rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 912/20
KIO 912/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę
Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską z siedzibą
w Koszalinie
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę
Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską z siedzibą
w Koszalinie
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Innovative Security Services Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 912/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Politechnik Koszalińska z siedzibą w Koszalinie prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całodobowa obsługa portierni w Domach
Studenckich Politechniki
Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie” Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18
lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 27 kwietnia 2020 wykonawca
Innovative Security Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
2. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne i bezprawne
unieważnienie
postępowania, albowiem nie zachodzi przesłanka na którą powołał się zamawiający tj. iż
rzekomo wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć, a nadto oferta odwołującego jest ważna i zgodna z
prawem, zatem nie zachodzi ww. przesłanka unieważnienia postępowania;
3. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego dokonanej
czynności unieważnienia postępowania – Odwołujący wskazał, że
uzasadnienie faktyczne zostało ograniczone do lakonicznego jednego zdania, natomiast
uzasadnienie prawne w ogóle nie zostało sporządzone, co jak można domniemywać
wywołało skutek w postaci braku refleksji zamawiającego w przedmiocie
niedopuszczalności zastosowania niniejszej przesłanki jako podstawy unieważnienia
postępowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poza przepisami ustawy Pzp dokonał
także naruszenia art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez
bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście a także
naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia
decyzji o unieważnieniu postępowania, kontynuowania postępowania i dokonania oceny ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż przywołana w piśmie
z
amawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. przyczyna faktyczna unieważnienia w postaci
rzekomej zmiany warunków zewnętrznych i wykwaterowania większości studentów oraz
wyłączenia całkowicie jednego akademika na potrzeby kwarantanny nie może mieć wpływu
na tok
postępowania i nie wywołuje skutku w postaci obowiązku jego unieważnienia, jest
przyczyną pozorną, ogólnikową i lakoniczną. Wskazał, iż Zamawiający obejmował swoją
wiedzą i świadomością w pełni warunki, w jakich prowadzone było postępowanie o udzielenie
z
amówienia publicznego, a także w momencie udzielania odpowiedzi na zapytania
wykonawców (odpowiedzi z dnia 20 marca 2020 r.), nastąpiło już wcześniej znaczne
ograniczenie działalności uczelni począwszy od dniu 18 marca 2020 r,, na podstawie
Zarządzenia JM Rektora z dnia 17 marca 2020 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
dysponował przed udzieleniem wyjaśnień na zapytania wykonawców, potem w momencie
otwarcia ofert, przez „cały czas”, wiedzą pewną, co wynika wprost z treści udzielonych
wyjaśnień, że sposób wykorzystania akademików będzie ewoluował, oraz że mogą one służyć
jako miejsca kwarantanny.
Jako dowód Odwołujący powołał treść udzielonych wyjaśnień
w odpowiedzi na pytanie nr 1 i 9.
Odwołujący wskazał, iż aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający musi wykazać
kumulatywne spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. W tym zakresie Odwołujący
szeroko powołał się na orzecznictwo, przywołując m.in. wyroki KIO z dnia 8 czerwca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 670/09, z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08, z dnia 27
lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09; z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 76/08,
wyrok SO w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08, SO w Gliwicach z 10
listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, SO w Warszawie z 4 lipca 2005 r., sygn. akt V Ca
419/05, SO w Warszawie z 30 grudnia 2003 r., V Ca 2405/03, uchwałę KIO z dnia 25 lipca
2017 r, sygn. akt KIO/KD 32/17, wyroki KIO z dnia 20 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 919/16,
z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 293/14, z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
512/10. Odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania winno być okolicznością
nadzwyczajną, natomiast przypadek o jakim pisze Zamawiający w swoim uzasadnieniu był już
podstawą orzekania przez sądy, które nie podzielały zapatrywania Zamawiającego.
Powszechnym, niekwestionowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa jest pogląd, który
za aksjomat przyjmuje takie podejście dopuszczające zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp
, które stanowi, że interes publiczny tylko wtedy uzasadnia unieważnienie postępowania
w sytuacji, gdy „umiera” on bezpowrotnie a nie w sytuacji gdy zamawiający chciałby np.
hipotetycznie
dokonać zmniejszenia wolumenu ilości zamawianej usługi. Odwołujący zwrócił
ponadto uwagę, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający podpisał umowę z innym
podmiotem na świadczenie usługi ochrony, a więc nie znosi sprzeciwu twierdzenie, że tego
rodzaju usługa była, jest obecnie i będzie w przyszłości wykonywana na rzecz zamawiającego.
Ergo
, w ocenie Odwołującego, nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania
na jakiej usiłuje nieskutecznie udaremnić postępowanie zamawiający. Z ostrożności
Odwołujący nadmienił, że wymiar świadczonej usługi może poprzez np. aneks w oparciu o art.
144 ust. 1 ustawy Pzp
, ulegać modyfikacji, co zresztą zamawiający przewidywał odpowiadając
na pytanie nr 1. Tego rodzaju aneks
, zdaniem Odwołującego, stanowi nieistotną zmianę
umowy, tj. dopuszczalną zawsze nawet wtedy, gdy wyraźnie tego nie przewidziano
w
postanowieniach dotyczących zmian do umowy. Aneks taki nie dotyka bowiem istotnych
postanowień umownych gdyż nie zwiększa on wolumenu zamówienia, ani wynagrodzenia
wykonawcy (art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e ustawy Pzp
stanowiącym tzw. test zmiany
nieistotnej).
Jako, że w ocenie Odwołującego odpadła przyczyna unieważnienia postępowania
w
oparciu o przesłankę interesu publicznego, Odwołujący wskazał na konsekwencje
wy
nikające z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Dodał, że zamawiający w sposób lakoniczny i wadliwy
odniósł się do podstawy prawnej i faktycznej czynności unieważnienia postępowania.
Uzasadnienie prawne ograniczył bowiem tylko i wyłącznie do podania przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp
i stwierdzenia, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym.
Odwołujący wskazał na sprzeczność tego działania z zapewnieniami, które
poczynił Zamawiający wykonawcom, że postępowanie będzie kontynuowane, a okoliczności,
o których Zamawiający wspomina nie są nowe, bo od początku były znane. Odwołujący
podkreślił, że jeżeli w decyzji o unieważnieniu postępowania nie napisano na czym polega
stwierdzenie,
że interes publiczny rzekomo wygasł, gdy identycznego zamówienia w tym
samym czasie
Zamawiający udziela innemu podmiotowi, to dokonana czynność
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego ma charakter prawnie nieskuteczny.
Za
mawiający w dniu 11 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.
Wskazał, iż przedmiotowe postępowanie przygotowywane było od stycznia 2020 r.
W
warunkach postępowania przyjęto sposób funkcjonowania domów studenta we
wcześniejszych latach. Zarówno w dacie ogłoszenia, tj. 13 lutego - przesłanie do Urzędu
Publikacji i 18 lutego 2020 r. -
ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie były
zn
ane i niemożliwe do przewidzenia okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się wirusa
COVID-
19. Na etapie składania ofert pojawiły się pierwsze informacje o ograniczeniach
działalności uczelni. Ograniczenia te pojawiały się sukcesywnie w miarę rozprzestrzeniania
się epidemii. W związku z zaistniałą sytuacją nastąpiły zmiany przepisów regulujących w tym
okresie działalność uczelni w kierunku ograniczenia jej funkcjonowania poprzez zmianę
przepisów ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce oraz wydawania przez Ministra
Nauki i Szkolnictwa Wyższego stosownych rozporządzeń. W ich wykonaniu Rektor
Politechniki Koszalińskiej wewnętrznymi regulacjami ograniczał funkcjonowanie Uczelni oraz
dostosowanie do istniejących warunków, przy czym działalność domów studenta była
istotnym przedmiotem tych zmian. Pierwsze ograniczenia związane z funkcjonowaniem
osiedla studenckiego wprowadzone zostały przez Rektora Zarządzeniem Nr 13/2020 z dnia
11 marca 2020 r. którym odwołane zostało zakwaterowanie nowych osób w akademikach.
Zamawiający wskazał, iż decydujące znaczenie dla funkcjonowania uczelni, które miało
bezpośredni wpływ na konieczność uniewaznienia przedmiotowego przetargu było wydanie
przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w dniu 23 marca 2020 r. rozporządzenia
w
sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu
szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 511 ze zm.). Mocą rozporządzenia zawieszono kształcenie
w U
czelni na wszystkich rodzajach studiów, w tym doktorantów, a kształcenie w okresie od
dnia 23 marca 2020 r. do dnia 24 maja odbywa się wyłącznie z wykorzystaniem metod
i
technik kształcenia na odległość. W taki sam sposób odbywa się weryfikacja osiągniętych
efektów uczenia się tj. zaliczeń, egzaminów oraz egzaminów dyplomowych (jako dowód
Zamawiający wskazał ww. rozporządzenie).
