rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 921/20
KIO 921/20
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: 29, Aldona Karpińska, Po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
0: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: 29, Aldona Karpińska, Po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
czerwca
20
20
r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020r. przez
odwołującego: WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: Gmina Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie
ul. Lubelska 4
przy udziale LS COMPLEXS Sp. z o.o. 20-850 Lublin ul. Niccolo Paganiniego 12/32
przystępującego po stronie zamawiającego
20
20
r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020r. przez
odwołującego: WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: Gmina Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie
ul. Lubelska 4
przy udziale LS COMPLEXS Sp. z o.o. 20-850 Lublin ul. Niccolo Paganiniego 12/32
przystępującego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje
wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego.
1.1.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie
ul. Lubelska 4
i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę
10.000
zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
WOD-BUD Sp. z o.o. 23-
200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 tytułem wpisu od
odwołania
Sygn. akt KIO 921/20
1.2.
zasądza od Gminy Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 kwotę
13.6
00 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz
WOD-BUD Sp. z o.o. 23-
200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodz
enia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 921/20
Uzasadnienie
Stanowisko odwołującego
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa
drogi stanowiącej ulicę-AL 600-lecia w Opolu Lubelskim", znak postępowania:
IPR.271,3.2020, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 515406-N-2020 w dniu 21 lutego 2020 roku.
Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP") zaskarżono czynność podjętą przez Gminę
Opo
le Lubelskie („Zamawiający") z 23 kwietnia 2020 r. polegająca na wyborze, jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty wykonawcy LS COMPLEX SP. Z o.o. (ul. Niccolo
Paganiniego 12/32, 20-
850 Lublin) (dalej zwany „LS COMPLEX").
Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia LS
COMPLEX z Postępowania, podczas edv wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ,
ponieważ udział LS COMPLEX w realizacji robót budowlanych dotyczących
Rozbudowy Drogi nr 112440L nie odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania
warunku udziału w Postępowania określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ.
Na
wypadek uznania przez Wysoką Izbę, że udział LS COMPLEX uprawnia go do
powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji robót budowlanych dotyczących
Rozbudowy Drogi nr 112440L na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu to
zarzucam naruszenie:
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe"), przez zaniechanie
wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a)
SIWZ, ponieważ LS COMPLEX nie wykazał za pomocą przedłożonych w
Postępowaniu dokumentów, że roboty budowlane dotyczące Rozbudowy Drogi nr
112440L, zostały należycie wykonane.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zarzucono także naruszenie:
Sygn. akt KIO 921/20
3. art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez u
możliwienie powołania się przez
LS COMPLEX w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień na zasoby udostępnione mu
przez IGORD w celu spełnienia warunku udziału określonego Części V ust. 2 pkt 3 lit.
a) SIWZ, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX w tym zakresie powołało się
na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona roboty
powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu, a zatem późniejsze
powołanie się na zasoby udostępnione przez podmiot trzeci, tj. IGORD stanowi
ni
edopuszczalną zmianę podmiotową po stronie wykonawcy, sprzeczną z zasadami
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
4.
art. 25 ust. 2 PZP w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego poprzez
zaakceptowanie zobowiązania do udostępniania zasobów przez IGORD
przedłożonego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana Ł.
S. -
Prezesa Zarządu L5 COMPLEX, podczas gdy w świetle Rozporządzenia
Dokumentowego poświadczenia za zgodność z oryginałem powinien dokonać podmiot
trzeci, od
którego zobowiązanie pochodzi, tj. Pan J. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą IGORD.
W związku z powyżej postawionymi zarzutami, wniesiono o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i
przedłożone na rozprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej,
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Wymagania formalne odwołania
W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem jest niższa
od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie kwot wartości zamówień
oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej , wydanym na podstawie dyspozycji art. 11 ust. 8 PZP, zgodnie z
Sygn. akt KIO 921/20
art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania.
Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o czynności będącej przedmiotem
zaskarżenia w dniu 23 kwietnia 2020 r,, a tym samym Odwołujący jest uprawniony do
wniesienia odwołania do 28 kwietnia 2020 r. włącznie (w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP w
zw. z art. 14 ust. 1 PZP).
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem spełnione zostały
przesłanki określone w art 179 ust. 1 PZP.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako
zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu, doznał
uszczerbku.
W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert wyżej
wskazanych naruszeń i wyboru oferty LS COMPLEX, Odwołujący narażony jest na poniesienie
szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia
niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem
sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert
(zob. punkt 1.23 treści uzasadnienia
niniejszego odwołania), a tym samym Odwołujący uzyska niniejsze zamówienie i zrealizuje
zakładany w wyniku jego realizacji zysk.
UZASADNIENIE:
1.
STAN FAKTYCZNY
1.1
Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Przebudowo drogi stanowiącej ulicą - Al. 600-lecia w Opolu Lubelskim, którego przedmiotem
jest wykonanie przebudowy nawierzchni w zakresie opisanym w obowiązującej w
Postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ").
1.2
Zgodnie z Częścią V ust. 2 pkt 3) lit, a) SIWZ wykonawcy biorący udział w
Postępowaniu zobowiązani byli wykazać spełnienie wskazanego tam warunku udziału w
zakresie posiadanego doświadczenia.
1.3
Warunek ustalony przez Zamawiającego wymagał od wykonawców wykazania, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali oni minimum 1 robotę budowlaną polegającą
Sygn. akt KIO 921/20
na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości
minimum 600.000 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi
dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej).
Dowód: SIWZ obowiązująca w Postępowaniu (Załącznik nr 4 do niniejszego odwołania).
1.4
W treści formularza ofertowego (punkt 3) wykonawcy zobowiązani byli wskazać zakres
udziału ewentualnych podwykonawców w realizacji zamówienia.
Dowód: Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy (Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania).
1.5
Do dnia upływu terminu składania ofert zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta LS
COMPLEX oraz oferta Odwołującego.
1.6
Co istotne, LS COMPLEX wskazał w swoim formularzu ofertowym (str. 1, punkt 3), że
zamierza sa
modzielnie tj. bez udziału podwykonawców, wykonać przedmiotowe zamówienie,
zaś w załączonym do oferty, dodatkowym oświadczeniu (str. 4) wskazał, że na cele wykazania
spełnienia warunków udziału nie będzie korzystał z zasobów żadnych podmiotów trzecich tj.
samodzielnie wykaże spełnianie wszystkich warunków udziału w Postępowaniu.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego
odwołania). Oferta LS COMPLEX (Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania).
1.7
Oferta LS COMPLEX
została najwyżej oceniona i w konsekwencji w dniu 23 marca
2020 r. wykonawca ten został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do przedstawienia
dokumentów mających wykazać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia.
1.8
W
odpowiedzi na to wezwanie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
zakresie wymaganego doświadczenia (zob. punkt 1.3 treści niniejszego uzasadnienia) LS
COMPLEX wskazał zadanie pn.: Rozbudowa drogi gminnej nr 112440L w miejscowości
Wilczopole... Dro
ga o nawierzchni bitumicznej („Rozbudowa Drogi nr 112440L") o wartości
robót łącznie 738.000,00 zł brutto.
1.9
Na potwierdzenie, że Rozbudowa Drogi nr 112440L została należycie wykonana, LS
COMPLEX przedłożył protokół końcowy odbioru tej inwestycji.
1.10
Z
amawiający powziął wątpliwości w zakresie tego, czy LS COMPLEX w istocie wykazał
w opisany powyżej sposób spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
posiadanego doświadczenia.
Sygn. akt KIO 921/20
1.11
W związku z powyższym, 31 marca 2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP
Zamawiający wezwał LS COMPLEX do udzielenia dodatkowych wyjaśnień oraz uzupełnienia
dokumentów.
1.12
Po pierwsze, wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, że LS COMPLEX występował
jedynie jako podwykonawca na Rozbudowie Drogi nr 112440L. W
związku z tym, Zamawiający
wezwał tego wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień w zakresie tego, czy będąc wówczas
podwykonawcą wykonał osobiście roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na
omawianej inwestycji.
1.13
Po drugie, Zamawiający mając zastrzeżenia do dokumentu mającego potwierdzać
prawidłowość ukończenia omawianych robót budowlanych (protokół końcowy odbioru
inwestycji dot. Rozbudowy Drogi nr 112440L) wezwał LS COMPLEX do uzupełnienia w tym
zakresie, w szczególności o informację o tym, czy roboty budowlane zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
Dowód: Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r. (Załącznik nr 8 do niniejszego
odwołania).
1.14
W odpowiedzi na Wezwanie, LS COMPLEX przedstawił w dniu 5 kwietnia 2020 r.
wyjaśnienia. („Wyjaśnienia").
1.15
Wskazał w nich, że w ramach Rozbudowy Drogi nr 112440L nie dokonywał
samodzielnie robót polegających na ułożeniu takiej nawierzchni wskazując, że sposób
sformułowanie warunku udziału wskazanego w SIWZ (opisany w punkcie 1.3 treści niniejszego
uzasadnienia) takiego wymogu na LS COMPLEX nie nakłada.
1.16
Odnosząc się zaś do zastrzeżeń Zamawiającego do protokołu odbioru końcowego dot.
Rozbudowy Drogi nr 112440L LS COMPLEX wskazał, że wykonana nawierzchnia bitumiczna
na drodze, chodnik dla pieszych i oświetlenie drogowe nadają się do użytkowania, a
ewentualne usterki miały charakter nieistotny, zaś dokonanie odbioru robót budowlanych i brak
istotnych zastrzeżeń w treści protokołu końcowego co do jakości i prawidłowości wykonanych
robót budowlanych dokumentuje właśnie fakt wykonania takich robót zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i ich prawidłowego zakończenia.
1.17
Dodatkowo, do Wyjaśnień dołączono pismo z 31 marca 2020 r. pochodzące od PBI
Infrastruktu
ra S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, zatytułowane
„Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako podwykonawca roboty drogowe
w ramach omawianej inwestycji (str. 4 Wyjaśnień). Co ważne, w treści tego dokumentu nie
wskaz
ano wprost, że zakres robót realizowanych przez LS COMPLEX odpowiada warunkowi
udziału w Postępowaniu.
Sygn. akt KIO 921/20
1.18
Bez względu jednak na powyższe, LS COMPLEX wskazało na stronie 2 Wyjaśnień, że
działając z ostrożności i w celu dochowania należytej staranności (co można interpretować w
ten sposób, że nawet LS COMPLEX dopuszczało możliwość, że Zamawiający nie zaakceptuje
jego wyjaśnień odnoszących się do Rozbudowy Drogi nr 112440L) przedkłada dodatkowe
dokumenty mające na celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego wymaganego doświadczenia.
1.19
W ten sposób do Wyjaśnień dołączono kopię zobowiązania (nowego) podmiotu
trzeciego (str. S Wyjaśnień) – J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo IGORD J. P. („IGORD") do udostępnienia LS COMPLEX niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonywania zamówień publicznych poświadczoną za zgodność z
oryginałem przez LS COMPLEX.
1.20
Oprócz samego zobowiązania, o którym mowa w punkcie 1.19 powyżej, do Wyjaśnień
dołączono dokument potwierdzający należyte wykonanie przez IGORD robót budowlanych w
ramach zadania: Przebudowa drogi gminnej nr 105949 Ł w miejscowości Garbów - Bogucin
na odcinku od km 0+000 do km 2+549,50 (str. 6 Wyjaśnień).
Dowód: Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r. (Załącznik nr 9 do niniejszego
odwołania).
1.21
Zamawiający zaakceptował przedłożone mu wyjaśnienia, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty LS COMPLEX,
1.22
Powyższe nastąpiło w dniu 23 kwietnia 2020 r.
