rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
907/20
907/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez
udziału stron dnia 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez Thales Polska sp. z
o.o. ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 350A,
81-002 Gdynia
przy udziale wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
udziału stron dnia 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez Thales Polska sp. z
o.o. ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 350A,
81-002 Gdynia
przy udziale wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku .
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 907/20
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. w Gdyni prowadzi
postępowanie udzielenie zamówienia publicznego, jako zamówienie sektorowe, którego
przedmiotem jest: Budowa zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz
zarządzania informacją na linii kolejowej nr 250 wraz z modernizacją budynku Dworca
Podmiejskiego w Gdy
ni oraz peronu SKM na stacji Gdynia Główna, numer referencyjny:
SKMMU.086.16.20, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2020 r., nr Dz.U./S 2020/S 074-177177 (S74 15/04/2020
177177-2020-PL).
Odwołujący: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) sformułowanych przez
Zamawiającego w Postępowaniu niezgodnie z Ustawą Pzp, to jest:
Naruszenie art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC oraz art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
przez zawarcie w
§ 2 ust. 1 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) zobowiązania realizacji
z
najwyższą profesjonalną starannością, nie definiując jednak jakiego rodzaju jest to
starann
ość; art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp oraz §15
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbio
ru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (dalej. „Rozporządzenie") i art. 139 ust.
1 Ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC oraz art. 3531 KC przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia, tj. Umowy w § 2 ust 8 - 11 oraz § 3 ust. 9 Harmonogramu oraz
Programu funkcjonalno -
użytkowego [rozdział II pkt 4.2 oraz pkt 5 PFU] w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych, terminów ich realizacji oraz przygotowanie oferty
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty; art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w
związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp przez zawarcie w § 7 ust. 1
pkt 5 Umowy konieczności realizacji Umowy z własnych materiałów i urządzeń, co stanowi
ograniczenie kręgu wykonawców zdolnych do złożenia ofert w Postępowaniu oraz naruszenie
zasady proporcjonalności i przejrzystości oraz rzutuje na obliczenie ceny oferty i brak
porównywalności ofert; art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1231, z późn. zm.) i art. 365(1) KC w. zw. z art. 7,
art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp przez żądanie przez Zamawiającego w § 7 ust.
1 pkt 34) Umowy udzielenia prz
ez wykonawcę Zamawiającemu nie podlegającej
wypowiedzeniu licencji do korzystania z programów komputerowych; art. 353(1) w związku z
art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1 i art. 5 KC w związku z art. 36 ust.
2 pkt 11 lit. a Ustaw
y Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Ustawy Pzp, ze skutkami określonymi w art.
58 § 3 KC przez ukształtowanie określonych w Umowie w § 8 ust. 5 pkt 2), 5), ust. 7, 8,11 i 16,
24 [Podwykonawcy] wymagań dotyczących treści umów wykonawcy z podwykonawcą lub
dalsz
ym podwykonawcą dotyczących robót budowlanych w sposób naruszający prawo
wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w zakresie, który przepisy
Ustawy Pzp i KC nie określają jako obligatoryjny, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania,
zaś brak podstaw w Ustawie Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych
pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami zwłaszcza, że
wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii
związanych z odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 KC;
art. 3531 w. zw. z art. 5 KC oraz art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp przez zawarcie
w
§ 10 ust. 9 pkt 5) w zw. z ust. 6 oraz § 11 ust. 1 pkt 3 postanowienia stanowiącego, że wadą
istotną Robót jest nienależytego działania jakiegokolwiek oprogramowania komputerowego
(bardzo szeroki i niedookreślony warunek), co skutkować może naliczeniem kary umownej
oraz opóźnieniem odbioru a tym samym przez brak dookreśloności narusza zasady
współżycia społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwia oszacowanie ceny oferty,
a w konsekwencji tego rodzaju niedookreślone postanowienie może prowadzić do
nieporównywalności ofert; art. 353.1 w. zw. z art. 5 KC oraz art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art.
29 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp przez:
zaniechanie określenia limitu łącznej wysokości kar
umownych ze wszystkich tytułów określonych w 6 11 oraz S19 ust. 3 Umowy, przyjęcie
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka; brak konsekwencji Zamawiającego w
ograniczaniu wysokości kar jednostkowych za konkretne naruszenie (§11 ust. 1 pkt 5) - 15)
oraz § 19 ust. 3 Umowy), co narusza zasady współżycia społecznego oraz uniemożliwia
prawidłowe oszacowanie ceny oferty; brak ograniczenia całkowitej odpowiedzialności
wykonawcy wobec zamawiającego do x% wynagrodzenia kontraktowego i brak wyłączenia
odpowiedzialności wykonawcy z tytułu utraconych korzyści
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył
wskazane przepisy prawa.
W związku z zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu zmian treści siwz w tym
postanowień Umowy w sposób wskazany w treści odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca
wskazany w sentencji postanowienia niniejszego.