Zamawiający wskazał, iż z powodu zmiany prowadzenia zajęć na formę zdalną
większość studentów wykwaterowała się z domów studenta, bez prawa zakwaterowania, do
odwołania. Jednocześnie, w wykonaniu zarządzenia Rektora nr 13/2020 kanclerz wydał do
odwołania zakaz kwaterowania we wszystkich domach studenta i hotelu asystenta nowych
mieszkańców. W tym okresie na polecenie Wojewody udostępniono Dom Studenta Nr 2 na
cele kwarantanny, wykwaterowując z tego domu wszystkich studentów. Umowy najmu
wypowiedzieli również najemcy korzystający z najmu komercyjnego. Usługa, jaka miała być
udzielona w wyniku przedmiotowego postępowania obejmować miała okres 36 miesięcy tj.
od miesiąca kwietnia 2020 do 1 kwietnia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił, iż w dacie
unieważnienia podstępowania wiadomo było, że osiedle studenckie przez okres co najmniej
7 miesięcy, tj. do października 2020 r. nie będzie funkcjonować. Miesiąc kwiecień i maj już
zostały wyłączone. W miesiącu czerwcu, w którym odbywają się głównie zaliczenia, egzaminy
i obrony
prac dyplomowych przyjęto procedurę zdalnego zaliczania. Sytuacja ta przedłuży się
jeszcze na miesiąc październik, gdyż, jak wynika z informacji zamieszczonej na stronie
Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, końcowe wyniki matur będą opublikowane do
30 września 2020 r. Rekrutacja na studia będzie prowadzona jeszcze w październiku, co
spowoduje opóźnienie rozpoczęcia zajęć w nowym roku akademickim, a tym samym
zasiedlenie domów studenta przez studentów (jako dowód wskazano na Informację Ministra
Nauki
i Szkolnictwa Wyższego). Zamawiający podkreślił, iż na dzień dzisiejszy sytuacja jest
dalej niepewna, co wynika z zapowiedzi kolejnej fali epidemii w okresie jesiennym.
Zamawiający wskazał, iż przedstawione wyżej ograniczenia, praktycznie wyłączenia,
funkcjonowania domów studenta, przekładają się na utratę dochodów w postaci opłat za
akademiki wnoszone przez studentów, osoby wynajmujące na warunkach komercyjnych oraz
wynajmów czasowych w okresie przerwy w zajęciach w miesiącach lipiec - wrzesień. W tej
sytuacji ponoszenie
kosztów obsługi portierni niezamieszkałych obiektów finansowanych
z
publicznych środków w ocenie Zamawiającego obarczone byłoby niegospodarnością.
Przyjmując tylko ograniczenia w funkcjonowaniu domów studenta przez najbliższe 7 miesięcy
nieuzasadnione koszty stanowiłyby kwotę 362.781,00 zł. Oferta Odwołującego w kwocie
wynagrodzenia 1.865.764,00 zł: 36 miesięcy = 51 826,00 zł za jeden miesiąc, co przy 7
miesiącach stanowi kwotę 362.781,00 zł. Zamawiający wskazał, iż w poprzednich latach
domy studenckie prowadziły usługi zakwaterowania dla innych osób niż studenci.
Przyjmowano na noclegi grupy zorganizowane i osoby indywidualne. Należały do nich grupy
chórów polonijnych, turniejów szachowych, obozów sportowych i in. W okresie od kwietnia
do września usługa miała wymiar ok. 10 200 osobo/dób hotelowych. Zgodnie z aktualnym
stanem wszystkie planowane imprezy w 2020 r. nie będą realizowane. Oznacza to utratę
dochodu na poziomie 816.000,00 zł, Spadek dochodów w miesiącu kwietniu w stosunku do
dwóch pierwszych miesięcy wyniósł 236.000,00 zł. Łączny spadek przychodów domów
studenckich przewidywany w okresie kwiecień-wrzesień 2020 r. wyniesie ok. 1 200 000. zł,
a
w skali całego roku ok. 2 000 000. zł. Zamawiający wskazał, iż zważywszy, że jedynym
źródłem finansowania usługi dozoru są przychody z domów studenckich, nie jest możliwe
finansowanie tych usług na warunkach przewidzianych w przetargu. Zaistniała sytuacja
spowodowała konieczność wyłączenia z użytkowania kolejnego budynku (DS 3). Aktualnie
i
w przewidywanej przyszłości funkcjonował będzie tylko jeden dom studenta (DS 1) oraz
budynek, który pełni funkcję częściowo domu studenckiego i częściowo hotelu asystenta.
Odnosząc się do odwołania, zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia. W jego ocenie
wystąpiła przesłanka wskazana
w ww. przepisie
w postaci wystąpienia zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym oraz, że istotnej zmiany okoliczności nie można
było wcześniej przewidzieć. Okoliczności powodujące unieważnienie postępowania, jakim
było pojawienie i rozprzestrzenianie się wirusa COVID-19 mają charakter obiektywny,
faktycznie wystąpiły i przy zachowaniu należytej staranności Zamawiający nie mógł wcześniej
przewidzieć ich wystąpienia, co zostało wykazane przedstawionymi chronologią wydarzeń.
W chwili udzielania odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące wyłączenia jednego DS,
ograniczenia funkcjonowania Uczelni ustalone były do dnia 25 marca, stąd Zamawiający na
tym etapie postępowania przekazał w dniu 20 marca 2020 r. informację o kontynuowaniu
postępowania. Dynamika rozwoju epidemii spowodowała w Uczelni, tak jak w całym kraju
konieczność wprowadzenia dalszych restrykcji, których skutkiem była konieczność
unieważnienia postępowania. W opisanej wyżej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania
nie leży w interesie publicznym. Zmniejszenie wpływów z najmu i zakwaterowania studentów
przy niewykorzystaniu domów studenta spowodowałoby ponoszenie zbędnych
nieuzasadnionych kosztów, w tym ze środków publicznych. Zamawiający wskazał, iż także
ze względów organizacyjnych nie ma uzasadnienia całodobowego dozoru w obiektach
niewykorzystywanych lub zasiedlonych w minimalnym zakresie.
Dodał, że nowa organizacja
dozoru w najbliższym, trudnym do sprecyzowania czasie, będzie oparta w większości na
dozorze elektronicznym.
Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest również zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P
zp, gdyż decyzja o unieważnieniu postępowania
w jednakowym stopniu dotyczy wszystkich
wykonawców, którzy złożyli ofertę, przez co zarzut
o niejednakowym traktowaniu lub utrudnianiu uczciwej konkurencji nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący zresztą zarzutu tego nie uzasadnił. Doraźne zlecenie usługi na 1 miesiąc na czas
prowadzenia postępowania innej firmie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie wskazał, że propozycja usługi w tym czasie
dotyczyła także jego firny, a nie została przyjęta ze względu na cenę.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustali
ła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu tego zamówienia.
Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego niewątpliwie mogło pozbawić
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a zatem wykazał on możliwość
poniesienia szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, które wskazano w odwołaniu.
Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania
wykonawców odnoszące się do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego
oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2020 roku.
Izba dopuściła także dowody z dokumentów:
1.
złożonych przez Odwołującego, tj.:
a) wydruku ze strony www.ekoszalin.pl;
b) umowy nr 16/PNOG/ADS/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r. wraz z aneksami nr 1 i 2;
c) umowy nr 1/ADS/2020 z dnia 31 marca 2020 r.
d)
protokołu z wyboru oferty dot. zapytania ofertowego nr 28/ATZ/KB/2020, umowy nr
28/ATZ/KB/2020;
e)
oświadczenia Prezesa Zarządu spółki Innovative Cleaning Services Sp. z o.o. z dnia
24 czerwca 2020 r.;
2.
złożonych przez Zamawiającego, tj.:
a)
zarządzenia nr 13/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 11 marca 2020 r.
w
sprawie przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 wśród
społeczności akademickiej Politechniki Koszalińskiej;
b) wydruku informacji
ze strony internetowej Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego
o możliwym opóźnieniu rozpoczęcia zajęć w roku akademickim 2020/2021;
c)
zarządzenia nr 33/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 29 maja 2020 r.
w
sprawie ustalenia zasad zachowania bezpieczeństwa związanego z częściowym
przywracaniem działalności dydaktycznej Politechniki Koszalińskiej.
Z
ałączone do pism Zamawiającego wydruki rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa
Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu
szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 511) oraz z dnia 21 maja 2020 r. (Dz.
U. z 2020 r. poz. 911),
nie stanowią dowodu lecz źródło prawa powszechnie obowiązującego
w Rzeczypospolitej Polskiej
, które Izba uwzględniła podczas rozstrzygnięcia.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289 i w tym samym
dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej.
Z
godnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem zamówienia jest całodobowa obsługa
portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana
w Koszalinie
w zakresie określonym w SIWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż obsługa portierni będzie odbywać
się we wszystkie dni tygodnia według szczegółowych ustaleń z Kierownikiem Działu DS
i
załączonym zakresem obowiązków. Szacunkowa liczba roboczogodzin w okresie trwania
umowy: 105 120. Ilość godzin obsługi portierni może ulec zmianie. Zamawiający zastrzega
sobie możliwość zmniejszenia liczby godzin podczas trwania umowy do 10%. Obsługa
portierni polegać będzie na: kontroli by do obiektu nie wchodziły osoby nie mające do tego
upoważnienia lub osoby w stanie wskazującym na spożycie alkoholu nie będący
mieszkańcami danego obiektu; zwracaniu uwagi na przestrzeganie zakazu spożywania
alkoholu na terenie obiektów osiedla; dokonywaniu kontroli zamknięć drzwi zewnętrznych oraz
zabezpieczeń budynków w godzinach nocnych; reagowaniu na wszelkie przypadki zakłócania
ciszy nocnej na terenie obiektów; niezwłocznym powiadomieniu Zamawiającego, Wykonawcy,
odpowiednich służb oraz patrolu dojazdowego o zaistniałych przestępstwach, awariach (np.
pożar, zalanie pomieszczeń wodą, włamania, itp.); wpisywaniu uwag dotyczących zdarzeń
zaistniałych w obiektach, w książce raportów Zamawiającego znajdującej się na portierni.
W Rozdziale
IV SIWZ wskazano, iż Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało
wykonane w okresie od dnia podpisania umowy od godz. 7:00 do godz. 7:00 dnia 01.04.2023
r. w obiektach Politechniki Koszalińskiej przy ul. Rejtana w Koszalinie. Miejscem wykonywania
usługi są Domy Studenckie Politechniki Koszalińskiej, zlokalizowane przy: ul. Rejtana 5a-7a
w Koszalinie (DS nr 4), ul. Rejtana 11 w Koszalinie (DS nr 3), ul. Rejtana 13 w Koszalinie (DS
nr 2), ul. Rejtana 15 w Koszalinie (DS nr 1).
Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców
do treści SIWZ, w tym:
na pytanie nr 1 o treści „Prosimy o potwierdzenie lub całkowite zaprzeczenie, iż jeden
z
akademików ma zostać przekształcony na prośbę Wojewody. Uzyskaliśmy informację,
że jeden z budynków, ma zostać zamieniony na kwarantannę, a mimo wszystko wchodzi
w skład zamówienia publicznego.”, Zamawiający odpowiedział, iż: „Wchodzi, ale
zamówienie dotyczy całego okresu. W czasie użytkowania na kwarantannę będzie
wyłączony z zamówienia.”
Na pytanie nr 9 o treści: „Prosimy o przełożenie przetargu na inny termin ze względu na
wymienione powyżej zagrożenia. Mogą one narazić na rozpowszechnianie się COVID-19,
a zwłaszcza jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdzące. W takim wypadku
całkowicie zmienia się SIWZ na „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich
Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie”, przez co firmy lokalne
lub lepiej poinformowane mogą znać informacje, że jeden z akademików będzie miał
zmniejszone ilości godzin przez jakiś okres.”, Zamawiający odpowiedział, iż nie wyraża
zgody na przełożenie przetargu na inny termin.
Termin składania ofert upływał w dniu 23 maca 2020 r. W postępowaniu wpłynęły trzy
oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną 1 865 764,36 zł brutto (najniższą z zaoferowanych).
Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawców
o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazując, iż
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży
w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający
uz
asadniając powyższe działanie wyjaśnił, iż unieważnia postepowanie ze względu na zmianę
warunków zewnętrznych. Uczelnia dokonała wykwaterowania większości studentów oraz
wyłączyła całkowicie jeden akademik na potrzeby kwarantanny. W pierwotnych założeniach
do SIWZ zakładano, że okres wyłączenia potrwa do połowy kwietnia. Rozwój wydarzeń
wskazuje, że nie jest możliwe określenie czasu trwania wyłączenia. Najprawdopodobniej
potrwa to do początku następnego roku akademickiego. Realizacja zamówienia w pierwotnej
postaci nie leży w interesie Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć. Wedle zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z ust. 3 tego przepisu
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na wstępie należy wskazać, że możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym
przepisie
, tj. wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej
przewidzieć i która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się także, iż oceny
zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu
istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również
wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia
w
dacie wszczęcia postępowania (por. m.in. wyr. KIO dnia 13 maja 2019 r., sygn. akt KIO
764/19, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r. KIO 99/16, KIO 110/16).
W konsekwencji Izba dokonała oceny zaskarżonej czynności Zamawiającego
uwzględniając okoliczności faktyczne i prawne, jakie miały miejsce na moment podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli na dzień 17 kwietnia 2020 r. Podkreślenia
wymaga fakt
, że rozpoznanie odwołania od ww. decyzji - ze względu na czasowe zawieszenie
rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą - miało miejsce dopiero pod koniec czerwca 2020 r.,
kiedy to znane były już dalsze okoliczności faktyczne związane z rozwojem pandemii
koronawirusa COVID-
19, jak również możliwe było odniesienie się przez Strony do działań
podejmowanych przez Zamawiającego w okresie od unieważnienia postępowania do dnia
rozprawy (tj. w okresie od dnia 17 kwietnia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r.).
Dlatego też
wskazać należy, że okoliczności, które nastąpiły już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji
o
unieważnieniu postepowania, co do zasady nie mogły wpływać na rozstrzygnięcie.
W ocenie Izby
Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia nie
naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze
w przedmiotowej sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności, o której
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Pandemia koronawirusa COVID-
19 i ogłoszenie
w
kraju stanu zagrożenia epidemiologicznego, a następnie stanu epidemii, niewątpliwie
s
tanowiło okoliczność zewnętrzną, mającą istotne znaczenie z perspektywy funkcjonowania
uczelni wyższych, w tym Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia
z
hipotetycznym ryzykiem wystąpienia okoliczności mogącej oddziaływać na dalsze
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz ze zmianą okoliczności
o obiektywnym charakterze
, która faktycznie nastąpiła. Zmiana ta była zmianą istotną, w jej
efekcie zaistniała bowiem konieczność znaczącej reorganizacji działań jednostek systemu
oświaty, w tym uczelni wyższych, wiążąca się m.in. z przejściem na tryb nauczania zdalnego.
Powyższe stanowi fakt powszechnie znany, nie wymagający dowodu.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej,
czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej
staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której
kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało
w interesie publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dni 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18).
Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający wszczynając postępowanie tej istotnej zmiany
okoliczności nie mógł przewidzieć. W momencie wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 lutego
2020 r.,
zagrożenie epidemiologiczne (a co za tym idzie także wiążące się z nim ograniczenia
mające służyć przeciwdziałaniu rozwojowi epidemii), nie było obiektywnie możliwe do
przewidzenia ani przez Zamawiającego, ani żaden inny podmiot działający z zachowaniem
należytej staranności, którego zawodowa działalność nie wiąże się z szeroko rozumianą
epidemiologią. Zamawiający wówczas nie mógł nawet przypuszczać, że zajdą okoliczności,
które spowodują, że prowadzenie postępowania w takim kształcie i na takich zasadach, jakie
określił, przestanie leżeć w interesie publicznym.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby przesłanka wystąpienia istotnej
zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć, miała nie zostać
spełniona w przedmiotowej sprawie, z uwagi na fakt, że Zamawiający odpowiadając na
pytania wykonawców zapewniał, że przetarg będzie kontynuowany (odpowiedź na pytanie 1
i 9). W ocenie Izby d
ziałania Zamawiającego nie sposób oceniać negatywnie. Zauważyć
nale
ży, że w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania, tj. w dniu 20 marca 2020 r., Zamawiający
nie miał i w istocie nie mógł mieć wiedzy, jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie
istniało. Izba miała na względzie, że odpowiedzi na pytania udzielono w okresie tygodnia od
chwili kiedy wydano R
ozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie
ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemiologicznego (Dz.
U. z 2020 r. poz. 433), a dopiero w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania wydano
R
ozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 491)
. Zamawiający
odpowiadając na pytania wykonawców miał zatem prawo przypuszczać, że wiążące się ze
stanem epidemii ograniczenia będą występować jedynie przez krótki okres, a kontynuowanie
postępowania i zawarcie umowy o zamówienie publiczne na pierwotnie ustalonych zasadach
będzie możliwe i celowe. Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego
przedstawione na rozprawie, że konsultował on planowany okres wyłączenia jednego
z
akademików na potrzeby stworzenia izolatorium na polecenie Wojewody, uzyskując
odpowiedź, że może to potrwać ok. miesiąc. W tamtym momencie brak było obiektywnej
możliwości ustalenia jak długo potrwa stan epidemii i jak długo uczelnia Zamawiającego
funkcjonować będzie w trybie zdalnym.
Działanie Zamawiającego, który 20 marca 2020 r. (tj. w momencie udzielania odpowiedzi
na p
ytania wykonawców) jeszcze wstrzymywał się z unieważnieniem postępowania, należy
wręcz oceniać pozytywnie. Wskazują one na to, że decyzja ta nie została podjęta przez
Zamawiającego pochopnie, lecz dopiero w momencie, kiedy stało się pewne, że uczelnia
jesz
cze przez długi okres (co najmniej do października 2020 r.) nie będzie mogła działać
w
dotychczasowy sposób. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
możliwe jest na każdym etapie prowadzonego postępowania,
również po upływie terminu składania ofert. W dniu 17 kwietnia 2020 r., tj. w chwili podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania jasnym stało się, że funkcjonowanie uczelni na
zasadach, jakie istniały przed wprowadzeniem stanu epidemii, jest w istocie niemożliwe.
W
okresie od wszczęcia postępowania do tego momentu sytuacja zmieniała się dynamicznie,
czego efektem były kolejne decyzje organów państwowych w zakresie działań mających
zapobiegać i przeciwdziałać rozprzestrzenianiu się wirusa COVID-19, w tym te wprowadzające
ograniczenia w funkcjonowaniu jednostek systemu oświaty i przejścia w tryb pracy zdalnej (jak
m.in. przywoływane przez Zamawiającego rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa
Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu
szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r.).
Na marginesie jedynie dodać należy, że nawet obecnie,
pomimo pojawiających się informacji o powrocie szkół i uczelni do normalnego trybu
w
najbliższym roku szkolnym/akademickim, brak jest możliwości przewidzenia czy w istocie
tak będzie, jak również brak jest możliwości realnego oszacowania jak długo zagrożenie
epidemiologiczne będzie istniało.