1.23
Szczegółowa klasyfikacja poszczególnych ofert wyglądała następująco:
L.p.
Nazwa wykonawcy
Otrzymana liczba punktów
1.
LS COMPLEX 100
2.
Odwołujący 98,67
3.
P.P.H.U. s.c. STAN-LUB L. B., S. M.
93,67
4.
HYDRO-BRUK D. F. 91,69
5.
PBI Infrastruktura S.A.
91,65
6.
Przedsiębiorstwo Budowlane „EKO-DROGPOL" Sp, z o.o. oraz P.B. „EKO-DROGPOL"
Sp. J. A. M., M. M.
88,09
7.
AGLET Sp. z o.o.
oferta odrzucona
Sygn. akt KIO 921/20
1.24
Wskazana czynność stanowi przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 23 kwietnia 2020 r.
(Załącznik nr 10 do niniejszego odwołania).
2.
WPROWADZENIE DO ARGUMENTACJI ODWOŁUJĄCEGO
2.1
Na wstępie należy podkreślić, że Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie uznał,
że LS COMPLEX spełnia warunek udziału dotyczący wymaganego od wykonawców
doświadczenia określony w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ.
2.2
Niezależnie jednak od tego, czy powyższe nastąpiło w oparciu o doświadczenie własne
LS COMPLEX uzyskane przy realizacji Rozbudowy Drogi nr 112440L, czy też w oparciu o
doświadczenie podmiotu trzeciego tj. IGORD, to w żadnym wypadku nie doszło do wykazania
spełnienia przez tego wykonawcę (LS COMPLEX) warunku udziału w Postępowaniu.
2.3
Z uwagi na powyższe, Odwołujący odniesie się w pierwszej kolejności (punkt 3 treści
uzasadnienia niniejszego odwołania) do doświadczenia własnego LS COMPLEX wskazując,
że wykonawca ten nie może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach inwestycji
Rozbudowy Drogi nr 112440L w celu wykazania spełniania warunku udziału określonego w
Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ.
2.4
Nawet gdyby jednak uznać przeciwnie (z czym Odwołujący się nie zgadza), to LS
COMPLEX w żaden sposób nie wykazał, że roboty zrealizowane przez niego w ramach
inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L zostały należycie wykonane (punkt 4 treści
uzasadnienia niniejszego odwołania).
2.5
Z kolei, gdyby przyjąć, że Zamawiający uznając wykazanie przez LS COMPLEX
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o zasoby IGORD, to Odwołujący
wskaże w dalszej części odwołania (punkt 5 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) na
wadliwość takiego podejścia. W szczególności Odwołujący wykaże, że po upływie terminu
składania ofert nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli w swojej
ofercie LS COMPLEX oświadczył, że w celu realizacji zamówienia nie będzie korzystał z
podwykonawców oraz że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
2.6
Udostępnienie, o którym mowa, pozostaje w ocenie Odwołującego nieskuteczne także
z tego powodu, że zostało ono przedstawione w nieprawidłowej formie (punkt 6 treści
uzasadnienia niniejszego odwołania).
3.
UZASADNIENIE ZARZUTU NIE
WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU PRZEZ LS COMPLEX
Sygn. akt KIO 921/20
3.1
W ocenie Odwołującego, LS COMPLEX nie może powoływać się na doświadczenie
uzyskane w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, z uwagi na to, że zgodnie z
Wyjaśnieniami LS COMPLEX, wykonawca ten nie wykonywał w całości robót budowlanych
objętych tą inwestycją, w szczególności nie wykonał czynności w zakresie ułożenia
nawierzchni bitumicznej na przedmiotowej drodze.
3.2 Kluczowe znaczenie w tym zakresie ma zatem
ustalenie, czy w ramach warunku udziału
dotyczącego wymaganego doświadczenia, wskazanego w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ,
niezbędne było wykazanie się jakimkolwiek udziałem w robocie budowlanej polegającej na
budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o w
artości minimum
600.0
00 zł brutto (jak próbuje to wykazać LS COMPLEX), czy też udziałem w całościowym
wykonaniu robót budowlanych, w ramach którego wykonawca w szczególności wykonał także
roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na danej drodze.
3.3 Każdorazowa ocena możliwości legitymowania się przez danego wykonawcę
doświadczeniem przy realizacji konkretnej inwestycji na cele spełniania postawionego
warunku udziału nie może się odbyć w oderwaniu od całokształtu postanowień SIWZ, a w
szczególności przedmiotu przyszłego świadczenia wykonawcy. Nakaz wiązania warunku
udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia oznacza przecież nic innego jak
obowiązek określenia doświadczenia wymaganego od wykonawcy przez pryzmat
obow
iązków, które będą wykonywane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
3.4 Powyższe stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2018
r., sygn.. KIO 2061/18: w ocenie izby treść warunku nie powinna być interpretowana w
oderwaniu
od opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem stawia warunki udziału w
postępowaniu, aby dokonać oceny możliwości wykonawcy w realizacji zamówienia (co zostało
później potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 kwietnia 2019 r.,
XXIII Ga 2286/18 ).
3.5 Tym samym, w celu oceny, czy LS COMPLEX może się powoływać na swoje
doświadczenie uzyskane w charakterze podwykonawcy w ramach Rozbudowy Drogi nr
112440L na cele spełniania warunku udziału (i to jedynego warunku udziału odnoszącego się
do wymaganego do
świadczenie wykonawców!) określonego w Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a)
SIWZ należy przywołać zapisy opis przedmiotu zamówienia w ramach Postępowania.
3.6 Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ:
Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471
m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie:
•
podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm,
Sygn. akt KIO 921/20
•
podbudowa z kruszywa łamanego 0-63mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa
dolna),
•
georuszt dwukierunkowy,
•
podbudowa z krusz
ywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa
górna) - grubości 8 cm,
•
warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm,
•
warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm,
•
zakup, dostawa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości
9 szt.
3.7
Z powyższego zapisu wynika, że przebudowa drogi o nawierzchni bitumicznej stanowi
podstawowy element świadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia. SIWZ
nie zawiera w tym przypadku jakichkolwiek wy
łączeń (np. że nie jest koniecznym także
ułożenie samej nawierzchni bitumicznej przebudowywanej drogi). Tym samym należy
wskazać, że do realizacji niniejszego zamówienia Zamawiający oczekuje wykonawcy
doświadczonego w zakresie co najmniej jednej podobnej całościowej inwestycji, do tej która
ma być wykonana, nie zaś wykonawcy który posiada doświadczenie w jakimkolwiek udziale w
budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej, który mógłby być zupełnie
znikomy np. polegać jedynie na montażu znaków drogowych bez wykonywania jakichkolwiek
prac dotyczących nawierzchni tej drogi.
3.8
Nie powinno więc budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w celu wykonania przebudowy
drogi o nawierzchni bitumicznej w ramach przedmiotowego zamówienia konieczne jest
wykazanie się doświadczeniem także w zakresie układania samej nawierzchni, którego
zgodnie z informacjami wskazanymi w Wyjaśnieniach LS COMPLEX w ramach inwestycji
Rozbudowy Drogi nr 112440L nie uzyskało. Powyższe wydaje się odpowiadać zakresowi
udziału tego wykonawcy w realizacji omawianej inwestycji, ponieważ pozostawał on jedynie
podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zakresu robót budowlanych. W tym przypadku
nie funkcjonuje bowiem swoiste domniemanie wykonania całości robót budowlanych (a
przynaj
mniej zarządzania takim procesem) jakie znajduje zastosowanie jedynie do
faktycznego wykonawcy tej inwestycji, czyli PBI Infrastruktura S.A. Idąc tokiem rozumowania
LS COMPLEX okazałoby się bowiem, że doświadczenie przy jednej i tej samej inwestycji w
zakr
esie niezbędnym do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu nabyły jednocześnie
dwa podmioty - wykonawca tej inwestycji (PBI Infrastruktura S.A.) oraz jego podwykonawca
(LS COMPLEX).
Sygn. akt KIO 921/20
3.9
Tym samym Zamawiający po analizie Wyjaśnień powinien uznać, ze wykonawca LS
COMPLEX nie może się powoływać na realizację inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L
celem wykazania spełniania warunku udziału z Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, bowiem
doświadczenie uzyskane przez ten podmiot w ramach omawianej inwestycji nie gwarantuje
Zamawiającemu, że przedmiotowe zamówienia zostanie zrealizowane przez podmiot
posiadający odpowiednie przygotowanie i doświadczenie niezbędne do jego realizacji za
zatem nie zostanie zrealizowany podstawowy cel prowadzenia zamówienia publicznego).
4. UZASADNIENIE ZARZUTU NIEWYKAZANIA NALEŻYTEGO WYKONANIA ROBÓT W
RAMACH BUDOWY DROGI NR 112440L
4.1.
Nawet gdyby jednak uznać, że LS COMPLEX wykazał możliwość powoływania się na
doświadczenie przy realizacji Rozbudowy Drogi nr 112440L celem wykazania spełniania
warunku
udziału w Postępowaniu, to i tak należy zauważyć, że z żadnego dokumentu
złożonego przez LS COMPLEX w Postępowaniu nie wynika, aby roboty budowlane, w
wymaganym przez SIWZ zakresie, w ramach omawianej inwestycji były wykonane należycie.
4.2
Należy wskazać, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz
Częścią V ust. 7 pkt 2 SIWZ, który zawierał tożsamą treść, w celu spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu oprócz wykazu robót budowlanych wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć:
dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane
należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty.
4.3
Już z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że potwierdzeniem należytego
wykonania robót nie może być złożone przez LS COMPLEX pismo z 31 marca 2020 r.
pochodzące od PBI Infrastruktura S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr
112440L, zat
ytułowane „Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako
podwykonawca (bliżej niesprecyzowane - przyp. Odwołującego) roboty drogowe w ramach
omawianej inwestycji.
4.4
Po pierwsze bowiem, referencje powinny, co do zasady (zob. punkt 4.2 treści
uz
asadnienia niniejszego odwołania) pochodzić od podmiotu, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, czyli od zamawiającego będącego inwestorem na danej
inwestycji. Wystawienie ich przez wykonawcę realizowanej inwestycji nie spełnia tego
wymogu.
Sygn. akt KIO 921/20
4.5
Po drugie, w przedłożonym piśmie brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia oceniającego
jakość wykonanych robót budowlanych w ramach wskazanej inwestycji. Znajduje się w nich
jedynie suche stwierdzenie faktu udziału LS COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 11244GL.
4.6
Co więcej, stwierdzenia odnoszącego się do jakości wykonywanych przez LS
C0MPLEX robót budowlanych brakuje również w przedłożonym przez tego wykonawcę
protokole końcowym (co zostało dostrzeżone przez Zamawiającego w treści Wezwania - zob.
punkt 1.13 tre
ści uzasadnienia niniejszego odwołania).
4.7
W tym miejscu warto przywołać przykładowo wyrok z 6 listopada 2019 r., KIO 2121/19:
w Krajowej Izbie Odwoławczej wykształcił się również pogląd wskazujący, że sam fakt
wystawienia referencji, ze względu na pozytywne zabarwienie słowa referencją,
oznaczającego faktycznie tyle co polecenie kogoś, oznacza potwierdzenie należytego
wykonania usług (analogicznie m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18).
Poglądu tego nie można jednak rozciągać na inne niż referencje dokumenty, mające
wykazywać należyte wykonanie usług, jako dokumenty, które wydawane są w ramach
obowiązków umownych stron, a więc dokumenty, których wydanie nie jest zależne od dobrej
woli usługobiorcy i uzależnione od jego satysfakcji z poziomu świadczonych usług.
