rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 901/20
KIO 901/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez
wykonawcę GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z sie-
dzibą w Warszawie, Aleja Armii Ludowej 26, 00-609 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez
wykonawcę GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z sie-
dzibą w Warszawie, Aleja Armii Ludowej 26, 00-609 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna
DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Aleja Armii Ludowej 26,
00-609 Warszawa
i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRIFFIN GROUP
Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Aleja
Armii Ludowej 26, 00-609 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 901/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa wszczął
postępowanie na dostawy w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą »Dostawa
wielozadaniowych pojazdów Wojsk Specjalnych«.
31.05.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu (dalej ogłoszenie)
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2019/S 104-254246.
Pos
tępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp.
16.04.2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę GRIFFIN
GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie zdolności technicznej i zawodowej – art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z sekcją III.2.3
ogłoszenia.
27.04.2020 r. wykonawca
– GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na:
1)
czynność z 16.04.2020 r. wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w pos-
tępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp (zdolność techniczna i za-
wodowa), określonego w sekcji III 2.3 ogłoszenia;
2)
czynności zamawiającego prowadzące do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na fakt postępowania niezgodnego z za-
sadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, a polegającego na pierwotnym
dopuszczeniu możliwości realizacji zamówienia przez podmioty mające siedzibę
w Szwajcarii i następnie uznaniu, że jednak te podmioty przedmiotowego
zamówienia realizować nie mogą czego dowodem jest treść wezwania z 16.04.2020
r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 26 ust. 3 Pzp przez nieuprawnione żądanie złożenia przez odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczycącego zdolności technicznej i zawodowej, jako warunku określonego
w sekcji III 2.3 ogłoszenia z uwagi na fakt, że złożone przez odwołującego
do
kumenty wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
potwierdza
ły spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a podwykonawca, na
którego zasoby powołał się odwołujący zgodnie z przepisami prawa unijnego na
podstawie zawartej umowy międzynarodowej przez Unię Europejską (dalej UE)
z Konfederacją Szwajcarską (dalej Szwajcaria) ma możliwość dostępu do informacji
niejawnych państw członkowskich UE, co prowadzi do tego, że odwołujący mógł
skutecznie powołać się na zasoby podwykonawcy i wskazać go jako podwykonawcę
w rozpoznawanym postępowaniu, a wezwanie z 16.04.2020 r. należy uznać za
bezprzedmiotowe;
2)
art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zakomunikowania odwołującemu w sposób
wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
które uzasadniły niemożliwość przekazania informacji niejawnych podmiotowi ze
Szwajcarii w oparciu o treść umowy międzynarodowej zawartej pomiędzy UE
a Szwajcarią w zakresie wymiany informacji niejawnych, a jedyne lakoniczne
stwierdzenie, że „właściwe organy” stwierdziły tę okoliczność;
ewentualnie, z ostrożności odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niekonkurencyjny oraz nieprzejrzysty z uwagi na fakt, że zamawiający
dopuszczał udział w postępowaniu wykonawców mających siedzibę w Szwajcarii, co
spowodowało wprowadzenie wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd,
polegający na uznaniu przez wykonawców ze Szwajcarii, że skoro w postępowaniu
mogą uczestniczyć wykonawcy ze Szwajcarii, to tym bardziej można powołać się na
zasoby takich podmiotów i wskazać je jako podwykonawców biorących udział w re-
alizacji zamówienia, gdyż spełniają wszystkie wymagania prawne i faktyczne do
skutecznego uczestniczenia w
postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do
obowiązku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego do
złożenia dokumentów dokonanej pismem z 16.04.2020 r.;
2)
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu naruszenia określonych w pkt 1 i 2
nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust, 1
pkt 7 Pzp;
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów załączonego do odwołania, a w przypadku
odbycia rozprawy z udziałem stron na podstawie spisu kosztów, który zostanie
złożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Argumentacja odwołującego
31.05.2019 r. ukazało się ogłoszenie w DUUE.
24.06.2019 r. zamawiający zmienił w ogłoszeniu termin składania wniosków o do-
puszczenie do udziału w postępowaniu.
26.08.2019 r. zamawiający zezwolił na ubieganie się o udział w postępowaniu
wykonawcom, którzy mają siedzibę w Australii.
11.09.2019 r. zezwolił na ubieganie się o udział w postępowaniu wykonawcom, którzy
mają siedzibę w Szwajcarii.
04.10.2019 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
16.04.2020 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego wezwanie z 16.04.2020 r. do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o któ-
rym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp (zdolność techniczna i zawodowa), określonych w sek-
cji III.2.3 ogłoszenia.
Z treści wezwania wynika, że zamawiający uznał, że dokumenty przedstawione przez
odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
potwierdzają spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej z uwagi na fakt, że
podmiot General Dynamics European Land Systems
– Mowag GmbH, którego działalność
zarejestrowana jest w Szwajcarii (dalej podmiot G)
, na którego zasoby powołuje się
odwołujący w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może brać udziału
w postępowaniu jako podwykonawca, ponieważ brak jest podstawy prawnej do
przekazywania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” do Szwajcarii.
W konsekwencji prowadzi to
do niemożliwości wykazywania się zasobem podmiotu G
w postępowaniu przez odwołującego. Sam zamawiający dokonując 11.09.2019 r. modyfikacji
treści ogłoszenia dopuścił udział w postępowaniu wykonawców, którzy mają siedzibę
w Szwajcarii, czym
zamawiający dał asumpt podmiotom zainteresowanym wzięciem udziału
w postępowaniu z tego kraju do twierdzenia, że spełniają wszelkie wymagania prawne do
ubiegania się o realizację rozpoznawanego zamówienia. To samo analogicznie dotyczyło
możliwości wskazywania jako podwykonawcy podmiotu ze Szwajcarii. Dopiero na etapie
wezwania do
złożenia dokumentów z 16.04.2020 r. zamawiający poinformował
odwołującego, że jednak podmioty ze Szwajcarii zdaniem zamawiającego nie mogą brać
udziału w postępowaniu, gdyż brak jest podstawy prawnej do przekazywania do Szwajcarii
informacji niejawnych. W
skazało to na wadliwość postępowania zamawiającego.
Analizując otrzymane dokumenty odwołujący wnosi odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wezwaniu odwołującego pismem z 16.04.2020 r. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego
w sekcji III 2.3 ogłoszenia o zamówieniu na podstawie art. 26 ust, 3 Pzp. Ponadto w razie
niepodzielania zasadności odwołania w powyższym zakresie odwołujący zarzuca
zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z art. 7 ust. 1 Pzp,
gdyż treść ogłoszenia wraz z dokonywanymi zmianami wprowadziła wykonawców biorących
udział w postępowaniu w błąd, co do możliwości złożenia skutecznego wniosku o do-
puszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie oferty.
C
zynności wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp powodują brak możliwości dalszego brania
udziału odwołującego w postępowaniu, a w konsekwencji brak możliwości złożenia w nas-
tępnym etapie oferty i jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowód na
poparcie przytoczonych okoliczności
Odwołujący zachował wszystkie przewidziane prawem terminy i dokonał czynności
koniecznych do wniesienia odwołania, bo w terminie 10 dni od dnia otrzymania wezwanie
z
16.04.2020 r. do złożenie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, składa odwołanie.
Odwołujący także zaznacza, że w zakresie zarzutu ewentualnego wiedzę odnośnie
niemożliwości udziału w postępowaniu wykonawców lub podwykonawców, które mają
zarejestrowa
ną siedzibę w Szwajcarii, uzyskał również dopiero w momencie otrzymania ww.
wezwania, gdyż do tej pory zamawiający dopuszczał możliwość udziału podmiotów ze
Szwajcarii w tym zamówieniu, a wcześniej nie zmodyfikował swojego stanowiska.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Nie można mieć wątpliwości, że działanie
zamawiającego narusza przepisy Pzp i w konsekwencji uniemożliwia odwołującemu złożenie
najkorzystniejszej of
erty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Interes wyraża się w tym, że
dokonanie czynności związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie
postępowania warunkują nie tylko prawidłowość w zakresie stosowania przepisów Pzp przez
zamawiającego, ale przede wszystkim dają odwołującemu realną szansę uzyskania
przedmiotowego zamówienia i wzięcia udziału w dalszym etapie postępowania.
1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
Zamawiający 28.05.2019 r. przekazał ogłoszenie, którego przedmiotem jest dostawa
wielozadaniowych pojazdów Wojsk Specjalnych, Urzędowi Publikacji UE.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 31.05.2019 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
24.06.2019 r. zamawiający zmienił ogłoszenie przez zmianę terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 5.07.2019 r. na 30.08.2019 r.
Kolejna zmiana ogłoszenia nastąpiła 26.08.2019 r. Zamawiający oprócz udziału państw,
o których mowach w art. 131d ust. 1 Pzp, zezwolił na ubieganie się o zamówienie
wykonawcom, którzy mają swoją siedzibę w Australii.
11.09.2019 r. została w Dzienniku Urzędowym UE opublikowana następna zmiana
ogłoszenia. Zamawiający zmienił sekcję III.1.4.1 ogłoszenia przez dodanie możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotom posiadającym siedzibę w Szwajcarii oraz
zmienił termin składania wniosków na 8.10.2019 r.
Odwołujący pismem z 4.10.2019 r. złożył wniosek do zamawiającego o dopuszczeniu
odwołującego do udziału w postępowaniu. Po złożeniu wniosków przez wykonawców,
zamawiający przystąpił do badania wniosków w zakresie zgodności z treścią ogłoszenia.
16.04.2020 r. zamawiający doręczył odwołującemu wezwanie do złożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności technicznej polegającej na wykonaniu w sposób należyty minimum jednej dostawy
o
określonych parametrach.
W treści wezwania zamawiający wskazał, że odwołujący zgodnie ze złożonym
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3
ogłoszenia polega na zdolnościach podmiotu G z siedzibą w Szwajcarii. Zamawiający
podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie z 6.02.2020 r. odwołujący wskazał, że ww. podmiot
będzie brał udział bezpośrednio w realizacji zamówienia jako podwykonawca, w tym między
innymi przy sporządzaniu dokumentacji technicznej. Zamawiający w piśmie z 6.02.2020 r.
przypomniał także, że zgodnie z ogłoszeniem udział w postępowaniu i jego realizacja
wymaga posiadania zdolności do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
„Zastrzeżone” wraz z możliwością ich przetwarzania we własnych akredytowanych
systemach teleinformatycznych. Odwołujący w odpowiedzi stwierdził, że podmiot G
gwarantuje ochronę informacji o polskiej klauzuli „zastrzeżone”. Zamawiający dokonując
oceny złożonego wniosku stwierdził, że brak jest podstawy prawnej, która pozwalałaby na
przekazywanie informacji niejawnych podmiotowi, którego działalność zarejestrowana jest na
terenie Szwajcarii, co prowadzi do tego, że odwołujący nie może powołać się na zasoby tej
spółki ze Szwajcarii, a tym bardziej nie może być ona podwykonawcą w tym postępowaniu.
Jednocześnie w treści wezwania zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 22a ust. 6
Pzp odwołujący może zastąpić ten podmiot innym podmiotem składając wszystkie
dokumenty dla tego podmiotu lub zobowiązać się do osobistego wykonania zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne określone w sekcji III.2.3 ogłoszenia.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami zamawiającego.
Zgodnie sekcją III.5 ust. 7 ogłoszenia „W przypadku wskazania w swojej ofercie
podwykonawców, wykonawca zobowiązany będzie do udowodnienia, że podwykonawcy
posiadają uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz posiadają
zdolność do ochrony informacji niejawnych”. Idąc dalej zamawiający w sekcji III.1.4 ust. 5
ogłoszenia określił, że udział w postępowaniu i realizacja zamówienia wymagają posiadania
zdolności do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „Zastrzeżone” wraz
z możliwością ich przetwarzania we własnych akredytowanych systemach teleinformatycz-
nych, w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 742) (dalej
– ustawa OIN). Zgodnie z art. 5 ust. 4 ustawy o ochronie informacji
informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „zastrzeżone”, jeżeli nie nadano im wyższej
k
lauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na
wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w za-
kresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania
praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Polski.