Izba
uznała, iż całokształt okoliczności wiążących się z ogłoszonym na terenie kraju
stanem epidemii
uprawniał Zamawiającego do przyjęcia, że na dzień 17 kwietnia 2020 r.,
prowadzenie postępowania przestało leżeć w interesie publicznym. Okoliczności związane
z
pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego w ocenie Izby były na tyle znaczące, że
zmusiły Zamawiającego do istotnego przeorganizowania sposobu wykonywania nałożonych
na niego jako jednostkę systemu oświaty - uczelnię publiczną, zadań i to nie tylko w zakresie
kształcenia, ale także w zakresie zapewnienia zaplecza socjalnego dla społeczności
akademickiej,
w tym co do funkcjonowania domów studenckich, których dotyczy przedmiotowe
postępowanie. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że w efekcie
omawianej
zmiany okoliczności, prowadzenie postepowania w zakresie i na zasadach
pierwotnie ustalonych stało się bezcelowe. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że przejście uczelni na tryb pracy zdalnej i brak zajęć na uczelni, miałby nie
przekładać się na sytuację w domach studenckich i na kwestię obsługi tych domów
studenckich. T
akie podejście jest niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
O
kolicznością bezsporną jest, że jednej z czterech akademików objętych przedmiotem
zamówienia jeszcze w marcu 2020 r. został wyłączony na polecenie organów administracji
rządowej na cele stworzenia izolatorium, zaś czas tego wyłączenia nie jest obiektywnie
możliwy do ustalenia - zależy on od długości utrzymywania się stanu epidemii (zagrożenia
epidemiologicznego), której nie sposób oszacować, nie posiadając wiedzy o możliwym
przebiegu rozwoju epidemii w okresie jesienno-zimowym i w kolejnych latach
. Również
bezsporne jest, że na mocy wcześniej wspomnianego Rozporządzenia Ministra Nauki
i
Szkolnictwa Wyższego z dnia 23 marca 2020 r. istotnie ograniczono funkcjonowanie uczelni,
zawieszając kształcenie w formie innej niż z wykorzystanie metod i technik kształcenia na
odległość. W tej sytuacji oczywistym było, że zdecydowana większość społeczności
akademickiej wykwateruje się z domów studenckich, co też się stało i co było okolicznością
już znaną Zamawiającemu w chwili unieważnienia postępowania. Potwierdzają to także
wyjaśnienia Zamawiającego (których Odwołujący nie kwestionował, a które Izba uznała za
wiarygodne),
iż w okresie stanu epidemii, nawet obecnie (kiedy przywrócono w nieznacznym
zakresie zajęcia praktyczne na uczelni) z akademików korzysta niewiele ponad 50 osób na
1000 dostępnych miejsc (głównie osoby, które nie miały innego miejsca zamieszkania i pracują
w Koszalinie), a
noclegi studentów przeważnie mają charakter doraźny i krótkotrwały (co
wiążą się z konieczności odbycia zajęć praktycznych w wymiarze jednego tygodnia). Siłą
rzeczy przekłada się to nie tylko na istotne zmniejszenie przychodów Zamawiającego z tego
tytułu, z których to przychodów finansowana jest obsługa portierska, ale także na
zapotrzebowanie związane z obsługą portierską i intensywność prac takiej obsługi. Złożona
przez Odwołującego umowa zawarta przez Zamawiającego już po unieważnieniu
postępowania na okres maj-sierpień 2020 r., jedynie potwierdza, że odpadła potrzeba
realizacja zamówienia w pierwotnej postaci (jej zakres ograniczono z czterech do dwóch
akademików, z czego jeden stanowi de facto hotel asystenta).
Dlatego też za niezrozumiałe uznać należy stanowisko Odwołującego, zdaniem którego
wykwaterowanie większości studentów i całkowite wyłączenie jednego z akademików na
potrzeby kwarantanny nie
stanowi zmiany okoliczności zewnętrznych i nie może wywoływać
skutku w postaci unieważnienia postępowania. Ta sytuacja ewidentnie wskazuje, że dalsze
prowadzenie postępowania w zakresie, jaki został ustalony, stało się bezcelowe. Zmiana ta
okazała się być istotna do tego stopnia, że Zamawiający podjął decyzję o przeorganizowaniu
całego sposobu obsługi akademików i oparciu obsługi portierskiej domów studenckich o dozór
elektroniczny, aby ograniczyć ilość osób fizycznie obecnych na terenie Osiedla
Akademickiego. W
konsekwencji powyższego, ustalony zakres zamówienia (obsługa
portierska czterech domów studenckich na okres od podpisania umowy do kwietnia 2023 r.)
przestał być adekwatny do aktualnych, faktycznych potrzeb publicznych, które zmieniły się w
sposób istotny, na skutek sytuacji obiektywnie niemożliwej wcześniej do przewidzenia.
U
dzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, bez
uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia postępowania,
przestało zatem leżeć w interesie publicznym, jak również nastąpiłoby ze szkodą dla środków
publicznych, którymi dysponuje Zamawiający.
Wskazać należy, że pojęcie interesu publicznego jest pojęciem niedookreślonym,
niemniej jego funkcja w
stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego
(w
tym wypadku zamawiającego) w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe
prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych
jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego rozstrzygania
spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga
405/180)
. Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w ustawie orzecznictwo
przyjmuje rozumienie tego
pojęcia wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12
marca 1997 r. (sygn. akt
W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznać
korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia
usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego (por. m.in. postanowienie KIO z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20).
Co prawda interesu publicznego co do zasady
nie powinno się utożsamiać z interesem
własnym Zamawiającego, niemniej mogą mieć miejsce przypadki, kiedy te interesy będą
zbieżne.
Zamawiający będący uczelnią wyższą, realizuje cele publiczne związane z szeroko
rozumianą oświatą i dysponuje środkami publicznymi przeznaczonymi na ten cel.
P
rowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być oderwane od ww.
okoliczności, tj. faktu, że Zamawiający gospodaruje co do zasady środkami publicznymi, a ich
bezc
elowa dystrybucja zdecydowanie w interesie publicznym nie leży. Kontynowanie
przedmiotowego
postępowania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, czego domaga
się w istocie Odwołujący, prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający miałby zawrzeć
umowę w zakresie, który nie odpowiadał faktycznym potrzebom publicznym. Odwołujący nie
kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że obsługa portierska domów studenckich
jest co do zasady finansowana ze
środków pochodzących z opłat wnoszonych przez osoby
korzystające z noclegów w akademikach (studentów, asystentów, doktorantów czy osoby
wynajmujących pokoje komercyjnie), których to środków - wobec braku studentów i innych
najemców, w tym komercyjnych - Zamawiający nie posiada w zakresie warunkującym
sfina
nsowanie zamówienia. Nie sposób bowiem porównywać przychodów uzyskiwanych przy
pełnej obsadzie domów studenckich (1000 osób, pełny miesiąc) z przychodami uzyskiwanymi
z doraźnych (tygodniowych) noclegów ok. 50 osób.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
ma zastosowanie właśnie do takich sytuacji, jak
będąca przedmiotem rozpoznania – kiedy to na skutek nadzwyczajnych okoliczności
prowadzenie postępowania/wykonanie zamówienia stało się niecelowe lub wiązałoby się
z
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r.,
sygn. akt KIO 99/16).
W ocenie Izby nie można tracić z oczu okoliczności, że prawa i interesy
wykonawcy podlegają ochronie o tyle, o ile nie godzą w interes publiczny. W przedmiotowym
przypadku kontynuowanie p
ostępowania, które nie leży już w interesie publicznym
w
pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, w efekcie czego udzielenie zamówienia danemu
wykonawcy nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający,
czyni zasadnym uznanie prymatu interesu publicznego nad interesem wykonawcy. Przy czym
podkreślić należy, że nie chodzi tu wyłącznie o interes Odwołującego, lecz o interes
jakiegokolwiek wykonawcy, który złożyłby w postepowaniu ofertę najkorzystniejszą i mógłby
uzyskać zamówienie.
Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien prowadzić postępowanie,
zawrzeć z nim umowę, a następnie ewentualnie skorzystać z możliwości odstąpienia od
umowy na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy Pzp lub ograniczyć zakres umowy do 10%, którą
t
o możliwość Zamawiający przewidział w SIWZ, jest bezzasadna. Odwołujący zdaje się
pomijać okoliczność, że art. 145 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przesłanki analogiczne jak art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z którego Zamawiający skorzystał. Regulacje te są ze sobą spójne,
przy czym art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp referuje jeszcze do etapu przed zawarciem umowy
o zamówienie publiczne, zaś art. 145 ust. 1 odnosi się już do etapu po zawarciu umowy
o
zamówienie publiczne. Niekonsekwentne jest zatem twierdzenie, że Zamawiający nie mógł
unieważnić postępowania, ale po zawarciu umowy w razie potrzeby ewentualnie będzie mógł
od umowy odstąpić. Ponadto stanowisko Odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że
Zamawiający miałby zawrzeć z Odwołującym umowę na realizację przedmiotu zamówienia,
który w takim kształcie, jak pierwotnie ustalony, nie jest obiektywnie uzasadniony i nie leży
w interesie publicznym
, a następnie już tuż po zawarciu umowy dokonywać zmian
ograniczających zakres zamówienia (czy to w zakresie, do jakiego uprawnia go SIWZ, czy też
w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp)
lub od umowy odstąpić, narażając się na ewentualne
roszczenia wykonawcy z tego tytułu.
W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust.
1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba
nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia -
w
przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli
oferty -
w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez
Zamawiającego, jakkolwiek dość zwięzłe, to jednak w swym całokształcie wyjaśniało podstawy
faktyczne i prawne
zapadłej decyzji i wskazywało na bezcelowość wykonania zamówienia
w pierwotnej postaci.
Odwołujący na podstawie tej informacji, nie zgadzając się z tą
czynnością, był w stanie sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego co do zgodności z ustawą zaskarżonej czynności. Możliwe było także
dokonanie przez Izbę oceny działania Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, aby treść
przedstawionego uzasadnienia było niewystarczające dla możliwości podjęcia działań w celu
ochrony jego in
teresów. Podnoszona zaś okoliczność, że w treści informacji o unieważnieniu
postępowania Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielając odpowiedzi na pytania zapewniał
wykonawców, że postępowanie będzie kontynuowane, pozostaje bez znaczenia dla oceny
przedmi
otowego zarzutu, Zamawiający nie miał bowiem takiego obowiązku, zaś
unieważnienia postępowania – jak wskazano już wcześniej – mógł on dokonać de facto na
każdym jego etapie, także po upływie terminu składania ofert.
Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się omówione powyżej zarzuty, za bezzasadny Izba
uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 5 i art. 58 § 1 i 2 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Natomiast kwestia oceny ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych
nie leży w kognicji Izby, jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań
wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności
działań i zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Innovative Security Services Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 912/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Politechnik Koszalińska z siedzibą w Koszalinie prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całodobowa obsługa portierni w Domach
Studenckich Politechniki
Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie” Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18
lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 27 kwietnia 2020 wykonawca
Innovative Security Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
2. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne i bezprawne
unieważnienie
postępowania, albowiem nie zachodzi przesłanka na którą powołał się zamawiający tj. iż
rzekomo wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć, a nadto oferta odwołującego jest ważna i zgodna z
prawem, zatem nie zachodzi ww. przesłanka unieważnienia postępowania;
3. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego dokonanej
czynności unieważnienia postępowania – Odwołujący wskazał, że
uzasadnienie faktyczne zostało ograniczone do lakonicznego jednego zdania, natomiast
uzasadnienie prawne w ogóle nie zostało sporządzone, co jak można domniemywać
wywołało skutek w postaci braku refleksji zamawiającego w przedmiocie
niedopuszczalności zastosowania niniejszej przesłanki jako podstawy unieważnienia
postępowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poza przepisami ustawy Pzp dokonał
także naruszenia art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez
bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście a także
naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia
decyzji o unieważnieniu postępowania, kontynuowania postępowania i dokonania oceny ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż przywołana w piśmie
z
amawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. przyczyna faktyczna unieważnienia w postaci
rzekomej zmiany warunków zewnętrznych i wykwaterowania większości studentów oraz
wyłączenia całkowicie jednego akademika na potrzeby kwarantanny nie może mieć wpływu
na tok
postępowania i nie wywołuje skutku w postaci obowiązku jego unieważnienia, jest
przyczyną pozorną, ogólnikową i lakoniczną. Wskazał, iż Zamawiający obejmował swoją
wiedzą i świadomością w pełni warunki, w jakich prowadzone było postępowanie o udzielenie
z
amówienia publicznego, a także w momencie udzielania odpowiedzi na zapytania
wykonawców (odpowiedzi z dnia 20 marca 2020 r.), nastąpiło już wcześniej znaczne
ograniczenie działalności uczelni począwszy od dniu 18 marca 2020 r,, na podstawie
Zarządzenia JM Rektora z dnia 17 marca 2020 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
dysponował przed udzieleniem wyjaśnień na zapytania wykonawców, potem w momencie
otwarcia ofert, przez „cały czas”, wiedzą pewną, co wynika wprost z treści udzielonych
wyjaśnień, że sposób wykorzystania akademików będzie ewoluował, oraz że mogą one służyć
jako miejsca kwarantanny.
Jako dowód Odwołujący powołał treść udzielonych wyjaśnień
w odpowiedzi na pytanie nr 1 i 9.
Odwołujący wskazał, iż aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający musi wykazać
kumulatywne spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. W tym zakresie Odwołujący
szeroko powołał się na orzecznictwo, przywołując m.in. wyroki KIO z dnia 8 czerwca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 670/09, z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08, z dnia 27
lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09; z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 76/08,
wyrok SO w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08, SO w Gliwicach z 10
listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, SO w Warszawie z 4 lipca 2005 r., sygn. akt V Ca
419/05, SO w Warszawie z 30 grudnia 2003 r., V Ca 2405/03, uchwałę KIO z dnia 25 lipca
2017 r, sygn. akt KIO/KD 32/17, wyroki KIO z dnia 20 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 919/16,
z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 293/14, z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
512/10. Odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania winno być okolicznością
nadzwyczajną, natomiast przypadek o jakim pisze Zamawiający w swoim uzasadnieniu był już
podstawą orzekania przez sądy, które nie podzielały zapatrywania Zamawiającego.
Powszechnym, niekwestionowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa jest pogląd, który
za aksjomat przyjmuje takie podejście dopuszczające zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp
, które stanowi, że interes publiczny tylko wtedy uzasadnia unieważnienie postępowania
w sytuacji, gdy „umiera” on bezpowrotnie a nie w sytuacji gdy zamawiający chciałby np.
hipotetycznie
dokonać zmniejszenia wolumenu ilości zamawianej usługi. Odwołujący zwrócił
ponadto uwagę, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający podpisał umowę z innym
podmiotem na świadczenie usługi ochrony, a więc nie znosi sprzeciwu twierdzenie, że tego
rodzaju usługa była, jest obecnie i będzie w przyszłości wykonywana na rzecz zamawiającego.
Ergo
, w ocenie Odwołującego, nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania
na jakiej usiłuje nieskutecznie udaremnić postępowanie zamawiający. Z ostrożności
Odwołujący nadmienił, że wymiar świadczonej usługi może poprzez np. aneks w oparciu o art.
144 ust. 1 ustawy Pzp
, ulegać modyfikacji, co zresztą zamawiający przewidywał odpowiadając
na pytanie nr 1. Tego rodzaju aneks
, zdaniem Odwołującego, stanowi nieistotną zmianę
umowy, tj. dopuszczalną zawsze nawet wtedy, gdy wyraźnie tego nie przewidziano
w
postanowieniach dotyczących zmian do umowy. Aneks taki nie dotyka bowiem istotnych
postanowień umownych gdyż nie zwiększa on wolumenu zamówienia, ani wynagrodzenia
wykonawcy (art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e ustawy Pzp
stanowiącym tzw. test zmiany
nieistotnej).
Jako, że w ocenie Odwołującego odpadła przyczyna unieważnienia postępowania
w
oparciu o przesłankę interesu publicznego, Odwołujący wskazał na konsekwencje
wy
nikające z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Dodał, że zamawiający w sposób lakoniczny i wadliwy
odniósł się do podstawy prawnej i faktycznej czynności unieważnienia postępowania.
Uzasadnienie prawne ograniczył bowiem tylko i wyłącznie do podania przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp
i stwierdzenia, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym.
Odwołujący wskazał na sprzeczność tego działania z zapewnieniami, które
poczynił Zamawiający wykonawcom, że postępowanie będzie kontynuowane, a okoliczności,
o których Zamawiający wspomina nie są nowe, bo od początku były znane. Odwołujący
podkreślił, że jeżeli w decyzji o unieważnieniu postępowania nie napisano na czym polega
stwierdzenie,
że interes publiczny rzekomo wygasł, gdy identycznego zamówienia w tym
samym czasie
Zamawiający udziela innemu podmiotowi, to dokonana czynność
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego ma charakter prawnie nieskuteczny.
Za
mawiający w dniu 11 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.
Wskazał, iż przedmiotowe postępowanie przygotowywane było od stycznia 2020 r.
W
warunkach postępowania przyjęto sposób funkcjonowania domów studenta we
wcześniejszych latach. Zarówno w dacie ogłoszenia, tj. 13 lutego - przesłanie do Urzędu
Publikacji i 18 lutego 2020 r. -
ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie były
zn
ane i niemożliwe do przewidzenia okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się wirusa
COVID-
19. Na etapie składania ofert pojawiły się pierwsze informacje o ograniczeniach
działalności uczelni. Ograniczenia te pojawiały się sukcesywnie w miarę rozprzestrzeniania
się epidemii. W związku z zaistniałą sytuacją nastąpiły zmiany przepisów regulujących w tym
okresie działalność uczelni w kierunku ograniczenia jej funkcjonowania poprzez zmianę
przepisów ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce oraz wydawania przez Ministra
Nauki i Szkolnictwa Wyższego stosownych rozporządzeń. W ich wykonaniu Rektor
Politechniki Koszalińskiej wewnętrznymi regulacjami ograniczał funkcjonowanie Uczelni oraz
dostosowanie do istniejących warunków, przy czym działalność domów studenta była
istotnym przedmiotem tych zmian. Pierwsze ograniczenia związane z funkcjonowaniem
osiedla studenckiego wprowadzone zostały przez Rektora Zarządzeniem Nr 13/2020 z dnia
11 marca 2020 r. którym odwołane zostało zakwaterowanie nowych osób w akademikach.
Zamawiający wskazał, iż decydujące znaczenie dla funkcjonowania uczelni, które miało
bezpośredni wpływ na konieczność uniewaznienia przedmiotowego przetargu było wydanie
przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w dniu 23 marca 2020 r. rozporządzenia
w
sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu
szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 511 ze zm.). Mocą rozporządzenia zawieszono kształcenie
w U
czelni na wszystkich rodzajach studiów, w tym doktorantów, a kształcenie w okresie od
dnia 23 marca 2020 r. do dnia 24 maja odbywa się wyłącznie z wykorzystaniem metod
i
technik kształcenia na odległość. W taki sam sposób odbywa się weryfikacja osiągniętych
efektów uczenia się tj. zaliczeń, egzaminów oraz egzaminów dyplomowych (jako dowód
Zamawiający wskazał ww. rozporządzenie).
Zamawiający wskazał, iż z powodu zmiany prowadzenia zajęć na formę zdalną
większość studentów wykwaterowała się z domów studenta, bez prawa zakwaterowania, do
odwołania. Jednocześnie, w wykonaniu zarządzenia Rektora nr 13/2020 kanclerz wydał do
odwołania zakaz kwaterowania we wszystkich domach studenta i hotelu asystenta nowych
mieszkańców. W tym okresie na polecenie Wojewody udostępniono Dom Studenta Nr 2 na
cele kwarantanny, wykwaterowując z tego domu wszystkich studentów. Umowy najmu
wypowiedzieli również najemcy korzystający z najmu komercyjnego. Usługa, jaka miała być
udzielona w wyniku przedmiotowego postępowania obejmować miała okres 36 miesięcy tj.
od miesiąca kwietnia 2020 do 1 kwietnia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił, iż w dacie
unieważnienia podstępowania wiadomo było, że osiedle studenckie przez okres co najmniej
7 miesięcy, tj. do października 2020 r. nie będzie funkcjonować. Miesiąc kwiecień i maj już
zostały wyłączone. W miesiącu czerwcu, w którym odbywają się głównie zaliczenia, egzaminy
i obrony
prac dyplomowych przyjęto procedurę zdalnego zaliczania. Sytuacja ta przedłuży się
jeszcze na miesiąc październik, gdyż, jak wynika z informacji zamieszczonej na stronie
Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, końcowe wyniki matur będą opublikowane do
30 września 2020 r. Rekrutacja na studia będzie prowadzona jeszcze w październiku, co
spowoduje opóźnienie rozpoczęcia zajęć w nowym roku akademickim, a tym samym
zasiedlenie domów studenta przez studentów (jako dowód wskazano na Informację Ministra
Nauki
i Szkolnictwa Wyższego). Zamawiający podkreślił, iż na dzień dzisiejszy sytuacja jest
dalej niepewna, co wynika z zapowiedzi kolejnej fali epidemii w okresie jesiennym.
