarciem posiedzenia wpłynęły następujące
pisma w zakresie sprawy KIO 896/20:
1) pismo Przystępującego z 08.05.2020 r. zawierające wniosek o zobowiązanie
Zamawiającego do przekazania całości wniesionego odwołania – dotyczył tak sprawy KIO
895/20, jak i KIO 896/20;
2) pismo Przystępującego z 14.05.2020 r. zawierające wniosek o zawieszenie postępowania
o sygn. akt:
KIO 895/20, jak i KIO 896/20
wobec wniesienia własnego odwołania o sygn. akt:
KIO 1006/20 (ostatecznie wniosek o zawieszenie zost
ał wycofany na posiedzeniu z uwagi
na łączne rozpoznanie spraw o sygn. akt: KIO 895/20, KIO 896/20 oraz KIO 1006/20, przy
czym odwołanie o sygn. akt: KIO 895/20 oraz KIO 1006/20 zostały wycofane i wydano
postanowienia o umorzeniu);
3) pismo Odwołującego z 19.05.2020 r. stanowiące odpowiedź na pisma Przystępującego na
zgłoszone przystąpienie oraz na pismo z 14.05.2020 r.;
4) pismo Przystępującego z 25.05.2020 r. odnoszące się do pisma Odwołującego
i podtrzymujące zgłoszone wcześniej wnioski oraz wskazujące że będzie wnosił także
o odroczenie rozprawy.
Dalsze pisma w sprawie:
1) wezwanie KIO z 13.05.2020 r. na podstawie postanowienia KIO z 12.05.2020 r.
skierowane do Zamawiającego oraz Odwołującego w zakresie udzielenia szczegółowej
i wyczerpującej informacji dotyczyło tak KIO 895/20, jak i KIO 896/20 – wysłane w kontekście
pisma Przystępującego z 08.05.2020 r.;
2)
odpowiedź Zamawiającego z 01.06.2020 r. wraz z załącznikami w formie elektronicznej
(m.in. wyciągi z postanowień o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI
Wydział Gospodarczy z 25.04.2020 r. oraz o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego
w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 21.05.2020 r.);
3)
odpowiedź Odwołującego z 03.06.2020 r. zawierającej także oświadczenie o wycofaniu
odwołania o sygn. akt: KIO 895/20, zastrzegające także tajemnice przedsiębiorstwa
w zakresie swojej treści;
4) trzy
pisma Odwołującego z 03.06.2020 r. zastrzegające tajemnice przedsiębiorstwa
w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 743/20 (wycofane), KIO 895/20 (wycofane) oraz KIO
896/20.
Nadto, Izba
podzieliła i zastosowała w przedmiotowej sprawie stanowisko, co do
sposobu sfomułowania uzasadnienia w sprawach dotyczących informacji będących
tajemnicą przedsiębiorstwa, wyrażone w wyroku KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO
1975/14
, że: „Formułując uzasadnienie Izba stanęła przed dylematem dotyczącym
sformułowania uzasadnienia wynikającym z zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
merytorycznej treści odwołania, kluczowych dla rozstrzygnięcia zarzutów dokumentów
i oświadczeń oraz wyłączenia jawności rozprawy. Mając wzgląd na okoliczności sprawy, Izba
rozważyła sformułowanie uzasadnienia orzeczenia w sposób szczegółowy z podaniem
wprost ustaleń faktycznych wynikających z zastrzeżonej treści oferty i wyjaśnień
odwołującego. Konsekwencją takiego działania byłoby zastrzeżenie uzasadnienia, co
najmniej w części zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego, a zatem w okolicznościach sporu praktycznie w całości. Uzasadnienie takie
otrzymałyby wyłącznie strony, z pominięciem przystępującego, mimo posiadania przez niego
statusu uczestnika postępowania. Drugą możliwością było sporządzenie uzasadnienia, które
otrzymałyby zarówno strony, jak i przystępujący. Takie uzasadnienie musiałoby być
sformułowane w sposób bardziej ogólny przede wszystkim w warstwie ustaleń faktycznych
w celu poszanowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Izba w składzie rozpoznającym badane odwołanie opowiada się za drugą możliwością.
Przesądzające znaczenie ma bowiem to, że orzeczenie Izby dotyczy sytuacji prawnej
wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym - zamawiającego,
którego czynność podlega ocenie, odwołującego, który czynność tę kwestionuje oraz
przystępującego, którego oferta skutkiem uwzględnienia odwołania nie mogłaby być uznania
za najkorzystniejszą. Skoro zatem wyrok dotyczy praw wszystkich uczestników
postępowania odwoławczego, to również uzasadnienie powinno być dla nich jednakowe.
Istotne jest bowiem, aby w razie wniesienia skargi, żaden z uczestników sporu,
w szczególności przystępujący, nie został całkowicie pozbawiony możliwości oceny
rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym oraz obrony swoich praw w czasie
postępowania przed Sądem Okręgowym.
Takie sformułowanie uzasadnienia pozwala na zachowanie większej spójności
z ustnymi motywami rozstrzygnięcia podawanymi na jawnym posiedzeniu, na którym
następuje ogłoszenie orzeczenia.
Kierując się tymi racjami Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka
sama dl
a wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym, jednak
z poszanowaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.”
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD.
W tym także pismo Zamawiającego z 17.06.2020 r., jak i uzupełnienie dokumentacji
przesłane pismem z 18.06.2020 r. wraz z dołączoną płytką CD (zawiera pismo
Zamawiającego z 10.06.2020 r. skierowane do Odwołującego w zakresie dalszych
wątpliwości co do umowy współpracy i umowy konsorcjum – obie z 27.02.2020 r.).
Podobnie, Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również złożone wraz
z odwołaniem przez Odwołującego:
1.
oświadczenie P.P.H.U. Lekaro J. Z. z dnia 4 marca 2020 r.,
2.
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 30 kwietnia 2019
r., nr 201194-2019-PL,
3.
komunikat Ministra Środowiska z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie funkcjonowania stacji
przeładunkowych zmieszanych odpadów komunalnych w kontekście przepisów
znowelizowanych ustawą z dnia 28 listopada 2014 r.,
4. z
estawienie tabelaryczne ukazujące sposób stawiania wymagań przez Zamawiającego
w
ww. postępowaniach, w zakresie „prowadzenia stacji przeładunkowej” oraz „posiadania
zezwoleń na zbieranie odpadów,
5.
SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
(PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.13.2020.KB,
16.
SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
(PSZOK) zlokalizo
wanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.43.2019.KB.
Izba
nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych wraz z odwołaniem przez
Odwołującego – stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa:
1. Opinii prawnej
w przedmiocie definicji pojęcia „prowadzącego stację przeładunkową”
z art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 701)”
sporządzonej na zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami przez prawników Dr
K. Z. & Partners Kancelaria Prawna sp. k. w Poznaniu,
2. Opinii prawnej
sporządzonej przez Kancelarię Prawną S., D., Z. i Wspólnicy sp. k.,
3. Opinii dr P. M. z dnia 24 kwietnia 2020 r.,
4. Umowy z dnia 27 lutego 2020 r. zawartej
pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO
SYSTEM sp. z o.o. ZZO,
Niniejsze
opinie oraz umowa współpracy zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz w piśmie
Odwołującego z 03.06.2020 r. Izba nie włączyła ich na poczet materiału dowodowego z racji
braku możliwości odniesienia się do nich przez Przystępującego, z uwagi na zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dodatkowo, abstrahując od podanej powyżej kluczowej okoliczności, Izba przypomina
za
judykaturą, że mają one także w dużej mierze charakter opinii prywatnych, które jednakże
nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią
biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd
(uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być
traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego)
sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu
z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekw
encji stwierdzając, że niniejsze opinie
prywatne, w takich okolicznościach sprawy, stanowią stanowisko strony, stanowią one
jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd,
nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej
twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być
podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej.
W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za
podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być
nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR
121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16).
Podobnie, Izba
nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez
Odwołującego:
informacji o wyborze oferty z 13.05.2020 r. dokonanej przez Zakład Gospodarki
Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie;
opinii prawnej z 29.04.2020 r. w przedmiocie pojęcia „prowadzącego stacje
przeładunkowa”.
W tym zakresie uznając, względem pierwszego dokumentu, że brak załączenia opisu
przedmiotu zamówienia, jak również postanowień SIWZ dyskwalifikuje niniejszy dowód oraz
jego adekwatność w zakresie przedmiotu sporu, nie pozwalając w sposób miarodajny
dokonać jego analizy.
Odnośnie, zaś złożonej opinii, Izba ponawia dodatkową argumentację dotyczącą
charakteru składanych opinii prywatnych przedstawioną wcześniej powyżej.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) odpis pozwu o zaniechanie z 09.06.2020 r. skierowany do SO w Warszawie wraz
z załącznikami w tym kopie umowy konsorcjum z 27.02.2020 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, w tym odpowiedź na odwołanie złożoną na
posiedzeniu przez Zamawiającego (stanowiącą tajemnice przedsiębiorstwa), stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie
ofert Odwołującego, których treści w pełni odpowiadają treści SIWZ a dodatkowo podjęcie
wskazanej czynności w oparciu o niewyrażone w SIWZ wymogi/mierniki, ustanowione przez
Zamawiającego w sposób arbitralny na etapie badania i oceny ofert a zastosowane
wyłącznie względem Odwołującego.
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 2 oraz art. 41 b ustawy z dnia 14 grudnia 2012r.
o odpadach
poprzez niezasadne odrzucenie ofert Odwołującego, co nastąpiło na skutek
przyjęcia, iż prowadzącym stację przeładunkową odpadów może być tylko podmiot
posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów, co nie wynika z przywołanych przepisów
ustawy o odpadach, a nadto Zamawiający wymóg posiadania zezwoleń na zbieranie (o ile
powstanie konieczność ich posiadania) będzie weryfikował dopiero na etapie realizacji
umowy - zgodnie z zapisami SIWZ.
3) art. 23 ust. 6 Pzp poprzez wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert dodatkowych,
niewynikających z SIWZ warunków realizacji zamówienia w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, poprzez przyjęcie, że zezwolenie na zbieranie
odpadów winien posiadać ten członek tzw. konsorcjum, który prowadzi punkt przeładunkowy
odpadów.
4) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez bezpodstawne, a co najmniej przedwczesne,
unieważnienie postępowania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi podstawę
unieważnienia postępowania, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Niezgodne z przepisami Pzp
odrzucenie ofert Odwołującego (vide pkt 1) nie stanowi
okoliczności faktycznej aktualizującej przesłankę wyrażoną w art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Skład orzekający
Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów
w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był
odmienna między stronami.
Izba z uwagi na przyjętą formułę uzasadnienia przedstawiała dodatkowe okoliczności
sprawy które zaistniały w sposób wskazany poniżej.
W dniu 03.03.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi w piśmie z dniu
12.03.2020 r. Odwołujący zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa złożonego jako załącznik
oświadczenia z 13.03.2020 r. potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia – dotyczyło zadania 2 i 8. Zamawiający wobec
otrzymanego oświadczenia wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
pismem z 24.03.2020 r. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z 25.03.2020 r.
oraz nowe oświadczenia z 25.03.2020 r. potwierdzające miejsce zagospodarowania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający pismem z 26.03.2020 r. odtajnił
oświadczenie z 13.03.2020 r. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie o sygn. akt: KIO
743/20, które wycofał 01.06.2020 r., co skutkowało umorzeniem postępowania
odwoławczego – postanowieniem KIO z 03.06.2020 r.
W dniu 26.03.2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
w zakresie oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiot
em zamówienia. Pismem z 30.03.2020 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi wraz
załącznikami i przedstawił m.in. nowe oświadczenia z 30.03.2020 r. potwierdzające miejsce
zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, decyzje administracyjne
oraz umowę współpracy z 27.02.2020 r. Pismem z 06.04.2020 r. Odwołujący uzupełnił swoją
wcześniejszą swoją odpowiedź o opinie prawną prawników Dr K. Z. & Partners Kancelaria
Prawna sp. k. w Poznaniu. Pismem z 08.04.2020 r. (data pisma z 06.04.2020 r.) Odw
ołujący
ponownie
uzupełnił swoją wcześniejszą swoją odpowiedź o opinie Kancelarii Prawnej S., D.,
Z.
i Wspólnicy sp. k.
Zamawiający pismem z 15.04.2020 r. odtajnił pismo z 30.03.2020 r,
pisma z 06.04.2020 r., oświadczenie z 30.03.2020 r., decyzje administracyjne oraz
otrzymane opinie prane za wyjątkiem niewielkiego fragmentu drugiej z nich. Podtrzymał
tajemnice przedsiębiorstwa względem umowy współpracy z 27.02.2020 r. Od tej czynności
Odwołujący wniósł odwołanie o sygn. akt: KIO 895/20, które wycofał 03.06.2020 r., po tym
jak w skutek postępowania wyjaśniającego potwierdziło się, że przesłał dwa razy tą samą
kopie
odwołania, tzn. nie przekazał kopii odwołania o sygn. akt: KIO 895/20, co skutkowało
umorzeniem postępowania odwoławczego – postanowieniem KIO z 09.06.2020 r.
Jednocześnie, Zamawiający w dniu 15.04.2020 r. odrzucił także ofertę Odwołującego
w zadaniu 2 i 8
dokonując oceny merytorycznej złożonych w sposób wskazany powyżej
oświadczeń i dokumentów, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, co skutkowało
unieważnieniem zadania 8. Poinformował także w zakresie zadania 2 Przystępującego
o odrzuceniu oferty Odwołującego, zaś w zakresie zadania 8 o unieważnieniu postępowania
w tym zadaniu.
W pkt 5 Cz. II SIWZ
– Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił
maksymalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania dla
poszczególnych zadań, w tym zadania 2 (91 300 Mg) i 8 (78 400 Mg), a w pkt 24 minimalna
ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania dla poszczególnych zadań, w tym
zadania 2 (64 000 Mg) i 8 (55 000 Mg).
Nadto, zgodnie z pkt 16 Cz. II SIWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia: „Wykonawca
zobowiązany jest do posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających
możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. Wymagany
punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa
mazowieckie
go. Odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego wyznaczonego
przez Wykonawcę w przypadku:
a) gdy instalacje wskazane
w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami
a
dministracyjnymi województwa mazowieckiego,
b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny
uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów,
c) zmiany instalacji o której mowa w pkt 18”.
Zmianę instalacje reguluje pkt 18
Cz. II SIWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia: „Po
zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji do przetwarzania
wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym
miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji przez
Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej
instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku
odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego, o którym mowa w pkt 16 przez okres
30 dni od dnia akceptacji instalacji (dotyczy tylko instalacji w obrębie województwa
mazowieckiego). Wskazany okres może ulec zmianie o czym Zamawiający poinformuje
Wykonawcę pisemnie.”.
Przy czym, w pkt 4.12. SIWZ
– Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców stwierdził, że:
„Zamawiający wprowadza zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania
przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie posiadania i prowadzenia
przez Wykonawcę punktu przeładunkowego, o którym mowa w § 2 ust 8. Umowy”.
Wymagał także w ramach - Wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających,
że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: (pkt 7.3.2
SIWZ
– Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców) złożenia - Oświadczenia potwierdzającego
miejsce zagospodarowania odpadów wg. wzoru określonego w załączniku nr 2 do SIWZ. (pkt
7.3.2.1. SIWZ
– Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców).
Nadto, w istotnych postanowieniach umowy - Cz. V SIWZ
(§ 1 ust. 3) stwierdził, że:
„Wykonawca, przez cały okres realizacji Umowy, zobowiązany jest do posiadania uprawnień,
niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego i w terminie przez niego wskazanym,
zobowiązany jest do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień
niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”.
Dodatkowo Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania – pismem z 20.02.2020 r.,
gdzie stwierdził: „Pytanie 3:
Pkt 16 OPZ „Wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach
administracyjnych województwa mazowieckiego. Odpady będą dostarczane do punktu
przeładunkowego wyznaczonego przez Wykonawcę w przypadku:
a) gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami
administracyjnymi województwa mazowieckiego,
b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny
uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów,
c) zmiany instalacji, o której mowa w pkt 18.”
Dlaczego Zamawiający nie dopuszcza korzystanie z punktu przeładunkowego
w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce
zagospodarowania opadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się
w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego? Czy operatorzy świadczący
usługę odbioru odpadów będą musieli transportować odpady do wskazanych instalacji?
Odpowiedź 3:
Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany do korzystania
z punktu/punktów przeładunkowych w określonych sytuacjach wymienionych w pkt 16 OPZ
lit. a) do c). Jednocześnie Zamawiający nie wyklucza możliwości korzystania
z punktu/punktów przeładunkowych w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu
potwierdzającym miejsce zagospodarowania opadów objętych przedmiotem zamówienia
będą znajdowały się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Ustalenia
w tym zakresie (ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych
instalacji i/lub punktów przeładunkowych), zgodnie z treścią pkt 17 OPZ zostaną uzgodnione
w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. Postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego dotyczy zagospodarowania odpadów pochodzących z terenu Miasta
stołecznego Warszawy i nie obejmuje swoim przedmiotem odbioru odpadów, zatem pytanie
Wykonawcy „Czy operatorzy świadczący usługę odbioru odpadów będą musieli
tran
sportować odpady do wskazanych instalacji?” jest bezprzedmiotowe. (…)
Pytanie 5:
§ 2 ust. 6 Istotne postanowienia umowy: „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza
możliwość zmiany instalacji do przetwarzania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym
do oferty
oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod
warunkiem akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim
uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia
kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu
przeładunkowego, o którym mowa w pkt 16 przez okres 30 dni od dnia akceptacji instalacji
(dotyczy tylko instalacji w obrębie województwa mazowieckiego). Wskazany okres może ulec
zmianie o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie.” Prosimy o informację,
dlaczego odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego jedynie przez okres 30 dni
od dnia akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego? Dlaczego zmiana instalacji do
przetwarzania dotyczy wyłącznie instalacji w granicach województwa mazowieckiego?
Odpowiedź 5:
Zamawiający wyjaśnia, iż wskazany okres 30 dni odnosi się do przypadku, gdy nowa
instalacja do przetwarzania wskazana przez Wykonawcę będzie znajdować się w granicach
administracyjnych w
ojewództwa mazowieckiego. W przypadku instalacji poza granicami
administracyjnymi województwa, zgodnie z pkt 16 lit. a) OPZ odpady będą dostarczane do
punktu/punktów przeładunkowych przez cały okres realizacji. Zamawiający wyjaśnia, iż
zmiana instalacji, d
otyczy zarówno instalacji w granicach województwa mazowieckiego jak
i poza granicami.”.
Dalsze odniesienie
do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach
rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów w odwołaniu przez
Odwołującego uznała, że istnieje konieczność ich łącznego rozpoznania, w konsekwencji
stwierdzając, iż podlegają one oddaleniu.
W pierwszej kolejności konieczne jest wskazanie, że Zamawiający w SIWZ wyraźnie
wyłączył w pkt 16 Cz. II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia możliwość aby posiadaczem
punktów przeładunkowych był podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości (art.
23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach).
Wymagał bowiem, aby punkty przeładunkowe spełniały
wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. W konsekwencji członek
konsorcjum
prowadzący instalacje komunalną lub do bioodpadów nie mógł być
prowadzącym punkty przeładunkowe. Powyższy wymóg był bezsporny i wiążący oraz nie był
kwestionowany na etapie SIWZ.
W ocenie Izby, prowadzenie punktów przeładunkowych jest równoznaczne
z prowadzeniem, czy też wykonywaniem czynności składających się na zbieranie odpadów
m.in. magazynowanie i wymaga zezwolenia zgodnie z art. 41 b ust.1 (Gospodarowanie
odpadami, polegające na zbieraniu odpadów niebezpiecznych, odzysku odpadów przez
wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych, zbieraniu lub przetwarzaniu odpadów
komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych,
wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie
odpadów, pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub
przetwarzanie odpadów lub pozwolenia zintegrowanego uwzględniającego zbieranie lub
przetwarzanie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem,
użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów
gospodarujący odpadami) w związku z art. 25 ust. 2 (Magazynowanie odpadów odbywa się
na terenie, do którego posiadacz odpadów ma tytuł prawny) i 3 (Magazynowanie odpadów
jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów)
ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach przez - zbieranie
odpadów - rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc
przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru
i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Zaś w art. 3 ust.1 pkt 5 ustawy
o odpadach, przez
magazynowaniu odpadów - rozumie się przez to czasowe
przechowywan
ie odpadów obejmujące:
a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę,
b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów,
c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. W ocenie, Izby
w konsekwencji magazyno
wanie odpadów jest nieodłącznym elementem zbierania odpadów.
