rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 905/20
KIO 905/20
po rozpoznaniu na rozprawie w
dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych "FART-BIS" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "FART"
Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Skarżysko-
Kamienna,
przy udziale wykonawcy MS-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych "FART-BIS" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "FART"
Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Skarżysko-
Kamienna,
przy udziale wykonawcy MS-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.
1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych na zaniechaniu wykluczenia wyko-
nawcy MS-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne przyznanie punktów w II Kryterium
oceny ofert
– Aspekt środowiskowy;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego kwotę 18 600 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 905/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………….…
Sygn. akt: KIO 905/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Skarżysko-Kamienna prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.;
dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Skarżysko-Kamienna od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 042-099482.
W dniu 27 kwietnia 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart -BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej:
„Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy MS-
EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”),
przyznania temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium – Aspekt środowiskowy
oraz wyborze oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
on w treści JEDZ-a jak i pisma z dnia 13.03.2020 r. informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w toku postępowania oraz
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego pomimo, że w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w treści JEDZ-a oraz pisma
z dnia 13.03.2020 r. informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3.
art. 24 ust. 8 i ust. 9 Pzp poprzez zastosowanie w odniesieniu do Przystępującego
procedury samooczyszczenia w związku z podaniem przez niego nieprawdziwych
informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
4.
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku w zakresie potencjału ekonomicznego w
sytuacji, w której możliwość uzupełnienia dokumentów w przypadku złożenia
nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest
wyłączona;
Sygn. akt: KIO 905/20
5. art. 7 ust. 1 i Art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postepowania MS-EKO
sp. z o.o. pomimo niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania polisy OC;
6. art. 186 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyznanie MS-
EKO sp. z o.o. max ilości punktów w kryterium środowiskowym pomimo, że nie
złożył on wraz z ofertą dokumentów warunkujących przyznanie punktów w tym
kryterium.
Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
Wykluczenia z postępowania Przystępującego;
4)
Przyznania Przystępującemu 0 pkt w kryterium środowiskowym (zarzut podnoszony na
wypadek nieuwzględnienia żądania wykluczenia Wykonawcy z postępowania);
Uzasadnienie
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że stosownie do pkt 8.2 ppkt 2
załącznika nr 1 do SIWZ, w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej, Zamawiający wymagał posiadania przez wykonawców ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 2.000.000,00 zł. Jak wynika z pkt 9.1.1
załącznika nr 1 do SIWZ, w celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca spełnia ww.
warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą, na formularzu
JEDZ-
a, aktualnego na dzień składania ofert, oświadczenia o posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższa niż 2.000.000,00 zł. Natomiast jak wynika z
JEDZ-
a Przystępującego, wykonawca ten oświadczył, że na dzień składania ofert tj.
12.03.2020 r. ww. warunek spełnia. Kolejno, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp - pismem z dnia 13.03.2020 r. -
przedłożył polisę OC na kwotę 2 mln
zł z której treści wynikało, że obejmuje ona okres ubezpieczenia od dnia 13.03.2020 do dnia
12.03.2021 r. W konsekwencji dniu 17.03.2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Na skutek uwzględnienia w całości odwołania (odwołanie
z dnia 27.03.2020 r.) złożonego przez Odwołującego na ww. czynność Zamawiający wezwał
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełnienia
przedmiotowego warunku. W uzasadnieniu tego wezwania Zamawiający wskazał m.in. „(…)
wykonawca MS-
EKO sp. z o.o. przedłożył dokument potwierdzający spełnienie ww. warunku
tj. posiadaną polisę odpowiedzialności cywilnej. Przedłożona polisa nie potwierdza spełnienia
Sygn. akt: KIO 905/20
przedmiotowego warunku. Okres odpowiedzialności polisy (od dnia 13.03.2020 do dnia
12.03.2021 r.) nie obejmuje bowiem dnia składania ofert tj. 12.03.2020 r.”. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie, w treści pisma z dnia 08.04.2020 r., Przystępujący potwierdził, że na
dzień składania ofert tj. 12.03.2020 r. nie posiadał wymaganego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę 2.000.000,00 zł. Z uwagi na powyższe, Zamawiający
pismem z dnia 09.04.2020 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej. W treści wezwania Zamawiający ponownie wskazał:
„Przedłożona polisa nie potwierdza spełnienia przedmiotowego warunku. Okres
odpowiedzialności polisy (od dnia 13.03.2020 do dnia 12.03.2021 r.) nie obejmuje dnia
składania ofert tj. 12.03.2020 r.”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 10.04.2020 r.
przedłożył aneks nr 1 z dnia 08.04.2020 r. do polisy odpowiedzialności cywilnej typ 1306 nr
7008507 z dnia 13.03.2020 r. Stosownie do treści aneksu pierwotny okres ubezpieczenia „od
dnia 13.03.2020 do dnia 12.03.2021 r.” zmieniony został na „od dnia 12.03.2020 do dnia
12.03.2021 r.”
Pon
adto, w opinii Odwołującego zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Podkreślił, że wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że
Przystępujący przedstawił w treści JEDZ-a nieprawdziwą informację dotyczącą spełnienia
warunku udziału w postępowaniu tj. posiadania na dzień składania ofert ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej na kwotę 2.000.000 zł. Okoliczność tę potwierdził zresztą
Wykonawca w treści swojego pisma wyjaśniającego z dnia 08.04.2020 r. wyjaśniając, że poza
przedłożoną uprzednio polisą, nie posiadał innej, ważnej na dzień 12.03.2020 r., która
potwierdzałaby spełnienie warunku. Należy zauważyć, że pomimo faktycznego braku
posiadania na dzień 12.03.2020 r. polisy OC na kwotę 2 mln zł Przystępujący oświadczył w
treści JEDZ-a, że taką polisę posiada. Spełnione są zatem ujęte w art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) \
Pzp przesłanki dotyczące „wprowadzenia w błąd”. Odwołujący wyjaśnił, że w odniesieniu do
przesłanki dotyczącej „lekkomyślności lub niedbalstwa” Przystępujący posiadał wiedzę, że
polisa OC typ 1306 nr 7008507 obejmuje swoim zakresem wyłącznie okres po upływie terminu
składania ofert. Należy choćby wskazać na okoliczność, w której polisa ta wystawiona została
w dniu 13.03.2020 r. a zatem po terminie składania ofert i dopiero wtedy mogła zostać
przekazana Wykonawcy. Składając ofertę w dniu 12.03.2020 r. w tym wypełniając
oświadczenie JEDZ-a wykonawca nie dysponował zatem żadną polisą na kwotę 2 mln zł.
Niewątpliwie zatem zachowanie wykonawcy cechowała lekkomyślność lub niedbalstwo.
Oświadczając w treści JEDZ-a, że posiada polisę OC na dzień 12.03.2020 r. wykonawca
winien był choćby zweryfikować, czy taką polisę posiada, czego nie uczynił.
Sygn. akt: KIO 905/20
Według Odwołującego, zasadne jest również twierdzenie, że wskazane wyżej działanie
Przystępującego cechowało rażące niedbalstwo, a nawet zamierzone działanie. Jak wynika z
treści złożonych przez niego wyjaśnień był on w pełni świadomy, że posiada jedynie polisę na
kwotę 1 mln zł z okresem ubezpieczenia do dnia 22.03.2020 r. Z kolei, w dniu składania oferty
oraz oświadczenia JEDZ-a nie dysponował on nową polisą OC na kwotę 2 mln zł, a co
najwyżej złożonym do ubezpieczyciela wnioskiem (pismo z dnia 10.03.2020 r.). Jak zatem
mógł on, pomimo braku na dzień 12.03.2020 r. dokumentu polisy na kwotę 2 mln zł składać
oświadczenie o jej posiadaniu? Co najmniej rażącym niedbalstwem Wykonawcy było
niezweryfikowanie przez niego czy złożony przez niego dwa dni wcześniej wniosek o
ubezpieczenie został pozytywnie rozpoznany, a umowa ubezpieczenia została zawarta.
Odwołujący dodał, że na dokumencie polisy znajduje się oświadczenie Prezesa Zarządu
Przystępującego, tj. Pana M. S. o otrzymaniu dokumentu polisy i zapoznaniu się z jej treścią
w dniu 13.03.2020 r. Wykonawca był zatem w pełni świadomy treści polisy, jej warunków, w
tym istnienia jej dopiero od dnia 13.03.2020 r. Całkowicie bezpodstawne jest zatem założenie,
że składając w dniu 12.03.2020 r. nieprawdziwe oświadczenie co do spełnienia warunku Pan
M. S. nie był świadomy braku posiadania wymaganej polisy. Okoliczności wskazują raczej na
działanie ww. osoby w okolicznościach rażącego niedbalstwa, a nawet zamiaru wprowadzenia
w błąd. Potwierdzeniem rażącego niedbalstwa, czy nawet zamierzonego działania
Wykonawcy jest ponadto okoliczność, w której przedkładając na wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokument polisy z którego wprost wynikało, że nie obejmuje choćby
dnia składania ofert Wykonawca ten nie przyznał się do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Wyjaśnienie nieprawdziwej informacji ze strony Wykonawcy pojawiło się dopiero na skutek
odwołania wniesionego przez Odwołującego. Okoliczność, w której nieprawdziwe informacje
co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu pojawiły się w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa Wykonawcy jest wystarczająca do jego wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp. Z kolei w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 17) Pzp oczywistym jest, że wystąpienie ujętej w niej przesłanki dotyczącej „istotnego
wpływu na decyzje zamawiającego”. W oparciu o nieprawdziwą informację podaną przez
Wykonawcę w treści JEDZ-a Zamawiający dokonał wszakże w dniu 17.03.2020 r. wyboru
oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zauważył, iż zarówno w skierowanym do Przystępującego w piśmie z dnia
06.04.2020 r. jak i w piśmie z dnia 09.04.2020 r. Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do
skorzystania przez niego z procedury samooczyszczenia. Na wypadek jednak uznania, że
odpowiedzi Wykonawcy na ww. pisma zawierały równocześnie wyjaśnienia złożone w trybie
art. 24 ust. 8 i ust. 9 Pzp, które uwzględnione zostały przez Zamawiającego, Odwołujący
formułuje niniejszy zarzut.