Zamawiający wskazał, iż przedstawione wyżej ograniczenia, praktycznie wyłączenia,
funkcjonowania domów studenta, przekładają się na utratę dochodów w postaci opłat za
akademiki wnoszone przez studentów, osoby wynajmujące na warunkach komercyjnych oraz
wynajmów czasowych w okresie przerwy w zajęciach w miesiącach lipiec - wrzesień. W tej
sytuacji ponoszenie
kosztów obsługi portierni niezamieszkałych obiektów finansowanych
z
publicznych środków w ocenie Zamawiającego obarczone byłoby niegospodarnością.
Przyjmując tylko ograniczenia w funkcjonowaniu domów studenta przez najbliższe 7 miesięcy
nieuzasadnione koszty stanowiłyby kwotę 362.781,00 zł. Oferta Odwołującego w kwocie
wynagrodzenia 1.865.764,00 zł: 36 miesięcy = 51 826,00 zł za jeden miesiąc, co przy 7
miesiącach stanowi kwotę 362.781,00 zł. Zamawiający wskazał, iż w poprzednich latach
domy studenckie prowadziły usługi zakwaterowania dla innych osób niż studenci.
Przyjmowano na noclegi grupy zorganizowane i osoby indywidualne. Należały do nich grupy
chórów polonijnych, turniejów szachowych, obozów sportowych i in. W okresie od kwietnia
do września usługa miała wymiar ok. 10 200 osobo/dób hotelowych. Zgodnie z aktualnym
stanem wszystkie planowane imprezy w 2020 r. nie będą realizowane. Oznacza to utratę
dochodu na poziomie 816.000,00 zł, Spadek dochodów w miesiącu kwietniu w stosunku do
dwóch pierwszych miesięcy wyniósł 236.000,00 zł. Łączny spadek przychodów domów
studenckich przewidywany w okresie kwiecień-wrzesień 2020 r. wyniesie ok. 1 200 000. zł,
a
w skali całego roku ok. 2 000 000. zł. Zamawiający wskazał, iż zważywszy, że jedynym
źródłem finansowania usługi dozoru są przychody z domów studenckich, nie jest możliwe
finansowanie tych usług na warunkach przewidzianych w przetargu. Zaistniała sytuacja
spowodowała konieczność wyłączenia z użytkowania kolejnego budynku (DS 3). Aktualnie
i
w przewidywanej przyszłości funkcjonował będzie tylko jeden dom studenta (DS 1) oraz
budynek, który pełni funkcję częściowo domu studenckiego i częściowo hotelu asystenta.
Odnosząc się do odwołania, zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia. W jego ocenie
wystąpiła przesłanka wskazana
w ww. przepisie
w postaci wystąpienia zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym oraz, że istotnej zmiany okoliczności nie można
było wcześniej przewidzieć. Okoliczności powodujące unieważnienie postępowania, jakim
było pojawienie i rozprzestrzenianie się wirusa COVID-19 mają charakter obiektywny,
faktycznie wystąpiły i przy zachowaniu należytej staranności Zamawiający nie mógł wcześniej
przewidzieć ich wystąpienia, co zostało wykazane przedstawionymi chronologią wydarzeń.
W chwili udzielania odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące wyłączenia jednego DS,
ograniczenia funkcjonowania Uczelni ustalone były do dnia 25 marca, stąd Zamawiający na
tym etapie postępowania przekazał w dniu 20 marca 2020 r. informację o kontynuowaniu
postępowania. Dynamika rozwoju epidemii spowodowała w Uczelni, tak jak w całym kraju
konieczność wprowadzenia dalszych restrykcji, których skutkiem była konieczność
unieważnienia postępowania. W opisanej wyżej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania
nie leży w interesie publicznym. Zmniejszenie wpływów z najmu i zakwaterowania studentów
przy niewykorzystaniu domów studenta spowodowałoby ponoszenie zbędnych
nieuzasadnionych kosztów, w tym ze środków publicznych. Zamawiający wskazał, iż także
ze względów organizacyjnych nie ma uzasadnienia całodobowego dozoru w obiektach
niewykorzystywanych lub zasiedlonych w minimalnym zakresie.
Dodał, że nowa organizacja
dozoru w najbliższym, trudnym do sprecyzowania czasie, będzie oparta w większości na
dozorze elektronicznym.
Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest również zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P
zp, gdyż decyzja o unieważnieniu postępowania
w jednakowym stopniu dotyczy wszystkich
wykonawców, którzy złożyli ofertę, przez co zarzut
o niejednakowym traktowaniu lub utrudnianiu uczciwej konkurencji nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący zresztą zarzutu tego nie uzasadnił. Doraźne zlecenie usługi na 1 miesiąc na czas
prowadzenia postępowania innej firmie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie wskazał, że propozycja usługi w tym czasie
dotyczyła także jego firny, a nie została przyjęta ze względu na cenę.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustali
ła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu tego zamówienia.
Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego niewątpliwie mogło pozbawić
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a zatem wykazał on możliwość
poniesienia szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, które wskazano w odwołaniu.
Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania
wykonawców odnoszące się do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego
oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2020 roku.
Izba dopuściła także dowody z dokumentów:
1.
złożonych przez Odwołującego, tj.:
a) wydruku ze strony www.ekoszalin.pl;
b) umowy nr 16/PNOG/ADS/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r. wraz z aneksami nr 1 i 2;
c) umowy nr 1/ADS/2020 z dnia 31 marca 2020 r.
d)
protokołu z wyboru oferty dot. zapytania ofertowego nr 28/ATZ/KB/2020, umowy nr
28/ATZ/KB/2020;
e)
oświadczenia Prezesa Zarządu spółki Innovative Cleaning Services Sp. z o.o. z dnia
24 czerwca 2020 r.;
2.
złożonych przez Zamawiającego, tj.:
a)
zarządzenia nr 13/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 11 marca 2020 r.
w
sprawie przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 wśród
społeczności akademickiej Politechniki Koszalińskiej;
b) wydruku informacji
ze strony internetowej Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego
o możliwym opóźnieniu rozpoczęcia zajęć w roku akademickim 2020/2021;
c)
zarządzenia nr 33/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 29 maja 2020 r.
w
sprawie ustalenia zasad zachowania bezpieczeństwa związanego z częściowym
przywracaniem działalności dydaktycznej Politechniki Koszalińskiej.
Z
ałączone do pism Zamawiającego wydruki rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa
Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu
szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 511) oraz z dnia 21 maja 2020 r. (Dz.
U. z 2020 r. poz. 911),
nie stanowią dowodu lecz źródło prawa powszechnie obowiązującego
w Rzeczypospolitej Polskiej
, które Izba uwzględniła podczas rozstrzygnięcia.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289 i w tym samym
dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej.
Z
godnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem zamówienia jest całodobowa obsługa
portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana
w Koszalinie
w zakresie określonym w SIWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż obsługa portierni będzie odbywać
się we wszystkie dni tygodnia według szczegółowych ustaleń z Kierownikiem Działu DS
i
załączonym zakresem obowiązków. Szacunkowa liczba roboczogodzin w okresie trwania
umowy: 105 120. Ilość godzin obsługi portierni może ulec zmianie. Zamawiający zastrzega
sobie możliwość zmniejszenia liczby godzin podczas trwania umowy do 10%. Obsługa
portierni polegać będzie na: kontroli by do obiektu nie wchodziły osoby nie mające do tego
upoważnienia lub osoby w stanie wskazującym na spożycie alkoholu nie będący
mieszkańcami danego obiektu; zwracaniu uwagi na przestrzeganie zakazu spożywania
alkoholu na terenie obiektów osiedla; dokonywaniu kontroli zamknięć drzwi zewnętrznych oraz
zabezpieczeń budynków w godzinach nocnych; reagowaniu na wszelkie przypadki zakłócania
ciszy nocnej na terenie obiektów; niezwłocznym powiadomieniu Zamawiającego, Wykonawcy,
odpowiednich służb oraz patrolu dojazdowego o zaistniałych przestępstwach, awariach (np.
pożar, zalanie pomieszczeń wodą, włamania, itp.); wpisywaniu uwag dotyczących zdarzeń
zaistniałych w obiektach, w książce raportów Zamawiającego znajdującej się na portierni.
W Rozdziale
IV SIWZ wskazano, iż Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało
wykonane w okresie od dnia podpisania umowy od godz. 7:00 do godz. 7:00 dnia 01.04.2023
r. w obiektach Politechniki Koszalińskiej przy ul. Rejtana w Koszalinie. Miejscem wykonywania
usługi są Domy Studenckie Politechniki Koszalińskiej, zlokalizowane przy: ul. Rejtana 5a-7a
w Koszalinie (DS nr 4), ul. Rejtana 11 w Koszalinie (DS nr 3), ul. Rejtana 13 w Koszalinie (DS
nr 2), ul. Rejtana 15 w Koszalinie (DS nr 1).
Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców
do treści SIWZ, w tym:
na pytanie nr 1 o treści „Prosimy o potwierdzenie lub całkowite zaprzeczenie, iż jeden
z
akademików ma zostać przekształcony na prośbę Wojewody. Uzyskaliśmy informację,
że jeden z budynków, ma zostać zamieniony na kwarantannę, a mimo wszystko wchodzi
w skład zamówienia publicznego.”, Zamawiający odpowiedział, iż: „Wchodzi, ale
zamówienie dotyczy całego okresu. W czasie użytkowania na kwarantannę będzie
wyłączony z zamówienia.”
Na pytanie nr 9 o treści: „Prosimy o przełożenie przetargu na inny termin ze względu na
wymienione powyżej zagrożenia. Mogą one narazić na rozpowszechnianie się COVID-19,
a zwłaszcza jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdzące. W takim wypadku
całkowicie zmienia się SIWZ na „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich
Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie”, przez co firmy lokalne
lub lepiej poinformowane mogą znać informacje, że jeden z akademików będzie miał
zmniejszone ilości godzin przez jakiś okres.”, Zamawiający odpowiedział, iż nie wyraża
zgody na przełożenie przetargu na inny termin.
Termin składania ofert upływał w dniu 23 maca 2020 r. W postępowaniu wpłynęły trzy
oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną 1 865 764,36 zł brutto (najniższą z zaoferowanych).
Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawców
o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazując, iż
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży
w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający
uz
asadniając powyższe działanie wyjaśnił, iż unieważnia postepowanie ze względu na zmianę
warunków zewnętrznych. Uczelnia dokonała wykwaterowania większości studentów oraz
wyłączyła całkowicie jeden akademik na potrzeby kwarantanny. W pierwotnych założeniach
do SIWZ zakładano, że okres wyłączenia potrwa do połowy kwietnia. Rozwój wydarzeń
wskazuje, że nie jest możliwe określenie czasu trwania wyłączenia. Najprawdopodobniej
potrwa to do początku następnego roku akademickiego. Realizacja zamówienia w pierwotnej
postaci nie leży w interesie Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było wcześniej przewidzieć. Wedle zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z ust. 3 tego przepisu
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na wstępie należy wskazać, że możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym
przepisie
, tj. wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej
przewidzieć i która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się także, iż oceny
zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu
istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również
wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia
w
dacie wszczęcia postępowania (por. m.in. wyr. KIO dnia 13 maja 2019 r., sygn. akt KIO
764/19, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r. KIO 99/16, KIO 110/16).
W konsekwencji Izba dokonała oceny zaskarżonej czynności Zamawiającego
uwzględniając okoliczności faktyczne i prawne, jakie miały miejsce na moment podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli na dzień 17 kwietnia 2020 r. Podkreślenia
wymaga fakt
, że rozpoznanie odwołania od ww. decyzji - ze względu na czasowe zawieszenie
rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą - miało miejsce dopiero pod koniec czerwca 2020 r.,
kiedy to znane były już dalsze okoliczności faktyczne związane z rozwojem pandemii
koronawirusa COVID-
19, jak również możliwe było odniesienie się przez Strony do działań
podejmowanych przez Zamawiającego w okresie od unieważnienia postępowania do dnia
rozprawy (tj. w okresie od dnia 17 kwietnia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r.).
Dlatego też
wskazać należy, że okoliczności, które nastąpiły już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji
o
unieważnieniu postepowania, co do zasady nie mogły wpływać na rozstrzygnięcie.
W ocenie Izby
Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia nie
naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze
w przedmiotowej sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności, o której
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Pandemia koronawirusa COVID-
19 i ogłoszenie
w
kraju stanu zagrożenia epidemiologicznego, a następnie stanu epidemii, niewątpliwie
s
tanowiło okoliczność zewnętrzną, mającą istotne znaczenie z perspektywy funkcjonowania
uczelni wyższych, w tym Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia
z
hipotetycznym ryzykiem wystąpienia okoliczności mogącej oddziaływać na dalsze
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz ze zmianą okoliczności
o obiektywnym charakterze
, która faktycznie nastąpiła. Zmiana ta była zmianą istotną, w jej
efekcie zaistniała bowiem konieczność znaczącej reorganizacji działań jednostek systemu
oświaty, w tym uczelni wyższych, wiążąca się m.in. z przejściem na tryb nauczania zdalnego.
Powyższe stanowi fakt powszechnie znany, nie wymagający dowodu.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej,
czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej
staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której
kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało
w interesie publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dni 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18).
Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający wszczynając postępowanie tej istotnej zmiany
okoliczności nie mógł przewidzieć. W momencie wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 lutego
2020 r.,
zagrożenie epidemiologiczne (a co za tym idzie także wiążące się z nim ograniczenia
mające służyć przeciwdziałaniu rozwojowi epidemii), nie było obiektywnie możliwe do
przewidzenia ani przez Zamawiającego, ani żaden inny podmiot działający z zachowaniem
należytej staranności, którego zawodowa działalność nie wiąże się z szeroko rozumianą
epidemiologią. Zamawiający wówczas nie mógł nawet przypuszczać, że zajdą okoliczności,
które spowodują, że prowadzenie postępowania w takim kształcie i na takich zasadach, jakie
określił, przestanie leżeć w interesie publicznym.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby przesłanka wystąpienia istotnej
zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć, miała nie zostać
spełniona w przedmiotowej sprawie, z uwagi na fakt, że Zamawiający odpowiadając na
pytania wykonawców zapewniał, że przetarg będzie kontynuowany (odpowiedź na pytanie 1
i 9). W ocenie Izby d
ziałania Zamawiającego nie sposób oceniać negatywnie. Zauważyć
nale
ży, że w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania, tj. w dniu 20 marca 2020 r., Zamawiający
nie miał i w istocie nie mógł mieć wiedzy, jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie
istniało. Izba miała na względzie, że odpowiedzi na pytania udzielono w okresie tygodnia od
chwili kiedy wydano R
ozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie
ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemiologicznego (Dz.
U. z 2020 r. poz. 433), a dopiero w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania wydano
R
ozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 491)
. Zamawiający
odpowiadając na pytania wykonawców miał zatem prawo przypuszczać, że wiążące się ze
stanem epidemii ograniczenia będą występować jedynie przez krótki okres, a kontynuowanie
postępowania i zawarcie umowy o zamówienie publiczne na pierwotnie ustalonych zasadach
będzie możliwe i celowe. Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego
przedstawione na rozprawie, że konsultował on planowany okres wyłączenia jednego
z
akademików na potrzeby stworzenia izolatorium na polecenie Wojewody, uzyskując
odpowiedź, że może to potrwać ok. miesiąc. W tamtym momencie brak było obiektywnej
możliwości ustalenia jak długo potrwa stan epidemii i jak długo uczelnia Zamawiającego
funkcjonować będzie w trybie zdalnym.
Działanie Zamawiającego, który 20 marca 2020 r. (tj. w momencie udzielania odpowiedzi
na p
ytania wykonawców) jeszcze wstrzymywał się z unieważnieniem postępowania, należy
wręcz oceniać pozytywnie. Wskazują one na to, że decyzja ta nie została podjęta przez
Zamawiającego pochopnie, lecz dopiero w momencie, kiedy stało się pewne, że uczelnia
jesz
cze przez długi okres (co najmniej do października 2020 r.) nie będzie mogła działać
w
dotychczasowy sposób. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
możliwe jest na każdym etapie prowadzonego postępowania,
również po upływie terminu składania ofert. W dniu 17 kwietnia 2020 r., tj. w chwili podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania jasnym stało się, że funkcjonowanie uczelni na
zasadach, jakie istniały przed wprowadzeniem stanu epidemii, jest w istocie niemożliwe.
W
okresie od wszczęcia postępowania do tego momentu sytuacja zmieniała się dynamicznie,
czego efektem były kolejne decyzje organów państwowych w zakresie działań mających
zapobiegać i przeciwdziałać rozprzestrzenianiu się wirusa COVID-19, w tym te wprowadzające
ograniczenia w funkcjonowaniu jednostek systemu oświaty i przejścia w tryb pracy zdalnej (jak
m.in. przywoływane przez Zamawiającego rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa
Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu
szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r.).
Na marginesie jedynie dodać należy, że nawet obecnie,
pomimo pojawiających się informacji o powrocie szkół i uczelni do normalnego trybu
w
najbliższym roku szkolnym/akademickim, brak jest możliwości przewidzenia czy w istocie
tak będzie, jak również brak jest możliwości realnego oszacowania jak długo zagrożenie
epidemiologiczne będzie istniało.