Nadto
, magazynowanie może odbywać się na terenie do którego posiadacz odpadów
ma tytuł prawny, a zgodnie z decyzjami administracyjnymi przedłożonymi przez
Odwołującego w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, tytuł prawny ma
tylko jeden z członków konsorcjum Partner, nie inni jego członkowie, ani całe konsorcjum.
Należy także przyjąć stanowisko, że nie ma możliwości występowania „kilku”
prowadzących tę samą stacje przeładunkową, czy też jej prowadzenie bez zbierania
odpadów, czyli bez zezwolenia.
Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że umowa konsorcjum (została
przekazana przez Odwołującego jako załącznik wraz z pozwem o zaniechanie z 09.06.
2020 r.) nie od
nosi się do umowy współpracy (której Izba jako dowód nie dopuściła, z racji
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego /
nie objęta odtajnieniem Zamawiającego z 15.04.2020 r./ i braku możliwości
odni
esienia się przez Przystępującego), co jest tym bardziej zastanawiające, że obie noszą
datę 27.02.2020 r. W tym zakresie, w ramach uzupełnienia dokumentacji na płytce CD,
Zamawiający przedstawił przed rozprawa pismo z 10.06.2020 r., gdzie wnosił do
Odwołującego, bez odzewu, o wyjaśnienie szeregu kwestii i niespójności oraz braku
wzajemnego odniesienia się tych umów.
Nadto, sam Odw
ołujący na rozprawie przyznał, że w razie zaistnienia okoliczności
związanych z odpowiedzialnością administracyjną lub karną, taki podmiot poniesie
odpowiedzialność z tym związaną. Wydaje się że takie twierdzenie może nawet dawać
asumpt, czego Izba nie przesądza, do tezy, że Odwołujący mógł dokonać określonych
założeń na przyszłość, godząc się na zaistnienie takich okoliczności. Nie przesadzając tego
obecnie, nie jest to element
świadczący na korzyść zarzutów Odwołującego i jego twierdzeń
że zakres obowiązków pomiędzy podmiotami tworzącymi konsorcjum został tak ściśle
rozgraniczony, iż podmiot nie mający stosownego zezwolenia nie będzie wykonywał
czynności, które warunkowane są takim zezwoleniem.
W efekcie, Izba nie dała wiary zapewnieniom Odwołującego. W jej ocenie,
egzekwowanie w praktyce takiego prowadzenia równoczesnego punktów przeładunkowych,
aby podmiot czy podmioty posiadający określone instalację z art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy
o odpadach, nie zbierał lub nie zbierały odpadów np. poprzez ich magazynowanie, ale
jedynie przeładowywał, w kontekście Komunikatu Ministerstwa Środowiska, z uwagi
chociażby na skale zadania 2 i 8 (wielkości zostały przywołane w ustaleniach) jest co
najmniej wątpliwe. Stąd sama konstrukcja Wykonawcy Konsorcjum Partner stworzona,
w ocenie Izby, stricte na potrzeby spełnienia wymogów SIWZ nie ma rzetelnego
i wiarygodnego umocowania w praktyce, jak i w złożonych dowodach (które Izba nie
dopuściła z racji braku możliwości odniesienia się do nich Przystępującego). Trudno bowiem
założyć, że takie konsorcjum nie będzie naruszać postanowień SIWZ, czy też przepisów
ustawy o odpadach w praktyce
. Podział obowiązków, który jakoby to reguluje (w dowodzie
niedopuszczonym
) nie rozstrzyga, kto w rzeczywistości miałby egzekwować i kontrolować
tego rodzaju ustalenia, abstrahując od innych wątpliwości wyrażonych przez Zamawiającego
w piśmie z 10.06.2020 r. Nadto, Odwołujący nie odnosił się do tej kwestii na rozprawie.
Zamawiający nie może akceptować i brać pośrednio odpowiedzialność, czy też
współodpowiedzialność za pewnego rodzaju stan rzeczy, z racji chociażby na wskazane
wyżej okoliczności. Miał więc prawo nie zgodzić się na przyjęte rozwiązanie na obecnym
etapie postępowania. Kwestia ewentualnego uzyskania zezwolenia post factum,
świadczyłoby o tym, że jeden podmiot ma określone zezwolenie od razu, a drugi może je
uzyska jeśli będzie taka potrzeba, co narusza równe traktowanie i uczciwą konkurencje.
Względem kwestii posiadania określonego zezwolenia przez konsorcjum i braku tego
wymogu w SIWZ. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że taki wymóg, czy też obowiązek
jest obligatoryjny niezależnie od opisu. Przy czym, skoro Zamawiający wymagał takiego
zezwolenia od Wykonawcy przez cały czas realizacji (§ 1 ust. 3
-
istotnych postanowieniach
umowy - Cz. V SIWZ)
, to tym bardziej muszą je mieć na etapie składnia ofert, gdyż mamy do
czynienia z czynnościami ściśle reglamentowanymi. Izba z racji niedopuszczenia dowodów
do których nie mógł odnieść się Przystępujący, braku jasnych zasad egzekwowania takiego
podziału obowiązków w praktyce przez członków konsorcjum nie mogła uznać argumentacji
Odwołującego.
Wskazuje
my, że punkty przeładunkowe mają określony status i umiejscowienie pod
danym adresem wskazanym w decyzjach administracyjnych, i są one punktami
przeładunkowymi określonego podmiotu, współtworzącego konsorcjum, nie można je
współdzielić z innym podmiotem, czy też podmiotami, z uwagi na okoliczności przywołane
wcześniej /prowadzący stację przeładunkową prowadzi zatem zbieranie odpadów, a miejsce
zbierania odpadów jest wyznaczane w zezwoleniu na zbieranie odpadów - art. 43 ust. 1 pkt 3
ustawy o odpadach/.
Ten podmiot nie jest podmiotem prowadzącym instalacje komunalne
lub bioodpadów, lecz podmiotem który realizuje zbieranie odpadów jako podmiot odbierający
odpady, czyli z art. 24 ust.10 pkt 1 ustawy o odpadach. Z kolei
inni członkowie lub członek
konsorcjum to podmioty lub podmiot prowadzący instalacje komunalną lub bioodpadów, lecz
nie
mogą lub nie może zbierać odpadów bo nie mają lub nie ma zezwolenia.
Odnośnie zestawień SIWZ, samych załączonych do odwołania SIWZ z innych
post
ępowań, to wskazane specyfikacje tylko pozornie dotyczą podobnego przedmiotu
zamówienia, gdyż de facto ten przedmiot jest odmienny /zagospodarowanie odpadów
z PSOK-
u), a ich zestawienie miało na celu wyeksponowanie tez Odwołującego.
Izba
podkreśla, że stanowisko niniejsze i okoliczności podnoszone przez
Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty z 15.04.2020 r. oraz na rozprawie mieszczą
się we wskazanych w odrzuceniu oferty przesłankach tak SIWZ, jak i przywołanych
przepi
sach szczególnych wskazanych w SIWZ.
Należy również przypomnieć, że kwestia łączenia potencjału w ramach konsorcjum
w taki sposób, jak ma to miejsce u Odwołującego jest warunkowane tym m.in., czy każdy
z elementów składających się na przedmiot zamówienia wymaga posiadania uprawnień.
Wymagania stawiane wykonawcom składającym oferty wspólne, winny więc być
każdorazowo kształtowane przy uwzględnieniu charakteru przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowych okoliczn
ościach, w ocenie Izby, taka konstrukcja, jak u Odwołującego,
jest zważywszy na przedmiot zamówienia i okoliczności wskazane wcześniej
niewystarczająca i takiego zezwolenia nie może posiadać tylko jeden członek konsorcjum,
aby spełnić wymogi pkt 16 SIWZ i przepisów szczególnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosz
tach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposob
u pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodni
e z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider);
2) Chemeko -
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris
Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko - System Sp.
z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris Ekologiczne Centrum
Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera ko
nsorcjum: ul. Płytowa 1,
03-046 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); 2)
Chemeko -
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3) Eneris
Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43,
01-161 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 896/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „Zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr sprawy:
DZA.ZOZ.27.9/2020.LK; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.02.2020 pod nr 2020/S 041-097551,
przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa
43, 01-161 Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 15.04.2020 r.
(poprzez swoją platformę zakupową) Zamawiający
poinformował w zakresie zadania 2 i 8 o odrzuceniu oferty - Konsorcjum Firm: 1) Partner Sp.
z o.o. Sp. k. (Lider); 2) Chemeko -
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 3)
Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum Partner” albo „Odwołującym”
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”. Nadto,
poinformował o unieważnieniu postepowania w zakresie zadania 8 na podstawie art. 93 ust.1
pkt 1 Pzp.
/poniżej treść ogólnej informacji o odrzuceniu oferty z uwagi na zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa – pełna treść została przesłana Konsorcjum Partner/
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Waru
nków Zamówienia zwana
dalej:
„SIWZ” Wykonawca zobowiązany był do posiadania punktu/punktów przeładunkowych
zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach.
Jednocześnie Zamawiający wskazał w SIWZ, że wymagany punkt przeładunkowy musi
znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Treść oferty
złożonej w zakresie Zadania 2 i 8 przez Konsorcjum jest niezgodna z postanowieniami SIWZ
w powyższym zakresie, dlatego Zamawiający postanowił jak na wstępie i odrzucił ofertę
Konsorcjum złożoną w zakresie Zadania 2 i 8.