Sygn. akt: KIO 905/20
Wskazał, iż procedura samooczyszczenia nie może znaleźć zastosowania w stosunku do
okoliczności dotyczącej podania przez Wykonawcę w treści JEDZ-a nieprawdziwej informacji
dotyczącej spełnienia warunku posiadania policy OC na kwotę mln. 2 mln zł. Jak wynika z
przedstawionego stanu faktycznego Wykonawca nie przyznał się do okoliczności podania
nieprawdy p
rzed uświadomieniem sobie tego faktu przez Zamawiającego. Należy ponownie
wskazać, że gdyby nie odwołanie złożone przez Odwołującego fakt podania przez Wykonawcę
nieprawdziwej informacji nie zostałby ujawniony. Odwołujący podkreślił, że nawet składając w
t
rybie art. 26 ust. 1 Pzp polisę OC (pismo Wykonawcy z dnia 13.03.2020 r.) Wykonawca nie
przyznał się do podania w treści JEDZ-a nieprawdziwej informacji. Przynajmniej w tym dniu tj.
13.03.2020 r., przedkładając polisę wystawioną w dniu 13.03.2020 r., z okresem
obowiązywania od tego samego dnia, a zatem po upływie terminu składania ofert, miał on
pełną świadomość, że ta polisa, wbrew złożonemu wnioskowi o ubezpieczenie, nie była ważna
od dnia składania ofert. Wykonawca do samego końca ukrywał przed Zamawiającym fakt
podania w treści JEDZ-a nieprawdziwej informacji. W tych okolicznościach skorzystanie przez
Wykonawcę z procedury samooczyszczenia winno być wykluczone. Niezależnie od
powyższego Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów, które
byłyby odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postepowaniu Wykonawcy,
a w szczególności składania oferty i oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu pomimo braku weryfikacji przez osobę składającą ofertę faktu spełnienia tych
warunków; składania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków pomimo świadomości, że dokument ten nie potwierdza spełnienia
warunku. Ponadto, zdaniem Odwołującego Wykonawca nie przedstawił wyczerpującego
w
yjaśnienia stanu faktycznego. Wbrew twierdzeniom Przystępującego polisa OC nie została
wystawiona z błędem, a o fakcie obowiązywania jej od dnia 13.03.2020 r. pełną świadomość
miał Wykonawca, co potwierdził swoim podpisem na jej treści. Brak jest ponadto dowodów na
wystawienie polisy z błędem, a z pewnością nie świadczy o tym okoliczność zawarcia aneksu
do niej zmieniającego okres ubezpieczenia. Brak jest również dowodów na podnoszoną
okoliczność jakoby ubezpieczyciel zatwierdził ją już w dniu 10.03.2020 r. Okoliczność ta jest
ponadto bezprzedmiotowa. Brak jest choćby dowodów, które potwierdzałyby, że wniosek
brokera o ubezpieczenie z okresem ubezpieczenia od dnia 12.03.2020 r. faktycznie wpłynął
do ubezpieczyciela w dniu 10.03.2020 r.
Odwołujący podkreślił ponadto, że niedopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowaniu w
przypadku złożenia przez niego nieprawdziwych informacji, co znajduje potwierdzenie m. in.
w wyroku Izby z dnia 07.0
3.2019 r. sygn. akt KIO 271/19. W konsekwencji Zamawiający
naruszył art. 26 ust. 3 Pzp wzywając Przystępujący do uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów. Dokumenty przedłożone przez Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 Pzp jedynie
Sygn. akt: KIO 905/20
formalnie potwierdzały spełnienie warunków udziału w postepowaniu, a jak się okazało nie
mogły stanowić równoczesnego potwierdzenia spełnienia warunków na dzień składania ofert.
W treści JEDZ-a Wykonawca złożył nieprawdziwą informację o spełnieniu warunku
dotyczącego posiadania policy OC. W tych okolicznościach, uzupełnienie dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie mogło służyć do usunięcia tej nieprawdziwej informacji jak
również do przedłożenia po raz kolejny dokumentów, które by potwierdzały, że jednak
Wykonawca posiadała wymaganą polisę na dzień składania ofert.
Niezależnie od przedstawionych powyżej zarzutów Odwołujący podniósł, iż
przedłożenie przez Przystępującego aneksu do polisy OC zmieniającego z datą wsteczną
okres ubezpieczenia tj. z dnia 13.03 na dzień 12.03 nie może być uznane za potwierdzające
spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Akceptacja ww. działania Zamawiającego
oznaczałaby naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców.
Stosownie do warunków przetargu wykonawca nie posiadający na dzień składania ofert policy
OC w wysokości 2 mln zł nie mógł wziąć udziału w postępowaniu. Akceptacja sytuacji, w której
pomimo braku posiadania na dzień składania ofert polisy OC, Zamawiający dopuszcza do
przetargu wykonawcę tylko dzięki przedstawieniu przez niego w oparciu o art. 806 § 2 kodeksu
cywilnego polisy obejmującej ubezpieczeniem okres sprzed zawarcia umowy, stanowiłaby
rażące naruszenie zasady równego traktowania. Sytuacja taka byłaby ponadto sprzeczna z
celem i istotą formułowania warunków udziału w postępowaniu i dokonywania oceny ich
spełnienia. Należy dodać, że warunek posiadania polisy OC jest warunkiem potwierdzającym,
że na dzień składania ofert wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej,
potwierdzonej dokonaną przez ubezpieczyciela na dzień składania ofert weryfikacją sytuacji
ekonomicznej wykonawcy, Wystawiając w dniu 08.04.2020 r. polisę OC obejmującą
ubezpieczeniem dzień 12.03.2020 r. Ubezpieczyciel nie dokonuje oceny sytuacji
ekonomicznej Wykonawcy aktualnej na d
zień 12.03.2020 r., co potwierdza, że w przypadku
polisy OC uzupełnionej przez Wykonawcę nie dochodzi do zrealizowania celu, dla którego
formułowane są w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu.
Kolejno Odwołujący wskazał, że stosownie do pkt 8.2 ppkt 3 lit. a załącznika nr 1 do
SIWZ, w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej,
Zamawiający wymagał dysponowania przez Wykonawcę min. 7 pojazdami przeznaczonymi
do odbioru odpadów komunalnych (śmieciarki) nie starszymi niż wyprodukowane w 2005 r.,
spełniającymi co najmniej wymagania Dyrektywy 98/69/EC — norma Euro 4. Równocześnie
pojazdy wykazywane w ramach tego warunku podlegały ocenie w środowiskowym kryterium
oceny ofert o wadze 28%.Stosownie do treści SIWZ, jeżeli pojazdy wskazane dla oceny
spełnienia tego warunku spełniały wymagania normy EURO 5 to wykonawca otrzymywał
punkty w ww. kryterium.
Sygn. akt: KIO 905/20
W treści odwołania z dnia 27.03.2020 r. na pierwotną czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
przyznanie Przystępującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium środowiskowym
pomimo, że nie wykazał on w treści oferty dysponowania minimum 7 pojazdami spełniającymi
normę EURO 5. Odwołujący wskazywał, że Przystępujący nie dysponuje ww. pojazdami, a
przedstawione zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia pojazdów jest wadliwe.
Odwołujący podnosił, że wezwanie w tym przypadku Przystępującego w trybie z art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia pisemnego zobowiązania nie uniemożliwi przyznania punktów w
kryterium środowiskowym. W konsekwencji Odwołujący domagał się powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i przyznania Wykonawcy 0 pkt w kryterium środowiskowym. Jak wynika
natomiast z decyzji Zamawiającego z dnia 06.04.2020 r. ww. odwołanie zostało w całości
uwzględnione, co stosownie do art. 186 ust. 2 Pzp zobowiązywało Zamawiającego do odmowy
przyznania Wykonawcy punktów w kryterium środowiskowym. Uwzględniając powyższe,
należy stwierdzić, że Zamawiający z naruszeniem art. 186 ust. 2 Pzp przyznał
Przystępującemu punkty w kryterium środowiskowym. Niezależnie do tej okoliczności
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający z naruszeniem art. 91 ust. 1, art. 26 ust. 3 Pzp przyznał
Wykonawcy punkty w ww. kryterium w oparciu o uzupełnione pisemne zobowiązanie innego
podmiotu, które ponadto potwierdziło, że to pojazdy wykazywane dla oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu będą służyły do wykonania zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Wskaza
ł, że po uwzględnieniu w całości odwołania podjął czynności tj. na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp wystąpił do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie
niższą niż 2 000 000 zł.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, z których wynika, iż firma
posiadała polisę: OC w Compensa TU VIG S.A. w postępowaniu w dniu 10 marca 2020 r.
broker ubezpieczeniowy działający m imieniu Przystępującego wystąpił do ubezpieczyciela o
nową polisę na kwotę 2 mln zł ze wskazaniem daty jej obowiązywania od dnia 12 marca 2020r.