Nadto z
godnie z sekcją Vl.3 ust. 16 ogłoszenia wykonawca, na etapie złożenia oferty
oraz na etapie realizacji umowy będzie zobowiązany do przedstawienia uprawnień
podw
ykonawców do ochrony informacji niejawnych zgodnie z ustawą OIN.
W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca
zgodnie z sekcją III.2.1 ust. 2 pkt 3 ogłoszenia miał złożyć pisemne oświadczenie o speł-
nieniu wymogów wynikających z przepisów ustawy OIN w odniesieniu do informacji
niejawnych o klauzuli „Zastrzeżone”, z możliwością ich przetwarzania w użytkowanych
obiektach, w tym we własnych systemach teleinformatycznych. Wykonawcy krajowi
zobowiązani byli do złożenia oświadczenia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5
do ogłoszenia, natomiast wykonawcy zagraniczni zobowiązani byli do złożenia oświadczenia
na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do ogłoszenia. Jednak zamawiający na tym etapie nie
określił w jaki sposób wykonawcy mają dokonać potwierdzenia możliwości jego
podwykonawców do otrzymywania informacji niejawnych.
Zgodnie z treścią załącznika nr 6 do ogłoszenia wykonawca zagraniczny wraz z wnios-
kiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu miał oświadczyć, że przystępując do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wielozadaniowych
pojazdów Wojsk Specjalnych, firma „spełnia wymagania do ochrony informacji niejawnych
o klauzuli odpowiadającej polskiej klauzuli tajności „ZASTRZEŻONE” […], zgodnie z pos-
tanowieniami _ _ _ _ i umowy bilateralnej z dnia _ _ _ _ zawartej między Rządem Polski
a _ _ _ _ o wzajemnej ochronie informacji niejawnych. Ponadto podmiot zagraniczny musiał
oświadczyć, że posiada akredytowany system teleinformatyczny, w którym mogą być
przetwarzane informacje niejawne o tej klauzuli”.
Treść tak przygotowanego załącznika przez zamawiającego całkowicie pomijała fakt, że
mogą istnieć z odpowiednimi państwami trzecimi umowy międzynarodowe zawierane przez
organizacje międzynarodowe, do których należy Polska, a przez to będzie ona zobowiązana
do stosowania jej bezpośrednio w swoim porządku prawnym. Taka treść mogła doprowadzić
wykonawców chcących wziąć udział w postępowaniu do mylnych i nieodpowiednich
wniosków w zakresie możliwości ich udziału w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego.
Unia Europejska, której członkiem jest Polska, zawarła 28.04.2008 r. umowę
międzynarodową ze Szwajcarią (Konfederacją Szwajcarską) w sprawie procedur
bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych (Dz. U. U.E. z 10 lipca 2008 r., L 181/57).
Umowa ta weszła w życie 1.06.2008 r. pod dokonaniu jej notyfikacji przez jej Strony zgodnie
z treścią art. 17 ust. 1. ww. Umowy.
Dowód: umowa z 28.04.2008 r. zawarta pomiędzy UE a Szwajcarią w sprawie procedur
bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych.
Preambuła do zawartej umowy międzynarodowej wskazuje dokładnie jakimi celami
kierowano się przy jej zawarciu. Tymi celami było zapewnienie bezpieczeństwa obywatelom
UE i Szwajcarii przez współpracę stron tej umowy. Potwierdzono, że dla efektywnej
współpracy w tym zakresie zachodzi potrzeba stałej wymiany informacji niejawnych, aby
zapewnić pełne efektywne konsultacje i współpracę pomiędzy UE a Szwajcarią w celu
zapewnienia bezpieczeństwa obywateli zamieszkujących terytorium UE i Szwajcarią.
Odwołujący opierając się na treści Traktatu o funkcjonowaniu UE (dalej jako: TFUE)
wskazuje, że zgodnie z art. 216 ust. 1 TFUE UE może zawierać umowy z jednym lub z więk-
szą liczbą państw trzecich lub organizacji międzynarodowych, jeżeli przewidują to Traktaty,
lub gdy zawarcie umowy jest niezbędne do osiągnięcia, w ramach polityk Unii, jednego
z celów, o których mowa w Traktatach, albo gdy zawarcie umowy jest przewidziane w praw-
nie wiążącym akcie UE, albo gdy może mieć wpływ na wspólne zasady lub zmienić ich
zakres.
Ponadto, co znamienne, jeżeli UE zawrze umowę międzynarodową z państwem trzecim,
to wobec treści art. 216 ust. 2 TFUE umowa zawarta przez Unię wiąże zarówno instytucje
UE oraz Państwa Członkowskie. Tym samym należy uznać, że umowa międzynarodowa
t
zawarta przez UE ze Szwajcarią o bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych
obowiązuje Polskę. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 24 ust. 1 TFUE kompetencją UE
jest prowadzenie wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa obejmującej wszelkie
dziedziny polityki zagranicznej i ogół kwestii dotyczących bezpieczeństwa UE. Tym samym
UE wyposażona została w kompetencję ustalania zasad wymiany informacji niejawnych,
które gromadzone są w państwach unijnych, aby zapewnić ich bezpieczeństwo w ramach ich
wymiany w celu zapewnienia współpracy z wybranymi państwami trzecimi dla ochrony i bez-
pieczeństwa obywateli UE. Nie ma więc żadnych wątpliwości, że umowa między UE
a Szwajcarią wiąże Polskę. Nadto jak wynika z art. 15 zawartej umowy pomiędzy UE
a Szwajcarią strony jej mogą zawierać inne umowy dotyczące dostarczania lub wymiany
informacji niejawnych będących przedmiotem Umowy, pod warunkiem, że nie są one
sprzeczne z postanowieniami Umowy. Umowa ta więc stanowi podstawowy akt dotyczący
wymiany informacji niejawnych pomiędzy Szwajcarią a UE, a w tym zakresie zarówno z in-
stytucjami UE, ale także z każdym państwem członkowski UE.
UE ma również zawarte umowy międzynarodowe z innymi państwami sprawie procedur
bezpieczeństwa przy wymianie informacji niejawnych (np., Macedonia, Stany Zjednoczone,
Norwegia). Część z tych umów weszła już w życie, natomiast pozostałe czekają na
notyfikację.
Polska jako państwo ma również zawarte umowy dotyczące wymiany informacji
niejawnych. Te
umowy można podzielić na dwie kategorie: umowy ogólne dotyczące
przekazywania informacji niejawnych oraz umowy dotyczące informacji niejawnych
wymienianych w sferze obronności (wykaz tych umów znajduje się na stronie ABW pod
linkiem: https://www.abw.gov.pl/pl/zadania/ochrona-informacji-nie/wukaz-umo/1267,Wykaz-
umow-bilateralnych-o-wzajemnej-ochronie-informacji- niejawnych.html. oraz na stronie
Służby Kontrwywiadu Wojskowego:
https://www.skw.gov.pl/en/pliki_do_pobrania/TABELA_WYKAZ_U MOW_OIN.pdf. Jest to 37
umów zawartych między Polską a innymi państwami w zakresie sposobu przekazywania
i przetwarzania i
nformacji niejawnych. Odwołujący domyśla się więc, że zamawiający
konstruując załącznik nr 6 dotyczący oświadczenia o prawie do otrzymywania informacji
niejawnych, dopuszczał udział wyłącznie podmiotów pochodzących z państw, z którymi
jedynie Polska ma zawarte umowy w zakresie przekazywania informacji niejawnych,
jednakże całkowicie pominął kwestie wynikające z prawa międzynarodowego.
Dowód: 1) wykaz umów bilateralnych zawartych pomiędzy Rządem Polski a państwami
trzecimi w zakresie ochrony informacji nieja
wnych udostępniony na stronie ABW;
2)
wykaz umów bilateralnych zawartych pomiędzy Rządem Polski a państwami trzecimi
w zakresie ochrony informacji niejawnych udostępniony na stronie Służby Kontrwywiadu
Wojskowego (dalej SKW).
Jednak nie można zapominać, że Polskę wiążą międzynarodowe umowy zawierane
przez UE zgodnie z treścią Traktatu o funkcjonowaniu UE. Jak wynika z doktryny prawa
europejskiego zgodnie z art. 216 ust. 2 TFUE umowy zawarte przez UE
wiążą instytucje UE
i państwa członkowskie. Z chwilą wejścia w życie umowy zawarte przez UE stają się
integralną częścią unijnego porządku prawnego i należy je zaliczyć do źródeł prawa unijnego
(181/73 R & V. Haegeman p. Belgii, pkt 5-
6). Włączenie umów międzynarodowych do
unijnego porządku prawnego skutkuje tym, że korzystają one z przymiotów źródeł tego
prawa, w szczególności z pierwszeństwa przed prawem krajowym, oraz mogą być źródłem
praw podmiotów indywidualnych, tj. wywierać bezpośredni skutek. W doktrynie można
spotkać różne stanowiska co do pozycji umów międzynarodowych w hierarchii źródeł prawa,
choć dominuje pogląd, że należy je co do zasady umiejscowić między prawem pierwotnym
a prawem wtórnym. Z art. 216 ust. 2 TFUE wynika dla państw członkowskich obowiązek
przestrzegania i stosowania umów międzynarodowych zawartych przez UE.
Uchylanie się przez państwa członkowskie od wykonywania zobowiązań wynikających
z umów międzynarodowych zawartych przez UE może skutkować wszczęciem
postępowania w trybie art. 258 TFUE (d. art. 226 TWE; zob. np. C-13/00 Komisja p. Irlandii;
C-239/03 Komisja p. Francji; C-
459/03 Komisja p. Irlandii), (por. Dąbrowska-Kłosińska
Patrycja. Art. 216. W; Traktat o funkcjonowaniu UE. Komentarz. Tom II (art. 90-222). Wolters
Kluwer Polska, 2012.).
Tym samym, skoro Umowa międzynarodowa zawarta pomiędzy Szwajcarią a UE weszła
w życie, to Polska zobowiązana jest od stosowania Umowy ze wszystkimi konsekwencjami
przed przepisami prawa krajowego. W związku z tym nie można zgodzić się z zama-
wiającym, że brak jest przepisów, które pozwalają na wymianę informacji niejawnych ze
Szwajcarią. Zamawiający dopuszczając więc w swoim postępowaniu wyłącznie
wykonawców, z którymi tylko Polska ma podpisane umowy ogranicza krąg wykonawców
w sposób nieuprawniony, całkowicie eliminując podmioty z państw trzecich, z którymi np. UE
ma podpisane umowy o wymianie informacji niejawnych, a które Polska jako członek UE
zgodnie z ww. przepisami traktatowymi zobowiązana jest stosować w jej porządku prawnym.
Takie działanie znacznie ogranicza konkurencyjność wykonawców i prowadzi do
dyskryminacji podmiotów, które mogłyby złożyć skutecznie ofertę, a taka faktyczna
możliwość zostaje im odebrana.
Odwołujący pragnie wskazać również, że zgodnie z art. 5 ust. 5 OIN, informacje
niejawne przekazane przez organizacje międzynarodowe lub inne państwa na podstawie
umów międzynarodowych oznacza się polskim odpowiednikiem posiadanej klauzuli tajności.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z 6.02.2020 r. odwołujący potwierdził, że podmiot
trzeci gwarantuje ochronę informacji niejawnych odpowiadającą polskiej klauzuli tajności
„Zastrzeżone” („Vertraulich”) oraz że posiada akredytowany system teleinformatyczny do
przetwarzania informacji niejawnych klauzuli tajności „Zastrzeżone” („Vertraulich”). Tym
samym sprostano przepisom ww. usta
wy jak i wymaganiom zamawiającego.