W dniu 27.04.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Partner
wniosło odwołanie na czynność Zamawiającego z 15.04.2020 r. odrzucenia swojej oferty
w Zadaniu 2 oraz 8 i czynność unieważnienia Zadania 8. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił, w zakresie:
-
Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie ofert
Odwołującego, których treści w pełni odpowiadają treści SIWZ a dodatkowo podjęcie
wskazanej czynn
ości w oparciu o niewyrażone w SIWZ wymogi/mierniki, ustanowione przez
Zamawiającego w sposób arbitralny na etapie badania i oceny ofert a zastosowane
wyłącznie względem Odwołującego.
-
Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 2 oraz art. 41 b ustawy z dnia 14 grudnia 2012r.
o odpadach (zwana również dalej u.o.) poprzez niezasadne odrzucenie ofert Odwołującego,
co nastąpiło na skutek przyjęcia, iż prowadzącym stację przeładunkową odpadów może być
tylko podmiot posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów, co nie wynika z przywołanych
przepisów ustawy o odpadach, a nadto Zamawiający wymóg posiadania zezwoleń na
zbieranie (o ile powstanie konieczność ich posiadania) będzie weryfikował dopiero na etapie
realizacji umowy - zgodnie z zapisami SIWZ.
-
Części 2 postępowania (zadania 2) i Części 8 postępowania (zadanie 8) naruszenie art. 23
ust. 6 Pzp poprzez wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert dodatkowych,
niewynikających z SIWZ warunków realizacji zamówienia w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, poprzez przyjęcie, że zezwolenie na zbieranie
odpadów winien posiadać ten członek tzw. konsorcjum, który prowadzi punkt przeładunkowy
odpadów.
-
Części 8 postępowania (zadania 8) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez
bezpodstawne, a co najmni
ej przedwczesne, unieważnienie postępowania. Przepis art. 93
ust. 1 pkt 1) Pzp
stanowi podstawę unieważnienia postępowania, jeżeli nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie ofert
Odwołującego (yide pkt 1) nie stanowi okoliczności faktycznej aktualizującej przesłankę
wyr
ażoną w art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu:
-
w zakresie Części 2 postępowania (zadania 2):
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej
-
w zakresie Części 8 postępowania (zadania 8):
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części 8 (zadania 8),
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
-
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej
Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy.
Odwołujący ubiegał się o uzyskanie zamówienia w Części 2 i 8 postępowania, a jego
oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans korzyści transakcyjno-kontraktowych
mierzonych ustanowionymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert i jako takie powinny
zostać wybrane jako oferty najkorzystniejsze. W postępowaniu Zamawiający przewidział
wykorzystanie jednego kryterium -
cena brutto i przypisał mu wagę 100%. Uwzględniając
sporządzone i udostępnione przez Zamawiającego, w trybie art. 86 ust. 5 Pzp, informacje
z otwarcia ofert, jak również podjęte przez Zamawiającego czynności (wezwanie w trybie art.
26 ust. 1 Pzp
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp
w zw. z pkt. 7.3.2. i w pkt. 7.3.3. SIWZ) oferty Odwołującego, posiadając
atrybuty
o których mowa w art. 2 pkt 5 Pzp, powinny zostać uznane za najkorzystniejsze
w Części 2 i 8. Wyłącznymi przyczynami nieuznania ofert Odwołującego, za
najkorzystnie
jsze, są naruszające przepisy Pzp czynności Zamawiającego, kwestionowane
niniejszym odwołaniem.
W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Pzp poprzez odrzucenie ofert
Odwołującego, Odwołujący może ponieść szkodę, przejawiającą się co najmniej
w nieuzasadnionym poniesieniu kosz
tów wynikających z udziału w postępowaniu (w którym
jego oferty zostały w sposób niezgodny z przepisami Pzp odrzucone) oraz nieuzyskaniu
świadczeń wzajemnych (wynagrodzenia) wynikających z realizacji zamówienia w części 2
i 8.
Z posiadaniem przez Odwołującego, interesu we wyniesieniu odwołania, nie koliduje
unieważnienie postępowania w części 8, które opiera się na błędnym uznaniu, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu. Upadek ww. okoliczności, na skutek podjęcia przez
Zamawiającego czynności nakazanej przez KIO, tj. unieważnienia czynności odrzucenia
o
ferty Odwołującego w części 8, umożliwi udzielenie Odwołującemu zamówienia w ramach
postępowania. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania Odwołujący powziął dnia 15.04.2020 r., kiedy to Zamawiający za pośrednictwem
Platformy
(
https://mpowarszawa.ezamawiaiacv.pl/servlet/HomeServlet
)
służącej
do
komunikacji elektronicznej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami przesłał pisma
z 15.04.2020 r.
Zważając na powyższe termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182
ust. 1
pkt 1 P.z.p. został zachowany. Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu
dnia 27.04.
2020 r., tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 Pzp.
/przedstawiona treść odwołania z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa ma zakres taki
w jakim została przekazana pierwotnie kopia odwołania Przystępującemu przez
Zamawiającego a następnie poszerzony na posiedzeniu przez Zamawiającego w wyniku
postanowienia Izby wydanego do protokołu zobowiązującego do udostepnienia/
Podsumowanie.
Zważając na powyższe czynność Zamawiającego, polegająca na
odrzuceniu ofert Odwołującego, z powołaniem na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oparta na
błędnych ustaleniach prawnych oraz wprowadzeniu w procesie wykładni zapisów SIWZ
dodatkowych, niewyrażonych wymogów, narusza ww. przepis, jak również art. 38 ust. 4 Pzp
oraz art. 7 ust. 1 Pzp
3)
W zakresie niezgodnego z Pzp unieważnienia postępowania (stanowisko w zakresie
odwołania na czynność podjętą przez Zamawiającego w części 8 postępowania). Powołany
przez Zamawiającego jako podstawa prawna ww. czynności, przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
sta
nowi podstawę do unieważnienia postępowania, m.in. w sytuacji w której nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezaktualizowanie się ww. okoliczności
uniemo
żliwia skuteczne unieważnienie postępowania, i samo przez się, stanowi odrębne
naruszenie przepisów Pzp.
Zważając na powyższe wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp
w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), obarcza wadliwością
czynność unieważnienia postępowania (wyrok KIO z 22.11.2019 r., KIO 2259/19, KIO
2264/19; wyrok KIO z 05.11.
2019 r., KIO 2102/19, KIO 2136/19). Mając na względzie zakres
niniejszego odwołania, ze względu na wadliwość odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienie postępowania, nastąpiło z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe: Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
w zakresie Części 2 Postępowania (zadania 2):
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej
2.
w zakresie Części 8 Postępowania (zadania 8):
1)
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w Części 8 (zadania 8),
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowienie czynności badania
i oceny ofert, a w jej wyniku wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 04.05.2020 r. wezwał (poprzez swoją platformę zakupową) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.05.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) J. Z. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zwana dalej:
„Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z.” albo „LEKARO” albo „Przystępującym”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie
odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Izba
potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia, oddalając wniosek
Odwołującego (pismo z 19.05.2020 r.) o uznanie mającego miejsce w postępowaniu
zgłoszonego przystąpienia za nieskutecznego, jako dokonanego względem niewłaściwego
postępowania odwoławczego, a w konsekwencji uznanie, że Przystępującemu nie
przysługuje status uczestnika postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 896/20,
a w rezultacie uprawnienia procesowe, w tym do prezentowania stanowisk, w tym
pisemnych. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę okoliczności mające miejsce w sprawie,
na które powołał się Zamawiający w swoich wyjaśnieniach z 01.06.2020 r. przedstawionych
na wezwanie Izby z 13.05.2020 r. przywołując pisma do Izby z 04.05.2020 r., że: „Mając na
uwadze, iż odwołujący się Wykonawca w dniu 27.04.2020 r. przesłał Zamawiającemu
dwukrotnie tę samą kopię odwołania, a Zamawiający dopiero w dniu 30.04.2020 r., po
otrzymaniu z Krajowej Izby Odwoławczej pisma znak UZP/BO/MS/6349/7001/20 dot. KIO
895/20 oraz pisma znak UZP/BO/EK/6350/7003/20 dot. KIO 896/20, powziął informacje, że
odwołujący się Wykonawca złożył dwa odwołania w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym
, informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią wniesionego odwołania
została przekazana (w części) Wykonawcy w dniu 29 kwietnia 2020 r. pismem znak:
DZA.ZOZ.27.9.2020.87.LK oraz pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.86.LK poprzez platformę
zakupową, na której prowadzone jest postępowanie oraz wraz z drugą otrzymaną kopią
odwołania w dniu 04 maja 2020 r. pismem znak: DZA.ZOZ.27.9.2020.89.LK i pismem znak:
DZA.ZOZ.27.9.2020.90.LK poprzez platformę zakupową, na której prowadzone jest
postępowanie.”. W konsekwencji uznając, że wezwanie z 29.04.2020 r. dotyczyło odwołania
o sygn. akt: KIO 895/20, a wezwanie z 04.05.2020 r. dotyczyło odwołania o sygn. akt: KIO
896/20. Jednocześnie, Izba przychyliła się do stanowiska Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowego LEKARO J. Z. wyrażonego w piśmie z 25.05. 2020 r., że: „wszelkie
ewentualne zaniedbania Zamawiającego, polegające m.in. na ewentualnym wprowadzeniu
LEKARO w błąd co do tego, iż oba odwołania Konsorcjum Partner są identyczne,
przekazaniu LEKARO pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. oraz pismem z dnia 4 maja 2020 r.
identycznych wycinków odwołania Konsorcjum Partner, nie może obciążać LEKARO”.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w zadaniu 2 i 8, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia w tych zadaniach.
Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego:
J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka, oddając wniosek
Odwołującego - pismo z 19.05.2020 r. W tym zakresie przedstawiając uzasadnienie we
wcześniejszej części powyżej, analogiczne do przedstawionego w postanowieniu KIO z
09.06.2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 895/20.
Według ustaleń Izby dokonanych na podstawie przesłanej dokumentacji na płytce CD
Zamawiający przekazał kopię odwołania KIO 896/20 Przystępującemu, w następującym
zakresie
: pierwszą stronę tytułową odwołania, drugą stronę, fragment z pierwszym zarzutem,
zał. nr 1 /pełnomocnictwo/, 2 /odpis KRS: a) Partner Sp. z o. o. sp. k., b) Partner Sp. z o. o.,
c) Chemeko - System S
p. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; d) Eneris Ekologiczne
Centrum Utylizacji Sp. z o.o./, 3 /
1.