4.8
Z powyższego wynika, że z samego wystawienia protokołu końcowego nie można
domniemywać należytego wykonania robót, jak próbuje to wykazać w Wyjaśnieniach LS
COMPLEX, Konieczne jest bowiem wskazanie w takim dokumencie stwierdzenia
oceniającego jakość wykonanych robót.
4.9
Na marginesie warto wskazać, że LS COMPLEX nie wskazała żadnych obiektywnych
przeszkód umożliwiających mu uzyskanie prawidłowych referencji od zamawiającego na
inwestycji
Rozbudowy Drogi nr 112440L potwierdzających należyte wykonanie robót w ramach
tej inwestycji. W tym sensie, LS COMPLEX mógłby być, co najwyżej, uprawniony do
przedłożenia innych dokumentów niż referencja pochodząca od bezpośredniego odbiorcy
realizowanych
robót, tylko i wyłącznie wówczas, gdyby wykazał, że z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać takiego dokumentu. Powyższe
potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z 13 marca 2014 r.,
sygn. KIO 37
9/14. Usankcjonowanie praktyki przedkładania innych dokumentów bez
konieczności wykazywania przez wykonawców uzasadnionych i obiektywnych przyczyn
niemożności dostarczenia referencji pochodzących od odbiorcy realizowanego świadczenia,
doprowadziłoby do daleko idącej patologii, instytucja listów referencyjnych stałaby się
wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i czasochłonny
obowiązek dociekania, czy wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i doświadczeniem
(por. wyrok Krajo
wej Izby Odwoławczej z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2243/14).
Sygn. akt KIO 921/20
4.10
Z powyższego zatem jednoznacznie wynika, że nawet gdyby uznać udział LS
COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 112440L za wystarczający w celu wykazania warunku
udziału wskazanego w Części V. ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ (z czym Odwołujący się nie zgadza),
to w dalszym ciągu LS COMPLEX nie wykazał za pomocą przedłożonych dokumentów, że
roboty zrealizowane przez nią w ramach omawianej inwestycji byty wykonane należycie.
5. BRAK MOŻLIWOŚCI WPROWADZENIA PODMIOTU TRZECIEGO PO ZŁOŻENIU
OFERTY
5.1
W świetle powyższego, należy przyjąć, że LS COMPLEX nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia za pomocą swoich
własnych zasobów. W tym miejscu, Odwołujący (z daleko posuniętej ostrożności) wykaże, że
także próba powołania się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego jest
niezasadna.
5.2
W pierwszej kolejności, należy odnieść się do załączonego przez LS COMPLEX do
Wyjaśnień zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
pochodzącego od IGORD.
5.3
Jak się wydaje, intencją LS COMPLEX było powołanie się na zasoby IGORD w postaci
doświadczenia nabytego podczas realizacji inwestycji „Przebudowa drogi gminnej nr 105949
L w miejscowości Garbów-Bugicin na odcinku od km 0+000 do km 2_49,50 km" zrealizowanej
na rzecz Gminy Garbów, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu
wskazanego Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ.
5.4
Nie przesądzając w tym miejscu czy przywołany powyżej projekt rzeczywiście spełnia
wymagania określone w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, należy stwierdzić, że na wskazanym
etapie LS COMPLEX nie mogło w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
powoływać się na zasób pochodzący od IGORD, ani od jakiegokolwiek innego podmiotu
trzeciego.
5.5
Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że w złożonej ofercie LS COMPLEX
powołało się na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona
roboty powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu (zob. punkt 1.6 treści
uzasadnienia niniejszego odwołania). W związku z tym, późniejsze oparcie się na zasobach
udostępnionych przez IGORD należy uznać za naruszenie zakazu zmian podmiotowych po
stronie wykonawcy.
Sygn. akt KIO 921/20
5.6
Powyższe uzasadnione jest przede wszystkim poglądem wyrażonym w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 w sprawie
Esaprojekt. Zgodnie z nim, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie
na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów
trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
5.7
Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie
takiego działania skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki kierunek rozumowania wskazywał rzecznik
generalny M. B.
w swojej opinii, a Trybunał w wyroku podzielił to stanowisko (zob. pkt. 43
wyroku TSUE).
5.8
Pogląd wyrażony przez Trybunał znalazł odzwierciedlenie w stanowisku Urzędu
Zamówień Publicznych. W opinii prawnej „Relacja art 22a ust. 6 do art. 26 ust 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych" zamieszczonej na stronie internetowej UZP wskazano wprost, że nie
jest dopuszczalne; ażeby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na etapie
późniejszym (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu
trzeciego .
5.9
Co przy tym istotne, przedmiotowa
kwestia jest rozstrzygana jednolicie również w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z 4 września 2017 roku,
sygn. akt KIO 1723/17, Izba wskazała, że art 22a ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) rozumiany przez skład orzekający
jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) może być zdaniem Izby
stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska co
do możliwości zastąpienia iz przypomnieniem, że zawsze na wezwanie zamawiającego i w
wyniku jeg
o oceny, a nie z własnej inicjatywy wykonawcy) własnego potencjału (no.
doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, tako że taki
koleiny
wyjątek w ustawie nie jest przewidziany.
5.10
Również w orzeczeniu z 10 maja 2018 roku w sprawie rozpatrywanej pod sygn. akt
KIO 797/18, Skład Orzekający podkreślił, że z treści przepisu art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wynika,
że ustawodawca dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega
wykonawca innym podmiotem trzecim lub przez zobowiązanie się do samodzielnego
wykonania zamówienia przez wykonawcę, Przepisy ustawy nie przewidują natomiast sytuacji,
w której zadeklarowane w ofercie samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia zostaje na
Sygn. akt KIO 921/20
późniejszym etapie postępowania zastąpione deklaracją co do wykonania tego przedmiotu
zamówienia przez podmiot trzeci. Dokonanie takiej zmiany jest niedopuszczalną zmianą
podmiotową treści oferty. W konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie składania oferty
wykonawca opierał się jedynie na zasobach własnych, to nie jest on uprawniony do
powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień
dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
5.11
Podsumowując, zważywszy na fakt, że LS C0MPLEX w ofercie powołało się na zasoby
własne w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
wymaganego doświadczenia, określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, nie było
uprawnione powołanie się na zasoby udostępnione przez IGORD wtoku przedkładanych
Zamawiającemu Wyjaśnień.
6. NIEPRAWIDŁOWA FORMA ZOBOWIĄZANIA DO UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW
6.1
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zaznacza, że nawet gdyby uznać, że LS
COMPLEX mógł powołać się na obecnym etapie Postępowania na zasoby IGORD (z czym
Odwołujący się kategorycznie nie zgadza), to i tak nie doszło do skutecznego udostępnienia
przedmiotowych zasobów przez IGORD.
6.2
W tym kontekście, należy zauważyć, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów
załączone do Wyjaśnień zostało przekazane Zamawiającemu w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Pana Ł. S. - Prezesa Zarządu LS COMPLEX.
6.3
Tymczasem, choć przepisy Rozporządzenia Dokumentowego dopuszczają
przedkładanie dokumentów lub oświadczeń w formie kopii poświadczonych za zgodność z
oryginałem, to w świetle § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego takiego poświadczenia
powinien dokonać podmiot, którego dany dokument lub oświadczenie dotyczy.
6.4
Innymi słowy, jedyną osobą uprawnioną do poświadczenia kopii zobowiązania za
zgodność z oryginałem jest jego wystawca, tj. Pan J. P.. W szczególności zaś, do Wyjaśnień
nie
zostało załączone pełnomocnictwo od Pana J. P. dla Pana Ł.S., ani dla LS COMPLEX,
które upoważniałoby do dokonania wskazanej czynności.
6.5
Podsumowując, należy uznać, że wskazane zobowiązanie zostało złożone w formie
niezgodnej z wymaganiam
i Rozporządzenia Dokumentowego i również z tego powodu nie
doszło do skutecznego udostępnienia zasobów IGORD.
7.
WNIOSEK KOŃCOWY
Odwołujący wnosi jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej powyżej
argumentacji.
Sygn. akt KIO 921/20
Za
łączniki
5.
Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy.
6.
Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r.
7.
Oferta LS COMPLEX.
8.
Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r.
9.
Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r.
10.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu z 23 kwietnia 2020
r.
Stanowisko Zamawiającego.
Gmina Opole Lubelskie nie uwzględnia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W związku z powyższym wnosi o:
1.
na podstawie art. 192
§ 1 PZP o oddalenie odwołania;
2.
dopuszczenie i przeprowadze
nie dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach
postępowania, w tym wyszczególnionych w treści niniejszego pisma, na które powołuje się
Zamawiający;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone
na rozprawie, w tym w szc
zególności oryginału zobowiązania IGORD z dnia 15.03.2020r. do
udostępnienia Wykonawcy zasobów, stanowiącego przedmiot zarzutu z punktu 4 odwołania;
4.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Po przedstawieniu przebiegu postępowania Zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie.
Zamawiający nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia zarzutów
zaprezentowanych w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego czynność polegająca na wyborze
oferty najkorzystniejszej nie została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w
odwołaniu.
Zarzuty Odwołującego z punktu 1 i punktu 2 dotyczą zaniechania wykluczenia LS COMPLEX
z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie, zdaniem Odwołującego, warunków w
udziału w postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, przy czym Odwołujący
określa w zarzutach dwie alternatywne podstawy wykluczenia Przystępującego z udziału w
postępowaniu.
Sygn. akt KIO 921/20
Zarzut
y Odwołującego z punktów 3 i 4 postawione czynności Zamawiającego z „daleko
posuniętej ostrożności procesowej” dotyczą powołania się Przystępującego w toku składanych
wyjaśnień na zasoby udostępnione przez J. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą IGORD J. P., przy czym zarzut w punktu 4 dotyczy kwestii poświadczenia zobowiązania
do udostępnienia zasobów przez Wykonawcę, a nie podmiot trzeci, niezgodnie z § 14 ust. 3
Rozporządzenia Dokumentowego.
11.2.
Odnosząc się do pierwszego ze stawianych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w
zw. z art. 7 ust. 1 PZP, Zamawiający podnosi co następuje.
Istota omawianego zarzutu Odwołującego sprowadza się do kontestowania, iż wykazany
przez Przystępującego udział w realizacji robót budowalnych dotyczących Rozbudowy Drogi
nr 112440L odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, albowiem roboty wykonane
przez Przystępującego nie zawierały w swym zakresie ułożenia nawierzchni bitumicznej.
Na potrzeby omówienia tego zarzutu, warto przytoczyć zapis SIWZ. Zgodnie z Częścią V ust.
2 pkt 3 lit a) SIWZ, Wykonawca biorący udział w postępowaniu miał obowiązek wykazać
spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym Zamawiający wskazał,
że: warunek zdolności technicznej lub zawodowej, zostanie uznany za spełniony, gdy
Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę
budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni
bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania
inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej).
Literalne brzmienie spornego zapisu SIWZ nie określa jako warunku koniecznego ułożenia
nawierzchni bitumicznej. Zamawiający literalnie wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie
minimum jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/ rozbudowie/ przebudowie drogi o
nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 złotych. Warunek ten natomiast nie
nakładał na wykonawcę wykonania samej nawierzchni bitumicznej.
Odnosząc się do uzasadnienia w punkcie 3.1. wskazać trzeba, iż Zamawiający w części V ust.
2 pkt 3 lit a) SIWZ nie określał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem prac bitumicznych.