Sam zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia, które zostało opublikowane
11.09.2019 r. w DUUE, dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców mających siedzibę
w Szwajcarii. Zamawiający dopuszczając więc do udziału w postępowaniu podmiot
szwajcarski, pomimo tego, że nie musiał się na to godzić z uwagi na treść art. 131d ust. 1
Pzp, dał wyraz temu, że odwołujący, który ma swoją siedzibę zarejestrowaną w Szwajcarii
może skutecznie złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie
złożyć skuteczną ofertę, która doprowadzi do wyboru odwołującego w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego. Zamawiający konstruując w ten sposób katalog
podmiotów, które mogą wziąć udział w postępowaniu, i dodając możliwość wzięcia udziału
wykonawcy pochodzącego ze Szwajcarii, potwierdził, że podmioty te spełniają wszelkie
warunki prawne, w tym w szczególności zakresie wymiany informacji niejawnych. Tak samo
zamawiający dopuścił udział w postępowaniu podmiotów z Australii, a Polska nie ma z tym
krajem zawartej umowy o wymianie informacji niejawnych.
Działania zamawiającego – biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego odnośnie
możliwości przekazywania informacji niejawnych (oczywiście jeżeli stanowisko
zamawiającego w tej materii byłoby poprawne) – prowadziłoby do naruszenia zasad
określonych w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązujących zamawiającego do przygotowania i prze-
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Skoro więc zamawiający obecne twierdzi, że nie może dopuścić do udziału wykonawcy
z państwa, z którym Polska nie ma zawartej umowy o wymianie informacji niejawnych, to
rodzi się wątpliwość, dlaczego w ogóle zamawiający dopuścił w postępowaniu udział
podmiotów ze Szwajcarii. Zaznaczenia wymaga, że Szwajcaria nie znajduje się w katalogu
państw określonych w ramach art. 131d ust. 1 Pzp. Aby podmioty pochodzące ze Szwajcarii
mogły być wyjątkowo dopuszczone do udziału w zamówieniach w dziedzinie obronności, to
może dojść do tego tylko w wypadku, gdy zamawiający na podstawie art. 131d ust. 2 Pzp,
tak postanowi. W przeciwnym razie podmioty te nie mogą uczestniczyć w realizacji
zamówienia. Takie postępowanie zamawiającego nie znajduje żadnego uzasadnienia
prawnego i faktycznego i należy uznać je za nieprawidłowe.
Zamawiający w ogłoszeniu nie wskazał w jaki sposób będzie weryfikował
podwykonawców w zakresie posiadania zdolności do ochrony informacji niejawnych. W treś-
ci ogłoszenia jedynie zostało wskazane, że wykonawca w swojej ofercie (tj. w następnym
etapie postępowania) zobowiązany będzie do udowodnienia, że podwykonawcy posiadają
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz posiadają zdolność do
ochrony informacji niejawnych. Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał, że aby
wykonawca mógł skorzystać z podwykonawcy, musi on pochodzić jedynie z państwa,
z którym Polska ma zawartą umowę międzynarodową o ochronie informacji niejawnych.
Jedn
ocześnie zamawiający nie określił wymogu w jakiej formie wykonawca ma
potwierdzać, że podwykonawca, którym będzie realizował część zamówienia, spełnia
warunek możliwości przekazania mu informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”.
Odwołujący składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z 6.02.2020 r. posłużył się
pomocniczo w zakresie tego wątku treścią załącznika przygotowanego przez zamawiającego
dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Jednocześnie odwołujący zauważa, że
wzory załączników przygotowywane przez zamawiających nie muszą być obowiązkowo
stosowane przez wykonawców, gdyż ważne jest, aby treść dokumentów odpowiadała
wymaganiom postanowionym w treści ogłoszenia. Skoro zamawiający nie określił jeszcze na
tym etapie w jaki sposób będzie to weryfikował, wykonawca w sposób dowolny, aby już
sprostać ewentualnym przyszłym wymogom, mógł w podobny sposób wyjaśnić (wykazać),
że podmiot będący podwykonawcą spełnia warunki do przekazywania mu informacji
niejawnych.
Wykonawca na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie jest w stanie ocenić, czy dokumenty, które będzie musiał przekazać podwykonawcy
w celu realizacji powierzonej mu części zamówienia, będą opatrzone klauzulami tajności
zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych. Jeżeli okaże się, że część zamówienia,
która będzie realizowana przy udziale podwykonawcy, nie będzie wymagała dostępu do
informacji niejawnych, to za bezzasadne należy uznać posiadanie przez podwykonawcę
uprawnień związanych z przekazywaniem informacji niejawnych. Taki warunek byłby wtedy
nieproporcjonalny i prowadziłby do znacznego ograniczenie kręgu podmiotów zdolnych
wykonać zamówienie.
Mając powyższe na względzie odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył art. 26
ust. 3 Pzp przez bezp
odstawne wezwanie odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył
wszelkie dokumenty konieczności do dopuszczenia go do złożenia oferty. Odwołujący
ponadto w postępowaniu mógł powołać się na udział podwykonawcy, który ma siedzibę
w Szwajcarii z uwagi na fakt, że istnieją podstawy prawne do przekazywania informacji
niejawnych do tego kraju przez państwo członkowskie UE.
W rozpoznawanej sprawie nie może być mowy o możliwości zastosowania przepisu art.
26 ust. 2 Pzp
, gdyż odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w pos-
tępowaniu komplet dokumentów kwalifikujących odwołującego do przejścia do kolejnego
etapu postępowania zgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu.
Z treści wezwania do złożenia dokumentów nie wynika dlaczego zamawiający nie uznał
możliwości przekazywania informacji na podstawie umowy międzynarodowej zawartej
pomiędzy UE a Szwajcarią. Brak w treści wezwania jakichkolwiek wskazań, dlaczego
zdaniem zamawiającego umowa ta nie pozwala na wymianę informacji niejawnych pomiędzy
Polską a Szwajcarią.
NARUSZENIE art. 7 ust. 1 Pzp
Z treści art. 7 ust. 1 Pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Nabiera to
szczególnego znaczenia w zakresie zamówień w dziedzinie obronności i bez-
pieczeństwa z uwagi na treść art. 131d ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 131d ust. 1 Pzp
o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się
wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich
UE
, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym UE lub Polska zawarła
umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Natomiast art. 131d ust. 2 Pzp stanowi,
że zamawiający może określić w ogłoszeniu, że o zamówienie w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa mogą ubiegać się również wykonawcy z innych państw, niż wymienione
w art. 131d ust. 1 Pzp przez wskazanie nazwy konkretnego państwa. Zasadą w tego rodzaju
postępowaniach jest więc okoliczność, że wykonawcy mający swoją siedzibę w Szwajcarii
nie mogą brać udziału w zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, chyba że
zostaną dopuszczeni do udziału w postępowaniu na podstawie art. 131d ust. 2 Pzp.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu dokonując modyfikacji treści ogłoszenia
11.09.2019 r. dopuścił bezpośrednio podmioty pochodzące ze Szwajcarii do udziału w pos-
tępowaniu. Tym samym zamawiający dał jednoznaczny wyraz, że każdy wykonawca chcący
wziąć udział w postępowaniu, który pochodzi z tego kraju, spełnia wszelkie warunki prawne
do udziału w postępowaniu i może złożyć skuteczny wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a następnie ofertę, która umożliwi mu uzyskanie zamówienia i podpisanie
ważnej umowy. Analogiczna sytuacja ma znaczenie dla możliwości skorzystania z pod-
miotów mających siedzibę w Szwajcarii w charakterze podwykonawców, gdyż wnioskując
a maiori ad minus
, skoro wykonawca może pochodzić ze Szwajcarii, to tym bardziej
podwykonawca może pochodzić z tego kraju. Zamawiający zobowiązany był do określenia
tak kręgu podmiotów z państw nieobjętych treścią art. 131d ust. 1 Pzp, aby mogły one złożyć
skutecznie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na tym etapie postępowania.
Dopuszczenie więc do udziału jako wykonawców podmioty, które mają zarejestrowaną
siedzibę w Szwajcarii, pozwoliło wykonawcom pochodzącym z tego kraju, uznać, że mogą
wziąć udział skutecznie w postępowaniu, skoro spełniają wszelkie wymagania przewidziane
przepisami prawa do udziału w postępowaniu, w szczególności te warunkujące dostęp do
informacji niejawnych.
Zamawiający zgodnie z przepisami Pzp może określić obowiązek posiadania
odpowiednich warunków do zachowania informacji niejawnych przez wykonawców, jeżeli
związane jest to z charakterem zamówienia. Zamawiający w postępowaniu decydując się na
dopuszczenie wykonawców ze Szwajcarii przez modyfikację treści ogłoszenia 11.09.2019 r.
doprowadził do wprowadzenia w błąd potencjalnych wykonawców albo podwykonawców
poszczególnych wykonawców, jeżeli faktycznie brak jest podstawy do przekazywania
informacji niejawnych podmiotom ze Szwajcarii (czemu odwołujący zaprzecza), że mogą bez
żadnych wątpliwości wziąć udział w postępowaniu.
Gdyby więc odwołujący miał wiedzę już przed terminem złożenia wniosków
dop
uszczenie do udziału w postępowaniu, że podmiot z siedzibą w Szwajcarii nie może
jednak brać udziału w postępowaniu, to nie „pożyczyłby” zasobów od tego podmiotu i nie
wskazałby go jak podwykonawcy.
Dopiero czynność wezwania z 16.04.2020 r. obnażyła niekonsekwencję zamawiającego
w tej materii, gdyż dopiero na tym etapie zamawiający wskazał, że podmiot ze Szwajcarii nie
może brać udziału w postępowaniu, gdyż nie spełnia warunków prawnych dotyczących
przekazywania mu informacji niejawnych.
Skoro więc zamawiający jako dysponent postępowania, specjalista w tym zakresie, od
samego początku powinien mieć wiedzę o niemożliwości skutecznego wzięcia udziału
wykonawcy z tego kraju, to dlaczego w ogóle w oparciu o treść art. 131d ust. 2 Pzp dopuścił
udział wykonawców ze Szwajcarii. Takie działania zamawiającego powodują, że
postępowanie posiada wadę, która nie może zostać konwalidowana, gdyż jest już po
terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący także podkreślił, że to zadaniem zamawiającego jest określenie warunków
udziału w postępowaniu, tak aby skutecznie zakreślić krąg wykonawców mogących ubiegać
się o udzielenie zamówienia oraz dających rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia
(patrz: wyrok KIO z 24 października 2019 r., sygn. akt KIO 2026/19). Zamawiający
konsekwentnie w postępowaniu dopuszczał udział podmiotów ze Szwajcarii jako
spełniających warunki prawne do udziału w postępowaniu, w szczególności o istnieniu
podstawy prawnej do przekazywania informacji podmiotom z tego kraju.
Odwołujący również podkreślił, że w zakresie warunku w zasadzie prawnego, jakim jest
dostęp do informacji niejawnych przez wykonawców zagranicznych, zdaje sobie sprawę, że
nie wszystkie podmioty z państw trzecich będą spełniać ten warunek prawny i nie mogą być
często dopuszczane do udziału w postępowaniu z uwagi na interesy i bezpieczeństwo kraju,
ale skoro zamawiający w treści ogłoszenia bezpośrednio wskazał na możliwość udziału
w postępowaniu wykonawców ze Szwajcarii, to jednoznacznie określił, że istnieją podstawy
do przekazania informacji niejawnych do wykonawcy mającego swoją siedzibę w tym kraju.
Taką podstawą jest umowa międzynarodowa zawarta pomiędzy Szwajcarią a UE, o której
mowa wcześniej. Skoro UE może przekazywać informacje niejawne Szwajcarii, które
dotyczą Polski, to tym bardziej Polska na jej podstawie może sama przekazywać informacje
w zakresie bezpieczeństwa do Szwajcarii.