Potwierdzenie uiszczenia opłaty tytułem wniesienia
odwołania/, 9 /oświadczenie P.P.H.U. Lekaro J. Z. z 04.03.2020 r.,/, 10 /ogłoszenie o
udzieleniu zamówienia opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 30 kwietnia 2019 r., nr 201194-
2019-PL/, 13 /
SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych
(PSZOK)
zlokalizowanych
na
terenie
m.
st.
War
szawy”
nr
DZA.ZOZ.27.13.2020.KB/, 14 /
SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn.
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki
Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr
DZA.ZOZ.27.43.2019.KB/.
Wynika więc z tego, że nie przekazano załącznika: 4/
p
otwierdzenie przesłania kopii
odwołania oraz załączników na adres Zamawiającego/, 5-7 /5. Opinia prawna w przedmiocie
definicji pojęcia „prowadzącego stację przeładunkową” z art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 701)” sporządzona na zlecenie Związku
Pracodawców Gospodarki Odpadami przez prawników Dr K. Z. & Partners Kancelaria
Prawna sp. k. w Poznaniu, 6.
Opinia prawna sporządzona przez Kancelarię Prawną S., D., Z.
i Wspólnicy sp. k., 7. Opinia dr Piotra M. z 24.04.2020 r./, 8 /Umowa z dnia 27 lutego 2020
r. zawarta pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO SYSTEM sp. z o.o. ZZO/, 11
/
komunikat Ministra Środowiska z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie funkcjonowania stacji
przeładunkowych zmieszanych odpadów komunalnych w kontekście przepisów
znowelizowanych ust
awą z dnia 28 listopada 2014 r./ i 12 /Zestawienie tabelaryczne
ukazujące sposób stawiania wymagań przez Zamawiającego w ww. postępowaniach, w
zakresie
„prowadzenia stacji przeładunkowej” oraz „posiadania zezwoleń na zbieranie
odpadów/.
Jednocześnie, Izba podnosi, że Odwołujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa na
wcześniejszym etapie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, więc nie powielał,
jak stwierdził na posiedzeniu, tego w swoim odwołaniu. Zamawiający dokumenty
zastrz
eżone Konsorcjum Partner w toku postępowania o udzielenie zamówienia odtajnił
czynnościami z 26.03.2020 r. oraz 15.04.2020 r. Niniejsze czynności Zamawiającego były
przedmiotem odwołań KIO 743/20 oraz KIO 895/20, które zostały wycofane przez
Konsorcjum
Par
tner,
co
skutkowało
umorzeniem
postępowań
odwoławczych
postanowieniami KIO z 03.06.2020 r. oraz 09.06.2020 r.
Nadto, Konsorcjum Partner uzyskało postanowienie o zabezpieczeniu Sądu
Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 25.04.2020 r. oraz postanowienie
o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 21.05.
2020 r. względem wskazanych w nich pism oraz dokumentów złożonych w toku
postępowania o udzieleniu zamówienia, a objętych w/w czynnościami odtajniającymi
Zamawiającego. Jednocześnie, Konsorcjum Partner stwierdziło na posiedzeniu, że
czynności odtajnienia nie uprawomocniły się, albowiem wycofał oba odwołania z racji
trwającego postępowania przed SO w Warszawie w zakresie zasadności odtajnienia
d
okumentów przez Zamawiającego. Ostatecznie złożył na posiedzeniu odpis pozwu
o zaniechanie z 09.06.2020 r. skierowany do SO w Warszawie
wraz z załącznikami, celem
wykazania, że podjął wszelkie niezbędne kroki celem utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa
Jednocześnie, dodatkowo Konsorcjum Partner pismem z 03.06.2020 r. względem
odwołania o sygn. akt: KIO 896/20 działając na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej:
u.z.n.k. zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące:
1.
modelu organizacyjnego realizacji zamówienia przez Konsorcjum, w tym jego zgodności
z prawem i wymogami Zamawiającego,
2. organizacji logistycz
nej realizacji zamówienia w szczególności przyjmowania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych,
3.
miejsc przyjmowania odpadów i miejsc do których będą one przekazywane, a także miejsc
ich zagospodarowania,
4.
stacji przeładunkowych w których nastąpi przyjęcie odpadów, w szczególności ich
adresów,
5.
instalacji w których nastąpi zagospodarowanie odpadów, w szczególności ich adresów,
6.
podmiotów uprawnionych do dysponowania, sensu largo, stacjami przeładunkowymi,
w tym poszczególnymi z nich, jak również instalacjami, w tym również poszczególnymi
z nich,
7.
sposobu zorganizowania współpracy członków Konsorcjum miedzy sobą (wewnątrz), jak
również z podmiotami trzecimi (na zewnątrz),
8.
rozkładu obowiązków pomiędzy członkami Konsorcjum oraz spełnianej przez
poszczególnych członków konsorcjum roli w zakresie prowadzenia stacji przeładunkowych
oraz instalacji komunalnych, jak również transportu odpadów,
9.
zakresu, warunków i sposobu ukształtowania współpracy pomiędzy członkami
Konsorcjum, w tym wyłącznie pomiędzy niektórymi członkami Konsorcjum,
10.
zakresu, warunków i sposobu ukształtowania współpracy członków oraz Konsorcjum
z podmiotami trzecimi,
11. zakresu
zadań realizowanych przez poszczególnych członków Konsorcjum lub podmioty
trzecie,
12.
uprawnień przysługujących członkom Konsorcjum lub Konsorcjum per se,
13.
zakresu uprawnień wynikających z decyzji/zezwoleń/pozwoleń lub innych aktów
reglamentacyjny
ch, i przysługujących Konsorcjum lub jego członkom,
14.
warunków realizacji uprawnień wynikających z decyzji/zezwoleń/pozwoleń lub innych
aktów reglamentacyjnych, i przysługujących Konsorcjum lub jego członkom,
których nośnikiem jest ww. odwołanie, jak również załączone do niego dokumenty (załączniki
do odwołania):
1.
opinia prawna sporządzona przez Kancelarię Prawną S., D., Z. i Wspólnicy sp. k.,
2. opinia dr P. M. z dnia 24 kwietnia 2020 r.,
3. umowa
z dnia 27 lutego 2020 r. zawarta pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO
SYSTEM sp. z o.o. ZZO,
a także elementy kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego/dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także pisma składane
w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Następnie, przedstawiając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
analogiczne jak przedstawione w toku post
ępowania o udzielnie zamówienia publicznego).
W t
ym samym dniu złożył analogiczne pisma w zakresie odwołań o sygn. akt: KIO 743/20
i KIO 895/20.
W toku posiedzenia
, wobec wniosku Przystępującego z pisma 08.05.2020 r.,
podtrzymanego w piśmie z 25.05.2020 r. oraz na posiedzeniu, Izba zobowiązała
Zamawiającego do przekazania Przystępującemu kopię odwołania KIO 896/20 w szerszym
zakresie, niż uczynił to pierwotnie, tzn. udostępnić zarzuty i żądania zawarte w tym
odwołaniu, aby Przystępujący wiedział, czego dotyczy spór, tj. str. 1, 2, 3 i fragment str. 4 do
uzasadnienia wskazując, że sam Odwołujący na posiedzeniu przyznał, że zarzuty i żądania
zawarte w odwołaniu nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto,
takie stanowisko wynika również z orzecznictwa za wyrokiem KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt:
KIO 1975/14. Zgodnie
z którym: „(…) zastrzeżenie całej treści odwołania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego jest nadmierne i nie odpowiada prawu. Odwołujący może
chronić elementy swojej oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak nie
mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa zarzuty i żądania odwołania, w zakresie podanym
przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego przesłanej wszystkim
wykonawcom. Tym bardziej nieuprawnione było zastrzeżenie okoliczności wskazujących na
wykazanie przez odwołującego przesłanek wymaganych art. 179 ust. 1 Pzp. Kryteria oceny
ofert oraz ceny ofert poszczególnych wykonawców są informacjami dostępnymi publicznie,
odpowiednio
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia oraz informacji podawanych na otwarciu ofert. Nie stanowią również
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego okoliczności, z których wynika zachowanie terminu
ustawowego na wniesienie odwołania.
Izba uznała zatem, że treść odwołania w powołanym
zakresie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego (…)”. Następnie od
podsumowania do końca wraz ze spisem załączników. Należy również udostępnić załącznik
nr 4, 11 i 12
. Jeżeli chodzi o zał. 5-7 i zał. nr 8, w ocenie Izby, ich udostępnienie nie może
mieć miejsca.
Izba zobowiązując Zamawiającego, ale również nie wyłączając jawności rozprawy /co
dodatkowo umożliwiło Przystępującemu przedstawienie swojego stanowiska i odniesienie się
do argumenta
cji stron podczas rozprawy, z zastrzeżeniem przedstawiania na rozprawie
stanowisk
w sposób ogólny, aby nie naruszyć tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
Partner/
działała kierując się art. 9 ust. 2 i 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how
i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym
pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem
/http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0943&from=PL/:
„ 2. Państwa członkowskie zapewniają również, aby właściwe organy sądowe - na należycie
uzasadniony wniosek strony -
mogły zastosować środki szczególne niezbędne do
zachowania poufności wszelkich tajemnic przedsiębiorstwa lub domniemanych tajemnic
przedsiębiorstwa wykorzystywanych lub wzmiankowanych w trakcie postępowania
sądowego dotyczącego bezprawnego pozyskania, wykorzystywania lub ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Państwa członkowskie mogą również umożliwić właściwym organom
sądowym stosowanie takich środków z urzędu.
Środki, o których mowa w akapicie pierwszym, obejmują co najmniej możliwość:
a)
ograniczenia dostępu do wszelkich dokumentów zawierających tajemnice
przedsiębiorstwa lub domniemane tajemnice przedsiębiorstwa przedkładanych przez strony
lub osoby trzecie, w całości lub w części, do ograniczonej liczbie osób;
b) ograniczenia dostępu do rozpraw i posiedzeń, podczas których mogą zostać ujawnione
tajemnice przedsiębiorstwa lub domniemane tajemnice przedsiębiorstwa, oraz do protokołów
lub zapisów z takich rozpraw i posiedzeń, do ograniczonej liczby osób;
c) udostępnienia wszelkim osobom innym niż osoby należące do ograniczonej liczby osób,
o której mowa w lit. a) i b), każdego orzeczenia sądu w wersji nieopatrzonej klauzulą
poufności, z której usunięto lub w której przeredagowano fragmenty zawierające tajemnice
przedsiębiorstwa.