Warunek udziału w postępowaniu określony w części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ winien być
odczytywany łącznie. Zamawiający określił jako wykonanie minimum 1 roboty budowlanej
polegającej na budowie i/ lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o
wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego,
Sygn. akt KIO 921/20
przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej). Zatem literalne
brzmienie opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje na konieczność
wykazania się wykonaniem nawierzchni bitumicznej. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że
Zamawiający stawia dodatkowe wymagania co do tego, że robota musi dotyczyć jednego
zadania inwestycyjnego, jednego odcinka drogi-
branży drogowej.
Za nietrafny uznać należy argument zaprezentowany w odwołaniu, że spełniający warunek
udziału w postępowaniu byłby także taki wykonawca, którego udział w budowie/ przebudowie/
rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej był zupełnie znikomy, na przykład polegać jedynie
na montażu znaków drogowych be wykonania jakichkolwiek prac dotyczących nawierzchni tej
drogi. Wskazać bowiem trzeba, że Zamawiający określił kwotowe minimum wartości robót
(600.000 zł brutto) oraz wskazał na konieczność wykonania robót na jedno zadanie
inwestycyjne.
Nie zasługuje także na uwzględnienie argument Odwołującego, że LS COMPLEX pozostawał
jedynie podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zamówienia. Otóż LS COMPLEX przy
wyjaśnieniach z dnia 5 kwietnia 2020r. (załącznik nr 9 do odwołania) załączył referencje
wystawione przez PBI Infrastruktura SA, z których wynikał zakres wykonanych prac: roboty
przygotowawcze, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, wykonanie podbudów, roboty
brukarskie, kanalizacja odwadniająca, roboty wykończeniowe. Na podstawie przedłożonych
referencji możliwe jest określenie zakresu wykonanych przez LS COMPLEX robót
budowlanych. Także możliwe jest określenie zakresu wykonanych prac na podstawie
załączonej do pisma z dnia 23 marca 2020r umowy podwykonawczej, a przede wszystkim
dalszych załączników do tego pisma harmonogramu i faktur VAT, z których bezsprzecznie
wynikał zakres wykonanych robót.
Odnosząc się dalej do zapatrywań zawartych w punkcie 3.8 odwołania odnośnie niemożności
powoływania się na doświadczenie zdobyte przez LS COMPLEX jako podwykonawca (a taki
wniosek można wyprowadzić z argumentów zawartych w punkcie 3.8) podnieść trzeba, iż
warunek udziału w postępowaniu z części V ust. 2 pkt 3 a) SIWZ nie określa, aby roboty były
wykonywane w ramach generalnego wykonawstwa, a nie podwykonawstwa. Przyjęcie takiego
rozumowania jak w odwołaniu prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i
godziło przede wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw. Każdy
z podmiotów biorących udział w zamówieniu nabywa doświadczenie, a w orzecznictwie KIO
wyrażony został pogląd, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie w zakresie
realizacji i
nwestycji również z udziałem podwykonawców. Tym samym podwykonawca także
może powoływać się na własne doświadczenie zdobyte w ramach realizacji inwestycji, co do
wykonanych przez siebie robót. Jak już zostało wykazane powyżej, zakres tych robót oraz ich
Sygn. akt KIO 921/20
wa
rtość wynika z referencji wystawionych przez PBI Infrastruktura SA. Treść referencji PBI
Infrastruktura SA przedstawia się następująco- „firma LS COMPLEX jako nasz podwykonawca
realizowała od czerwca do września 2019, roboty drogowe na zadaniu „Rozbudowa drogi
gminnej nr 112440L wraz z budową oświetlenia drogowego w m. Wilczopole poprawiająca
dostępność linii komunikacyjnej miejskiej nr 73 i 16. Zakres prac obejmował: roboty
przygotowawcze, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, wykonanie podbudów, roboty
bru
karskie, kanalizację odwadniającą, roboty wykończeniowe”. Wartość wykonanych robót
wynosiła 738.000.01 zł brutto. Zestawiając przedstawione referencje stwierdzić trzeba, iż
zakres realizowanych robót odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, o jakim mowa w
części V ust. 2 pkt 3 lit a SIWZ.
Podkreślić także trzeba, iż Odwołujący interpretuje zapisy SIWZ w sposób rozszerzający,
odchodząc od literalnego brzmienia. Przypomnieć w tym miejscu wypada, iż Zamawiający
formułując warunki udziału w postępowaniu winien kierować się celem zamówienia, ale opis
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji
. Wprowadzenie do SIWZ wymogów nadmiernych i
nieproporcjonalnych do wymogu zamówienia, ograniczałoby w sposób nieuprawniony
wykonawców i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Rację należy przyznać Przystępującemu argumentów zaprezentowanych w piśmie z dnia 5
kwietnia 2020r., że nawierzchnia drogi (bitumiczna) jest jedynie cechą drogi. Interpretacja
warunku SIWZ tak jak w odwołaniu doprowadziłaby w istocie do ograniczenia udziału w
postepowaniu wykonawców, którzy posiadaliby zdolności do jego realizacji.
Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych,
co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej
z 22 listopada 2010 roku (KIO/ KU 83/10), wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 24
września 2010 r. (KIO 1947/10)).
Dlatego też Zamawiający nie uznaje zarzutu z punktu 1 za uzasadniony.
11.3.
W punkcie 2 Odwołujący zarzucił czynności Zamawiającego zaniechanie wykluczenia
Przystępującego, mimo, że nie wykazał, że roboty budowlane dotyczące Rozbudowy Drogi
112440L zostały należycie wykonane.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosi , że LS COMPLEX nie wykazał przedłożonymi
dokumentami należytego wykonania robót.
Sygn. akt KIO 921/20
Dla przypomnienia warto w tym miejscu wskazać, ze dla wykazania należytego wykonania
robót Przystępujący złożył: umowę wraz z załącznikami zawartą pomiędzy PBI Infrastruktura
SA, a LS COMPLEX wraz z załączonym kosztorysem oraz fakturami za wykonane prace,
protokół końcowego odbioru robót- z udziałem inwestora- Gminy Głusk, w którym brał udział
Pan Ł. S. jako Podwykonawca, który jednocześnie jest Prezesem Zarządu Przestępującego i
referencje wystawione przez PBI Infrastruktura SA. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
przedstawionych dokumentów jest możliwe ustalenie jakie konkretnie prace wykonywał
Przystępujący w ramach inwestycji.
Nie można też zgodzić się z zarzutem, że Wykonawca ma obowiązek przedstawić referencje
wystawione przez inwestora. Z treści § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego wynika,
że wykonawca może potwierdzić należyte wykonanie prac nie tylko referencjami, ale też
innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz którego prace były wykonywane.
Zatem takim innym dokumentem może być też protokół odbioru robót, z którego wynika
wykonanie prac. Z p
rotokołu załączonego do pisma Przystępującego z dnia 5 kwietnia 2020r.
w sposób niewątpliwy wynika wykonanie prac w terminie, a nadto wykonanie prac w sposób
prawidłowy. Wszak inwestor odebrał roboty, a stwierdzone usterki uznał za nieistotne.
Nie zasługują na uwzględnienie argumenty Odwołującego, że dokument referencyjny musi
zawierać literalne stwierdzenie należytego wykonania robót. Przywołać w tym miejscu trzeba
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2018 r. KIO 1038/18, gdzie wskazano:
„żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny
zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy”. Potwierdzać należyte wykonanie umowy
mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania
przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego
wyk
onania (art. z art. 354 § 1 k.c.)” .
Dodatkowo warto także podnieść, że protokół odbioru robót jest dokumentem, który może
potwierdzać należyte wykonanie prac. W wyroku KIO z dnia 30 marca 2018r. KIO 497/18
zaprezentowano pogląd, że zgodnie z 2 ust. 4 pkt rozporządzenia z dnia 27 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do wykonawcy w
postępowaniu o udzieleniu zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) dokumentami
składanymi celem potwierdzenia, że dostawy i usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi były wykonywane. Katalog dokumentów, potwierdzających należyte
wykonanie prac ma charakter otwarty a ustawodawca
nie postawił jakichkolwiek wymagań co
Sygn. akt KIO 921/20
konkretnych sformułowań, jakie mają być zawarte w ich treści. Istotne jest to, aby składane
dokumenty
potwierdzały, że dostawy, usługi zostały wykonane należycie, w sposób zgodny z
umową, prawidłowy, bez uwag itp.
P
rzenosząc rozważania teoretyczne na grunt niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że skoro
protokół odbioru robót datowany na 19 listopada 2019r. nie zawiera uwag co do wykonanych
prac (stwierdzone usterki uznano za nieistotne), to przyjąć trzeba, że dokument ten potwierdza
należyte wykonanie prac.
Dodatkowo należyte wykonanie robót potwierdzają też referencje PBI Infrastruktura SA.
Faktem jest, że referencje nie zawierają sformułowania o treści "prace wykonane należycie".
Wynika z nich jednak zakres wykonanyc
h prac, termin oraz wysokość wynagrodzenia za
wykonane roboty. Zatem dokument ten, mimo braku stwierdzenia, że prace wykonane zostały
w sposób należyty, potwierdza ich wykonanie, w szczególności w powiązaniu z protokołem
odbioru robót.
Na marginesie niejak
o należy tylko wskazać, że Rozporządzenie Dokumentowe nie ogranicza
wykonawców w możliwości posłużenia się na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu doświadczeniem nabywanym w ramach podwykonawstwa. Przyjęcie takiego
rozumienia prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i godziło przede
wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw- tak: Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2013 r. (KIO 2394/13).
Z opisanych powyżej powodów, Zamawiający uznaje podniesiony zarzut za nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu Odwołującego z punktu 3- naruszeniu art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7
ust. 1 PZP poprzez umożliwienie powołania się na zasoby innego podmiotu w toku składanych
wyjaśnień i uzupełnień, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX powołało się na własną
wiedzę i doświadczenie i zadeklarowało samodzielny udział w postępowaniu, Zamawiający
podnosi co następuje,
Nie można odmówić racji argumentom Odwołującego co do tego, że powołanie się na zasoby
in
nego podmiotu na etapie składania wyjaśnień jest nieuprawnione. W ofercie złożonej przez
LS COMPLEX, Wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia.
Natomiast na etapie składania wyjaśnień powołał się z ostrożności (w piśmie z dnia 5 kwietnia
2020) na udostepnienie zasobów podmiotu trzeciego. Tym niemniej jednak zarzut ten nie
może zostać uwzględniony. Jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiający dokonując oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i badaniu podstaw wykluczenia przyjął za
spełniające warunek określony w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) wykonanie przez Przystępującego
robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L. Zatem powołanie się na
Sygn. akt KIO 921/20
zasoby innego podmiotu i przedłożone referencje udzielone IGORD nie miały żadnego
znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie wziął pod uwagę
przedłożonego przy piśmie z dnia 5 kwietnia 2020r. zobowiązania do udostępnienia zasobów
IGORD, ani dalszych dokumentów z tym związanych. Wobec tego, okoliczność ta nie miała
żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania przetargowego.
Podniesiony przez Odwołującego zarzut nie może zatem doprowadzić do uwzględnienia
odwołania.
1.5.
Co się zaś tyczy zarzutu zaakceptowania przez Zamawiającego zobowiązania do
udostępnienia zasobów przez IGORD przedłożonej w formie kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez Prezesa Zarządu LS COMPLEX, podczas gdy w świetle rozporządzenia
dokumentowego poświadczenia powinien dokonać podmiot trzeci, od którego zobowiązanie
pochodzi- tj. Pan J.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IGORD, podnoszę co
następuje.