Powyższe okoliczności powodują, że w wypadku uznania przez KIO, że umowa zawarta
pomiędzy Szwajcarią a UE nie pozwala na wymianę informacji pomiędzy podmiotami
z Polski a podmiotami ze Szwajcarii, postępowanie powinno zostać unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Za wadę taką można
uznać okoliczność, że zamawiający naruszył swoim postępowaniem zasady określone w art.
7 ust. 1 Pzp.
Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde
uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur
z n
ich wynikających (por. wyrok KIO z 17 marca 2016 r., sygn. akt KIO 314/16). Wada tego
postępowania jest na tyle istotna, gdyż wobec twierdzeń zamawiającego, w razie złożenia
oferty i wybrania podmiotu ze Szwajcarii, nie mógłby on zawrzeć skutecznie umowy o re-
alizację tego zamówienia.
Powyższe okoliczności powodują, że w razie uznania, że brak jest podstawy do
przekazania informacji niejawnych podmiotowi ze Szwajcarii na podstawie wiążącej umowy
międzynarodowej zawartej pomiędzy UE a Szwajcarią, którą obowiązek stosować ma Polska
jako państwo członkowskie UE, to rozpoznawane postępowania o udzielenie zamówienia
powinno zostać unieważnione w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż zawiera niemożliwą
do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.04.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.04.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 10.06.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
zamawiającego:
1)
dowód nr 1 kopię pisma Służby Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) z 21.01.2020 r.
w rozpoznawanej sprawie
– ze stwierdzeniem zamawiającego, że pismo nie
podlega żadnej klauzuli niejawności – na wykazanie, że zamawiający zwrócił się do
SKW
– wymieniając konkretne podmioty zainteresowane wzięciem udziału w pos-
tępowaniu – z pytaniem, czy te konkretne podmioty mogą brać udział w pos-
tępowaniu (pismo zamawiającego zostało zastrzeżone jako niejawne) i zamawiający
otrzymał ogólną odpowiedź, którą zamawiający może upowszechnić, ze
stwierdzeniem cyt. »z uwagi na brak podstawy prawnej, przekazanie informacji
niejawnych do wymienionych w przedmiotowym piśmie krajów nie jest możliwa«;
B)
odwołującego:
2)
umowa z 28.04.2008 r. zawarta pomiędzy UE a Szwajcarią w sprawie procedur
bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych;
3)
wykaz umów bilateralnych zawartych pomiędzy Rządem Polski a państwami
trzecimi w zakresie ochrony informacji niejawnych udostępniony na stronie ABW;
4)
wykaz umów bilateralnych zawartych pomiędzy Rządem Polski a państwami
trzecimi
w zakresie ochrony informacji niejawnych udostępniony na stronie SKW.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
– przez nieuprawnione
żądanie złożenia przez odwołującego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczycącego zdolności technicznej i zawodowej, jako warunku
określonego w sekcji III 2.3 ogłoszenia z uwagi na fakt, że złożone przez odwołującego
dokumenty wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu potwierdzały
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a podwykonawca, na którego zasoby powołał
się odwołujący zgodnie z przepisami prawa unijnego na podstawie zawartej umowy
międzynarodowej przez UE ze Szwajcarią ma możliwość dostępu do informacji niejawnych
państw członkowskich UE, co prowadzi do tego, że odwołujący mógł skutecznie powołać się
na zasoby podwykonawcy i wskazać go jako podwykonawcę w rozpoznawanym
postępowaniu, a wezwanie z 16.04.2020 r. należy uznać za bezprzedmiotowe
oraz zarzut trzeci postawiony przez odwołującego z ostrożności naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niekonkurencyjny oraz nieprzejrzysty z uwagi na fakt, że zamawiający
dopuszczał udział w postępowaniu wykonawców mających siedzibę w Szwajcarii, co
spowodowało wprowadzenie wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd,
polegający na uznaniu przez wykonawców ze Szwajcarii, że skoro w postępowaniu mogą
uczestniczyć wykonawcy ze Szwajcarii, to tym bardziej można powołać się na zasoby takich
podmiotów i wskazać je jako podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia,
gdyż spełniają wszystkie wymagania prawne i faktyczne do skutecznego uczestniczenia
w postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do obowiązku unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający w postępowaniu na dostawę wielozadaniowych pojazdów
Wojsk Specjalnych na skutek zmiany ogłoszenia z 11.09.2020 r. zezwolił na ubieganie się o
udział w postępowaniu wykonawcom, którzy mają siedzibę w Szwajcarii.
Jednak
zdaniem Izby wykonawcy (a w tym odwołujący) nie mogą się powoływać na
samo ogólne zezwolenie zamawiającego i takie ogólne zezwolenie nie może zastąpić
koni
eczności wykazania przez wykonawcę spełnienia wszystkich warunków żądanych przez
zamawiającego w ogłoszeniu (postępowanie jest prowadzone w trybie negocjacji z ogło-
szeniem).
Odwołujący w postępowaniu miał zamiar zlecić część wykonania zamówienia jako
podwykonawcy podmiotowi G ze Szwajcarii. Jednak mimo wykazania tego we wniosku o do-
puszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący nie był w stanie wykazać spełnienia
warunków przez ten podmiot, szczególnie nie zareagował na wezwanie do uzupełnienia
dokument
ów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów po-
twierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Odwołujący uznał, że cyt. »wnioskując a maiori ad minus, skoro wykonawca może
pochodzić ze Szwajcarii to tym bardziej podwykonawca może pochodzić z tego kraju«.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że wnioskowanie a maiori ad minus [od większego
do mniejszego
– tłumaczenie za Czesław Jędraszko »Łacina na co dzień« NK Warszawa
1980 r.] jest prawdziwe tylko
dla sytuacji mogących wystąpić w tych samych okolicznościach.
Nie można powiedzieć, że jeżeli pilot (mogący więcej) – może sterować samolotem
pasażerskim z prędkością poddźwiękową do ok. 1200 km/godz., to steward (mogący mniej)
– może sterować takim samolotem z prędkością do 100 km/godz. Odwołujący pominął
właśnie sytuację, że wykonawca pełni inną rolę w wykonaniu zamówienia niż podwykonawca
i dlatego nie można do nich wprost zastosować przytaczanej paremii a maiori ad minus.
Zdaniem Izby należy wziąć pod uwagę, że zamawiający nie wypowiadał się o możliwości
brania udziału w postępowaniu podwykonawców z jakiegoś kraju, a konkretnie ze Swajcarii,
dlatego obecnie odwołujący nie może powoływać się na dopuszczenie do udziału
wykonawców ze Szwajcarii przez zamawiającego.
Należy też zauważyć, że zamawiający uzyskał od Służby Kontrwywiadu Wojskowego
[SKW]
jednoznaczne stwierdzenie, że »przekazanie informacji niejawnych [polskich –
dopisek Izby] do wymienionych w przedmiotowym
piśmie krajów [m.in. Szwajcarii – dopisek
Izby] nie jest możliwe«. Dodatkowo Izba zauważa, że zamawiający możliwie późno wystąpił
o to stwierdzenie do SKW, aby decyzja służb bezpieczeństwa była możliwie najaktualniejsza.
Dziwić też może brak rozeznania o własnych możliwościach uzyskiwania informacji
niejawnych przez takie podmioty jak odwołujący czy podmiot G, które profesjonalnie zajmują
się działalnością z zakresu obronności państw i muszą się wprost na co dzień spotykać się
z zagadnieniami dopuszczenia
do informacji niejawnych, a zamawiający informował o obję-
ciu niektórych dokumentów rozpoznawanego postępowania właśnie taką klauzulą.
Poza tym Izba przychyla się do stanowiska zamawiającego sformułowanego w odpo-
wiedzi zamawiającego na odwołanie (pismo z 10.06.2020 r.) »[…] Unia Europejska zawarła
z Konfederacją Szwajcarską [ze Szwajcarią przyp. – Izba] umowę międzynarodową w spra-
wie procedur bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych (Dz.U.UE z dnia 10 lipca 2008
r. L 181/57, dalej Umowa) to treść odwołania całkowicie pomija przedmiot tej Umowy oraz
fakt, że UE – zgodnie z art. 47 TUE – posiada odrębną od państw członkowskich osobowość
prawną i może podejmować samodzielnie zobowiązania dotyczące wyłącznie jej instytucji,
nie wiążąc państw członkowskich „wprost”. Zgodnie z treścią art. 3 Umowy, krąg podmiotów
związanych Umową po stronie Unii Europejskiej ograniczony został do następujących
Instytucji:
– Rady Unii Europejskiej,
– Sekretarza Generalnego Przedstawiciela i Sekretariatu Generalnego Rady,
– Komisji Wspólnot Europejskich.
Konsekwencją powyższego, wbrew twierdzeniom odwołującego, jest brak regulacji
pozwalających na wymianę informacji niejawnych ze Szwajcarią – gdyż ani Polska, ani
żaden inny kraj członkowski UE nie jest związany bezpośrednio z ww. Umową, albowiem
dotyczy ona jedynie Konfederacji Szwajcarskiej i Instytucji Unii Europejskiej, a nie jej państw
członkowskich wprost«. Tym samym można stwierdzić tak jak zamawiający na rozprawie cyt.
z „Protokołu posiedzenia i rozprawy” »umowa pomiędzy UE a Szwajcarią nie została
inkorporowana do polskiego sytemu prawnego«.
Izba też zauważa, że naruszeniem przepisów Pzp skutkującym koniecznością
unieważnienia postępowania, o co wnosił odwołujący, byłaby sytuacja odwrotna, gdyby
zamawiający stwierdził o niedopuszczalności wzięcia udziału pewnych podmiotów,
wykonawców z pewnych krajów, a okazałoby się, że podmioty z tych krajów mogą brać
udział w postępowaniu. Dlatego Izba nie może stwierdzić, że zamawiający postępuje w spo-
sób, który prowadzi do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli […]
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego«.
Dlatego Izba
nie może się przychylić do zarzutu pierwszego naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp oraz Izba nie może się przychylić do zarzutu trzeciego
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i prowadzenia postępowania skutkującego
unieważnieniem postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – i w związku z tym zarzuty
pierwszy i trzeci nie
mogą zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez brak zakomunikowania
odwołującemu w sposób wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, które uzasadniają niemożliwość przekazania informacji niejawnych
podmiotowi ze Szwajcarii w oparciu o treść umowy międzynarodowej zawartej pomiędzy UE
a Szwajcarią w zakresie wymiany informacji niejawnych, a jedyne lakoniczne stwierdzenie,
że „właściwe organy” stwierdziły tę okoliczność – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«. Odwołujący
stwierdził zbyt lakoniczne uzasadnienie skierowania do odwołującego wezwania do złożenia
uzupełnienia wniosku o udział w postępowaniu. Jednak odwołujący nie wskazał, że zbyt
lakoniczne wezwanie do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp miało jakikolwiek
niekorzystny wpływ na przedmiotowe postępowanie, a szczególnie uniemożliwiło
odwołującemu reakcję na wezwanie.
Z treści odwołania wynika, że odwołujący dobrze pojął intencje zamawiającego, które
legły u podstaw wystosowania przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
odwołującego i brak wytłumaczenia intencji zamawiającego nie wpłynęła na niemożność
spełnienia wezwania zamawiającego. Ponadto art. 26 ust. 3 Pzp nie stanowi o konieczności
zawarcia u
zasadnienia czy zakomunikowania odwołującemu w sposób wyczerpujący i pre-
cyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. Jednak jeszcze raz Izba
podkreśla, że treść odwołania wskazuje na wystarczające naświetlenie sprawy wezwania
o uzupełnienie wniosku odwołującego.
Odwołujący w zarzucie drugim wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Jednak
– powołując się na brak bliższego uzasadnienia działań zamawiającego w oma-
wianym wezwaniu zgodnym z art. 26 ust. 1 Pzp
– odwołujący nie wykazał, że brak tego
uzasadnienia zaburzył w postępowaniu uczciwą konkurencję czy równe traktowanie
wykonawców zgodnie z przepisami Pzp bądź zamawiający swoim wezwaniem zgodnym
z art. 26 ust. 3 Pzp
naruszył zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Dlatego
Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna
DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Aleja Armii Ludowej 26,
00-609 Warszawa
i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRIFFIN GROUP
Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Aleja
Armii Ludowej 26, 00-609 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 901/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa wszczął
postępowanie na dostawy w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą »Dostawa
wielozadaniowych pojazdów Wojsk Specjalnych«.