Wniosek został zatwierdzony przez ubezpieczyciela w tym samym dniu tj. 10.03.2020 r.,
jednak polisa została wystawiona z błędem, tj. z datą obowiązywania od 13 marca 2020 r.
Wykonawca po otrzymaniu informacji o wniesieniu odwołania zwrócił się do ubezpieczyciela o
wyjaśnienie powyższej nieprawidłowości r wystawienie polisy zgodnie ze złożonym wnioskiem.
Ubezpieczyciel przygotował stosowny aneks, który Przystępujący załączył do swoich
wyjaśnień. Aneks ten potwierdza, że Przystępujący na dzień składania ofert spełniał
wymagany przez Zamawiającego warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
Sygn. akt: KIO 905/20
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie niższą niż 2 000 000 zł. Aneks ten obowiązuje od 12.03.2020 r. Zamawiający
wyjaśnił, że przyjął wyjaśnienia w tym zakresie.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że „w odpowiedzi na
powyższe wezwanie, w treści pisma z dnia 08.04.2020 r., MS-EKO sp. z o.o. potwierdziła, że
na dzień składania ofert tj. 12.03.2020 r. nie posiadała wymaganego ubezpieczenia od od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę 2.000.000.00 zł.”. Podkreślił, że nigdzie w treści
wyjaśnień takiego potwierdzenia nie ma, wręcz przeciwnie Wykonawca podnosi, iż, cyt.:
„Biorąc pod uwagę spełnienie, warunków udziału w postępowaniu w dniu 10 marca 2020 r.
broker ubezpieczeniowy działający w imieniu MS-EKO Sp. z o.o. wstąpił do ubezpieczyciela
omową polisę na kwotę 2 mln zł ze wskazaniem daty jej obowiązywania od dnia 12 marca
2020 r. (tj. od terminu wyznaczonego na składanie ofert)”.
Po przyjęciu wyjaśnień, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp m. in. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 2 mln zł, gdyż art. 26 ust. 3
Pzp wskazuje, iż w przypadkach tam podanych „zamawiający wzywa”, a tym samym
Zamawiający nie mógł odstąpić od tej czynności. Wykonawca w odpowiedzi przedłożył aneks
Nr 1 do polisy typ 1306 nr 7008507.
Biorąc powyższe pod. uwagę Zamawiający nie miał powodów uznać, iż Wykonawca
winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Uznał,
bowiem, iż Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wyczerpująco wyjaśnił stan faktyczny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust 8 i 9 Pzp wskazał, że
Zamawiający po zapoznaniu się ze złożonymi przez Wykonawcę wyjaśnieniami uznał, iż z
terminu obowiązywania polisy wynikało, iż oświadczenie JEDZ było prawdziwe i Przystępujący
spełniał warunek udziału w zakresie polisy OC. Tym samym nie ma podstaw do wykluczenia
wykonawcy ż postępowania. Ponadto wyjaśnił, że w związku z toczącym się odwołaniem
wystąpił do brokera z pismem dot. podania informacji, czy wniosek z dnia 10.03.2020 r.
dotyczący oferty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej złożony w imieniu
Przystępującego został zatwierdzony przez ubezpieczyciela w dniu 10.03.2020 r., jak również
z prośbą o wyjaśnienie przyczyny podania w polisie okresu ubezpieczenia: od 13.03.2020 do
12.03.2021. Z uzyskanej odpowiedzi wynikało, że wniosek z dnia 10.03.2020 r. został
zatwierdzony w tym samym dniu tj. 10.03.2020 r. Przyczyną błędu była omyłka pisarska.
Kolejno Zamawiający wskazał, że w konsekwencji ww. argumentów nie naruszył także
przepisu art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 186 ust. 2 oraz: art. 91 ust. 1
w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp wyjaśnił, że w związku z nieprawidłowościami złożonego wraz z
Sygn. akt: KIO 905/20
ofertą przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego skorzystał z możliwości
wyjaśnienia. Wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień udowodnił kwestię polegania na
zasobach innych podmiotów w przedmiocie m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, co należało do zakresu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Tym samym punktacja została przyznana prawidłowo.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawo
wych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę MS-EKO Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w pisemnych stanowiskach stron i uczestnika postępowania
odwoławczego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlegało
uwzględnieniu.
Skład orzekający uznał, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp. Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze
należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być
Sygn. akt: KIO 905/20
zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić Zamawiającego w błąd, a więc
jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić Zamawiającego w
błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość
wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być
zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo.
W opinii składu w trakcie postępowania Odwołujący nie zdołał wykazać, że
Przystępujący celowo wprowadził Zamawiającego w błąd, a jego zachowanie cechowało
rażące niedbalstwo.
Skład orzekający uznał jednak, że w okolicznościach niniejszej sprawy ziściła się
przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem z
postępowania udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
l
ekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia
wykonawcy jest
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem
działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę
lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazać należy, że na podstawie art. 14 Pzp do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego (k.c.), a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej
osobie niedb
alstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).
Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Ponadto w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Dodatkowo ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd
Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Sygn. akt: KIO 905/20
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć
takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj.
na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu
zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione
łącznie, aby możliwe było wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
W analizowanym stanie faktycznym Izba uznała, że Przystępujący dopuścił się
niedbalstwa, bowiem składając w dniu 10 marca 2020r. ofertę potwierdził w dokumencie JEDZ,
że spełnia warunki udziału w postępowania, a więc m.in. warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej lub finansowej polegający na posiadaniu m.in. ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 2 mln zł, nie sprawdzając i nie upewniając
się że taka polisa faktycznie została przez ubezpieczyciela wystawiona. Ponadto podpisując
wystawioną już polisę nie upewnił się, że polisa została wystawiona na prawidłowy okres jej
obowiązywania, tj. obejmowała co najmniej dzień 12 marca 2020r., tj. dzień w którym upływał
termin składania ofert. Jak natomiast wskazano powyżej od profesjonalisty wymaga się aby
składając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Takiej staranności po stronie Przystępującego
zabrakło. Powyższe natomiast spowodowało, że swoim działaniem Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał bowiem, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
z postępowania.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że nie sposób przyjąć - z uwagi na
ujawnienie się nieprawdziwości informacji – że Przystępujący mógł wykazać w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, że spełnia warunek udziału, gdyż godziłoby to w podstawowe zasady wynikające
z art. 7 ust. 1 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba podziela
stanowisko konsekwentnie pr
ezentowane w orzecznictwie, że nieprawdziwej informacji
mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.
Zauważyć należy, że Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 8 kwietnia 2020r.
wprost wskaza
ł, że: „na dzień przygotowywania oferty tj. 10.03.2020r. Spółka MS-EKO
posiadała polisę OC w Compensa TU VIG S.A. na kwotę 1,0 mln zł, ważną do dnia 22 marca
2020 roku. Biorąc pod uwagę spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dniu 10 marca
2020 roku b
roker ubezpieczeniowy działający w imieniu MS-EKO sp. z o.o. wystąpił do
ubezpieczyciela o nową polisę na kwotę 2 mln zł ze wskazaniem daty jej obowiązywania od
dnia 12 marca 2020 roku (tj. od daty terminu wyznaczonego na składanie ofert) (…). Wniosek
Sygn. akt: KIO 905/20
zost
ał zatwierdzony przez ubezpieczyciela w tym samym dniu tj. 10.03.2020r. Jednakże
niniejsza polisa została wystawiona z błędem, tj. z datą obowiązywania od 13 marca 2020r.”.
Z powyższego pisma wprost wynika, że na dzień składania ofert Przystępujący nie
pos
iadał żadnej polisy OC na kwotę 2 mln zł, która byłaby ważna w dniu składania ofert. Tym
samym stwierdzić należy, że Przystępujący w piśmie tym przyznał, że składając oświadczenie
w JEDZ odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wprowadził Zamawiającego
w błąd. W konsekwencji więc już na tym etapie postępowania Zamawiający winien był odstąpić
od wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i wykluczyć go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Skład orzekający podzielił również stanowisko Odwołującego dotyczące naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Przystępującego pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania polisy OC. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert
wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Bezspornym w przedmiotowej sprawie i znajdującym potwierdzenie w dokumentacji
postępowania był fakt, że Przystępujący do oferty załączył oświadczenie wstępne o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1
Pzp, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
8.2 ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ złożył polisę typ 1306 nr 7008507 podpisaną w dniu 13
marca 2020r., w której w punkcie 4 jako okres ubezpieczenia wpisano: „Od dnia 13 marca
2020 do dnia 12 marca 2021”, która nie spełniała wymagań wskazanych w SIWZ. Ponadto
bezsporna była okoliczność, iż w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, Przystępujący
złożył aneks nr 1 do polisy typ 1306 nr 7008507 w której zmieniony został okres ubezpieczenia
od dnia 12 marca 2020r.