Izba
uznała, iż całokształt okoliczności wiążących się z ogłoszonym na terenie kraju
stanem epidemii
uprawniał Zamawiającego do przyjęcia, że na dzień 17 kwietnia 2020 r.,
prowadzenie postępowania przestało leżeć w interesie publicznym. Okoliczności związane
z
pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego w ocenie Izby były na tyle znaczące, że
zmusiły Zamawiającego do istotnego przeorganizowania sposobu wykonywania nałożonych
na niego jako jednostkę systemu oświaty - uczelnię publiczną, zadań i to nie tylko w zakresie
kształcenia, ale także w zakresie zapewnienia zaplecza socjalnego dla społeczności
akademickiej,
w tym co do funkcjonowania domów studenckich, których dotyczy przedmiotowe
postępowanie. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że w efekcie
omawianej
zmiany okoliczności, prowadzenie postepowania w zakresie i na zasadach
pierwotnie ustalonych stało się bezcelowe. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że przejście uczelni na tryb pracy zdalnej i brak zajęć na uczelni, miałby nie
przekładać się na sytuację w domach studenckich i na kwestię obsługi tych domów
studenckich. T
akie podejście jest niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
O
kolicznością bezsporną jest, że jednej z czterech akademików objętych przedmiotem
zamówienia jeszcze w marcu 2020 r. został wyłączony na polecenie organów administracji
rządowej na cele stworzenia izolatorium, zaś czas tego wyłączenia nie jest obiektywnie
możliwy do ustalenia - zależy on od długości utrzymywania się stanu epidemii (zagrożenia
epidemiologicznego), której nie sposób oszacować, nie posiadając wiedzy o możliwym
przebiegu rozwoju epidemii w okresie jesienno-zimowym i w kolejnych latach
. Również
bezsporne jest, że na mocy wcześniej wspomnianego Rozporządzenia Ministra Nauki
i
Szkolnictwa Wyższego z dnia 23 marca 2020 r. istotnie ograniczono funkcjonowanie uczelni,
zawieszając kształcenie w formie innej niż z wykorzystanie metod i technik kształcenia na
odległość. W tej sytuacji oczywistym było, że zdecydowana większość społeczności
akademickiej wykwateruje się z domów studenckich, co też się stało i co było okolicznością
już znaną Zamawiającemu w chwili unieważnienia postępowania. Potwierdzają to także
wyjaśnienia Zamawiającego (których Odwołujący nie kwestionował, a które Izba uznała za
wiarygodne),
iż w okresie stanu epidemii, nawet obecnie (kiedy przywrócono w nieznacznym
zakresie zajęcia praktyczne na uczelni) z akademików korzysta niewiele ponad 50 osób na
1000 dostępnych miejsc (głównie osoby, które nie miały innego miejsca zamieszkania i pracują
w Koszalinie), a
noclegi studentów przeważnie mają charakter doraźny i krótkotrwały (co
wiążą się z konieczności odbycia zajęć praktycznych w wymiarze jednego tygodnia). Siłą
rzeczy przekłada się to nie tylko na istotne zmniejszenie przychodów Zamawiającego z tego
tytułu, z których to przychodów finansowana jest obsługa portierska, ale także na
zapotrzebowanie związane z obsługą portierską i intensywność prac takiej obsługi. Złożona
przez Odwołującego umowa zawarta przez Zamawiającego już po unieważnieniu
postępowania na okres maj-sierpień 2020 r., jedynie potwierdza, że odpadła potrzeba
realizacja zamówienia w pierwotnej postaci (jej zakres ograniczono z czterech do dwóch
akademików, z czego jeden stanowi de facto hotel asystenta).
Dlatego też za niezrozumiałe uznać należy stanowisko Odwołującego, zdaniem którego
wykwaterowanie większości studentów i całkowite wyłączenie jednego z akademików na
potrzeby kwarantanny nie
stanowi zmiany okoliczności zewnętrznych i nie może wywoływać
skutku w postaci unieważnienia postępowania. Ta sytuacja ewidentnie wskazuje, że dalsze
prowadzenie postępowania w zakresie, jaki został ustalony, stało się bezcelowe. Zmiana ta
okazała się być istotna do tego stopnia, że Zamawiający podjął decyzję o przeorganizowaniu
całego sposobu obsługi akademików i oparciu obsługi portierskiej domów studenckich o dozór
elektroniczny, aby ograniczyć ilość osób fizycznie obecnych na terenie Osiedla
Akademickiego. W
konsekwencji powyższego, ustalony zakres zamówienia (obsługa
portierska czterech domów studenckich na okres od podpisania umowy do kwietnia 2023 r.)
przestał być adekwatny do aktualnych, faktycznych potrzeb publicznych, które zmieniły się w
sposób istotny, na skutek sytuacji obiektywnie niemożliwej wcześniej do przewidzenia.
U
dzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, bez
uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia postępowania,
przestało zatem leżeć w interesie publicznym, jak również nastąpiłoby ze szkodą dla środków
publicznych, którymi dysponuje Zamawiający.
Wskazać należy, że pojęcie interesu publicznego jest pojęciem niedookreślonym,
niemniej jego funkcja w
stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego
(w
tym wypadku zamawiającego) w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe
prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych
jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego rozstrzygania
spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga
405/180)
. Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w ustawie orzecznictwo
przyjmuje rozumienie tego
pojęcia wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12
marca 1997 r. (sygn. akt
W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznać
korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia
usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego (por. m.in. postanowienie KIO z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20).
Co prawda interesu publicznego co do zasady
nie powinno się utożsamiać z interesem
własnym Zamawiającego, niemniej mogą mieć miejsce przypadki, kiedy te interesy będą
zbieżne.
Zamawiający będący uczelnią wyższą, realizuje cele publiczne związane z szeroko
rozumianą oświatą i dysponuje środkami publicznymi przeznaczonymi na ten cel.
P
rowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być oderwane od ww.
okoliczności, tj. faktu, że Zamawiający gospodaruje co do zasady środkami publicznymi, a ich
bezc
elowa dystrybucja zdecydowanie w interesie publicznym nie leży. Kontynowanie
przedmiotowego
postępowania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, czego domaga
się w istocie Odwołujący, prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający miałby zawrzeć
umowę w zakresie, który nie odpowiadał faktycznym potrzebom publicznym. Odwołujący nie
kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że obsługa portierska domów studenckich
jest co do zasady finansowana ze
środków pochodzących z opłat wnoszonych przez osoby
korzystające z noclegów w akademikach (studentów, asystentów, doktorantów czy osoby
wynajmujących pokoje komercyjnie), których to środków - wobec braku studentów i innych
najemców, w tym komercyjnych - Zamawiający nie posiada w zakresie warunkującym
sfina
nsowanie zamówienia. Nie sposób bowiem porównywać przychodów uzyskiwanych przy
pełnej obsadzie domów studenckich (1000 osób, pełny miesiąc) z przychodami uzyskiwanymi
z doraźnych (tygodniowych) noclegów ok. 50 osób.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
ma zastosowanie właśnie do takich sytuacji, jak
będąca przedmiotem rozpoznania – kiedy to na skutek nadzwyczajnych okoliczności
prowadzenie postępowania/wykonanie zamówienia stało się niecelowe lub wiązałoby się
z
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r.,
sygn. akt KIO 99/16).
W ocenie Izby nie można tracić z oczu okoliczności, że prawa i interesy
wykonawcy podlegają ochronie o tyle, o ile nie godzą w interes publiczny. W przedmiotowym
przypadku kontynuowanie p
ostępowania, które nie leży już w interesie publicznym
w
pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, w efekcie czego udzielenie zamówienia danemu
wykonawcy nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający,
czyni zasadnym uznanie prymatu interesu publicznego nad interesem wykonawcy. Przy czym
podkreślić należy, że nie chodzi tu wyłącznie o interes Odwołującego, lecz o interes
jakiegokolwiek wykonawcy, który złożyłby w postepowaniu ofertę najkorzystniejszą i mógłby
uzyskać zamówienie.
Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien prowadzić postępowanie,
zawrzeć z nim umowę, a następnie ewentualnie skorzystać z możliwości odstąpienia od
umowy na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy Pzp lub ograniczyć zakres umowy do 10%, którą
t
o możliwość Zamawiający przewidział w SIWZ, jest bezzasadna. Odwołujący zdaje się
pomijać okoliczność, że art. 145 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przesłanki analogiczne jak art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z którego Zamawiający skorzystał. Regulacje te są ze sobą spójne,
przy czym art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp referuje jeszcze do etapu przed zawarciem umowy
o zamówienie publiczne, zaś art. 145 ust. 1 odnosi się już do etapu po zawarciu umowy
o
zamówienie publiczne. Niekonsekwentne jest zatem twierdzenie, że Zamawiający nie mógł
unieważnić postępowania, ale po zawarciu umowy w razie potrzeby ewentualnie będzie mógł
od umowy odstąpić. Ponadto stanowisko Odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że
Zamawiający miałby zawrzeć z Odwołującym umowę na realizację przedmiotu zamówienia,
który w takim kształcie, jak pierwotnie ustalony, nie jest obiektywnie uzasadniony i nie leży
w interesie publicznym
, a następnie już tuż po zawarciu umowy dokonywać zmian
ograniczających zakres zamówienia (czy to w zakresie, do jakiego uprawnia go SIWZ, czy też
w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp)
lub od umowy odstąpić, narażając się na ewentualne
roszczenia wykonawcy z tego tytułu.
W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust.
1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba
nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia -
w
przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli
oferty -
w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez
Zamawiającego, jakkolwiek dość zwięzłe, to jednak w swym całokształcie wyjaśniało podstawy
faktyczne i prawne
zapadłej decyzji i wskazywało na bezcelowość wykonania zamówienia
w pierwotnej postaci.
Odwołujący na podstawie tej informacji, nie zgadzając się z tą
czynnością, był w stanie sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego co do zgodności z ustawą zaskarżonej czynności. Możliwe było także
dokonanie przez Izbę oceny działania Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, aby treść
przedstawionego uzasadnienia było niewystarczające dla możliwości podjęcia działań w celu
ochrony jego in
teresów. Podnoszona zaś okoliczność, że w treści informacji o unieważnieniu
postępowania Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielając odpowiedzi na pytania zapewniał
wykonawców, że postępowanie będzie kontynuowane, pozostaje bez znaczenia dla oceny
przedmi
otowego zarzutu, Zamawiający nie miał bowiem takiego obowiązku, zaś
unieważnienia postępowania – jak wskazano już wcześniej – mógł on dokonać de facto na
każdym jego etapie, także po upływie terminu składania ofert.
Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się omówione powyżej zarzuty, za bezzasadny Izba
uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 5 i art. 58 § 1 i 2 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Natomiast kwestia oceny ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych
nie leży w kognicji Izby, jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań
wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności
działań i zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