31.05.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu (dalej ogłoszenie)
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2019/S 104-254246.
Pos
tępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp.
16.04.2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę GRIFFIN
GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie zdolności technicznej i zawodowej – art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z sekcją III.2.3
ogłoszenia.
27.04.2020 r. wykonawca
– GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na:
1)
czynność z 16.04.2020 r. wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w pos-
tępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp (zdolność techniczna i za-
wodowa), określonego w sekcji III 2.3 ogłoszenia;
2)
czynności zamawiającego prowadzące do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na fakt postępowania niezgodnego z za-
sadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, a polegającego na pierwotnym
dopuszczeniu możliwości realizacji zamówienia przez podmioty mające siedzibę
w Szwajcarii i następnie uznaniu, że jednak te podmioty przedmiotowego
zamówienia realizować nie mogą czego dowodem jest treść wezwania z 16.04.2020
r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 26 ust. 3 Pzp przez nieuprawnione żądanie złożenia przez odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczycącego zdolności technicznej i zawodowej, jako warunku określonego
w sekcji III 2.3 ogłoszenia z uwagi na fakt, że złożone przez odwołującego
do
kumenty wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
potwierdza
ły spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a podwykonawca, na
którego zasoby powołał się odwołujący zgodnie z przepisami prawa unijnego na
podstawie zawartej umowy międzynarodowej przez Unię Europejską (dalej UE)
z Konfederacją Szwajcarską (dalej Szwajcaria) ma możliwość dostępu do informacji
niejawnych państw członkowskich UE, co prowadzi do tego, że odwołujący mógł
skutecznie powołać się na zasoby podwykonawcy i wskazać go jako podwykonawcę
w rozpoznawanym postępowaniu, a wezwanie z 16.04.2020 r. należy uznać za
bezprzedmiotowe;
2)
art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zakomunikowania odwołującemu w sposób
wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
które uzasadniły niemożliwość przekazania informacji niejawnych podmiotowi ze
Szwajcarii w oparciu o treść umowy międzynarodowej zawartej pomiędzy UE
a Szwajcarią w zakresie wymiany informacji niejawnych, a jedyne lakoniczne
stwierdzenie, że „właściwe organy” stwierdziły tę okoliczność;
ewentualnie, z ostrożności odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niekonkurencyjny oraz nieprzejrzysty z uwagi na fakt, że zamawiający
dopuszczał udział w postępowaniu wykonawców mających siedzibę w Szwajcarii, co
spowodowało wprowadzenie wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd,
polegający na uznaniu przez wykonawców ze Szwajcarii, że skoro w postępowaniu
mogą uczestniczyć wykonawcy ze Szwajcarii, to tym bardziej można powołać się na
zasoby takich podmiotów i wskazać je jako podwykonawców biorących udział w re-
alizacji zamówienia, gdyż spełniają wszystkie wymagania prawne i faktyczne do
skutecznego uczestniczenia w
postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do
obowiązku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego do
złożenia dokumentów dokonanej pismem z 16.04.2020 r.;
2)
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu naruszenia określonych w pkt 1 i 2
nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust, 1
pkt 7 Pzp;
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów załączonego do odwołania, a w przypadku
odbycia rozprawy z udziałem stron na podstawie spisu kosztów, który zostanie
złożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Argumentacja odwołującego
31.05.2019 r. ukazało się ogłoszenie w DUUE.
24.06.2019 r. zamawiający zmienił w ogłoszeniu termin składania wniosków o do-
puszczenie do udziału w postępowaniu.
26.08.2019 r. zamawiający zezwolił na ubieganie się o udział w postępowaniu
wykonawcom, którzy mają siedzibę w Australii.
11.09.2019 r. zezwolił na ubieganie się o udział w postępowaniu wykonawcom, którzy
mają siedzibę w Szwajcarii.
04.10.2019 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
16.04.2020 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego wezwanie z 16.04.2020 r. do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o któ-
rym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp (zdolność techniczna i zawodowa), określonych w sek-
cji III.2.3 ogłoszenia.
Z treści wezwania wynika, że zamawiający uznał, że dokumenty przedstawione przez
odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
potwierdzają spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej z uwagi na fakt, że
podmiot General Dynamics European Land Systems
– Mowag GmbH, którego działalność
zarejestrowana jest w Szwajcarii (dalej podmiot G)
, na którego zasoby powołuje się
odwołujący w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może brać udziału
w postępowaniu jako podwykonawca, ponieważ brak jest podstawy prawnej do
przekazywania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” do Szwajcarii.
W konsekwencji prowadzi to
do niemożliwości wykazywania się zasobem podmiotu G
w postępowaniu przez odwołującego. Sam zamawiający dokonując 11.09.2019 r. modyfikacji
treści ogłoszenia dopuścił udział w postępowaniu wykonawców, którzy mają siedzibę
w Szwajcarii, czym
zamawiający dał asumpt podmiotom zainteresowanym wzięciem udziału
w postępowaniu z tego kraju do twierdzenia, że spełniają wszelkie wymagania prawne do
ubiegania się o realizację rozpoznawanego zamówienia. To samo analogicznie dotyczyło
możliwości wskazywania jako podwykonawcy podmiotu ze Szwajcarii. Dopiero na etapie
wezwania do
złożenia dokumentów z 16.04.2020 r. zamawiający poinformował
odwołującego, że jednak podmioty ze Szwajcarii zdaniem zamawiającego nie mogą brać
udziału w postępowaniu, gdyż brak jest podstawy prawnej do przekazywania do Szwajcarii
informacji niejawnych. W
skazało to na wadliwość postępowania zamawiającego.
Analizując otrzymane dokumenty odwołujący wnosi odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wezwaniu odwołującego pismem z 16.04.2020 r. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego
w sekcji III 2.3 ogłoszenia o zamówieniu na podstawie art. 26 ust, 3 Pzp. Ponadto w razie
niepodzielania zasadności odwołania w powyższym zakresie odwołujący zarzuca
zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z art. 7 ust. 1 Pzp,
gdyż treść ogłoszenia wraz z dokonywanymi zmianami wprowadziła wykonawców biorących
udział w postępowaniu w błąd, co do możliwości złożenia skutecznego wniosku o do-
puszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie oferty.
C
zynności wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp powodują brak możliwości dalszego brania
udziału odwołującego w postępowaniu, a w konsekwencji brak możliwości złożenia w nas-
tępnym etapie oferty i jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowód na
poparcie przytoczonych okoliczności
Odwołujący zachował wszystkie przewidziane prawem terminy i dokonał czynności
koniecznych do wniesienia odwołania, bo w terminie 10 dni od dnia otrzymania wezwanie
z
16.04.2020 r. do złożenie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, składa odwołanie.
Odwołujący także zaznacza, że w zakresie zarzutu ewentualnego wiedzę odnośnie
niemożliwości udziału w postępowaniu wykonawców lub podwykonawców, które mają
zarejestrowa
ną siedzibę w Szwajcarii, uzyskał również dopiero w momencie otrzymania ww.
wezwania, gdyż do tej pory zamawiający dopuszczał możliwość udziału podmiotów ze
Szwajcarii w tym zamówieniu, a wcześniej nie zmodyfikował swojego stanowiska.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Nie można mieć wątpliwości, że działanie
zamawiającego narusza przepisy Pzp i w konsekwencji uniemożliwia odwołującemu złożenie
najkorzystniejszej of
erty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Interes wyraża się w tym, że
dokonanie czynności związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie
postępowania warunkują nie tylko prawidłowość w zakresie stosowania przepisów Pzp przez
zamawiającego, ale przede wszystkim dają odwołującemu realną szansę uzyskania
przedmiotowego zamówienia i wzięcia udziału w dalszym etapie postępowania.
1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
Zamawiający 28.05.2019 r. przekazał ogłoszenie, którego przedmiotem jest dostawa
wielozadaniowych pojazdów Wojsk Specjalnych, Urzędowi Publikacji UE.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 31.05.2019 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
24.06.2019 r. zamawiający zmienił ogłoszenie przez zmianę terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 5.07.2019 r. na 30.08.2019 r.
Kolejna zmiana ogłoszenia nastąpiła 26.08.2019 r. Zamawiający oprócz udziału państw,
o których mowach w art. 131d ust. 1 Pzp, zezwolił na ubieganie się o zamówienie
wykonawcom, którzy mają swoją siedzibę w Australii.
11.09.2019 r. została w Dzienniku Urzędowym UE opublikowana następna zmiana
ogłoszenia. Zamawiający zmienił sekcję III.1.4.1 ogłoszenia przez dodanie możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotom posiadającym siedzibę w Szwajcarii oraz
zmienił termin składania wniosków na 8.10.2019 r.
Odwołujący pismem z 4.10.2019 r. złożył wniosek do zamawiającego o dopuszczeniu
odwołującego do udziału w postępowaniu. Po złożeniu wniosków przez wykonawców,
zamawiający przystąpił do badania wniosków w zakresie zgodności z treścią ogłoszenia.
16.04.2020 r. zamawiający doręczył odwołującemu wezwanie do złożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności technicznej polegającej na wykonaniu w sposób należyty minimum jednej dostawy
o
określonych parametrach.
W treści wezwania zamawiający wskazał, że odwołujący zgodnie ze złożonym
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3
ogłoszenia polega na zdolnościach podmiotu G z siedzibą w Szwajcarii. Zamawiający
podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie z 6.02.2020 r. odwołujący wskazał, że ww. podmiot
będzie brał udział bezpośrednio w realizacji zamówienia jako podwykonawca, w tym między
innymi przy sporządzaniu dokumentacji technicznej. Zamawiający w piśmie z 6.02.2020 r.
przypomniał także, że zgodnie z ogłoszeniem udział w postępowaniu i jego realizacja
wymaga posiadania zdolności do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
„Zastrzeżone” wraz z możliwością ich przetwarzania we własnych akredytowanych
systemach teleinformatycznych. Odwołujący w odpowiedzi stwierdził, że podmiot G
gwarantuje ochronę informacji o polskiej klauzuli „zastrzeżone”. Zamawiający dokonując
oceny złożonego wniosku stwierdził, że brak jest podstawy prawnej, która pozwalałaby na
przekazywanie informacji niejawnych podmiotowi, którego działalność zarejestrowana jest na
terenie Szwajcarii, co prowadzi do tego, że odwołujący nie może powołać się na zasoby tej
spółki ze Szwajcarii, a tym bardziej nie może być ona podwykonawcą w tym postępowaniu.
Jednocześnie w treści wezwania zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 22a ust. 6
Pzp odwołujący może zastąpić ten podmiot innym podmiotem składając wszystkie
dokumenty dla tego podmiotu lub zobowiązać się do osobistego wykonania zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne określone w sekcji III.2.3 ogłoszenia.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami zamawiającego.
Zgodnie sekcją III.5 ust. 7 ogłoszenia „W przypadku wskazania w swojej ofercie
podwykonawców, wykonawca zobowiązany będzie do udowodnienia, że podwykonawcy
posiadają uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz posiadają
zdolność do ochrony informacji niejawnych”. Idąc dalej zamawiający w sekcji III.1.4 ust. 5
ogłoszenia określił, że udział w postępowaniu i realizacja zamówienia wymagają posiadania
zdolności do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „Zastrzeżone” wraz
z możliwością ich przetwarzania we własnych akredytowanych systemach teleinformatycz-
nych, w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 742) (dalej
– ustawa OIN). Zgodnie z art. 5 ust. 4 ustawy o ochronie informacji
informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „zastrzeżone”, jeżeli nie nadano im wyższej
k
lauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na
wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w za-
kresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania
praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Polski.