Uwzględniając powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 25a
ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca
dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w
oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że
wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w
postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki
Sygn. akt: KIO 905/20
udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już
w
tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia
(ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia
wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIWZ). Składane oświadczenia lub
dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane
na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą
także potwierdzać spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to
brzmieni
e ww. przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub
uprawnienie (ust. 2) do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwie
rdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia lub dokumenty
składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na moment ich
złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego), tym
s
amym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane w oświadczeniu
wstępnym.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
685/19, gdzie zwrócono uwagę, iż „w obecnie obowiązującym stanie prawnym intencją
ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej wykonawców
na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ponadto zamawiający posiada
uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy,
na każdym etapie postępowania. Zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy
odszedł od zasady, że składane dowody mają potwierdzać stan odpowiedniej zdolności
podmiotowej jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub
wniosku. Obecnie posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji podmiotowej weryfikuje się
na początku postępowania, poprzez oświadczenie wstępne, zaś żąda się dowodów ją
potwierdzających, aktualnych na dzień złożenia, nadto na każdym etapie postępowania
zamawiający ma prawo wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń”.
Dalej należy wskazać, że choć przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do art. 25a
ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, nie odnosi się do kwestii na jaki moment aktualne mają być
oświadczenia lub dokumenty składane w efekcie wezwania, to podzielić należy stanowisko
prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, a także w opinii UZP „Dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”, że zasadnym jest,
aby aktualność uzupełnianych na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp oświadczeń lub dokumentów
była powiązana z aktualnością, o której mowa odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 oraz art.
26 ust. 1 i 2 Pzp, w zależności od tego, jakich oświadczeń lub dokumentów dotyczy wezwanie.
Sygn. akt: KIO 905/20
Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że kluczowe dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na
dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego. Oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być
aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data
złożenia oferty. Ocena aktualności danego oświadczenia lub dokumentu zależeć będzie od
jego rodzaju i treści i winna być dokonywana w zależności od okoliczności konkretnego
przypadku, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów, w tym Rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze
zm.).
Powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać
prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i
dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp czy na
wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia
wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Tymczasem treść złożonej na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp przez Przystępującego polisy w której wskazano okres ubezpieczenia
od dnia 13 marca 2020r., przeczy złożonemu w dokumencie JEDZ oświadczeniu, że na dzień
składania ofert tj. 12 marca 2020r. Przystępujący spełniał warunek udziału w postępowaniu
dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. posiadał polisę OC na kwotę 2 mln zł.
Zauważyć należy, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego wystosowane w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, złożył aneks nr 1 z dnia 8 kwietnia 2020r., w którym zmieniono datę
obowiązywania okresu ubezpieczenia. W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania
dokumentów Przystępujący był w stanie powołać się posiadanie polisy OC z datą
obowiązującą w dniu upływu terminu składania ofert, to jednocześnie sam potwierdził, w
piśmie z dnia 8 kwietnia 2020r. że w dacie składania oświadczenia wstępnego, tj. dzień 10
marca 2020r. posiadał jedynie polisę OC w Compensa TU VIG S.A. na kwotę 1 mln zł, ważną
do dnia 22 marca 2020r.
Powyższe w ocenie Izby podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego
przez Przystępującego wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Złożona przez Przystępującego
polisa OC nie potwi
erdzała, że w dacie składania ofert Przystępujący faktycznie legitymował
się wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Przystępujący nie wykazał, że warunki udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej były przez niego spełnione
Sygn. akt: KIO 905/20
przez cały okres trwania postępowania, wobec podważenia prawdziwości złożonego wraz z
ofertą oświadczenia wstępnego. Tym samym Zamawiający winien był wykluczyć
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Skład orzekający za bezzasadne uznał natomiast zarzuty dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Jak bowiem wynika z wyjaśnień Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu procedura self-cleaningu nie była przeprowadzana w stosunku do
Przystępującego, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie stwierdził przesłanki wykluczenia z
postępowania o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 186 ust. 2 oraz art. 91
ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyznanie MS-
EKO sp. z o.o. max ilości punktów w
kryterium środowiskowym pomimo, że nie złożył on wraz z ofertą dokumentów warunkujących
przyznanie punktów w tym kryterium, to Izba zarzut ten również uznała za zasadny.
Na wstępie wskazać jednak należy, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 4 kwietnia
2018 r., sygn. akt KIO 544/18, który to Izba pogląd w całości podziela: „W przypadku dokonania
czynności niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, wykonawcom przysługuje
prawo korzystania ze środków ochrony prawnej (w przeciwieństwie do sytuacji, gdy czynności
zamawiającego są zgodne ze zgłoszonymi żądaniami - wówczas odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.)). W takim przypadku kwestia
prawidłowości tych czynności może podlegać ocenie Izby, ale pod kątem ich zgodności z
przepisami prawa określającymi obowiązki zamawiającego odnoszące się do danych
czynności (z materialnoprawnymi normami zawartymi w ustawie), nie zaś z art. 186 ust. 2
Prawa zamówień publicznych”. W konsekwencji Odwołujący, który twierdzi, że Zamawiający
nie wykonał żądań uwzględnionego odwołania, ma prawo zaskarżyć ponowną czynność
Zamawiającego, która tych żądań nie realizuje, ale musi podnieść zarzuty merytoryczne
dotyczące tej czynności, czyli w niniejszym stanie faktycznym zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp.
Przechodząc do rozpoznania powyższego zarzutu, to wskazać należy, ze z ustaleń
dokonanych przez Izbę wynika, że Przystępujący w celu wykazania spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej zawartego w punkcie 8.2 ppkt 3
lit. a załącznika nr 1 do SIWZ, musiał wykazać się dysponowaniem min. 7 pojazdami
przeznaczonymi do odbioru odpadów komunalnych (śmieciarki) nie starszymi niż
wyprodukowanymi w 2005 r., spełniającymi co najmniej wymagania Dyrektywy 98/69/EC —
norma Eu
ro 4. Zamawiający wskazał ponadto, że pojazdy spełniające wyższe normy niż
określono powyżej, będą dodatkowo punktowane jako poza cenowe kryterium oceny ofert. Z
Sygn. akt: KIO 905/20
oferty Przystępującego wynika ponadto, że polega on na zasobach podmiotu trzeciego tj.
EKO-MAX
Recykling sp. o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zauważyć należy, że stosownie do treści SIWZ (pkt 9.1.12.F lit. c) oraz art. 22a ust. 2
i 3 Pzp warunkiem polegania na zasobach innego podmiotu było wykazanie Zamawiającemu,
że realizując zamówienie wykonawca będzie dysponował udostępnionymi zasobami. Na tę
okoliczność Zamawiający żądał przedłożenia wraz z ofertą pisemnego zobowiązania
sporządzonego według treści załącznika nr 5 do SIWZ.
Na skutek wniesionego przez Odwołującego odwołania z dnia 27 marca 2020 r.
k
westionującego prawidłowość złożonego przez Przystępującego zobowiązania oraz realność
udostępnionych zasobów Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
wyjaśnień w zakresie realności udostępnionych pojazdów. Po otrzymaniu wyjaśnień w tym
zakresie Zamawiający uznał, że Przystępujący spełnił warunek dotyczący udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej a ponadto przyznał temu wykonawcy punkty
w kryterium środowiskowym.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający stwierdził, że o ile uznanie przez
Zamawiającego – po złożeniu przez Przystępującego wyjaśnień – że Przystępujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, o tyle już
przyznanie punktów w kryterium środowiskowym było czynnością nieprawidłową.
Podkreślić należy, że warunkiem przyznania punktów w tym kryterium środowiskowym,
w sytuacji braku samodzielnego dysponowania pojazdami, było przedstawienie pisemnego
zobowiązania do udostępnienia tych zasobów. Niedopuszczalne jest jednak na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 2 Pzp uzupełnienie bądź poprawienie zobowiązania czy też innych
dokumentów w oparciu o które następuje ocena oferty w przedmiotowym kryterium. Brak więc
złożenia wraz z ofertą prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego, a w konsekwencji brak
wykazania w jej treści dysponowania minimum 7 pojazdami spełniającymi wymagania normy
EURO 5, uniemożliwiał Zamawiającemu – pomimo uzupełnienia tego dokumentu w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu - przyznania Przystępującemu punktów w
kryterium środowiskowym.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie
– stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. W analizowanym
postępowaniu Zamawiający 28 maja 2020 r. zawarł już z Przystępującym umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Stało się to w okolicznościach dopuszczonych w art. 183 Pzp.
Zamawiający zawarł bowiem umowę w sprawie zamówienia po uchyleniu przez Izbę zakazu
zawarcia umowy postanowieniem z dnia 4 maja 2020 r., sygn. akt KIO/W 28/20. Ponieważ w
tej sprawie umowa w sprawie zamówienia została zawarta i stało się w sposób zgodny z
Sygn. akt: KIO 905/20
ustawą, Izba uwzględniając odwołanie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w sentencji wyroku.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oraz art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.