Liczba osób, o której mowa w lit. a) i b) akapitu drugiego, nie może być większa, niż jest to
konie
czne dla zapewnienia zgodności z prawem stron postępowania sądowego do
skutecznego środka prawnego oraz rzetelnego procesu, i obejmuje co najmniej jedną osobę
fizyczną z każdej ze stron oraz prawników lub innych przedstawicieli tych stron postępowania
sądowego.
3. Przy podejmowaniu
decyzji dotyczącej środków, o których mowa w ust. 2, oraz przy
ocenie ich proporcjonalności właściwe organy sądowe uwzględniają potrzebę zapewnienia
prawa do skutecznego środka prawnego i rzetelnego procesu, uprawnione interesy stron i,
w stosownych przypadkach, osób trzecich oraz wszelkie potencjalne szkody dla
którejkolwiek ze stron i, w stosownych przypadkach, dla osób trzecich, wynikające
z przyjęcia lub odrzucenia takich środków.”.
Jednocześnie, wskazując, że przed otwarciem posiedzenia wpłynęły następujące
pisma w zakresie sprawy KIO 896/20:
1) pismo Przystępującego z 08.05.2020 r. zawierające wniosek o zobowiązanie
Zamawiającego do przekazania całości wniesionego odwołania – dotyczył tak sprawy KIO
895/20, jak i KIO 896/20;
2) pismo Przystępującego z 14.05.2020 r. zawierające wniosek o zawieszenie postępowania
o sygn. akt:
KIO 895/20, jak i KIO 896/20
wobec wniesienia własnego odwołania o sygn. akt:
KIO 1006/20 (ostatecznie wniosek o zawieszenie zost
ał wycofany na posiedzeniu z uwagi
na łączne rozpoznanie spraw o sygn. akt: KIO 895/20, KIO 896/20 oraz KIO 1006/20, przy
czym odwołanie o sygn. akt: KIO 895/20 oraz KIO 1006/20 zostały wycofane i wydano
postanowienia o umorzeniu);
3) pismo Odwołującego z 19.05.2020 r. stanowiące odpowiedź na pisma Przystępującego na
zgłoszone przystąpienie oraz na pismo z 14.05.2020 r.;
4) pismo Przystępującego z 25.05.2020 r. odnoszące się do pisma Odwołującego
i podtrzymujące zgłoszone wcześniej wnioski oraz wskazujące że będzie wnosił także
o odroczenie rozprawy.
Dalsze pisma w sprawie:
1) wezwanie KIO z 13.05.2020 r. na podstawie postanowienia KIO z 12.05.2020 r.
skierowane do Zamawiającego oraz Odwołującego w zakresie udzielenia szczegółowej
i wyczerpującej informacji dotyczyło tak KIO 895/20, jak i KIO 896/20 – wysłane w kontekście
pisma Przystępującego z 08.05.2020 r.;
2)
odpowiedź Zamawiającego z 01.06.2020 r. wraz z załącznikami w formie elektronicznej
(m.in. wyciągi z postanowień o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie, XVI
Wydział Gospodarczy z 25.04.2020 r. oraz o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego
w Warszawie, XVI Wydział Gospodarczy z 21.05.2020 r.);
3)
odpowiedź Odwołującego z 03.06.2020 r. zawierającej także oświadczenie o wycofaniu
odwołania o sygn. akt: KIO 895/20, zastrzegające także tajemnice przedsiębiorstwa
w zakresie swojej treści;
4) trzy
pisma Odwołującego z 03.06.2020 r. zastrzegające tajemnice przedsiębiorstwa
w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 743/20 (wycofane), KIO 895/20 (wycofane) oraz KIO
896/20.
Nadto, Izba
podzieliła i zastosowała w przedmiotowej sprawie stanowisko, co do
sposobu sfomułowania uzasadnienia w sprawach dotyczących informacji będących
tajemnicą przedsiębiorstwa, wyrażone w wyroku KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO
1975/14
, że: „Formułując uzasadnienie Izba stanęła przed dylematem dotyczącym
sformułowania uzasadnienia wynikającym z zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
merytorycznej treści odwołania, kluczowych dla rozstrzygnięcia zarzutów dokumentów
i oświadczeń oraz wyłączenia jawności rozprawy. Mając wzgląd na okoliczności sprawy, Izba
rozważyła sformułowanie uzasadnienia orzeczenia w sposób szczegółowy z podaniem
wprost ustaleń faktycznych wynikających z zastrzeżonej treści oferty i wyjaśnień
odwołującego. Konsekwencją takiego działania byłoby zastrzeżenie uzasadnienia, co
najmniej w części zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego, a zatem w okolicznościach sporu praktycznie w całości. Uzasadnienie takie
otrzymałyby wyłącznie strony, z pominięciem przystępującego, mimo posiadania przez niego
statusu uczestnika postępowania. Drugą możliwością było sporządzenie uzasadnienia, które
otrzymałyby zarówno strony, jak i przystępujący. Takie uzasadnienie musiałoby być
sformułowane w sposób bardziej ogólny przede wszystkim w warstwie ustaleń faktycznych
w celu poszanowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Izba w składzie rozpoznającym badane odwołanie opowiada się za drugą możliwością.
Przesądzające znaczenie ma bowiem to, że orzeczenie Izby dotyczy sytuacji prawnej
wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym - zamawiającego,
którego czynność podlega ocenie, odwołującego, który czynność tę kwestionuje oraz
przystępującego, którego oferta skutkiem uwzględnienia odwołania nie mogłaby być uznania
za najkorzystniejszą. Skoro zatem wyrok dotyczy praw wszystkich uczestników
postępowania odwoławczego, to również uzasadnienie powinno być dla nich jednakowe.
Istotne jest bowiem, aby w razie wniesienia skargi, żaden z uczestników sporu,
w szczególności przystępujący, nie został całkowicie pozbawiony możliwości oceny
rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym oraz obrony swoich praw w czasie
postępowania przed Sądem Okręgowym.
Takie sformułowanie uzasadnienia pozwala na zachowanie większej spójności
z ustnymi motywami rozstrzygnięcia podawanymi na jawnym posiedzeniu, na którym
następuje ogłoszenie orzeczenia.
Kierując się tymi racjami Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka
sama dl
a wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym, jednak
z poszanowaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.”
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD.
W tym także pismo Zamawiającego z 17.06.2020 r., jak i uzupełnienie dokumentacji
przesłane pismem z 18.06.2020 r. wraz z dołączoną płytką CD (zawiera pismo
Zamawiającego z 10.06.2020 r. skierowane do Odwołującego w zakresie dalszych
wątpliwości co do umowy współpracy i umowy konsorcjum – obie z 27.02.2020 r.).
Podobnie, Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również złożone wraz
z odwołaniem przez Odwołującego:
1.
oświadczenie P.P.H.U. Lekaro J. Z. z dnia 4 marca 2020 r.,
2.
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 30 kwietnia 2019
r., nr 201194-2019-PL,
3.
komunikat Ministra Środowiska z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie funkcjonowania stacji
przeładunkowych zmieszanych odpadów komunalnych w kontekście przepisów
znowelizowanych ustawą z dnia 28 listopada 2014 r.,
4. z
estawienie tabelaryczne ukazujące sposób stawiania wymagań przez Zamawiającego
w
ww. postępowaniach, w zakresie „prowadzenia stacji przeładunkowej” oraz „posiadania
zezwoleń na zbieranie odpadów,
5.
SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
(PSZOK) zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.13.2020.KB,
16.
SIWZ sporządzone na potrzeby postępowania pn. „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
(PSZOK) zlokalizo
wanych na terenie m. st. Warszawy” nr DZA.ZOZ.27.43.2019.KB.
Izba
nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych wraz z odwołaniem przez
Odwołującego – stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa:
1. Opinii prawnej
w przedmiocie definicji pojęcia „prowadzącego stację przeładunkową”
z art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 701)”
sporządzonej na zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami przez prawników Dr
K. Z. & Partners Kancelaria Prawna sp. k. w Poznaniu,
2. Opinii prawnej
sporządzonej przez Kancelarię Prawną S., D., Z. i Wspólnicy sp. k.,
3. Opinii dr P. M. z dnia 24 kwietnia 2020 r.,
4. Umowy z dnia 27 lutego 2020 r. zawartej
pomiędzy Partner sp. z o.o. sp. k. a CHEMEKO
SYSTEM sp. z o.o. ZZO,
Niniejsze
opinie oraz umowa współpracy zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz w piśmie
Odwołującego z 03.06.2020 r. Izba nie włączyła ich na poczet materiału dowodowego z racji
braku możliwości odniesienia się do nich przez Przystępującego, z uwagi na zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dodatkowo, abstrahując od podanej powyżej kluczowej okoliczności, Izba przypomina
za
judykaturą, że mają one także w dużej mierze charakter opinii prywatnych, które jednakże
nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią
biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd
(uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być
traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego)
sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu
z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekw
encji stwierdzając, że niniejsze opinie
prywatne, w takich okolicznościach sprawy, stanowią stanowisko strony, stanowią one
jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd,
nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej
twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być
podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej.
W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za
podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być
nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR
121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16).
Podobnie, Izba
nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez
Odwołującego:
informacji o wyborze oferty z 13.05.2020 r. dokonanej przez Zakład Gospodarki
Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie;
opinii prawnej z 29.04.2020 r. w przedmiocie pojęcia „prowadzącego stacje
przeładunkowa”.
W tym zakresie uznając, względem pierwszego dokumentu, że brak załączenia opisu
przedmiotu zamówienia, jak również postanowień SIWZ dyskwalifikuje niniejszy dowód oraz
jego adekwatność w zakresie przedmiotu sporu, nie pozwalając w sposób miarodajny
dokonać jego analizy.