Nadto z
godnie z sekcją Vl.3 ust. 16 ogłoszenia wykonawca, na etapie złożenia oferty
oraz na etapie realizacji umowy będzie zobowiązany do przedstawienia uprawnień
podw
ykonawców do ochrony informacji niejawnych zgodnie z ustawą OIN.
W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca
zgodnie z sekcją III.2.1 ust. 2 pkt 3 ogłoszenia miał złożyć pisemne oświadczenie o speł-
nieniu wymogów wynikających z przepisów ustawy OIN w odniesieniu do informacji
niejawnych o klauzuli „Zastrzeżone”, z możliwością ich przetwarzania w użytkowanych
obiektach, w tym we własnych systemach teleinformatycznych. Wykonawcy krajowi
zobowiązani byli do złożenia oświadczenia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5
do ogłoszenia, natomiast wykonawcy zagraniczni zobowiązani byli do złożenia oświadczenia
na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do ogłoszenia. Jednak zamawiający na tym etapie nie
określił w jaki sposób wykonawcy mają dokonać potwierdzenia możliwości jego
podwykonawców do otrzymywania informacji niejawnych.
Zgodnie z treścią załącznika nr 6 do ogłoszenia wykonawca zagraniczny wraz z wnios-
kiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu miał oświadczyć, że przystępując do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wielozadaniowych
pojazdów Wojsk Specjalnych, firma „spełnia wymagania do ochrony informacji niejawnych
o klauzuli odpowiadającej polskiej klauzuli tajności „ZASTRZEŻONE” […], zgodnie z pos-
tanowieniami _ _ _ _ i umowy bilateralnej z dnia _ _ _ _ zawartej między Rządem Polski
a _ _ _ _ o wzajemnej ochronie informacji niejawnych. Ponadto podmiot zagraniczny musiał
oświadczyć, że posiada akredytowany system teleinformatyczny, w którym mogą być
przetwarzane informacje niejawne o tej klauzuli”.
Treść tak przygotowanego załącznika przez zamawiającego całkowicie pomijała fakt, że
mogą istnieć z odpowiednimi państwami trzecimi umowy międzynarodowe zawierane przez
organizacje międzynarodowe, do których należy Polska, a przez to będzie ona zobowiązana
do stosowania jej bezpośrednio w swoim porządku prawnym. Taka treść mogła doprowadzić
wykonawców chcących wziąć udział w postępowaniu do mylnych i nieodpowiednich
wniosków w zakresie możliwości ich udziału w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego.
Unia Europejska, której członkiem jest Polska, zawarła 28.04.2008 r. umowę
międzynarodową ze Szwajcarią (Konfederacją Szwajcarską) w sprawie procedur
bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych (Dz. U. U.E. z 10 lipca 2008 r., L 181/57).
Umowa ta weszła w życie 1.06.2008 r. pod dokonaniu jej notyfikacji przez jej Strony zgodnie
z treścią art. 17 ust. 1. ww. Umowy.
Dowód: umowa z 28.04.2008 r. zawarta pomiędzy UE a Szwajcarią w sprawie procedur
bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych.
Preambuła do zawartej umowy międzynarodowej wskazuje dokładnie jakimi celami
kierowano się przy jej zawarciu. Tymi celami było zapewnienie bezpieczeństwa obywatelom
UE i Szwajcarii przez współpracę stron tej umowy. Potwierdzono, że dla efektywnej
współpracy w tym zakresie zachodzi potrzeba stałej wymiany informacji niejawnych, aby
zapewnić pełne efektywne konsultacje i współpracę pomiędzy UE a Szwajcarią w celu
zapewnienia bezpieczeństwa obywateli zamieszkujących terytorium UE i Szwajcarią.
Odwołujący opierając się na treści Traktatu o funkcjonowaniu UE (dalej jako: TFUE)
wskazuje, że zgodnie z art. 216 ust. 1 TFUE UE może zawierać umowy z jednym lub z więk-
szą liczbą państw trzecich lub organizacji międzynarodowych, jeżeli przewidują to Traktaty,
lub gdy zawarcie umowy jest niezbędne do osiągnięcia, w ramach polityk Unii, jednego
z celów, o których mowa w Traktatach, albo gdy zawarcie umowy jest przewidziane w praw-
nie wiążącym akcie UE, albo gdy może mieć wpływ na wspólne zasady lub zmienić ich
zakres.
Ponadto, co znamienne, jeżeli UE zawrze umowę międzynarodową z państwem trzecim,
to wobec treści art. 216 ust. 2 TFUE umowa zawarta przez Unię wiąże zarówno instytucje
UE oraz Państwa Członkowskie. Tym samym należy uznać, że umowa międzynarodowa
t
zawarta przez UE ze Szwajcarią o bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych
obowiązuje Polskę. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 24 ust. 1 TFUE kompetencją UE
jest prowadzenie wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa obejmującej wszelkie
dziedziny polityki zagranicznej i ogół kwestii dotyczących bezpieczeństwa UE. Tym samym
UE wyposażona została w kompetencję ustalania zasad wymiany informacji niejawnych,
które gromadzone są w państwach unijnych, aby zapewnić ich bezpieczeństwo w ramach ich
wymiany w celu zapewnienia współpracy z wybranymi państwami trzecimi dla ochrony i bez-
pieczeństwa obywateli UE. Nie ma więc żadnych wątpliwości, że umowa między UE
a Szwajcarią wiąże Polskę. Nadto jak wynika z art. 15 zawartej umowy pomiędzy UE
a Szwajcarią strony jej mogą zawierać inne umowy dotyczące dostarczania lub wymiany
informacji niejawnych będących przedmiotem Umowy, pod warunkiem, że nie są one
sprzeczne z postanowieniami Umowy. Umowa ta więc stanowi podstawowy akt dotyczący
wymiany informacji niejawnych pomiędzy Szwajcarią a UE, a w tym zakresie zarówno z in-
stytucjami UE, ale także z każdym państwem członkowski UE.
UE ma również zawarte umowy międzynarodowe z innymi państwami sprawie procedur
bezpieczeństwa przy wymianie informacji niejawnych (np., Macedonia, Stany Zjednoczone,
Norwegia). Część z tych umów weszła już w życie, natomiast pozostałe czekają na
notyfikację.
Polska jako państwo ma również zawarte umowy dotyczące wymiany informacji
niejawnych. Te
umowy można podzielić na dwie kategorie: umowy ogólne dotyczące
przekazywania informacji niejawnych oraz umowy dotyczące informacji niejawnych
wymienianych w sferze obronności (wykaz tych umów znajduje się na stronie ABW pod
linkiem: https://www.abw.gov.pl/pl/zadania/ochrona-informacji-nie/wukaz-umo/1267,Wykaz-
umow-bilateralnych-o-wzajemnej-ochronie-informacji- niejawnych.html. oraz na stronie
Służby Kontrwywiadu Wojskowego:
https://www.skw.gov.pl/en/pliki_do_pobrania/TABELA_WYKAZ_U MOW_OIN.pdf. Jest to 37
umów zawartych między Polską a innymi państwami w zakresie sposobu przekazywania
i przetwarzania i
nformacji niejawnych. Odwołujący domyśla się więc, że zamawiający
konstruując załącznik nr 6 dotyczący oświadczenia o prawie do otrzymywania informacji
niejawnych, dopuszczał udział wyłącznie podmiotów pochodzących z państw, z którymi
jedynie Polska ma zawarte umowy w zakresie przekazywania informacji niejawnych,
jednakże całkowicie pominął kwestie wynikające z prawa międzynarodowego.
Dowód: 1) wykaz umów bilateralnych zawartych pomiędzy Rządem Polski a państwami
trzecimi w zakresie ochrony informacji nieja
wnych udostępniony na stronie ABW;
2)
wykaz umów bilateralnych zawartych pomiędzy Rządem Polski a państwami trzecimi
w zakresie ochrony informacji niejawnych udostępniony na stronie Służby Kontrwywiadu
Wojskowego (dalej SKW).
Jednak nie można zapominać, że Polskę wiążą międzynarodowe umowy zawierane
przez UE zgodnie z treścią Traktatu o funkcjonowaniu UE. Jak wynika z doktryny prawa
europejskiego zgodnie z art. 216 ust. 2 TFUE umowy zawarte przez UE
wiążą instytucje UE
i państwa członkowskie. Z chwilą wejścia w życie umowy zawarte przez UE stają się
integralną częścią unijnego porządku prawnego i należy je zaliczyć do źródeł prawa unijnego
(181/73 R & V. Haegeman p. Belgii, pkt 5-
6). Włączenie umów międzynarodowych do
unijnego porządku prawnego skutkuje tym, że korzystają one z przymiotów źródeł tego
prawa, w szczególności z pierwszeństwa przed prawem krajowym, oraz mogą być źródłem
praw podmiotów indywidualnych, tj. wywierać bezpośredni skutek. W doktrynie można
spotkać różne stanowiska co do pozycji umów międzynarodowych w hierarchii źródeł prawa,
choć dominuje pogląd, że należy je co do zasady umiejscowić między prawem pierwotnym
a prawem wtórnym. Z art. 216 ust. 2 TFUE wynika dla państw członkowskich obowiązek
przestrzegania i stosowania umów międzynarodowych zawartych przez UE.
Uchylanie się przez państwa członkowskie od wykonywania zobowiązań wynikających
z umów międzynarodowych zawartych przez UE może skutkować wszczęciem
postępowania w trybie art. 258 TFUE (d. art. 226 TWE; zob. np. C-13/00 Komisja p. Irlandii;
C-239/03 Komisja p. Francji; C-
459/03 Komisja p. Irlandii), (por. Dąbrowska-Kłosińska
Patrycja. Art. 216. W; Traktat o funkcjonowaniu UE. Komentarz. Tom II (art. 90-222). Wolters
Kluwer Polska, 2012.).
Tym samym, skoro Umowa międzynarodowa zawarta pomiędzy Szwajcarią a UE weszła
w życie, to Polska zobowiązana jest od stosowania Umowy ze wszystkimi konsekwencjami
przed przepisami prawa krajowego. W związku z tym nie można zgodzić się z zama-
wiającym, że brak jest przepisów, które pozwalają na wymianę informacji niejawnych ze
Szwajcarią. Zamawiający dopuszczając więc w swoim postępowaniu wyłącznie
wykonawców, z którymi tylko Polska ma podpisane umowy ogranicza krąg wykonawców
w sposób nieuprawniony, całkowicie eliminując podmioty z państw trzecich, z którymi np. UE
ma podpisane umowy o wymianie informacji niejawnych, a które Polska jako członek UE
zgodnie z ww. przepisami traktatowymi zobowiązana jest stosować w jej porządku prawnym.
Takie działanie znacznie ogranicza konkurencyjność wykonawców i prowadzi do
dyskryminacji podmiotów, które mogłyby złożyć skutecznie ofertę, a taka faktyczna
możliwość zostaje im odebrana.
Odwołujący pragnie wskazać również, że zgodnie z art. 5 ust. 5 OIN, informacje
niejawne przekazane przez organizacje międzynarodowe lub inne państwa na podstawie
umów międzynarodowych oznacza się polskim odpowiednikiem posiadanej klauzuli tajności.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z 6.02.2020 r. odwołujący potwierdził, że podmiot
trzeci gwarantuje ochronę informacji niejawnych odpowiadającą polskiej klauzuli tajności
„Zastrzeżone” („Vertraulich”) oraz że posiada akredytowany system teleinformatyczny do
przetwarzania informacji niejawnych klauzuli tajności „Zastrzeżone” („Vertraulich”). Tym
samym sprostano przepisom ww. usta
wy jak i wymaganiom zamawiającego.