1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych na zaniechaniu wykluczenia wyko-
nawcy MS-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne przyznanie punktów w II Kryterium
oceny ofert
– Aspekt środowiskowy;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego kwotę 18 600 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 905/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………….…
Sygn. akt: KIO 905/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Skarżysko-Kamienna prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.;
dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Skarżysko-Kamienna od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 042-099482.
W dniu 27 kwietnia 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart -BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej:
„Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy MS-
EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”),
przyznania temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium – Aspekt środowiskowy
oraz wyborze oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
on w treści JEDZ-a jak i pisma z dnia 13.03.2020 r. informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w toku postępowania oraz
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego pomimo, że w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w treści JEDZ-a oraz pisma
z dnia 13.03.2020 r. informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3.
art. 24 ust. 8 i ust. 9 Pzp poprzez zastosowanie w odniesieniu do Przystępującego
procedury samooczyszczenia w związku z podaniem przez niego nieprawdziwych
informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
4.
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku w zakresie potencjału ekonomicznego w
sytuacji, w której możliwość uzupełnienia dokumentów w przypadku złożenia
nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest
wyłączona;
Sygn. akt: KIO 905/20
5. art. 7 ust. 1 i Art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postepowania MS-EKO
sp. z o.o. pomimo niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania polisy OC;
6. art. 186 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyznanie MS-
EKO sp. z o.o. max ilości punktów w kryterium środowiskowym pomimo, że nie
złożył on wraz z ofertą dokumentów warunkujących przyznanie punktów w tym
kryterium.
Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
Wykluczenia z postępowania Przystępującego;
4)
Przyznania Przystępującemu 0 pkt w kryterium środowiskowym (zarzut podnoszony na
wypadek nieuwzględnienia żądania wykluczenia Wykonawcy z postępowania);
Uzasadnienie
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że stosownie do pkt 8.2 ppkt 2
załącznika nr 1 do SIWZ, w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej, Zamawiający wymagał posiadania przez wykonawców ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 2.000.000,00 zł. Jak wynika z pkt 9.1.1
załącznika nr 1 do SIWZ, w celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca spełnia ww.
warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą, na formularzu
JEDZ-
a, aktualnego na dzień składania ofert, oświadczenia o posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższa niż 2.000.000,00 zł. Natomiast jak wynika z
JEDZ-
a Przystępującego, wykonawca ten oświadczył, że na dzień składania ofert tj.
12.03.2020 r. ww. warunek spełnia. Kolejno, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp - pismem z dnia 13.03.2020 r. -
przedłożył polisę OC na kwotę 2 mln
zł z której treści wynikało, że obejmuje ona okres ubezpieczenia od dnia 13.03.2020 do dnia
12.03.2021 r. W konsekwencji dniu 17.03.2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Na skutek uwzględnienia w całości odwołania (odwołanie
z dnia 27.03.2020 r.) złożonego przez Odwołującego na ww. czynność Zamawiający wezwał
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełnienia
przedmiotowego warunku. W uzasadnieniu tego wezwania Zamawiający wskazał m.in. „(…)
wykonawca MS-
EKO sp. z o.o. przedłożył dokument potwierdzający spełnienie ww. warunku
tj. posiadaną polisę odpowiedzialności cywilnej. Przedłożona polisa nie potwierdza spełnienia
Sygn. akt: KIO 905/20
przedmiotowego warunku. Okres odpowiedzialności polisy (od dnia 13.03.2020 do dnia
12.03.2021 r.) nie obejmuje bowiem dnia składania ofert tj. 12.03.2020 r.”. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie, w treści pisma z dnia 08.04.2020 r., Przystępujący potwierdził, że na
dzień składania ofert tj. 12.03.2020 r. nie posiadał wymaganego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę 2.000.000,00 zł. Z uwagi na powyższe, Zamawiający
pismem z dnia 09.04.2020 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej. W treści wezwania Zamawiający ponownie wskazał:
„Przedłożona polisa nie potwierdza spełnienia przedmiotowego warunku. Okres
odpowiedzialności polisy (od dnia 13.03.2020 do dnia 12.03.2021 r.) nie obejmuje dnia
składania ofert tj. 12.03.2020 r.”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 10.04.2020 r.
przedłożył aneks nr 1 z dnia 08.04.2020 r. do polisy odpowiedzialności cywilnej typ 1306 nr
7008507 z dnia 13.03.2020 r. Stosownie do treści aneksu pierwotny okres ubezpieczenia „od
dnia 13.03.2020 do dnia 12.03.2021 r.” zmieniony został na „od dnia 12.03.2020 do dnia
12.03.2021 r.”
Pon
adto, w opinii Odwołującego zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Podkreślił, że wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że
Przystępujący przedstawił w treści JEDZ-a nieprawdziwą informację dotyczącą spełnienia
warunku udziału w postępowaniu tj. posiadania na dzień składania ofert ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej na kwotę 2.000.000 zł. Okoliczność tę potwierdził zresztą
Wykonawca w treści swojego pisma wyjaśniającego z dnia 08.04.2020 r. wyjaśniając, że poza
przedłożoną uprzednio polisą, nie posiadał innej, ważnej na dzień 12.03.2020 r., która
potwierdzałaby spełnienie warunku. Należy zauważyć, że pomimo faktycznego braku
posiadania na dzień 12.03.2020 r. polisy OC na kwotę 2 mln zł Przystępujący oświadczył w
treści JEDZ-a, że taką polisę posiada. Spełnione są zatem ujęte w art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) \
Pzp przesłanki dotyczące „wprowadzenia w błąd”. Odwołujący wyjaśnił, że w odniesieniu do
przesłanki dotyczącej „lekkomyślności lub niedbalstwa” Przystępujący posiadał wiedzę, że
polisa OC typ 1306 nr 7008507 obejmuje swoim zakresem wyłącznie okres po upływie terminu
składania ofert. Należy choćby wskazać na okoliczność, w której polisa ta wystawiona została
w dniu 13.03.2020 r. a zatem po terminie składania ofert i dopiero wtedy mogła zostać
przekazana Wykonawcy. Składając ofertę w dniu 12.03.2020 r. w tym wypełniając
oświadczenie JEDZ-a wykonawca nie dysponował zatem żadną polisą na kwotę 2 mln zł.
Niewątpliwie zatem zachowanie wykonawcy cechowała lekkomyślność lub niedbalstwo.
Oświadczając w treści JEDZ-a, że posiada polisę OC na dzień 12.03.2020 r. wykonawca
winien był choćby zweryfikować, czy taką polisę posiada, czego nie uczynił.
Sygn. akt: KIO 905/20
Według Odwołującego, zasadne jest również twierdzenie, że wskazane wyżej działanie
Przystępującego cechowało rażące niedbalstwo, a nawet zamierzone działanie. Jak wynika z
treści złożonych przez niego wyjaśnień był on w pełni świadomy, że posiada jedynie polisę na
kwotę 1 mln zł z okresem ubezpieczenia do dnia 22.03.2020 r. Z kolei, w dniu składania oferty
oraz oświadczenia JEDZ-a nie dysponował on nową polisą OC na kwotę 2 mln zł, a co
najwyżej złożonym do ubezpieczyciela wnioskiem (pismo z dnia 10.03.2020 r.). Jak zatem
mógł on, pomimo braku na dzień 12.03.2020 r. dokumentu polisy na kwotę 2 mln zł składać
oświadczenie o jej posiadaniu? Co najmniej rażącym niedbalstwem Wykonawcy było
niezweryfikowanie przez niego czy złożony przez niego dwa dni wcześniej wniosek o
ubezpieczenie został pozytywnie rozpoznany, a umowa ubezpieczenia została zawarta.
Odwołujący dodał, że na dokumencie polisy znajduje się oświadczenie Prezesa Zarządu
Przystępującego, tj. Pana M. S. o otrzymaniu dokumentu polisy i zapoznaniu się z jej treścią
w dniu 13.03.2020 r. Wykonawca był zatem w pełni świadomy treści polisy, jej warunków, w
tym istnienia jej dopiero od dnia 13.03.2020 r. Całkowicie bezpodstawne jest zatem założenie,
że składając w dniu 12.03.2020 r. nieprawdziwe oświadczenie co do spełnienia warunku Pan
M. S. nie był świadomy braku posiadania wymaganej polisy. Okoliczności wskazują raczej na
działanie ww. osoby w okolicznościach rażącego niedbalstwa, a nawet zamiaru wprowadzenia
w błąd. Potwierdzeniem rażącego niedbalstwa, czy nawet zamierzonego działania
Wykonawcy jest ponadto okoliczność, w której przedkładając na wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokument polisy z którego wprost wynikało, że nie obejmuje choćby
dnia składania ofert Wykonawca ten nie przyznał się do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Wyjaśnienie nieprawdziwej informacji ze strony Wykonawcy pojawiło się dopiero na skutek
odwołania wniesionego przez Odwołującego. Okoliczność, w której nieprawdziwe informacje
co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu pojawiły się w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa Wykonawcy jest wystarczająca do jego wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp. Z kolei w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 17) Pzp oczywistym jest, że wystąpienie ujętej w niej przesłanki dotyczącej „istotnego
wpływu na decyzje zamawiającego”. W oparciu o nieprawdziwą informację podaną przez
Wykonawcę w treści JEDZ-a Zamawiający dokonał wszakże w dniu 17.03.2020 r. wyboru
oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zauważył, iż zarówno w skierowanym do Przystępującego w piśmie z dnia
06.04.2020 r. jak i w piśmie z dnia 09.04.2020 r. Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do
skorzystania przez niego z procedury samooczyszczenia. Na wypadek jednak uznania, że
odpowiedzi Wykonawcy na ww. pisma zawierały równocześnie wyjaśnienia złożone w trybie
art. 24 ust. 8 i ust. 9 Pzp, które uwzględnione zostały przez Zamawiającego, Odwołujący
formułuje niniejszy zarzut.