Na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 5 kwietnia 2020r. LS COMPLEX złożył między
innymi zobowiązanie do udostępnienia zasobów poświadczone za zgodność z oryginałem
przez Prezesa Zarządu Przystępującego Pana Ł.S.. Podkreślić jednak trzeba, iż do
Zamawiającego wpłynęły oryginały tych dokumentów, w tym również omawiane zobowiązanie
IGORD do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r. Co prawda, przedmiotowe
zobowiązanie zostało opieczętowane za zgodność z oryginałem przez Przystępującego, tym
niemniej Zamawiający stwierdził, iż jest to oryginał przedmiotowego zobowiązania.
Dowód: zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r., złożone na rozprawie;
Tym samym zo
bowiązanie do udostępnienia zasobów spełnia wymagania określone w S 14
ust. 1 Rozporządzenia Dokumentowego. Zgodnie z treścią tego przepisu zobowiązania innych
podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych
w art.
22a PZP składane są w oryginale. Jeżeli zatem zobowiązanie zostało złożone w
oryginale, to nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych.
Niezależnie od powyższych rozważań, aktualna pozostaje argumentacja zaprezentowana w
punkcie 1.4. niniejszego pisma w
zakresie braku znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania
powołania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego.
1.6. Podsumowując podniesioną powyżej argumentację, stwierdzić trzeba, iż czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LS
COMPLEX nie została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Wbrew
Sygn. akt KIO 921/20
twierdzeniom Odwołującego, w stosunku do LS COMPLEX nie zaistniały podstawy do
wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, a zatem brak jest podstaw do uwzględnienia
odwołania.
W tym stanie rzeczy, Zamawiający wnosi i wywodzi jak w petitum
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Po rozważeniu, argumentacji obydwu stron w tym przystępującego po stronie zamawiającego
oraz na podstawie
dokonanych ustaleń w zakresie przebiegu postępowania przetargowego,
Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania w zakresie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty jak i wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie
zamawiającego.
Zasadniczy spór zawisły przed Izbą sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenie
zawodowe przedstawione przez wykonawc
ę wybranego spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Rozbieżności w ocenie stanu faktycznego i prawnego między stronami odnoszą się do
postanowień siwz to jest:
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę
budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni
bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania
inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej).
Okoliczności faktyczne między stronami nie są sporne i sprowadzają się do tego, że
wykonawca wybrany jako podwykonawca wykonał roboty przygotowawcze do przebudowy
drogi czyli przygotował podbudowę drogi ale nie położył na niej nawierzchni
bitumicznej/asfaltu.
W zakresie tego zasadniczego sporu Izba podziela
w całej rozciągłości argumentację
faktyczn
ą i prawną przedstawioną w odwołaniu jak i zaprezentowaną powyżej w uzasadnieniu.
Reasumując zarówno literalne brzmienie warunku ustanowionego przez zamawiającego jak i
celowość/funkcjonalność ustalania warunku udziału ma zagwarantować wykonanie
zamówienia. Gwarancje wykonania zamówienia zapewnia wykonawca, który zbudował,
przebudował drogę o nawierzchni bitumicznej w całości to jest wykonał prace rozbiórkowe,
prace
podbudowy drogi i ułożył nawierzchnię bitumiczną czyli asfalt. Nie spełnia postawionego
warunku wykonawca, który nie wykonał przebudowy drogi o nawierzchni bitumicznej czyli
Sygn. akt KIO 921/20
robót budowlanych obejmujących swym zakresem również wykonanie nawierzchni
bitumicznej.
Skoro zamawiający stawia warunek udziału w doświadczeniu zawodowym wykonawcy to
również w razie wątpliwości należy oceniać spełnienie warunku z uwzględnieniem opisu
przedmiotu zamówienia a tym samym z takimi robotami jak:
Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ:
Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471
m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie:
•
podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm,
•
podbudowa z kruszywa łamanego 0-63mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa
dolna),
•
georuszt dwukierunkowy,
•
podbudowa z kruszywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa
górna) - grubości 8 cm,
•
warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm,
•
warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm,
•
zakup, dosta
wa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości
9 szt.
Reasumując nie do przyjęcia w ocenie Izby jest sytuacja w której wykonawca ma udowodnić
zdolność zawodową do realizacji zadania nie mając kwalifikacji/doświadczenia w układaniu
nawierzchni bitumicznej/asfaltu. Taki wykonawca nie jest w stanie samodzielnie wykonać
zamówienia. Bezspornie ustalono, że wykonawca wybrany w formularzu ofertowym
oświadczył o samodzielnym wykonaniu zamówienia. W ocenie Izby jest to istotny element
oferty
co do sposobu wykonania zamówienia i próba zmiany tego oświadczenia po złożeniu
oferty jest niedopuszczalna i to w
zakresie całości przesłanek opisanych w art.87 Pzp
umożliwiającym wyjaśnienie wątpliwości złożonej oferty czy też poprawienia opisanych tam
omyłek. Próba wykonawcy wybranego, po wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnień w
zakresie posiadania doświadczenia w układaniu asfaltu, złożenia zobowiązania podmiotu
udostepniającego cudzy zasób, jest nie do zaakceptowania. Zresztą z takim stanowiskiem
o
dwołującego, zamawiający w trakcie procesu zgodził się. To jest po złożeniu ofert, gdy
oświadczył się w ofercie wykonawca o samodzielnym wykonaniu przedmiotu zamówienia, nie
jest
dopuszczalna zmiana treści oferty, co do sposobu wykonania zamówienia. Izba podziela
Sygn. akt KIO 921/20
w tym zakresie stanowiska stron, co do tego, że dyspozycja suwerenna wykonawcy jak będzie
wykonywać zamówienie to jest czy samodzielnie, czy z udziałem innych podmiotów
(
podwykonawcy, podmiotu dającego zasoby) jest treścią oferty, o której decyduje wykonawca
i nie ma prawa w tym zakresie do zmian po złożeniu oferty.
W związku z powyższym, że zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego zbliżonego
do przedmiotu zamówienia to wykonawca, który nie układał asfaltu na budowanej,
przebudowywanej czy rozbudowywanej drodze
z nawierzchnią bitumiczną/ asfaltową podlega
wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 Pzp, skoro na etapie składania oferty
zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia.
Izba w zaistniałej sytuacji nie znalazła podstaw do skorzystania z art.26 ust.3 Pzp jako nie
znajdującej dyspozycji co do przesłanek wezwania opisanych w tym artykule, chociażby z tego
powodu, że wykonawca na wezwanie do wyjaśnień co do kładzenia asfaltu, przywołał
doświadczenie podmiotu zewnętrznego.
Pozostają nieistotne dla rozstrzygnięcia sporu kwestie odnoszące się co do sposobu
przedstawienia tzw. referencji. W tym zakresie Izba podziela argumentacj
ę zamawiającego
przedstawion
ą powyżej to jest w odpowiedzi na odwołanie. Zaistniały spór Izba kwituje
stwierdzeniem, że protokół odbioru robót nawet z zaznaczeniem usterek do usunięcia jest
potwierdzeniem
należytego wykonania.
Nieistotny jest te
ż w sporze zarzut barku potwierdzenia za zgodność dokumentu przez sam
podmiot udos
tepniający. Zamawiający złożył na rozprawie oryginalny dokument
zobowiązania. Niemniej nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro sam
zamawiający także uznał za niedopuszczalną zmianę sposobu wykonania po złożeniu oferty
(nie samodzielnie tylko z podmiotem
dającym zasób doświadczenia zawodowego).
W tym stanie rzeczy orzeczono na podstawie art.192 ust.2 jak w sentencji wyroku,
stwierdzając
naruszenie art.24 ust.1 pkt 12 jako mający wpływ na wynik postepowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
Sygn. akt KIO 921/20
odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w procesie, stąd zasądzono
3600.00, na rzecz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………..…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje
wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego.
1.1.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie
ul. Lubelska 4
i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę
10.000
zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
WOD-BUD Sp. z o.o. 23-
200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 tytułem wpisu od
odwołania
Sygn. akt KIO 921/20
1.2.
zasądza od Gminy Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 kwotę
13.6
00 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz
WOD-BUD Sp. z o.o. 23-
200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodz
enia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 921/20
Uzasadnienie
Stanowisko odwołującego
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa
drogi stanowiącej ulicę-AL 600-lecia w Opolu Lubelskim", znak postępowania:
IPR.271,3.2020, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 515406-N-2020 w dniu 21 lutego 2020 roku.
Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP") zaskarżono czynność podjętą przez Gminę
Opo
le Lubelskie („Zamawiający") z 23 kwietnia 2020 r. polegająca na wyborze, jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty wykonawcy LS COMPLEX SP. Z o.o. (ul. Niccolo
Paganiniego 12/32, 20-
850 Lublin) (dalej zwany „LS COMPLEX").
Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia LS
COMPLEX z Postępowania, podczas edv wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ,
ponieważ udział LS COMPLEX w realizacji robót budowlanych dotyczących
Rozbudowy Drogi nr 112440L nie odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania
warunku udziału w Postępowania określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ.
Na
wypadek uznania przez Wysoką Izbę, że udział LS COMPLEX uprawnia go do
powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji robót budowlanych dotyczących
Rozbudowy Drogi nr 112440L na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu to
zarzucam naruszenie:
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe"), przez zaniechanie
wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a)
SIWZ, ponieważ LS COMPLEX nie wykazał za pomocą przedłożonych w
Postępowaniu dokumentów, że roboty budowlane dotyczące Rozbudowy Drogi nr
112440L, zostały należycie wykonane.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zarzucono także naruszenie:
Sygn. akt KIO 921/20
3. art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez u
możliwienie powołania się przez
LS COMPLEX w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień na zasoby udostępnione mu
przez IGORD w celu spełnienia warunku udziału określonego Części V ust. 2 pkt 3 lit.
a) SIWZ, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX w tym zakresie powołało się
na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona roboty
powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu, a zatem późniejsze
powołanie się na zasoby udostępnione przez podmiot trzeci, tj. IGORD stanowi
ni
edopuszczalną zmianę podmiotową po stronie wykonawcy, sprzeczną z zasadami
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
4.
art. 25 ust. 2 PZP w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego poprzez
zaakceptowanie zobowiązania do udostępniania zasobów przez IGORD
przedłożonego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana Ł.
S. -
Prezesa Zarządu L5 COMPLEX, podczas gdy w świetle Rozporządzenia
Dokumentowego poświadczenia za zgodność z oryginałem powinien dokonać podmiot
trzeci, od
którego zobowiązanie pochodzi, tj. Pan J. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą IGORD.
W związku z powyżej postawionymi zarzutami, wniesiono o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i
przedłożone na rozprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej,
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Wymagania formalne odwołania
W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem jest niższa
od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie kwot wartości zamówień
oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej , wydanym na podstawie dyspozycji art. 11 ust. 8 PZP, zgodnie z
Sygn. akt KIO 921/20
art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania.
Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o czynności będącej przedmiotem
zaskarżenia w dniu 23 kwietnia 2020 r,, a tym samym Odwołujący jest uprawniony do
wniesienia odwołania do 28 kwietnia 2020 r. włącznie (w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP w
zw. z art. 14 ust. 1 PZP).
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem spełnione zostały
przesłanki określone w art 179 ust. 1 PZP.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako
zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu, doznał
uszczerbku.
W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert wyżej
wskazanych naruszeń i wyboru oferty LS COMPLEX, Odwołujący narażony jest na poniesienie
szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia
niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem
sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert
(zob. punkt 1.23 treści uzasadnienia
niniejszego odwołania), a tym samym Odwołujący uzyska niniejsze zamówienie i zrealizuje
zakładany w wyniku jego realizacji zysk.
UZASADNIENIE:
1.
STAN FAKTYCZNY
1.1
Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Przebudowo drogi stanowiącej ulicą - Al. 600-lecia w Opolu Lubelskim, którego przedmiotem
jest wykonanie przebudowy nawierzchni w zakresie opisanym w obowiązującej w
Postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ").