Sam zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia, które zostało opublikowane
11.09.2019 r. w DUUE, dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców mających siedzibę
w Szwajcarii. Zamawiający dopuszczając więc do udziału w postępowaniu podmiot
szwajcarski, pomimo tego, że nie musiał się na to godzić z uwagi na treść art. 131d ust. 1
Pzp, dał wyraz temu, że odwołujący, który ma swoją siedzibę zarejestrowaną w Szwajcarii
może skutecznie złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie
złożyć skuteczną ofertę, która doprowadzi do wyboru odwołującego w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego. Zamawiający konstruując w ten sposób katalog
podmiotów, które mogą wziąć udział w postępowaniu, i dodając możliwość wzięcia udziału
wykonawcy pochodzącego ze Szwajcarii, potwierdził, że podmioty te spełniają wszelkie
warunki prawne, w tym w szczególności zakresie wymiany informacji niejawnych. Tak samo
zamawiający dopuścił udział w postępowaniu podmiotów z Australii, a Polska nie ma z tym
krajem zawartej umowy o wymianie informacji niejawnych.
Działania zamawiającego – biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego odnośnie
możliwości przekazywania informacji niejawnych (oczywiście jeżeli stanowisko
zamawiającego w tej materii byłoby poprawne) – prowadziłoby do naruszenia zasad
określonych w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązujących zamawiającego do przygotowania i prze-
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Skoro więc zamawiający obecne twierdzi, że nie może dopuścić do udziału wykonawcy
z państwa, z którym Polska nie ma zawartej umowy o wymianie informacji niejawnych, to
rodzi się wątpliwość, dlaczego w ogóle zamawiający dopuścił w postępowaniu udział
podmiotów ze Szwajcarii. Zaznaczenia wymaga, że Szwajcaria nie znajduje się w katalogu
państw określonych w ramach art. 131d ust. 1 Pzp. Aby podmioty pochodzące ze Szwajcarii
mogły być wyjątkowo dopuszczone do udziału w zamówieniach w dziedzinie obronności, to
może dojść do tego tylko w wypadku, gdy zamawiający na podstawie art. 131d ust. 2 Pzp,
tak postanowi. W przeciwnym razie podmioty te nie mogą uczestniczyć w realizacji
zamówienia. Takie postępowanie zamawiającego nie znajduje żadnego uzasadnienia
prawnego i faktycznego i należy uznać je za nieprawidłowe.
Zamawiający w ogłoszeniu nie wskazał w jaki sposób będzie weryfikował
podwykonawców w zakresie posiadania zdolności do ochrony informacji niejawnych. W treś-
ci ogłoszenia jedynie zostało wskazane, że wykonawca w swojej ofercie (tj. w następnym
etapie postępowania) zobowiązany będzie do udowodnienia, że podwykonawcy posiadają
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz posiadają zdolność do
ochrony informacji niejawnych. Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał, że aby
wykonawca mógł skorzystać z podwykonawcy, musi on pochodzić jedynie z państwa,
z którym Polska ma zawartą umowę międzynarodową o ochronie informacji niejawnych.
Jedn
ocześnie zamawiający nie określił wymogu w jakiej formie wykonawca ma
potwierdzać, że podwykonawca, którym będzie realizował część zamówienia, spełnia
warunek możliwości przekazania mu informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”.
Odwołujący składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z 6.02.2020 r. posłużył się
pomocniczo w zakresie tego wątku treścią załącznika przygotowanego przez zamawiającego
dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Jednocześnie odwołujący zauważa, że
wzory załączników przygotowywane przez zamawiających nie muszą być obowiązkowo
stosowane przez wykonawców, gdyż ważne jest, aby treść dokumentów odpowiadała
wymaganiom postanowionym w treści ogłoszenia. Skoro zamawiający nie określił jeszcze na
tym etapie w jaki sposób będzie to weryfikował, wykonawca w sposób dowolny, aby już
sprostać ewentualnym przyszłym wymogom, mógł w podobny sposób wyjaśnić (wykazać),
że podmiot będący podwykonawcą spełnia warunki do przekazywania mu informacji
niejawnych.
Wykonawca na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie jest w stanie ocenić, czy dokumenty, które będzie musiał przekazać podwykonawcy
w celu realizacji powierzonej mu części zamówienia, będą opatrzone klauzulami tajności
zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych. Jeżeli okaże się, że część zamówienia,
która będzie realizowana przy udziale podwykonawcy, nie będzie wymagała dostępu do
informacji niejawnych, to za bezzasadne należy uznać posiadanie przez podwykonawcę
uprawnień związanych z przekazywaniem informacji niejawnych. Taki warunek byłby wtedy
nieproporcjonalny i prowadziłby do znacznego ograniczenie kręgu podmiotów zdolnych
wykonać zamówienie.
Mając powyższe na względzie odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył art. 26
ust. 3 Pzp przez bezp
odstawne wezwanie odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył
wszelkie dokumenty konieczności do dopuszczenia go do złożenia oferty. Odwołujący
ponadto w postępowaniu mógł powołać się na udział podwykonawcy, który ma siedzibę
w Szwajcarii z uwagi na fakt, że istnieją podstawy prawne do przekazywania informacji
niejawnych do tego kraju przez państwo członkowskie UE.
W rozpoznawanej sprawie nie może być mowy o możliwości zastosowania przepisu art.
26 ust. 2 Pzp
, gdyż odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w pos-
tępowaniu komplet dokumentów kwalifikujących odwołującego do przejścia do kolejnego
etapu postępowania zgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu.
Z treści wezwania do złożenia dokumentów nie wynika dlaczego zamawiający nie uznał
możliwości przekazywania informacji na podstawie umowy międzynarodowej zawartej
pomiędzy UE a Szwajcarią. Brak w treści wezwania jakichkolwiek wskazań, dlaczego
zdaniem zamawiającego umowa ta nie pozwala na wymianę informacji niejawnych pomiędzy
Polską a Szwajcarią.
NARUSZENIE art. 7 ust. 1 Pzp
Z treści art. 7 ust. 1 Pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Nabiera to
szczególnego znaczenia w zakresie zamówień w dziedzinie obronności i bez-
pieczeństwa z uwagi na treść art. 131d ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 131d ust. 1 Pzp
o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się
wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich
UE
, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym UE lub Polska zawarła
umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Natomiast art. 131d ust. 2 Pzp stanowi,
że zamawiający może określić w ogłoszeniu, że o zamówienie w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa mogą ubiegać się również wykonawcy z innych państw, niż wymienione
w art. 131d ust. 1 Pzp przez wskazanie nazwy konkretnego państwa. Zasadą w tego rodzaju
postępowaniach jest więc okoliczność, że wykonawcy mający swoją siedzibę w Szwajcarii
nie mogą brać udziału w zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, chyba że
zostaną dopuszczeni do udziału w postępowaniu na podstawie art. 131d ust. 2 Pzp.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu dokonując modyfikacji treści ogłoszenia
11.09.2019 r. dopuścił bezpośrednio podmioty pochodzące ze Szwajcarii do udziału w pos-
tępowaniu. Tym samym zamawiający dał jednoznaczny wyraz, że każdy wykonawca chcący
wziąć udział w postępowaniu, który pochodzi z tego kraju, spełnia wszelkie warunki prawne
do udziału w postępowaniu i może złożyć skuteczny wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a następnie ofertę, która umożliwi mu uzyskanie zamówienia i podpisanie
ważnej umowy. Analogiczna sytuacja ma znaczenie dla możliwości skorzystania z pod-
miotów mających siedzibę w Szwajcarii w charakterze podwykonawców, gdyż wnioskując
a maiori ad minus
, skoro wykonawca może pochodzić ze Szwajcarii, to tym bardziej
podwykonawca może pochodzić z tego kraju. Zamawiający zobowiązany był do określenia
tak kręgu podmiotów z państw nieobjętych treścią art. 131d ust. 1 Pzp, aby mogły one złożyć
skutecznie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na tym etapie postępowania.
Dopuszczenie więc do udziału jako wykonawców podmioty, które mają zarejestrowaną
siedzibę w Szwajcarii, pozwoliło wykonawcom pochodzącym z tego kraju, uznać, że mogą
wziąć udział skutecznie w postępowaniu, skoro spełniają wszelkie wymagania przewidziane
przepisami prawa do udziału w postępowaniu, w szczególności te warunkujące dostęp do
informacji niejawnych.
Zamawiający zgodnie z przepisami Pzp może określić obowiązek posiadania
odpowiednich warunków do zachowania informacji niejawnych przez wykonawców, jeżeli
związane jest to z charakterem zamówienia. Zamawiający w postępowaniu decydując się na
dopuszczenie wykonawców ze Szwajcarii przez modyfikację treści ogłoszenia 11.09.2019 r.
doprowadził do wprowadzenia w błąd potencjalnych wykonawców albo podwykonawców
poszczególnych wykonawców, jeżeli faktycznie brak jest podstawy do przekazywania
informacji niejawnych podmiotom ze Szwajcarii (czemu odwołujący zaprzecza), że mogą bez
żadnych wątpliwości wziąć udział w postępowaniu.
Gdyby więc odwołujący miał wiedzę już przed terminem złożenia wniosków
dop
uszczenie do udziału w postępowaniu, że podmiot z siedzibą w Szwajcarii nie może
jednak brać udziału w postępowaniu, to nie „pożyczyłby” zasobów od tego podmiotu i nie
wskazałby go jak podwykonawcy.
Dopiero czynność wezwania z 16.04.2020 r. obnażyła niekonsekwencję zamawiającego
w tej materii, gdyż dopiero na tym etapie zamawiający wskazał, że podmiot ze Szwajcarii nie
może brać udziału w postępowaniu, gdyż nie spełnia warunków prawnych dotyczących
przekazywania mu informacji niejawnych.
Skoro więc zamawiający jako dysponent postępowania, specjalista w tym zakresie, od
samego początku powinien mieć wiedzę o niemożliwości skutecznego wzięcia udziału
wykonawcy z tego kraju, to dlaczego w ogóle w oparciu o treść art. 131d ust. 2 Pzp dopuścił
udział wykonawców ze Szwajcarii. Takie działania zamawiającego powodują, że
postępowanie posiada wadę, która nie może zostać konwalidowana, gdyż jest już po
terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący także podkreślił, że to zadaniem zamawiającego jest określenie warunków
udziału w postępowaniu, tak aby skutecznie zakreślić krąg wykonawców mogących ubiegać
się o udzielenie zamówienia oraz dających rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia
(patrz: wyrok KIO z 24 października 2019 r., sygn. akt KIO 2026/19). Zamawiający
konsekwentnie w postępowaniu dopuszczał udział podmiotów ze Szwajcarii jako
spełniających warunki prawne do udziału w postępowaniu, w szczególności o istnieniu
podstawy prawnej do przekazywania informacji podmiotom z tego kraju.
Odwołujący również podkreślił, że w zakresie warunku w zasadzie prawnego, jakim jest
dostęp do informacji niejawnych przez wykonawców zagranicznych, zdaje sobie sprawę, że
nie wszystkie podmioty z państw trzecich będą spełniać ten warunek prawny i nie mogą być
często dopuszczane do udziału w postępowaniu z uwagi na interesy i bezpieczeństwo kraju,
ale skoro zamawiający w treści ogłoszenia bezpośrednio wskazał na możliwość udziału
w postępowaniu wykonawców ze Szwajcarii, to jednoznacznie określił, że istnieją podstawy
do przekazania informacji niejawnych do wykonawcy mającego swoją siedzibę w tym kraju.
Taką podstawą jest umowa międzynarodowa zawarta pomiędzy Szwajcarią a UE, o której
mowa wcześniej. Skoro UE może przekazywać informacje niejawne Szwajcarii, które
dotyczą Polski, to tym bardziej Polska na jej podstawie może sama przekazywać informacje
w zakresie bezpieczeństwa do Szwajcarii.
Powyższe okoliczności powodują, że w wypadku uznania przez KIO, że umowa zawarta
pomiędzy Szwajcarią a UE nie pozwala na wymianę informacji pomiędzy podmiotami
z Polski a podmiotami ze Szwajcarii, postępowanie powinno zostać unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Za wadę taką można
uznać okoliczność, że zamawiający naruszył swoim postępowaniem zasady określone w art.