Odwołujący dnia 30 czerwca 2020 r. złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w sprawie i
wniósł o zwrot 90% z kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wobec cofnięcia odwołania, postępowanie
odwoławcze należy umorzyć w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym
bez
udziału stron i uczestników, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Przewodniczący: ………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku .
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 907/20
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. w Gdyni prowadzi
postępowanie udzielenie zamówienia publicznego, jako zamówienie sektorowe, którego
przedmiotem jest: Budowa zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz
zarządzania informacją na linii kolejowej nr 250 wraz z modernizacją budynku Dworca
Podmiejskiego w Gdy
ni oraz peronu SKM na stacji Gdynia Główna, numer referencyjny:
SKMMU.086.16.20, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2020 r., nr Dz.U./S 2020/S 074-177177 (S74 15/04/2020
177177-2020-PL).
Odwołujący: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) sformułowanych przez
Zamawiającego w Postępowaniu niezgodnie z Ustawą Pzp, to jest:
Naruszenie art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC oraz art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
przez zawarcie w
§ 2 ust. 1 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) zobowiązania realizacji
z
najwyższą profesjonalną starannością, nie definiując jednak jakiego rodzaju jest to
starann
ość; art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp oraz §15
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbio
ru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (dalej. „Rozporządzenie") i art. 139 ust.
1 Ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC oraz art. 3531 KC przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia, tj. Umowy w § 2 ust 8 - 11 oraz § 3 ust. 9 Harmonogramu oraz
Programu funkcjonalno -
użytkowego [rozdział II pkt 4.2 oraz pkt 5 PFU] w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych, terminów ich realizacji oraz przygotowanie oferty
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty; art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w
związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp przez zawarcie w § 7 ust. 1
pkt 5 Umowy konieczności realizacji Umowy z własnych materiałów i urządzeń, co stanowi
ograniczenie kręgu wykonawców zdolnych do złożenia ofert w Postępowaniu oraz naruszenie
zasady proporcjonalności i przejrzystości oraz rzutuje na obliczenie ceny oferty i brak
porównywalności ofert; art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1231, z późn. zm.) i art. 365(1) KC w. zw. z art. 7,
art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp przez żądanie przez Zamawiającego w § 7 ust.
1 pkt 34) Umowy udzielenia prz
ez wykonawcę Zamawiającemu nie podlegającej
wypowiedzeniu licencji do korzystania z programów komputerowych; art. 353(1) w związku z
art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1 i art. 5 KC w związku z art. 36 ust.
2 pkt 11 lit. a Ustaw
y Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Ustawy Pzp, ze skutkami określonymi w art.
58 § 3 KC przez ukształtowanie określonych w Umowie w § 8 ust. 5 pkt 2), 5), ust. 7, 8,11 i 16,
24 [Podwykonawcy] wymagań dotyczących treści umów wykonawcy z podwykonawcą lub
dalsz
ym podwykonawcą dotyczących robót budowlanych w sposób naruszający prawo
wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w zakresie, który przepisy
Ustawy Pzp i KC nie określają jako obligatoryjny, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania,
zaś brak podstaw w Ustawie Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych
pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami zwłaszcza, że
wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii
związanych z odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 KC;
art. 3531 w. zw. z art. 5 KC oraz art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp przez zawarcie
w
§ 10 ust. 9 pkt 5) w zw. z ust. 6 oraz § 11 ust. 1 pkt 3 postanowienia stanowiącego, że wadą
istotną Robót jest nienależytego działania jakiegokolwiek oprogramowania komputerowego
(bardzo szeroki i niedookreślony warunek), co skutkować może naliczeniem kary umownej
oraz opóźnieniem odbioru a tym samym przez brak dookreśloności narusza zasady
współżycia społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwia oszacowanie ceny oferty,
a w konsekwencji tego rodzaju niedookreślone postanowienie może prowadzić do
nieporównywalności ofert; art. 353.1 w. zw. z art. 5 KC oraz art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art.
29 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp przez:
zaniechanie określenia limitu łącznej wysokości kar
umownych ze wszystkich tytułów określonych w 6 11 oraz S19 ust. 3 Umowy, przyjęcie
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka; brak konsekwencji Zamawiającego w
ograniczaniu wysokości kar jednostkowych za konkretne naruszenie (§11 ust. 1 pkt 5) - 15)
oraz § 19 ust. 3 Umowy), co narusza zasady współżycia społecznego oraz uniemożliwia
prawidłowe oszacowanie ceny oferty; brak ograniczenia całkowitej odpowiedzialności
wykonawcy wobec zamawiającego do x% wynagrodzenia kontraktowego i brak wyłączenia
odpowiedzialności wykonawcy z tytułu utraconych korzyści
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył
wskazane przepisy prawa.
W związku z zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu zmian treści siwz w tym
postanowień Umowy w sposób wskazany w treści odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca
wskazany w sentencji postanowienia niniejszego.
Odwołujący dnia 30 czerwca 2020 r. złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w sprawie i
wniósł o zwrot 90% z kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wobec cofnięcia odwołania, postępowanie
odwoławcze należy umorzyć w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym
bez
udziału stron i uczestników, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