1.2
Zgodnie z Częścią V ust. 2 pkt 3) lit, a) SIWZ wykonawcy biorący udział w
Postępowaniu zobowiązani byli wykazać spełnienie wskazanego tam warunku udziału w
zakresie posiadanego doświadczenia.
1.3
Warunek ustalony przez Zamawiającego wymagał od wykonawców wykazania, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali oni minimum 1 robotę budowlaną polegającą
Sygn. akt KIO 921/20
na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości
minimum 600.000 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi
dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej).
Dowód: SIWZ obowiązująca w Postępowaniu (Załącznik nr 4 do niniejszego odwołania).
1.4
W treści formularza ofertowego (punkt 3) wykonawcy zobowiązani byli wskazać zakres
udziału ewentualnych podwykonawców w realizacji zamówienia.
Dowód: Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy (Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania).
1.5
Do dnia upływu terminu składania ofert zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta LS
COMPLEX oraz oferta Odwołującego.
1.6
Co istotne, LS COMPLEX wskazał w swoim formularzu ofertowym (str. 1, punkt 3), że
zamierza sa
modzielnie tj. bez udziału podwykonawców, wykonać przedmiotowe zamówienie,
zaś w załączonym do oferty, dodatkowym oświadczeniu (str. 4) wskazał, że na cele wykazania
spełnienia warunków udziału nie będzie korzystał z zasobów żadnych podmiotów trzecich tj.
samodzielnie wykaże spełnianie wszystkich warunków udziału w Postępowaniu.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego
odwołania). Oferta LS COMPLEX (Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania).
1.7
Oferta LS COMPLEX
została najwyżej oceniona i w konsekwencji w dniu 23 marca
2020 r. wykonawca ten został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do przedstawienia
dokumentów mających wykazać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia.
1.8
W
odpowiedzi na to wezwanie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
zakresie wymaganego doświadczenia (zob. punkt 1.3 treści niniejszego uzasadnienia) LS
COMPLEX wskazał zadanie pn.: Rozbudowa drogi gminnej nr 112440L w miejscowości
Wilczopole... Dro
ga o nawierzchni bitumicznej („Rozbudowa Drogi nr 112440L") o wartości
robót łącznie 738.000,00 zł brutto.
1.9
Na potwierdzenie, że Rozbudowa Drogi nr 112440L została należycie wykonana, LS
COMPLEX przedłożył protokół końcowy odbioru tej inwestycji.
1.10
Z
amawiający powziął wątpliwości w zakresie tego, czy LS COMPLEX w istocie wykazał
w opisany powyżej sposób spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
posiadanego doświadczenia.
Sygn. akt KIO 921/20
1.11
W związku z powyższym, 31 marca 2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP
Zamawiający wezwał LS COMPLEX do udzielenia dodatkowych wyjaśnień oraz uzupełnienia
dokumentów.
1.12
Po pierwsze, wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, że LS COMPLEX występował
jedynie jako podwykonawca na Rozbudowie Drogi nr 112440L. W
związku z tym, Zamawiający
wezwał tego wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień w zakresie tego, czy będąc wówczas
podwykonawcą wykonał osobiście roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na
omawianej inwestycji.
1.13
Po drugie, Zamawiający mając zastrzeżenia do dokumentu mającego potwierdzać
prawidłowość ukończenia omawianych robót budowlanych (protokół końcowy odbioru
inwestycji dot. Rozbudowy Drogi nr 112440L) wezwał LS COMPLEX do uzupełnienia w tym
zakresie, w szczególności o informację o tym, czy roboty budowlane zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
Dowód: Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r. (Załącznik nr 8 do niniejszego
odwołania).
1.14
W odpowiedzi na Wezwanie, LS COMPLEX przedstawił w dniu 5 kwietnia 2020 r.
wyjaśnienia. („Wyjaśnienia").
1.15
Wskazał w nich, że w ramach Rozbudowy Drogi nr 112440L nie dokonywał
samodzielnie robót polegających na ułożeniu takiej nawierzchni wskazując, że sposób
sformułowanie warunku udziału wskazanego w SIWZ (opisany w punkcie 1.3 treści niniejszego
uzasadnienia) takiego wymogu na LS COMPLEX nie nakłada.
1.16
Odnosząc się zaś do zastrzeżeń Zamawiającego do protokołu odbioru końcowego dot.
Rozbudowy Drogi nr 112440L LS COMPLEX wskazał, że wykonana nawierzchnia bitumiczna
na drodze, chodnik dla pieszych i oświetlenie drogowe nadają się do użytkowania, a
ewentualne usterki miały charakter nieistotny, zaś dokonanie odbioru robót budowlanych i brak
istotnych zastrzeżeń w treści protokołu końcowego co do jakości i prawidłowości wykonanych
robót budowlanych dokumentuje właśnie fakt wykonania takich robót zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i ich prawidłowego zakończenia.
1.17
Dodatkowo, do Wyjaśnień dołączono pismo z 31 marca 2020 r. pochodzące od PBI
Infrastruktu
ra S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, zatytułowane
„Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako podwykonawca roboty drogowe
w ramach omawianej inwestycji (str. 4 Wyjaśnień). Co ważne, w treści tego dokumentu nie
wskaz
ano wprost, że zakres robót realizowanych przez LS COMPLEX odpowiada warunkowi
udziału w Postępowaniu.
Sygn. akt KIO 921/20
1.18
Bez względu jednak na powyższe, LS COMPLEX wskazało na stronie 2 Wyjaśnień, że
działając z ostrożności i w celu dochowania należytej staranności (co można interpretować w
ten sposób, że nawet LS COMPLEX dopuszczało możliwość, że Zamawiający nie zaakceptuje
jego wyjaśnień odnoszących się do Rozbudowy Drogi nr 112440L) przedkłada dodatkowe
dokumenty mające na celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego wymaganego doświadczenia.
1.19
W ten sposób do Wyjaśnień dołączono kopię zobowiązania (nowego) podmiotu
trzeciego (str. S Wyjaśnień) – J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo IGORD J. P. („IGORD") do udostępnienia LS COMPLEX niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonywania zamówień publicznych poświadczoną za zgodność z
oryginałem przez LS COMPLEX.
1.20
Oprócz samego zobowiązania, o którym mowa w punkcie 1.19 powyżej, do Wyjaśnień
dołączono dokument potwierdzający należyte wykonanie przez IGORD robót budowlanych w
ramach zadania: Przebudowa drogi gminnej nr 105949 Ł w miejscowości Garbów - Bogucin
na odcinku od km 0+000 do km 2+549,50 (str. 6 Wyjaśnień).
Dowód: Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r. (Załącznik nr 9 do niniejszego
odwołania).
1.21
Zamawiający zaakceptował przedłożone mu wyjaśnienia, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty LS COMPLEX,
1.22
Powyższe nastąpiło w dniu 23 kwietnia 2020 r.
1.23
Szczegółowa klasyfikacja poszczególnych ofert wyglądała następująco:
L.p.
Nazwa wykonawcy
Otrzymana liczba punktów
1.
LS COMPLEX 100
2.
Odwołujący 98,67
3.
P.P.H.U. s.c. STAN-LUB L. B., S. M.
93,67
4.
HYDRO-BRUK D. F. 91,69
5.
PBI Infrastruktura S.A.
91,65
6.
Przedsiębiorstwo Budowlane „EKO-DROGPOL" Sp, z o.o. oraz P.B. „EKO-DROGPOL"
Sp. J. A. M., M. M.
88,09
7.
AGLET Sp. z o.o.
oferta odrzucona
Sygn. akt KIO 921/20
1.24
Wskazana czynność stanowi przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 23 kwietnia 2020 r.
(Załącznik nr 10 do niniejszego odwołania).
2.
WPROWADZENIE DO ARGUMENTACJI ODWOŁUJĄCEGO
2.1
Na wstępie należy podkreślić, że Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie uznał,
że LS COMPLEX spełnia warunek udziału dotyczący wymaganego od wykonawców
doświadczenia określony w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ.
2.2
Niezależnie jednak od tego, czy powyższe nastąpiło w oparciu o doświadczenie własne
LS COMPLEX uzyskane przy realizacji Rozbudowy Drogi nr 112440L, czy też w oparciu o
doświadczenie podmiotu trzeciego tj. IGORD, to w żadnym wypadku nie doszło do wykazania
spełnienia przez tego wykonawcę (LS COMPLEX) warunku udziału w Postępowaniu.
2.3
Z uwagi na powyższe, Odwołujący odniesie się w pierwszej kolejności (punkt 3 treści
uzasadnienia niniejszego odwołania) do doświadczenia własnego LS COMPLEX wskazując,
że wykonawca ten nie może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach inwestycji
Rozbudowy Drogi nr 112440L w celu wykazania spełniania warunku udziału określonego w
Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ.
2.4
Nawet gdyby jednak uznać przeciwnie (z czym Odwołujący się nie zgadza), to LS
COMPLEX w żaden sposób nie wykazał, że roboty zrealizowane przez niego w ramach
inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L zostały należycie wykonane (punkt 4 treści
uzasadnienia niniejszego odwołania).
2.5
Z kolei, gdyby przyjąć, że Zamawiający uznając wykazanie przez LS COMPLEX
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o zasoby IGORD, to Odwołujący
wskaże w dalszej części odwołania (punkt 5 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) na
wadliwość takiego podejścia. W szczególności Odwołujący wykaże, że po upływie terminu
składania ofert nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli w swojej
ofercie LS COMPLEX oświadczył, że w celu realizacji zamówienia nie będzie korzystał z
podwykonawców oraz że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
2.6
Udostępnienie, o którym mowa, pozostaje w ocenie Odwołującego nieskuteczne także
z tego powodu, że zostało ono przedstawione w nieprawidłowej formie (punkt 6 treści
uzasadnienia niniejszego odwołania).
3.
UZASADNIENIE ZARZUTU NIE
WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU PRZEZ LS COMPLEX
Sygn. akt KIO 921/20
3.1
W ocenie Odwołującego, LS COMPLEX nie może powoływać się na doświadczenie
uzyskane w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, z uwagi na to, że zgodnie z
Wyjaśnieniami LS COMPLEX, wykonawca ten nie wykonywał w całości robót budowlanych
objętych tą inwestycją, w szczególności nie wykonał czynności w zakresie ułożenia
nawierzchni bitumicznej na przedmiotowej drodze.
3.2 Kluczowe znaczenie w tym zakresie ma zatem
ustalenie, czy w ramach warunku udziału
dotyczącego wymaganego doświadczenia, wskazanego w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ,
niezbędne było wykazanie się jakimkolwiek udziałem w robocie budowlanej polegającej na
budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o w
artości minimum
600.0
00 zł brutto (jak próbuje to wykazać LS COMPLEX), czy też udziałem w całościowym
wykonaniu robót budowlanych, w ramach którego wykonawca w szczególności wykonał także
roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na danej drodze.
3.3 Każdorazowa ocena możliwości legitymowania się przez danego wykonawcę
doświadczeniem przy realizacji konkretnej inwestycji na cele spełniania postawionego
warunku udziału nie może się odbyć w oderwaniu od całokształtu postanowień SIWZ, a w
szczególności przedmiotu przyszłego świadczenia wykonawcy. Nakaz wiązania warunku
udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia oznacza przecież nic innego jak
obowiązek określenia doświadczenia wymaganego od wykonawcy przez pryzmat
obow
iązków, które będą wykonywane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
3.4 Powyższe stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2018
r., sygn.. KIO 2061/18: w ocenie izby treść warunku nie powinna być interpretowana w
oderwaniu
od opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem stawia warunki udziału w
postępowaniu, aby dokonać oceny możliwości wykonawcy w realizacji zamówienia (co zostało
później potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 kwietnia 2019 r.,
XXIII Ga 2286/18 ).