Sygn. akt: KIO 905/20
Wskazał, iż procedura samooczyszczenia nie może znaleźć zastosowania w stosunku do
okoliczności dotyczącej podania przez Wykonawcę w treści JEDZ-a nieprawdziwej informacji
dotyczącej spełnienia warunku posiadania policy OC na kwotę mln. 2 mln zł. Jak wynika z
przedstawionego stanu faktycznego Wykonawca nie przyznał się do okoliczności podania
nieprawdy p
rzed uświadomieniem sobie tego faktu przez Zamawiającego. Należy ponownie
wskazać, że gdyby nie odwołanie złożone przez Odwołującego fakt podania przez Wykonawcę
nieprawdziwej informacji nie zostałby ujawniony. Odwołujący podkreślił, że nawet składając w
t
rybie art. 26 ust. 1 Pzp polisę OC (pismo Wykonawcy z dnia 13.03.2020 r.) Wykonawca nie
przyznał się do podania w treści JEDZ-a nieprawdziwej informacji. Przynajmniej w tym dniu tj.
13.03.2020 r., przedkładając polisę wystawioną w dniu 13.03.2020 r., z okresem
obowiązywania od tego samego dnia, a zatem po upływie terminu składania ofert, miał on
pełną świadomość, że ta polisa, wbrew złożonemu wnioskowi o ubezpieczenie, nie była ważna
od dnia składania ofert. Wykonawca do samego końca ukrywał przed Zamawiającym fakt
podania w treści JEDZ-a nieprawdziwej informacji. W tych okolicznościach skorzystanie przez
Wykonawcę z procedury samooczyszczenia winno być wykluczone. Niezależnie od
powyższego Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów, które
byłyby odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postepowaniu Wykonawcy,
a w szczególności składania oferty i oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu pomimo braku weryfikacji przez osobę składającą ofertę faktu spełnienia tych
warunków; składania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków pomimo świadomości, że dokument ten nie potwierdza spełnienia
warunku. Ponadto, zdaniem Odwołującego Wykonawca nie przedstawił wyczerpującego
w
yjaśnienia stanu faktycznego. Wbrew twierdzeniom Przystępującego polisa OC nie została
wystawiona z błędem, a o fakcie obowiązywania jej od dnia 13.03.2020 r. pełną świadomość
miał Wykonawca, co potwierdził swoim podpisem na jej treści. Brak jest ponadto dowodów na
wystawienie polisy z błędem, a z pewnością nie świadczy o tym okoliczność zawarcia aneksu
do niej zmieniającego okres ubezpieczenia. Brak jest również dowodów na podnoszoną
okoliczność jakoby ubezpieczyciel zatwierdził ją już w dniu 10.03.2020 r. Okoliczność ta jest
ponadto bezprzedmiotowa. Brak jest choćby dowodów, które potwierdzałyby, że wniosek
brokera o ubezpieczenie z okresem ubezpieczenia od dnia 12.03.2020 r. faktycznie wpłynął
do ubezpieczyciela w dniu 10.03.2020 r.
Odwołujący podkreślił ponadto, że niedopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowaniu w
przypadku złożenia przez niego nieprawdziwych informacji, co znajduje potwierdzenie m. in.
w wyroku Izby z dnia 07.0
3.2019 r. sygn. akt KIO 271/19. W konsekwencji Zamawiający
naruszył art. 26 ust. 3 Pzp wzywając Przystępujący do uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów. Dokumenty przedłożone przez Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 Pzp jedynie
Sygn. akt: KIO 905/20
formalnie potwierdzały spełnienie warunków udziału w postepowaniu, a jak się okazało nie
mogły stanowić równoczesnego potwierdzenia spełnienia warunków na dzień składania ofert.
W treści JEDZ-a Wykonawca złożył nieprawdziwą informację o spełnieniu warunku
dotyczącego posiadania policy OC. W tych okolicznościach, uzupełnienie dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie mogło służyć do usunięcia tej nieprawdziwej informacji jak
również do przedłożenia po raz kolejny dokumentów, które by potwierdzały, że jednak
Wykonawca posiadała wymaganą polisę na dzień składania ofert.
Niezależnie od przedstawionych powyżej zarzutów Odwołujący podniósł, iż
przedłożenie przez Przystępującego aneksu do polisy OC zmieniającego z datą wsteczną
okres ubezpieczenia tj. z dnia 13.03 na dzień 12.03 nie może być uznane za potwierdzające
spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Akceptacja ww. działania Zamawiającego
oznaczałaby naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców.
Stosownie do warunków przetargu wykonawca nie posiadający na dzień składania ofert policy
OC w wysokości 2 mln zł nie mógł wziąć udziału w postępowaniu. Akceptacja sytuacji, w której
pomimo braku posiadania na dzień składania ofert polisy OC, Zamawiający dopuszcza do
przetargu wykonawcę tylko dzięki przedstawieniu przez niego w oparciu o art. 806 § 2 kodeksu
cywilnego polisy obejmującej ubezpieczeniem okres sprzed zawarcia umowy, stanowiłaby
rażące naruszenie zasady równego traktowania. Sytuacja taka byłaby ponadto sprzeczna z
celem i istotą formułowania warunków udziału w postępowaniu i dokonywania oceny ich
spełnienia. Należy dodać, że warunek posiadania polisy OC jest warunkiem potwierdzającym,
że na dzień składania ofert wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej,
potwierdzonej dokonaną przez ubezpieczyciela na dzień składania ofert weryfikacją sytuacji
ekonomicznej wykonawcy, Wystawiając w dniu 08.04.2020 r. polisę OC obejmującą
ubezpieczeniem dzień 12.03.2020 r. Ubezpieczyciel nie dokonuje oceny sytuacji
ekonomicznej Wykonawcy aktualnej na d
zień 12.03.2020 r., co potwierdza, że w przypadku
polisy OC uzupełnionej przez Wykonawcę nie dochodzi do zrealizowania celu, dla którego
formułowane są w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu.
Kolejno Odwołujący wskazał, że stosownie do pkt 8.2 ppkt 3 lit. a załącznika nr 1 do
SIWZ, w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej,
Zamawiający wymagał dysponowania przez Wykonawcę min. 7 pojazdami przeznaczonymi
do odbioru odpadów komunalnych (śmieciarki) nie starszymi niż wyprodukowane w 2005 r.,
spełniającymi co najmniej wymagania Dyrektywy 98/69/EC — norma Euro 4. Równocześnie
pojazdy wykazywane w ramach tego warunku podlegały ocenie w środowiskowym kryterium
oceny ofert o wadze 28%.Stosownie do treści SIWZ, jeżeli pojazdy wskazane dla oceny
spełnienia tego warunku spełniały wymagania normy EURO 5 to wykonawca otrzymywał
punkty w ww. kryterium.
Sygn. akt: KIO 905/20
W treści odwołania z dnia 27.03.2020 r. na pierwotną czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
przyznanie Przystępującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium środowiskowym
pomimo, że nie wykazał on w treści oferty dysponowania minimum 7 pojazdami spełniającymi
normę EURO 5. Odwołujący wskazywał, że Przystępujący nie dysponuje ww. pojazdami, a
przedstawione zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia pojazdów jest wadliwe.
Odwołujący podnosił, że wezwanie w tym przypadku Przystępującego w trybie z art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia pisemnego zobowiązania nie uniemożliwi przyznania punktów w
kryterium środowiskowym. W konsekwencji Odwołujący domagał się powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i przyznania Wykonawcy 0 pkt w kryterium środowiskowym. Jak wynika
natomiast z decyzji Zamawiającego z dnia 06.04.2020 r. ww. odwołanie zostało w całości
uwzględnione, co stosownie do art. 186 ust. 2 Pzp zobowiązywało Zamawiającego do odmowy
przyznania Wykonawcy punktów w kryterium środowiskowym. Uwzględniając powyższe,
należy stwierdzić, że Zamawiający z naruszeniem art. 186 ust. 2 Pzp przyznał
Przystępującemu punkty w kryterium środowiskowym. Niezależnie do tej okoliczności
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający z naruszeniem art. 91 ust. 1, art. 26 ust. 3 Pzp przyznał
Wykonawcy punkty w ww. kryterium w oparciu o uzupełnione pisemne zobowiązanie innego
podmiotu, które ponadto potwierdziło, że to pojazdy wykazywane dla oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu będą służyły do wykonania zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Wskaza
ł, że po uwzględnieniu w całości odwołania podjął czynności tj. na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp wystąpił do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie
niższą niż 2 000 000 zł.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, z których wynika, iż firma
posiadała polisę: OC w Compensa TU VIG S.A. w postępowaniu w dniu 10 marca 2020 r.
broker ubezpieczeniowy działający m imieniu Przystępującego wystąpił do ubezpieczyciela o
nową polisę na kwotę 2 mln zł ze wskazaniem daty jej obowiązywania od dnia 12 marca 2020r.