Odnośnie, zaś złożonej opinii, Izba ponawia dodatkową argumentację dotyczącą
charakteru składanych opinii prywatnych przedstawioną wcześniej powyżej.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) odpis pozwu o zaniechanie z 09.06.2020 r. skierowany do SO w Warszawie wraz
z załącznikami w tym kopie umowy konsorcjum z 27.02.2020 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, w tym odpowiedź na odwołanie złożoną na
posiedzeniu przez Zamawiającego (stanowiącą tajemnice przedsiębiorstwa), stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie
ofert Odwołującego, których treści w pełni odpowiadają treści SIWZ a dodatkowo podjęcie
wskazanej czynności w oparciu o niewyrażone w SIWZ wymogi/mierniki, ustanowione przez
Zamawiającego w sposób arbitralny na etapie badania i oceny ofert a zastosowane
wyłącznie względem Odwołującego.
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 25 ust. 2 oraz art. 41 b ustawy z dnia 14 grudnia 2012r.
o odpadach
poprzez niezasadne odrzucenie ofert Odwołującego, co nastąpiło na skutek
przyjęcia, iż prowadzącym stację przeładunkową odpadów może być tylko podmiot
posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów, co nie wynika z przywołanych przepisów
ustawy o odpadach, a nadto Zamawiający wymóg posiadania zezwoleń na zbieranie (o ile
powstanie konieczność ich posiadania) będzie weryfikował dopiero na etapie realizacji
umowy - zgodnie z zapisami SIWZ.
3) art. 23 ust. 6 Pzp poprzez wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert dodatkowych,
niewynikających z SIWZ warunków realizacji zamówienia w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, poprzez przyjęcie, że zezwolenie na zbieranie
odpadów winien posiadać ten członek tzw. konsorcjum, który prowadzi punkt przeładunkowy
odpadów.
4) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez bezpodstawne, a co najmniej przedwczesne,
unieważnienie postępowania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi podstawę
unieważnienia postępowania, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Niezgodne z przepisami Pzp
odrzucenie ofert Odwołującego (vide pkt 1) nie stanowi
okoliczności faktycznej aktualizującej przesłankę wyrażoną w art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Skład orzekający
Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów
w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był
odmienna między stronami.
Izba z uwagi na przyjętą formułę uzasadnienia przedstawiała dodatkowe okoliczności
sprawy które zaistniały w sposób wskazany poniżej.
W dniu 03.03.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi w piśmie z dniu
12.03.2020 r. Odwołujący zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa złożonego jako załącznik
oświadczenia z 13.03.2020 r. potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów
objętych przedmiotem zamówienia – dotyczyło zadania 2 i 8. Zamawiający wobec
otrzymanego oświadczenia wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
pismem z 24.03.2020 r. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z 25.03.2020 r.
oraz nowe oświadczenia z 25.03.2020 r. potwierdzające miejsce zagospodarowania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający pismem z 26.03.2020 r. odtajnił
oświadczenie z 13.03.2020 r. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie o sygn. akt: KIO
743/20, które wycofał 01.06.2020 r., co skutkowało umorzeniem postępowania
odwoławczego – postanowieniem KIO z 03.06.2020 r.
W dniu 26.03.2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
w zakresie oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiot
em zamówienia. Pismem z 30.03.2020 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi wraz
załącznikami i przedstawił m.in. nowe oświadczenia z 30.03.2020 r. potwierdzające miejsce
zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, decyzje administracyjne
oraz umowę współpracy z 27.02.2020 r. Pismem z 06.04.2020 r. Odwołujący uzupełnił swoją
wcześniejszą swoją odpowiedź o opinie prawną prawników Dr K. Z. & Partners Kancelaria
Prawna sp. k. w Poznaniu. Pismem z 08.04.2020 r. (data pisma z 06.04.2020 r.) Odw
ołujący
ponownie
uzupełnił swoją wcześniejszą swoją odpowiedź o opinie Kancelarii Prawnej S., D.,
Z.
i Wspólnicy sp. k.
Zamawiający pismem z 15.04.2020 r. odtajnił pismo z 30.03.2020 r,
pisma z 06.04.2020 r., oświadczenie z 30.03.2020 r., decyzje administracyjne oraz
otrzymane opinie prane za wyjątkiem niewielkiego fragmentu drugiej z nich. Podtrzymał
tajemnice przedsiębiorstwa względem umowy współpracy z 27.02.2020 r. Od tej czynności
Odwołujący wniósł odwołanie o sygn. akt: KIO 895/20, które wycofał 03.06.2020 r., po tym
jak w skutek postępowania wyjaśniającego potwierdziło się, że przesłał dwa razy tą samą
kopie
odwołania, tzn. nie przekazał kopii odwołania o sygn. akt: KIO 895/20, co skutkowało
umorzeniem postępowania odwoławczego – postanowieniem KIO z 09.06.2020 r.
Jednocześnie, Zamawiający w dniu 15.04.2020 r. odrzucił także ofertę Odwołującego
w zadaniu 2 i 8
dokonując oceny merytorycznej złożonych w sposób wskazany powyżej
oświadczeń i dokumentów, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, co skutkowało
unieważnieniem zadania 8. Poinformował także w zakresie zadania 2 Przystępującego
o odrzuceniu oferty Odwołującego, zaś w zakresie zadania 8 o unieważnieniu postępowania
w tym zadaniu.
W pkt 5 Cz. II SIWZ
– Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił
maksymalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania dla
poszczególnych zadań, w tym zadania 2 (91 300 Mg) i 8 (78 400 Mg), a w pkt 24 minimalna
ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania dla poszczególnych zadań, w tym
zadania 2 (64 000 Mg) i 8 (55 000 Mg).
Nadto, zgodnie z pkt 16 Cz. II SIWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia: „Wykonawca
zobowiązany jest do posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających
możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. Wymagany
punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa
mazowieckie
go. Odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego wyznaczonego
przez Wykonawcę w przypadku:
a) gdy instalacje wskazane
w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami
a
dministracyjnymi województwa mazowieckiego,
b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny
uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów,
c) zmiany instalacji o której mowa w pkt 18”.
Zmianę instalacje reguluje pkt 18
Cz. II SIWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia: „Po
zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji do przetwarzania
wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym
miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji przez
Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej
instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku
odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego, o którym mowa w pkt 16 przez okres
30 dni od dnia akceptacji instalacji (dotyczy tylko instalacji w obrębie województwa
mazowieckiego). Wskazany okres może ulec zmianie o czym Zamawiający poinformuje
Wykonawcę pisemnie.”.
Przy czym, w pkt 4.12. SIWZ
– Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców stwierdził, że:
„Zamawiający wprowadza zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania
przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie posiadania i prowadzenia
przez Wykonawcę punktu przeładunkowego, o którym mowa w § 2 ust 8. Umowy”.
Wymagał także w ramach - Wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających,
że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: (pkt 7.3.2
SIWZ
– Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców) złożenia - Oświadczenia potwierdzającego
miejsce zagospodarowania odpadów wg. wzoru określonego w załączniku nr 2 do SIWZ. (pkt
7.3.2.1. SIWZ
– Cz. I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców).
Nadto, w istotnych postanowieniach umowy - Cz. V SIWZ
(§ 1 ust. 3) stwierdził, że:
„Wykonawca, przez cały okres realizacji Umowy, zobowiązany jest do posiadania uprawnień,
niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego i w terminie przez niego wskazanym,
zobowiązany jest do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień
niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”.
Dodatkowo Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania – pismem z 20.02.2020 r.,
gdzie stwierdził: „Pytanie 3:
Pkt 16 OPZ „Wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach
administracyjnych województwa mazowieckiego. Odpady będą dostarczane do punktu
przeładunkowego wyznaczonego przez Wykonawcę w przypadku:
a) gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami
administracyjnymi województwa mazowieckiego,
b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny
uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów,
c) zmiany instalacji, o której mowa w pkt 18.”
Dlaczego Zamawiający nie dopuszcza korzystanie z punktu przeładunkowego
w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce
zagospodarowania opadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się
w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego? Czy operatorzy świadczący
usługę odbioru odpadów będą musieli transportować odpady do wskazanych instalacji?
Odpowiedź 3:
Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany do korzystania
z punktu/punktów przeładunkowych w określonych sytuacjach wymienionych w pkt 16 OPZ
lit. a) do c). Jednocześnie Zamawiający nie wyklucza możliwości korzystania
z punktu/punktów przeładunkowych w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu
potwierdzającym miejsce zagospodarowania opadów objętych przedmiotem zamówienia
będą znajdowały się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Ustalenia
w tym zakresie (ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych
instalacji i/lub punktów przeładunkowych), zgodnie z treścią pkt 17 OPZ zostaną uzgodnione
w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. Postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego dotyczy zagospodarowania odpadów pochodzących z terenu Miasta
stołecznego Warszawy i nie obejmuje swoim przedmiotem odbioru odpadów, zatem pytanie
Wykonawcy „Czy operatorzy świadczący usługę odbioru odpadów będą musieli
tran
sportować odpady do wskazanych instalacji?” jest bezprzedmiotowe. (…)
Pytanie 5:
§ 2 ust. 6 Istotne postanowienia umowy: „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza
możliwość zmiany instalacji do przetwarzania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym
do oferty
oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod
warunkiem akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim
uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia
kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu
przeładunkowego, o którym mowa w pkt 16 przez okres 30 dni od dnia akceptacji instalacji
(dotyczy tylko instalacji w obrębie województwa mazowieckiego). Wskazany okres może ulec
zmianie o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie.” Prosimy o informację,
dlaczego odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego jedynie przez okres 30 dni
od dnia akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego? Dlaczego zmiana instalacji do
przetwarzania dotyczy wyłącznie instalacji w granicach województwa mazowieckiego?
Odpowiedź 5:
Zamawiający wyjaśnia, iż wskazany okres 30 dni odnosi się do przypadku, gdy nowa
instalacja do przetwarzania wskazana przez Wykonawcę będzie znajdować się w granicach
administracyjnych w
ojewództwa mazowieckiego. W przypadku instalacji poza granicami
administracyjnymi województwa, zgodnie z pkt 16 lit. a) OPZ odpady będą dostarczane do
punktu/punktów przeładunkowych przez cały okres realizacji. Zamawiający wyjaśnia, iż
zmiana instalacji, d
otyczy zarówno instalacji w granicach województwa mazowieckiego jak
i poza granicami.”.