3.5 Tym samym, w celu oceny, czy LS COMPLEX może się powoływać na swoje
doświadczenie uzyskane w charakterze podwykonawcy w ramach Rozbudowy Drogi nr
112440L na cele spełniania warunku udziału (i to jedynego warunku udziału odnoszącego się
do wymaganego do
świadczenie wykonawców!) określonego w Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a)
SIWZ należy przywołać zapisy opis przedmiotu zamówienia w ramach Postępowania.
3.6 Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ:
Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471
m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie:
•
podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm,
Sygn. akt KIO 921/20
•
podbudowa z kruszywa łamanego 0-63mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa
dolna),
•
georuszt dwukierunkowy,
•
podbudowa z krusz
ywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa
górna) - grubości 8 cm,
•
warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm,
•
warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm,
•
zakup, dostawa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości
9 szt.
3.7
Z powyższego zapisu wynika, że przebudowa drogi o nawierzchni bitumicznej stanowi
podstawowy element świadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia. SIWZ
nie zawiera w tym przypadku jakichkolwiek wy
łączeń (np. że nie jest koniecznym także
ułożenie samej nawierzchni bitumicznej przebudowywanej drogi). Tym samym należy
wskazać, że do realizacji niniejszego zamówienia Zamawiający oczekuje wykonawcy
doświadczonego w zakresie co najmniej jednej podobnej całościowej inwestycji, do tej która
ma być wykonana, nie zaś wykonawcy który posiada doświadczenie w jakimkolwiek udziale w
budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej, który mógłby być zupełnie
znikomy np. polegać jedynie na montażu znaków drogowych bez wykonywania jakichkolwiek
prac dotyczących nawierzchni tej drogi.
3.8
Nie powinno więc budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w celu wykonania przebudowy
drogi o nawierzchni bitumicznej w ramach przedmiotowego zamówienia konieczne jest
wykazanie się doświadczeniem także w zakresie układania samej nawierzchni, którego
zgodnie z informacjami wskazanymi w Wyjaśnieniach LS COMPLEX w ramach inwestycji
Rozbudowy Drogi nr 112440L nie uzyskało. Powyższe wydaje się odpowiadać zakresowi
udziału tego wykonawcy w realizacji omawianej inwestycji, ponieważ pozostawał on jedynie
podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zakresu robót budowlanych. W tym przypadku
nie funkcjonuje bowiem swoiste domniemanie wykonania całości robót budowlanych (a
przynaj
mniej zarządzania takim procesem) jakie znajduje zastosowanie jedynie do
faktycznego wykonawcy tej inwestycji, czyli PBI Infrastruktura S.A. Idąc tokiem rozumowania
LS COMPLEX okazałoby się bowiem, że doświadczenie przy jednej i tej samej inwestycji w
zakr
esie niezbędnym do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu nabyły jednocześnie
dwa podmioty - wykonawca tej inwestycji (PBI Infrastruktura S.A.) oraz jego podwykonawca
(LS COMPLEX).
Sygn. akt KIO 921/20
3.9
Tym samym Zamawiający po analizie Wyjaśnień powinien uznać, ze wykonawca LS
COMPLEX nie może się powoływać na realizację inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L
celem wykazania spełniania warunku udziału z Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, bowiem
doświadczenie uzyskane przez ten podmiot w ramach omawianej inwestycji nie gwarantuje
Zamawiającemu, że przedmiotowe zamówienia zostanie zrealizowane przez podmiot
posiadający odpowiednie przygotowanie i doświadczenie niezbędne do jego realizacji za
zatem nie zostanie zrealizowany podstawowy cel prowadzenia zamówienia publicznego).
4. UZASADNIENIE ZARZUTU NIEWYKAZANIA NALEŻYTEGO WYKONANIA ROBÓT W
RAMACH BUDOWY DROGI NR 112440L
4.1.
Nawet gdyby jednak uznać, że LS COMPLEX wykazał możliwość powoływania się na
doświadczenie przy realizacji Rozbudowy Drogi nr 112440L celem wykazania spełniania
warunku
udziału w Postępowaniu, to i tak należy zauważyć, że z żadnego dokumentu
złożonego przez LS COMPLEX w Postępowaniu nie wynika, aby roboty budowlane, w
wymaganym przez SIWZ zakresie, w ramach omawianej inwestycji były wykonane należycie.
4.2
Należy wskazać, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz
Częścią V ust. 7 pkt 2 SIWZ, który zawierał tożsamą treść, w celu spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu oprócz wykazu robót budowlanych wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć:
dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane
należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty.
4.3
Już z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że potwierdzeniem należytego
wykonania robót nie może być złożone przez LS COMPLEX pismo z 31 marca 2020 r.
pochodzące od PBI Infrastruktura S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr
112440L, zat
ytułowane „Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako
podwykonawca (bliżej niesprecyzowane - przyp. Odwołującego) roboty drogowe w ramach
omawianej inwestycji.
4.4
Po pierwsze bowiem, referencje powinny, co do zasady (zob. punkt 4.2 treści
uz
asadnienia niniejszego odwołania) pochodzić od podmiotu, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, czyli od zamawiającego będącego inwestorem na danej
inwestycji. Wystawienie ich przez wykonawcę realizowanej inwestycji nie spełnia tego
wymogu.
Sygn. akt KIO 921/20
4.5
Po drugie, w przedłożonym piśmie brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia oceniającego
jakość wykonanych robót budowlanych w ramach wskazanej inwestycji. Znajduje się w nich
jedynie suche stwierdzenie faktu udziału LS COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 11244GL.
4.6
Co więcej, stwierdzenia odnoszącego się do jakości wykonywanych przez LS
C0MPLEX robót budowlanych brakuje również w przedłożonym przez tego wykonawcę
protokole końcowym (co zostało dostrzeżone przez Zamawiającego w treści Wezwania - zob.
punkt 1.13 tre
ści uzasadnienia niniejszego odwołania).
4.7
W tym miejscu warto przywołać przykładowo wyrok z 6 listopada 2019 r., KIO 2121/19:
w Krajowej Izbie Odwoławczej wykształcił się również pogląd wskazujący, że sam fakt
wystawienia referencji, ze względu na pozytywne zabarwienie słowa referencją,
oznaczającego faktycznie tyle co polecenie kogoś, oznacza potwierdzenie należytego
wykonania usług (analogicznie m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18).
Poglądu tego nie można jednak rozciągać na inne niż referencje dokumenty, mające
wykazywać należyte wykonanie usług, jako dokumenty, które wydawane są w ramach
obowiązków umownych stron, a więc dokumenty, których wydanie nie jest zależne od dobrej
woli usługobiorcy i uzależnione od jego satysfakcji z poziomu świadczonych usług.
4.8
Z powyższego wynika, że z samego wystawienia protokołu końcowego nie można
domniemywać należytego wykonania robót, jak próbuje to wykazać w Wyjaśnieniach LS
COMPLEX, Konieczne jest bowiem wskazanie w takim dokumencie stwierdzenia
oceniającego jakość wykonanych robót.
4.9
Na marginesie warto wskazać, że LS COMPLEX nie wskazała żadnych obiektywnych
przeszkód umożliwiających mu uzyskanie prawidłowych referencji od zamawiającego na
inwestycji
Rozbudowy Drogi nr 112440L potwierdzających należyte wykonanie robót w ramach
tej inwestycji. W tym sensie, LS COMPLEX mógłby być, co najwyżej, uprawniony do
przedłożenia innych dokumentów niż referencja pochodząca od bezpośredniego odbiorcy
realizowanych
robót, tylko i wyłącznie wówczas, gdyby wykazał, że z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać takiego dokumentu. Powyższe
potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z 13 marca 2014 r.,
sygn. KIO 37
9/14. Usankcjonowanie praktyki przedkładania innych dokumentów bez
konieczności wykazywania przez wykonawców uzasadnionych i obiektywnych przyczyn
niemożności dostarczenia referencji pochodzących od odbiorcy realizowanego świadczenia,
doprowadziłoby do daleko idącej patologii, instytucja listów referencyjnych stałaby się
wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i czasochłonny
obowiązek dociekania, czy wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i doświadczeniem
(por. wyrok Krajo
wej Izby Odwoławczej z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2243/14).
Sygn. akt KIO 921/20
4.10
Z powyższego zatem jednoznacznie wynika, że nawet gdyby uznać udział LS
COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 112440L za wystarczający w celu wykazania warunku
udziału wskazanego w Części V. ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ (z czym Odwołujący się nie zgadza),
to w dalszym ciągu LS COMPLEX nie wykazał za pomocą przedłożonych dokumentów, że
roboty zrealizowane przez nią w ramach omawianej inwestycji byty wykonane należycie.
5. BRAK MOŻLIWOŚCI WPROWADZENIA PODMIOTU TRZECIEGO PO ZŁOŻENIU
OFERTY
5.1
W świetle powyższego, należy przyjąć, że LS COMPLEX nie wykazał spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia za pomocą swoich
własnych zasobów. W tym miejscu, Odwołujący (z daleko posuniętej ostrożności) wykaże, że
także próba powołania się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego jest
niezasadna.
5.2
W pierwszej kolejności, należy odnieść się do załączonego przez LS COMPLEX do
Wyjaśnień zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
pochodzącego od IGORD.
5.3
Jak się wydaje, intencją LS COMPLEX było powołanie się na zasoby IGORD w postaci
doświadczenia nabytego podczas realizacji inwestycji „Przebudowa drogi gminnej nr 105949
L w miejscowości Garbów-Bugicin na odcinku od km 0+000 do km 2_49,50 km" zrealizowanej
na rzecz Gminy Garbów, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu
wskazanego Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ.
5.4
Nie przesądzając w tym miejscu czy przywołany powyżej projekt rzeczywiście spełnia
wymagania określone w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, należy stwierdzić, że na wskazanym
etapie LS COMPLEX nie mogło w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
powoływać się na zasób pochodzący od IGORD, ani od jakiegokolwiek innego podmiotu
trzeciego.
5.5
Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że w złożonej ofercie LS COMPLEX
powołało się na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona
roboty powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu (zob. punkt 1.6 treści
uzasadnienia niniejszego odwołania). W związku z tym, późniejsze oparcie się na zasobach
udostępnionych przez IGORD należy uznać za naruszenie zakazu zmian podmiotowych po
stronie wykonawcy.
Sygn. akt KIO 921/20
5.6
Powyższe uzasadnione jest przede wszystkim poglądem wyrażonym w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 w sprawie
Esaprojekt. Zgodnie z nim, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie
na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów
trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
5.7
Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie
takiego działania skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki kierunek rozumowania wskazywał rzecznik
generalny M. B.
w swojej opinii, a Trybunał w wyroku podzielił to stanowisko (zob. pkt. 43
wyroku TSUE).
5.8
Pogląd wyrażony przez Trybunał znalazł odzwierciedlenie w stanowisku Urzędu
Zamówień Publicznych. W opinii prawnej „Relacja art 22a ust. 6 do art. 26 ust 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych" zamieszczonej na stronie internetowej UZP wskazano wprost, że nie
jest dopuszczalne; ażeby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na etapie
późniejszym (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu
trzeciego .
5.9
Co przy tym istotne, przedmiotowa
kwestia jest rozstrzygana jednolicie również w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z 4 września 2017 roku,
sygn. akt KIO 1723/17, Izba wskazała, że art 22a ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) rozumiany przez skład orzekający
jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) może być zdaniem Izby
stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska co
do możliwości zastąpienia iz przypomnieniem, że zawsze na wezwanie zamawiającego i w
wyniku jeg
o oceny, a nie z własnej inicjatywy wykonawcy) własnego potencjału (no.
doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, tako że taki
koleiny
wyjątek w ustawie nie jest przewidziany.