Wniosek został zatwierdzony przez ubezpieczyciela w tym samym dniu tj. 10.03.2020 r.,
jednak polisa została wystawiona z błędem, tj. z datą obowiązywania od 13 marca 2020 r.
Wykonawca po otrzymaniu informacji o wniesieniu odwołania zwrócił się do ubezpieczyciela o
wyjaśnienie powyższej nieprawidłowości r wystawienie polisy zgodnie ze złożonym wnioskiem.
Ubezpieczyciel przygotował stosowny aneks, który Przystępujący załączył do swoich
wyjaśnień. Aneks ten potwierdza, że Przystępujący na dzień składania ofert spełniał
wymagany przez Zamawiającego warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
Sygn. akt: KIO 905/20
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie niższą niż 2 000 000 zł. Aneks ten obowiązuje od 12.03.2020 r. Zamawiający
wyjaśnił, że przyjął wyjaśnienia w tym zakresie.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że „w odpowiedzi na
powyższe wezwanie, w treści pisma z dnia 08.04.2020 r., MS-EKO sp. z o.o. potwierdziła, że
na dzień składania ofert tj. 12.03.2020 r. nie posiadała wymaganego ubezpieczenia od od
odpowiedzialności cywilnej na kwotę 2.000.000.00 zł.”. Podkreślił, że nigdzie w treści
wyjaśnień takiego potwierdzenia nie ma, wręcz przeciwnie Wykonawca podnosi, iż, cyt.:
„Biorąc pod uwagę spełnienie, warunków udziału w postępowaniu w dniu 10 marca 2020 r.
broker ubezpieczeniowy działający w imieniu MS-EKO Sp. z o.o. wstąpił do ubezpieczyciela
omową polisę na kwotę 2 mln zł ze wskazaniem daty jej obowiązywania od dnia 12 marca
2020 r. (tj. od terminu wyznaczonego na składanie ofert)”.
Po przyjęciu wyjaśnień, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp m. in. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 2 mln zł, gdyż art. 26 ust. 3
Pzp wskazuje, iż w przypadkach tam podanych „zamawiający wzywa”, a tym samym
Zamawiający nie mógł odstąpić od tej czynności. Wykonawca w odpowiedzi przedłożył aneks
Nr 1 do polisy typ 1306 nr 7008507.
Biorąc powyższe pod. uwagę Zamawiający nie miał powodów uznać, iż Wykonawca
winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Uznał,
bowiem, iż Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wyczerpująco wyjaśnił stan faktyczny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust 8 i 9 Pzp wskazał, że
Zamawiający po zapoznaniu się ze złożonymi przez Wykonawcę wyjaśnieniami uznał, iż z
terminu obowiązywania polisy wynikało, iż oświadczenie JEDZ było prawdziwe i Przystępujący
spełniał warunek udziału w zakresie polisy OC. Tym samym nie ma podstaw do wykluczenia
wykonawcy ż postępowania. Ponadto wyjaśnił, że w związku z toczącym się odwołaniem
wystąpił do brokera z pismem dot. podania informacji, czy wniosek z dnia 10.03.2020 r.
dotyczący oferty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej złożony w imieniu
Przystępującego został zatwierdzony przez ubezpieczyciela w dniu 10.03.2020 r., jak również
z prośbą o wyjaśnienie przyczyny podania w polisie okresu ubezpieczenia: od 13.03.2020 do
12.03.2021. Z uzyskanej odpowiedzi wynikało, że wniosek z dnia 10.03.2020 r. został
zatwierdzony w tym samym dniu tj. 10.03.2020 r. Przyczyną błędu była omyłka pisarska.
Kolejno Zamawiający wskazał, że w konsekwencji ww. argumentów nie naruszył także
przepisu art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 186 ust. 2 oraz: art. 91 ust. 1
w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp wyjaśnił, że w związku z nieprawidłowościami złożonego wraz z
Sygn. akt: KIO 905/20
ofertą przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego skorzystał z możliwości
wyjaśnienia. Wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień udowodnił kwestię polegania na
zasobach innych podmiotów w przedmiocie m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, co należało do zakresu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Tym samym punktacja została przyznana prawidłowo.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawo
wych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę MS-EKO Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w pisemnych stanowiskach stron i uczestnika postępowania
odwoławczego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlegało
uwzględnieniu.
Skład orzekający uznał, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp. Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze
należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być
Sygn. akt: KIO 905/20
zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić Zamawiającego w błąd, a więc
jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić Zamawiającego w
błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość
wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być
zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo.
W opinii składu w trakcie postępowania Odwołujący nie zdołał wykazać, że
Przystępujący celowo wprowadził Zamawiającego w błąd, a jego zachowanie cechowało
rażące niedbalstwo.
Skład orzekający uznał jednak, że w okolicznościach niniejszej sprawy ziściła się
przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem z
postępowania udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
l
ekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia
wykonawcy jest
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem
działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę
lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazać należy, że na podstawie art. 14 Pzp do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego (k.c.), a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej
osobie niedb
alstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).
Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Ponadto w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Dodatkowo ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd
Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Sygn. akt: KIO 905/20
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć
takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj.
na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu
zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione
łącznie, aby możliwe było wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
W analizowanym stanie faktycznym Izba uznała, że Przystępujący dopuścił się
niedbalstwa, bowiem składając w dniu 10 marca 2020r. ofertę potwierdził w dokumencie JEDZ,
że spełnia warunki udziału w postępowania, a więc m.in. warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej lub finansowej polegający na posiadaniu m.in. ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 2 mln zł, nie sprawdzając i nie upewniając
się że taka polisa faktycznie została przez ubezpieczyciela wystawiona. Ponadto podpisując
wystawioną już polisę nie upewnił się, że polisa została wystawiona na prawidłowy okres jej
obowiązywania, tj. obejmowała co najmniej dzień 12 marca 2020r., tj. dzień w którym upływał
termin składania ofert. Jak natomiast wskazano powyżej od profesjonalisty wymaga się aby
składając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Takiej staranności po stronie Przystępującego
zabrakło. Powyższe natomiast spowodowało, że swoim działaniem Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał bowiem, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
z postępowania.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że nie sposób przyjąć - z uwagi na
ujawnienie się nieprawdziwości informacji – że Przystępujący mógł wykazać w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, że spełnia warunek udziału, gdyż godziłoby to w podstawowe zasady wynikające
z art. 7 ust. 1 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba podziela
stanowisko konsekwentnie pr
ezentowane w orzecznictwie, że nieprawdziwej informacji
mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.
Zauważyć należy, że Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 8 kwietnia 2020r.
wprost wskaza
ł, że: „na dzień przygotowywania oferty tj. 10.03.2020r. Spółka MS-EKO
posiadała polisę OC w Compensa TU VIG S.A. na kwotę 1,0 mln zł, ważną do dnia 22 marca
2020 roku. Biorąc pod uwagę spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dniu 10 marca
2020 roku b
roker ubezpieczeniowy działający w imieniu MS-EKO sp. z o.o. wystąpił do
ubezpieczyciela o nową polisę na kwotę 2 mln zł ze wskazaniem daty jej obowiązywania od
dnia 12 marca 2020 roku (tj. od daty terminu wyznaczonego na składanie ofert) (…). Wniosek
Sygn. akt: KIO 905/20
zost
ał zatwierdzony przez ubezpieczyciela w tym samym dniu tj. 10.03.2020r. Jednakże
niniejsza polisa została wystawiona z błędem, tj. z datą obowiązywania od 13 marca 2020r.”.
Z powyższego pisma wprost wynika, że na dzień składania ofert Przystępujący nie
pos
iadał żadnej polisy OC na kwotę 2 mln zł, która byłaby ważna w dniu składania ofert. Tym
samym stwierdzić należy, że Przystępujący w piśmie tym przyznał, że składając oświadczenie
w JEDZ odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wprowadził Zamawiającego
w błąd. W konsekwencji więc już na tym etapie postępowania Zamawiający winien był odstąpić
od wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i wykluczyć go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Skład orzekający podzielił również stanowisko Odwołującego dotyczące naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Przystępującego pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania polisy OC. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert
wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Bezspornym w przedmiotowej sprawie i znajdującym potwierdzenie w dokumentacji
postępowania był fakt, że Przystępujący do oferty załączył oświadczenie wstępne o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1
Pzp, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
8.2 ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ złożył polisę typ 1306 nr 7008507 podpisaną w dniu 13
marca 2020r., w której w punkcie 4 jako okres ubezpieczenia wpisano: „Od dnia 13 marca
2020 do dnia 12 marca 2021”, która nie spełniała wymagań wskazanych w SIWZ. Ponadto
bezsporna była okoliczność, iż w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, Przystępujący
złożył aneks nr 1 do polisy typ 1306 nr 7008507 w której zmieniony został okres ubezpieczenia
od dnia 12 marca 2020r.