Dalsze odniesienie
do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach
rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów w odwołaniu przez
Odwołującego uznała, że istnieje konieczność ich łącznego rozpoznania, w konsekwencji
stwierdzając, iż podlegają one oddaleniu.
W pierwszej kolejności konieczne jest wskazanie, że Zamawiający w SIWZ wyraźnie
wyłączył w pkt 16 Cz. II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia możliwość aby posiadaczem
punktów przeładunkowych był podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości (art.
23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach).
Wymagał bowiem, aby punkty przeładunkowe spełniały
wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. W konsekwencji członek
konsorcjum
prowadzący instalacje komunalną lub do bioodpadów nie mógł być
prowadzącym punkty przeładunkowe. Powyższy wymóg był bezsporny i wiążący oraz nie był
kwestionowany na etapie SIWZ.
W ocenie Izby, prowadzenie punktów przeładunkowych jest równoznaczne
z prowadzeniem, czy też wykonywaniem czynności składających się na zbieranie odpadów
m.in. magazynowanie i wymaga zezwolenia zgodnie z art. 41 b ust.1 (Gospodarowanie
odpadami, polegające na zbieraniu odpadów niebezpiecznych, odzysku odpadów przez
wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych, zbieraniu lub przetwarzaniu odpadów
komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych,
wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie
odpadów, pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub
przetwarzanie odpadów lub pozwolenia zintegrowanego uwzględniającego zbieranie lub
przetwarzanie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem,
użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów
gospodarujący odpadami) w związku z art. 25 ust. 2 (Magazynowanie odpadów odbywa się
na terenie, do którego posiadacz odpadów ma tytuł prawny) i 3 (Magazynowanie odpadów
jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów)
ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach przez - zbieranie
odpadów - rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc
przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru
i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Zaś w art. 3 ust.1 pkt 5 ustawy
o odpadach, przez
magazynowaniu odpadów - rozumie się przez to czasowe
przechowywan
ie odpadów obejmujące:
a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę,
b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów,
c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. W ocenie, Izby
w konsekwencji magazyno
wanie odpadów jest nieodłącznym elementem zbierania odpadów.
Nadto
, magazynowanie może odbywać się na terenie do którego posiadacz odpadów
ma tytuł prawny, a zgodnie z decyzjami administracyjnymi przedłożonymi przez
Odwołującego w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, tytuł prawny ma
tylko jeden z członków konsorcjum Partner, nie inni jego członkowie, ani całe konsorcjum.
Należy także przyjąć stanowisko, że nie ma możliwości występowania „kilku”
prowadzących tę samą stacje przeładunkową, czy też jej prowadzenie bez zbierania
odpadów, czyli bez zezwolenia.
Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że umowa konsorcjum (została
przekazana przez Odwołującego jako załącznik wraz z pozwem o zaniechanie z 09.06.
2020 r.) nie od
nosi się do umowy współpracy (której Izba jako dowód nie dopuściła, z racji
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego /
nie objęta odtajnieniem Zamawiającego z 15.04.2020 r./ i braku możliwości
odni
esienia się przez Przystępującego), co jest tym bardziej zastanawiające, że obie noszą
datę 27.02.2020 r. W tym zakresie, w ramach uzupełnienia dokumentacji na płytce CD,
Zamawiający przedstawił przed rozprawa pismo z 10.06.2020 r., gdzie wnosił do
Odwołującego, bez odzewu, o wyjaśnienie szeregu kwestii i niespójności oraz braku
wzajemnego odniesienia się tych umów.
Nadto, sam Odw
ołujący na rozprawie przyznał, że w razie zaistnienia okoliczności
związanych z odpowiedzialnością administracyjną lub karną, taki podmiot poniesie
odpowiedzialność z tym związaną. Wydaje się że takie twierdzenie może nawet dawać
asumpt, czego Izba nie przesądza, do tezy, że Odwołujący mógł dokonać określonych
założeń na przyszłość, godząc się na zaistnienie takich okoliczności. Nie przesadzając tego
obecnie, nie jest to element
świadczący na korzyść zarzutów Odwołującego i jego twierdzeń
że zakres obowiązków pomiędzy podmiotami tworzącymi konsorcjum został tak ściśle
rozgraniczony, iż podmiot nie mający stosownego zezwolenia nie będzie wykonywał
czynności, które warunkowane są takim zezwoleniem.
W efekcie, Izba nie dała wiary zapewnieniom Odwołującego. W jej ocenie,
egzekwowanie w praktyce takiego prowadzenia równoczesnego punktów przeładunkowych,
aby podmiot czy podmioty posiadający określone instalację z art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy
o odpadach, nie zbierał lub nie zbierały odpadów np. poprzez ich magazynowanie, ale
jedynie przeładowywał, w kontekście Komunikatu Ministerstwa Środowiska, z uwagi
chociażby na skale zadania 2 i 8 (wielkości zostały przywołane w ustaleniach) jest co
najmniej wątpliwe. Stąd sama konstrukcja Wykonawcy Konsorcjum Partner stworzona,
w ocenie Izby, stricte na potrzeby spełnienia wymogów SIWZ nie ma rzetelnego
i wiarygodnego umocowania w praktyce, jak i w złożonych dowodach (które Izba nie
dopuściła z racji braku możliwości odniesienia się do nich Przystępującego). Trudno bowiem
założyć, że takie konsorcjum nie będzie naruszać postanowień SIWZ, czy też przepisów
ustawy o odpadach w praktyce
. Podział obowiązków, który jakoby to reguluje (w dowodzie
niedopuszczonym
) nie rozstrzyga, kto w rzeczywistości miałby egzekwować i kontrolować
tego rodzaju ustalenia, abstrahując od innych wątpliwości wyrażonych przez Zamawiającego
w piśmie z 10.06.2020 r. Nadto, Odwołujący nie odnosił się do tej kwestii na rozprawie.
Zamawiający nie może akceptować i brać pośrednio odpowiedzialność, czy też
współodpowiedzialność za pewnego rodzaju stan rzeczy, z racji chociażby na wskazane
wyżej okoliczności. Miał więc prawo nie zgodzić się na przyjęte rozwiązanie na obecnym
etapie postępowania. Kwestia ewentualnego uzyskania zezwolenia post factum,
świadczyłoby o tym, że jeden podmiot ma określone zezwolenie od razu, a drugi może je
uzyska jeśli będzie taka potrzeba, co narusza równe traktowanie i uczciwą konkurencje.
Względem kwestii posiadania określonego zezwolenia przez konsorcjum i braku tego
wymogu w SIWZ. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że taki wymóg, czy też obowiązek
jest obligatoryjny niezależnie od opisu. Przy czym, skoro Zamawiający wymagał takiego
zezwolenia od Wykonawcy przez cały czas realizacji (§ 1 ust. 3
-
istotnych postanowieniach
umowy - Cz. V SIWZ)
, to tym bardziej muszą je mieć na etapie składnia ofert, gdyż mamy do
czynienia z czynnościami ściśle reglamentowanymi. Izba z racji niedopuszczenia dowodów
do których nie mógł odnieść się Przystępujący, braku jasnych zasad egzekwowania takiego
podziału obowiązków w praktyce przez członków konsorcjum nie mogła uznać argumentacji
Odwołującego.
Wskazuje
my, że punkty przeładunkowe mają określony status i umiejscowienie pod
danym adresem wskazanym w decyzjach administracyjnych, i są one punktami
przeładunkowymi określonego podmiotu, współtworzącego konsorcjum, nie można je
współdzielić z innym podmiotem, czy też podmiotami, z uwagi na okoliczności przywołane
wcześniej /prowadzący stację przeładunkową prowadzi zatem zbieranie odpadów, a miejsce
zbierania odpadów jest wyznaczane w zezwoleniu na zbieranie odpadów - art. 43 ust. 1 pkt 3
ustawy o odpadach/.
Ten podmiot nie jest podmiotem prowadzącym instalacje komunalne
lub bioodpadów, lecz podmiotem który realizuje zbieranie odpadów jako podmiot odbierający
odpady, czyli z art. 24 ust.10 pkt 1 ustawy o odpadach. Z kolei
inni członkowie lub członek
konsorcjum to podmioty lub podmiot prowadzący instalacje komunalną lub bioodpadów, lecz
nie
mogą lub nie może zbierać odpadów bo nie mają lub nie ma zezwolenia.
Odnośnie zestawień SIWZ, samych załączonych do odwołania SIWZ z innych
post
ępowań, to wskazane specyfikacje tylko pozornie dotyczą podobnego przedmiotu
zamówienia, gdyż de facto ten przedmiot jest odmienny /zagospodarowanie odpadów
z PSOK-
u), a ich zestawienie miało na celu wyeksponowanie tez Odwołującego.
Izba
podkreśla, że stanowisko niniejsze i okoliczności podnoszone przez
Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty z 15.04.2020 r. oraz na rozprawie mieszczą
się we wskazanych w odrzuceniu oferty przesłankach tak SIWZ, jak i przywołanych
przepi
sach szczególnych wskazanych w SIWZ.
Należy również przypomnieć, że kwestia łączenia potencjału w ramach konsorcjum
w taki sposób, jak ma to miejsce u Odwołującego jest warunkowane tym m.in., czy każdy
z elementów składających się na przedmiot zamówienia wymaga posiadania uprawnień.
Wymagania stawiane wykonawcom składającym oferty wspólne, winny więc być
każdorazowo kształtowane przy uwzględnieniu charakteru przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowych okoliczn
ościach, w ocenie Izby, taka konstrukcja, jak u Odwołującego,
jest zważywszy na przedmiot zamówienia i okoliczności wskazane wcześniej
niewystarczająca i takiego zezwolenia nie może posiadać tylko jeden członek konsorcjum,
aby spełnić wymogi pkt 16 SIWZ i przepisów szczególnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosz
tach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposob
u pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodni
e z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 593/20 z dnia 2020-06-22
- Sygn. akt KIO 584/20 z dnia 2020-06-22