7 ust. 1 Pzp.
Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde
uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur
z n
ich wynikających (por. wyrok KIO z 17 marca 2016 r., sygn. akt KIO 314/16). Wada tego
postępowania jest na tyle istotna, gdyż wobec twierdzeń zamawiającego, w razie złożenia
oferty i wybrania podmiotu ze Szwajcarii, nie mógłby on zawrzeć skutecznie umowy o re-
alizację tego zamówienia.
Powyższe okoliczności powodują, że w razie uznania, że brak jest podstawy do
przekazania informacji niejawnych podmiotowi ze Szwajcarii na podstawie wiążącej umowy
międzynarodowej zawartej pomiędzy UE a Szwajcarią, którą obowiązek stosować ma Polska
jako państwo członkowskie UE, to rozpoznawane postępowania o udzielenie zamówienia
powinno zostać unieważnione w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż zawiera niemożliwą
do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.04.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.04.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 10.06.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
zamawiającego:
1)
dowód nr 1 kopię pisma Służby Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) z 21.01.2020 r.
w rozpoznawanej sprawie
– ze stwierdzeniem zamawiającego, że pismo nie
podlega żadnej klauzuli niejawności – na wykazanie, że zamawiający zwrócił się do
SKW
– wymieniając konkretne podmioty zainteresowane wzięciem udziału w pos-
tępowaniu – z pytaniem, czy te konkretne podmioty mogą brać udział w pos-
tępowaniu (pismo zamawiającego zostało zastrzeżone jako niejawne) i zamawiający
otrzymał ogólną odpowiedź, którą zamawiający może upowszechnić, ze
stwierdzeniem cyt. »z uwagi na brak podstawy prawnej, przekazanie informacji
niejawnych do wymienionych w przedmiotowym piśmie krajów nie jest możliwa«;
B)
odwołującego:
2)
umowa z 28.04.2008 r. zawarta pomiędzy UE a Szwajcarią w sprawie procedur
bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych;
3)
wykaz umów bilateralnych zawartych pomiędzy Rządem Polski a państwami
trzecimi w zakresie ochrony informacji niejawnych udostępniony na stronie ABW;
4)
wykaz umów bilateralnych zawartych pomiędzy Rządem Polski a państwami
trzecimi
w zakresie ochrony informacji niejawnych udostępniony na stronie SKW.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
– przez nieuprawnione
żądanie złożenia przez odwołującego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczycącego zdolności technicznej i zawodowej, jako warunku
określonego w sekcji III 2.3 ogłoszenia z uwagi na fakt, że złożone przez odwołującego
dokumenty wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu potwierdzały
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a podwykonawca, na którego zasoby powołał
się odwołujący zgodnie z przepisami prawa unijnego na podstawie zawartej umowy
międzynarodowej przez UE ze Szwajcarią ma możliwość dostępu do informacji niejawnych
państw członkowskich UE, co prowadzi do tego, że odwołujący mógł skutecznie powołać się
na zasoby podwykonawcy i wskazać go jako podwykonawcę w rozpoznawanym
postępowaniu, a wezwanie z 16.04.2020 r. należy uznać za bezprzedmiotowe
oraz zarzut trzeci postawiony przez odwołującego z ostrożności naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niekonkurencyjny oraz nieprzejrzysty z uwagi na fakt, że zamawiający
dopuszczał udział w postępowaniu wykonawców mających siedzibę w Szwajcarii, co
spowodowało wprowadzenie wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd,
polegający na uznaniu przez wykonawców ze Szwajcarii, że skoro w postępowaniu mogą
uczestniczyć wykonawcy ze Szwajcarii, to tym bardziej można powołać się na zasoby takich
podmiotów i wskazać je jako podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia,
gdyż spełniają wszystkie wymagania prawne i faktyczne do skutecznego uczestniczenia
w postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do obowiązku unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający w postępowaniu na dostawę wielozadaniowych pojazdów
Wojsk Specjalnych na skutek zmiany ogłoszenia z 11.09.2020 r. zezwolił na ubieganie się o
udział w postępowaniu wykonawcom, którzy mają siedzibę w Szwajcarii.
Jednak
zdaniem Izby wykonawcy (a w tym odwołujący) nie mogą się powoływać na
samo ogólne zezwolenie zamawiającego i takie ogólne zezwolenie nie może zastąpić
koni
eczności wykazania przez wykonawcę spełnienia wszystkich warunków żądanych przez
zamawiającego w ogłoszeniu (postępowanie jest prowadzone w trybie negocjacji z ogło-
szeniem).
Odwołujący w postępowaniu miał zamiar zlecić część wykonania zamówienia jako
podwykonawcy podmiotowi G ze Szwajcarii. Jednak mimo wykazania tego we wniosku o do-
puszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący nie był w stanie wykazać spełnienia
warunków przez ten podmiot, szczególnie nie zareagował na wezwanie do uzupełnienia
dokument
ów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów po-
twierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Odwołujący uznał, że cyt. »wnioskując a maiori ad minus, skoro wykonawca może
pochodzić ze Szwajcarii to tym bardziej podwykonawca może pochodzić z tego kraju«.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że wnioskowanie a maiori ad minus [od większego
do mniejszego
– tłumaczenie za Czesław Jędraszko »Łacina na co dzień« NK Warszawa
1980 r.] jest prawdziwe tylko
dla sytuacji mogących wystąpić w tych samych okolicznościach.
Nie można powiedzieć, że jeżeli pilot (mogący więcej) – może sterować samolotem
pasażerskim z prędkością poddźwiękową do ok. 1200 km/godz., to steward (mogący mniej)
– może sterować takim samolotem z prędkością do 100 km/godz. Odwołujący pominął
właśnie sytuację, że wykonawca pełni inną rolę w wykonaniu zamówienia niż podwykonawca
i dlatego nie można do nich wprost zastosować przytaczanej paremii a maiori ad minus.
Zdaniem Izby należy wziąć pod uwagę, że zamawiający nie wypowiadał się o możliwości
brania udziału w postępowaniu podwykonawców z jakiegoś kraju, a konkretnie ze Swajcarii,
dlatego obecnie odwołujący nie może powoływać się na dopuszczenie do udziału
wykonawców ze Szwajcarii przez zamawiającego.
Należy też zauważyć, że zamawiający uzyskał od Służby Kontrwywiadu Wojskowego
[SKW]
jednoznaczne stwierdzenie, że »przekazanie informacji niejawnych [polskich –
dopisek Izby] do wymienionych w przedmiotowym
piśmie krajów [m.in. Szwajcarii – dopisek
Izby] nie jest możliwe«. Dodatkowo Izba zauważa, że zamawiający możliwie późno wystąpił
o to stwierdzenie do SKW, aby decyzja służb bezpieczeństwa była możliwie najaktualniejsza.
Dziwić też może brak rozeznania o własnych możliwościach uzyskiwania informacji
niejawnych przez takie podmioty jak odwołujący czy podmiot G, które profesjonalnie zajmują
się działalnością z zakresu obronności państw i muszą się wprost na co dzień spotykać się
z zagadnieniami dopuszczenia
do informacji niejawnych, a zamawiający informował o obję-
ciu niektórych dokumentów rozpoznawanego postępowania właśnie taką klauzulą.
Poza tym Izba przychyla się do stanowiska zamawiającego sformułowanego w odpo-
wiedzi zamawiającego na odwołanie (pismo z 10.06.2020 r.) »[…] Unia Europejska zawarła
z Konfederacją Szwajcarską [ze Szwajcarią przyp. – Izba] umowę międzynarodową w spra-
wie procedur bezpieczeństwa wymiany informacji niejawnych (Dz.U.UE z dnia 10 lipca 2008
r. L 181/57, dalej Umowa) to treść odwołania całkowicie pomija przedmiot tej Umowy oraz
fakt, że UE – zgodnie z art. 47 TUE – posiada odrębną od państw członkowskich osobowość
prawną i może podejmować samodzielnie zobowiązania dotyczące wyłącznie jej instytucji,
nie wiążąc państw członkowskich „wprost”. Zgodnie z treścią art. 3 Umowy, krąg podmiotów
związanych Umową po stronie Unii Europejskiej ograniczony został do następujących
Instytucji:
– Rady Unii Europejskiej,
– Sekretarza Generalnego Przedstawiciela i Sekretariatu Generalnego Rady,
– Komisji Wspólnot Europejskich.
Konsekwencją powyższego, wbrew twierdzeniom odwołującego, jest brak regulacji
pozwalających na wymianę informacji niejawnych ze Szwajcarią – gdyż ani Polska, ani
żaden inny kraj członkowski UE nie jest związany bezpośrednio z ww. Umową, albowiem
dotyczy ona jedynie Konfederacji Szwajcarskiej i Instytucji Unii Europejskiej, a nie jej państw
członkowskich wprost«. Tym samym można stwierdzić tak jak zamawiający na rozprawie cyt.
z „Protokołu posiedzenia i rozprawy” »umowa pomiędzy UE a Szwajcarią nie została
inkorporowana do polskiego sytemu prawnego«.
Izba też zauważa, że naruszeniem przepisów Pzp skutkującym koniecznością
unieważnienia postępowania, o co wnosił odwołujący, byłaby sytuacja odwrotna, gdyby
zamawiający stwierdził o niedopuszczalności wzięcia udziału pewnych podmiotów,
wykonawców z pewnych krajów, a okazałoby się, że podmioty z tych krajów mogą brać
udział w postępowaniu. Dlatego Izba nie może stwierdzić, że zamawiający postępuje w spo-
sób, który prowadzi do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli […]
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego«.
Dlatego Izba
nie może się przychylić do zarzutu pierwszego naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp oraz Izba nie może się przychylić do zarzutu trzeciego
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i prowadzenia postępowania skutkującego
unieważnieniem postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – i w związku z tym zarzuty
pierwszy i trzeci nie
mogą zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez brak zakomunikowania
odwołującemu w sposób wyczerpujący i precyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, które uzasadniają niemożliwość przekazania informacji niejawnych
podmiotowi ze Szwajcarii w oparciu o treść umowy międzynarodowej zawartej pomiędzy UE
a Szwajcarią w zakresie wymiany informacji niejawnych, a jedyne lakoniczne stwierdzenie,
że „właściwe organy” stwierdziły tę okoliczność – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«. Odwołujący
stwierdził zbyt lakoniczne uzasadnienie skierowania do odwołującego wezwania do złożenia
uzupełnienia wniosku o udział w postępowaniu. Jednak odwołujący nie wskazał, że zbyt
lakoniczne wezwanie do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp miało jakikolwiek
niekorzystny wpływ na przedmiotowe postępowanie, a szczególnie uniemożliwiło
odwołującemu reakcję na wezwanie.
Z treści odwołania wynika, że odwołujący dobrze pojął intencje zamawiającego, które
legły u podstaw wystosowania przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
odwołującego i brak wytłumaczenia intencji zamawiającego nie wpłynęła na niemożność
spełnienia wezwania zamawiającego. Ponadto art. 26 ust. 3 Pzp nie stanowi o konieczności
zawarcia u
zasadnienia czy zakomunikowania odwołującemu w sposób wyczerpujący i pre-
cyzyjny, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. Jednak jeszcze raz Izba
podkreśla, że treść odwołania wskazuje na wystarczające naświetlenie sprawy wezwania
o uzupełnienie wniosku odwołującego.
Odwołujący w zarzucie drugim wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Jednak
– powołując się na brak bliższego uzasadnienia działań zamawiającego w oma-
wianym wezwaniu zgodnym z art. 26 ust. 1 Pzp
– odwołujący nie wykazał, że brak tego
uzasadnienia zaburzył w postępowaniu uczciwą konkurencję czy równe traktowanie
wykonawców zgodnie z przepisami Pzp bądź zamawiający swoim wezwaniem zgodnym
z art. 26 ust. 3 Pzp
naruszył zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Dlatego
Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