Uwzględniając powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 25a
ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca
dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w
oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że
wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w
postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki
Sygn. akt: KIO 905/20
udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już
w
tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia
(ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia
wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIWZ). Składane oświadczenia lub
dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane
na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą
także potwierdzać spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to
brzmieni
e ww. przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub
uprawnienie (ust. 2) do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwie
rdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia lub dokumenty
składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na moment ich
złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego), tym
s
amym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane w oświadczeniu
wstępnym.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
685/19, gdzie zwrócono uwagę, iż „w obecnie obowiązującym stanie prawnym intencją
ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej wykonawców
na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ponadto zamawiający posiada
uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy,
na każdym etapie postępowania. Zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy
odszedł od zasady, że składane dowody mają potwierdzać stan odpowiedniej zdolności
podmiotowej jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub
wniosku. Obecnie posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji podmiotowej weryfikuje się
na początku postępowania, poprzez oświadczenie wstępne, zaś żąda się dowodów ją
potwierdzających, aktualnych na dzień złożenia, nadto na każdym etapie postępowania
zamawiający ma prawo wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń”.
Dalej należy wskazać, że choć przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do art. 25a
ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, nie odnosi się do kwestii na jaki moment aktualne mają być
oświadczenia lub dokumenty składane w efekcie wezwania, to podzielić należy stanowisko
prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, a także w opinii UZP „Dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”, że zasadnym jest,
aby aktualność uzupełnianych na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp oświadczeń lub dokumentów
była powiązana z aktualnością, o której mowa odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 oraz art.
26 ust. 1 i 2 Pzp, w zależności od tego, jakich oświadczeń lub dokumentów dotyczy wezwanie.
Sygn. akt: KIO 905/20
Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że kluczowe dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na
dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego. Oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być
aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data
złożenia oferty. Ocena aktualności danego oświadczenia lub dokumentu zależeć będzie od
jego rodzaju i treści i winna być dokonywana w zależności od okoliczności konkretnego
przypadku, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów, w tym Rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze
zm.).
Powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać
prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i
dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp czy na
wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia
wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Tymczasem treść złożonej na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp przez Przystępującego polisy w której wskazano okres ubezpieczenia
od dnia 13 marca 2020r., przeczy złożonemu w dokumencie JEDZ oświadczeniu, że na dzień
składania ofert tj. 12 marca 2020r. Przystępujący spełniał warunek udziału w postępowaniu
dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. posiadał polisę OC na kwotę 2 mln zł.
Zauważyć należy, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego wystosowane w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, złożył aneks nr 1 z dnia 8 kwietnia 2020r., w którym zmieniono datę
obowiązywania okresu ubezpieczenia. W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania
dokumentów Przystępujący był w stanie powołać się posiadanie polisy OC z datą
obowiązującą w dniu upływu terminu składania ofert, to jednocześnie sam potwierdził, w
piśmie z dnia 8 kwietnia 2020r. że w dacie składania oświadczenia wstępnego, tj. dzień 10
marca 2020r. posiadał jedynie polisę OC w Compensa TU VIG S.A. na kwotę 1 mln zł, ważną
do dnia 22 marca 2020r.
Powyższe w ocenie Izby podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego
przez Przystępującego wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Złożona przez Przystępującego
polisa OC nie potwi
erdzała, że w dacie składania ofert Przystępujący faktycznie legitymował
się wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Przystępujący nie wykazał, że warunki udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej były przez niego spełnione
Sygn. akt: KIO 905/20
przez cały okres trwania postępowania, wobec podważenia prawdziwości złożonego wraz z
ofertą oświadczenia wstępnego. Tym samym Zamawiający winien był wykluczyć
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Skład orzekający za bezzasadne uznał natomiast zarzuty dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Jak bowiem wynika z wyjaśnień Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu procedura self-cleaningu nie była przeprowadzana w stosunku do
Przystępującego, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie stwierdził przesłanki wykluczenia z
postępowania o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 186 ust. 2 oraz art. 91
ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyznanie MS-
EKO sp. z o.o. max ilości punktów w
kryterium środowiskowym pomimo, że nie złożył on wraz z ofertą dokumentów warunkujących
przyznanie punktów w tym kryterium, to Izba zarzut ten również uznała za zasadny.
Na wstępie wskazać jednak należy, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 4 kwietnia
2018 r., sygn. akt KIO 544/18, który to Izba pogląd w całości podziela: „W przypadku dokonania
czynności niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, wykonawcom przysługuje
prawo korzystania ze środków ochrony prawnej (w przeciwieństwie do sytuacji, gdy czynności
zamawiającego są zgodne ze zgłoszonymi żądaniami - wówczas odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.)). W takim przypadku kwestia
prawidłowości tych czynności może podlegać ocenie Izby, ale pod kątem ich zgodności z
przepisami prawa określającymi obowiązki zamawiającego odnoszące się do danych
czynności (z materialnoprawnymi normami zawartymi w ustawie), nie zaś z art. 186 ust. 2
Prawa zamówień publicznych”. W konsekwencji Odwołujący, który twierdzi, że Zamawiający
nie wykonał żądań uwzględnionego odwołania, ma prawo zaskarżyć ponowną czynność
Zamawiającego, która tych żądań nie realizuje, ale musi podnieść zarzuty merytoryczne
dotyczące tej czynności, czyli w niniejszym stanie faktycznym zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp.
Przechodząc do rozpoznania powyższego zarzutu, to wskazać należy, ze z ustaleń
dokonanych przez Izbę wynika, że Przystępujący w celu wykazania spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej zawartego w punkcie 8.2 ppkt 3
lit. a załącznika nr 1 do SIWZ, musiał wykazać się dysponowaniem min. 7 pojazdami
przeznaczonymi do odbioru odpadów komunalnych (śmieciarki) nie starszymi niż
wyprodukowanymi w 2005 r., spełniającymi co najmniej wymagania Dyrektywy 98/69/EC —
norma Eu
ro 4. Zamawiający wskazał ponadto, że pojazdy spełniające wyższe normy niż
określono powyżej, będą dodatkowo punktowane jako poza cenowe kryterium oceny ofert. Z
Sygn. akt: KIO 905/20
oferty Przystępującego wynika ponadto, że polega on na zasobach podmiotu trzeciego tj.
EKO-MAX
Recykling sp. o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zauważyć należy, że stosownie do treści SIWZ (pkt 9.1.12.F lit. c) oraz art. 22a ust. 2
i 3 Pzp warunkiem polegania na zasobach innego podmiotu było wykazanie Zamawiającemu,
że realizując zamówienie wykonawca będzie dysponował udostępnionymi zasobami. Na tę
okoliczność Zamawiający żądał przedłożenia wraz z ofertą pisemnego zobowiązania
sporządzonego według treści załącznika nr 5 do SIWZ.
Na skutek wniesionego przez Odwołującego odwołania z dnia 27 marca 2020 r.
k
westionującego prawidłowość złożonego przez Przystępującego zobowiązania oraz realność
udostępnionych zasobów Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
wyjaśnień w zakresie realności udostępnionych pojazdów. Po otrzymaniu wyjaśnień w tym
zakresie Zamawiający uznał, że Przystępujący spełnił warunek dotyczący udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej a ponadto przyznał temu wykonawcy punkty
w kryterium środowiskowym.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający stwierdził, że o ile uznanie przez
Zamawiającego – po złożeniu przez Przystępującego wyjaśnień – że Przystępujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, o tyle już
przyznanie punktów w kryterium środowiskowym było czynnością nieprawidłową.
Podkreślić należy, że warunkiem przyznania punktów w tym kryterium środowiskowym,
w sytuacji braku samodzielnego dysponowania pojazdami, było przedstawienie pisemnego
zobowiązania do udostępnienia tych zasobów. Niedopuszczalne jest jednak na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 2 Pzp uzupełnienie bądź poprawienie zobowiązania czy też innych
dokumentów w oparciu o które następuje ocena oferty w przedmiotowym kryterium. Brak więc
złożenia wraz z ofertą prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego, a w konsekwencji brak
wykazania w jej treści dysponowania minimum 7 pojazdami spełniającymi wymagania normy
EURO 5, uniemożliwiał Zamawiającemu – pomimo uzupełnienia tego dokumentu w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu - przyznania Przystępującemu punktów w
kryterium środowiskowym.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie
– stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. W analizowanym
postępowaniu Zamawiający 28 maja 2020 r. zawarł już z Przystępującym umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Stało się to w okolicznościach dopuszczonych w art. 183 Pzp.
Zamawiający zawarł bowiem umowę w sprawie zamówienia po uchyleniu przez Izbę zakazu
zawarcia umowy postanowieniem z dnia 4 maja 2020 r., sygn. akt KIO/W 28/20. Ponieważ w
tej sprawie umowa w sprawie zamówienia została zawarta i stało się w sposób zgodny z
Sygn. akt: KIO 905/20
ustawą, Izba uwzględniając odwołanie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w sentencji wyroku.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oraz art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