5.10
Również w orzeczeniu z 10 maja 2018 roku w sprawie rozpatrywanej pod sygn. akt
KIO 797/18, Skład Orzekający podkreślił, że z treści przepisu art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wynika,
że ustawodawca dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega
wykonawca innym podmiotem trzecim lub przez zobowiązanie się do samodzielnego
wykonania zamówienia przez wykonawcę, Przepisy ustawy nie przewidują natomiast sytuacji,
w której zadeklarowane w ofercie samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia zostaje na
Sygn. akt KIO 921/20
późniejszym etapie postępowania zastąpione deklaracją co do wykonania tego przedmiotu
zamówienia przez podmiot trzeci. Dokonanie takiej zmiany jest niedopuszczalną zmianą
podmiotową treści oferty. W konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie składania oferty
wykonawca opierał się jedynie na zasobach własnych, to nie jest on uprawniony do
powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień
dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
5.11
Podsumowując, zważywszy na fakt, że LS C0MPLEX w ofercie powołało się na zasoby
własne w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
wymaganego doświadczenia, określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, nie było
uprawnione powołanie się na zasoby udostępnione przez IGORD wtoku przedkładanych
Zamawiającemu Wyjaśnień.
6. NIEPRAWIDŁOWA FORMA ZOBOWIĄZANIA DO UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW
6.1
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zaznacza, że nawet gdyby uznać, że LS
COMPLEX mógł powołać się na obecnym etapie Postępowania na zasoby IGORD (z czym
Odwołujący się kategorycznie nie zgadza), to i tak nie doszło do skutecznego udostępnienia
przedmiotowych zasobów przez IGORD.
6.2
W tym kontekście, należy zauważyć, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów
załączone do Wyjaśnień zostało przekazane Zamawiającemu w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Pana Ł. S. - Prezesa Zarządu LS COMPLEX.
6.3
Tymczasem, choć przepisy Rozporządzenia Dokumentowego dopuszczają
przedkładanie dokumentów lub oświadczeń w formie kopii poświadczonych za zgodność z
oryginałem, to w świetle § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego takiego poświadczenia
powinien dokonać podmiot, którego dany dokument lub oświadczenie dotyczy.
6.4
Innymi słowy, jedyną osobą uprawnioną do poświadczenia kopii zobowiązania za
zgodność z oryginałem jest jego wystawca, tj. Pan J. P.. W szczególności zaś, do Wyjaśnień
nie
zostało załączone pełnomocnictwo od Pana J. P. dla Pana Ł.S., ani dla LS COMPLEX,
które upoważniałoby do dokonania wskazanej czynności.
6.5
Podsumowując, należy uznać, że wskazane zobowiązanie zostało złożone w formie
niezgodnej z wymaganiam
i Rozporządzenia Dokumentowego i również z tego powodu nie
doszło do skutecznego udostępnienia zasobów IGORD.
7.
WNIOSEK KOŃCOWY
Odwołujący wnosi jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej powyżej
argumentacji.
Sygn. akt KIO 921/20
Za
łączniki
5.
Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy.
6.
Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r.
7.
Oferta LS COMPLEX.
8.
Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r.
9.
Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r.
10.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu z 23 kwietnia 2020
r.
Stanowisko Zamawiającego.
Gmina Opole Lubelskie nie uwzględnia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W związku z powyższym wnosi o:
1.
na podstawie art. 192
§ 1 PZP o oddalenie odwołania;
2.
dopuszczenie i przeprowadze
nie dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach
postępowania, w tym wyszczególnionych w treści niniejszego pisma, na które powołuje się
Zamawiający;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone
na rozprawie, w tym w szc
zególności oryginału zobowiązania IGORD z dnia 15.03.2020r. do
udostępnienia Wykonawcy zasobów, stanowiącego przedmiot zarzutu z punktu 4 odwołania;
4.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Po przedstawieniu przebiegu postępowania Zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie.
Zamawiający nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia zarzutów
zaprezentowanych w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego czynność polegająca na wyborze
oferty najkorzystniejszej nie została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w
odwołaniu.
Zarzuty Odwołującego z punktu 1 i punktu 2 dotyczą zaniechania wykluczenia LS COMPLEX
z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie, zdaniem Odwołującego, warunków w
udziału w postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, przy czym Odwołujący
określa w zarzutach dwie alternatywne podstawy wykluczenia Przystępującego z udziału w
postępowaniu.
Sygn. akt KIO 921/20
Zarzut
y Odwołującego z punktów 3 i 4 postawione czynności Zamawiającego z „daleko
posuniętej ostrożności procesowej” dotyczą powołania się Przystępującego w toku składanych
wyjaśnień na zasoby udostępnione przez J. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą IGORD J. P., przy czym zarzut w punktu 4 dotyczy kwestii poświadczenia zobowiązania
do udostępnienia zasobów przez Wykonawcę, a nie podmiot trzeci, niezgodnie z § 14 ust. 3
Rozporządzenia Dokumentowego.
11.2.
Odnosząc się do pierwszego ze stawianych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w
zw. z art. 7 ust. 1 PZP, Zamawiający podnosi co następuje.
Istota omawianego zarzutu Odwołującego sprowadza się do kontestowania, iż wykazany
przez Przystępującego udział w realizacji robót budowalnych dotyczących Rozbudowy Drogi
nr 112440L odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, albowiem roboty wykonane
przez Przystępującego nie zawierały w swym zakresie ułożenia nawierzchni bitumicznej.
Na potrzeby omówienia tego zarzutu, warto przytoczyć zapis SIWZ. Zgodnie z Częścią V ust.
2 pkt 3 lit a) SIWZ, Wykonawca biorący udział w postępowaniu miał obowiązek wykazać
spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym Zamawiający wskazał,
że: warunek zdolności technicznej lub zawodowej, zostanie uznany za spełniony, gdy
Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę
budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni
bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania
inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej).
Literalne brzmienie spornego zapisu SIWZ nie określa jako warunku koniecznego ułożenia
nawierzchni bitumicznej. Zamawiający literalnie wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie
minimum jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/ rozbudowie/ przebudowie drogi o
nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 złotych. Warunek ten natomiast nie
nakładał na wykonawcę wykonania samej nawierzchni bitumicznej.
Odnosząc się do uzasadnienia w punkcie 3.1. wskazać trzeba, iż Zamawiający w części V ust.
2 pkt 3 lit a) SIWZ nie określał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem prac bitumicznych.
Warunek udziału w postępowaniu określony w części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ winien być
odczytywany łącznie. Zamawiający określił jako wykonanie minimum 1 roboty budowlanej
polegającej na budowie i/ lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o
wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego,
Sygn. akt KIO 921/20
przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej). Zatem literalne
brzmienie opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje na konieczność
wykazania się wykonaniem nawierzchni bitumicznej. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że
Zamawiający stawia dodatkowe wymagania co do tego, że robota musi dotyczyć jednego
zadania inwestycyjnego, jednego odcinka drogi-
branży drogowej.
Za nietrafny uznać należy argument zaprezentowany w odwołaniu, że spełniający warunek
udziału w postępowaniu byłby także taki wykonawca, którego udział w budowie/ przebudowie/
rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej był zupełnie znikomy, na przykład polegać jedynie
na montażu znaków drogowych be wykonania jakichkolwiek prac dotyczących nawierzchni tej
drogi. Wskazać bowiem trzeba, że Zamawiający określił kwotowe minimum wartości robót
(600.000 zł brutto) oraz wskazał na konieczność wykonania robót na jedno zadanie
inwestycyjne.
Nie zasługuje także na uwzględnienie argument Odwołującego, że LS COMPLEX pozostawał
jedynie podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zamówienia. Otóż LS COMPLEX przy
wyjaśnieniach z dnia 5 kwietnia 2020r. (załącznik nr 9 do odwołania) załączył referencje
wystawione przez PBI Infrastruktura SA, z których wynikał zakres wykonanych prac: roboty
przygotowawcze, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, wykonanie podbudów, roboty
brukarskie, kanalizacja odwadniająca, roboty wykończeniowe. Na podstawie przedłożonych
referencji możliwe jest określenie zakresu wykonanych przez LS COMPLEX robót
budowlanych. Także możliwe jest określenie zakresu wykonanych prac na podstawie
załączonej do pisma z dnia 23 marca 2020r umowy podwykonawczej, a przede wszystkim
dalszych załączników do tego pisma harmonogramu i faktur VAT, z których bezsprzecznie
wynikał zakres wykonanych robót.
Odnosząc się dalej do zapatrywań zawartych w punkcie 3.8 odwołania odnośnie niemożności
powoływania się na doświadczenie zdobyte przez LS COMPLEX jako podwykonawca (a taki
wniosek można wyprowadzić z argumentów zawartych w punkcie 3.8) podnieść trzeba, iż
warunek udziału w postępowaniu z części V ust. 2 pkt 3 a) SIWZ nie określa, aby roboty były
wykonywane w ramach generalnego wykonawstwa, a nie podwykonawstwa. Przyjęcie takiego
rozumowania jak w odwołaniu prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i
godziło przede wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw. Każdy
z podmiotów biorących udział w zamówieniu nabywa doświadczenie, a w orzecznictwie KIO
wyrażony został pogląd, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie w zakresie
realizacji i
nwestycji również z udziałem podwykonawców. Tym samym podwykonawca także
może powoływać się na własne doświadczenie zdobyte w ramach realizacji inwestycji, co do
wykonanych przez siebie robót. Jak już zostało wykazane powyżej, zakres tych robót oraz ich
Sygn. akt KIO 921/20
wa
rtość wynika z referencji wystawionych przez PBI Infrastruktura SA. Treść referencji PBI
Infrastruktura SA przedstawia się następująco- „firma LS COMPLEX jako nasz podwykonawca
realizowała od czerwca do września 2019, roboty drogowe na zadaniu „Rozbudowa drogi
gminnej nr 112440L wraz z budową oświetlenia drogowego w m. Wilczopole poprawiająca
dostępność linii komunikacyjnej miejskiej nr 73 i 16. Zakres prac obejmował: roboty
przygotowawcze, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, wykonanie podbudów, roboty
bru
karskie, kanalizację odwadniającą, roboty wykończeniowe”. Wartość wykonanych robót
wynosiła 738.000.01 zł brutto. Zestawiając przedstawione referencje stwierdzić trzeba, iż
zakres realizowanych robót odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, o jakim mowa w
części V ust. 2 pkt 3 lit a SIWZ.
Podkreślić także trzeba, iż Odwołujący interpretuje zapisy SIWZ w sposób rozszerzający,
odchodząc od literalnego brzmienia. Przypomnieć w tym miejscu wypada, iż Zamawiający
formułując warunki udziału w postępowaniu winien kierować się celem zamówienia, ale opis
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji
. Wprowadzenie do SIWZ wymogów nadmiernych i
nieproporcjonalnych do wymogu zamówienia, ograniczałoby w sposób nieuprawniony
wykonawców i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Rację należy przyznać Przystępującemu argumentów zaprezentowanych w piśmie z dnia 5
kwietnia 2020r., że nawierzchnia drogi (bitumiczna) jest jedynie cechą drogi. Interpretacja
warunku SIWZ tak jak w odwołaniu doprowadziłaby w istocie do ograniczenia udziału w
postepowaniu wykonawców, którzy posiadaliby zdolności do jego realizacji.
Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych,
co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej
z 22 listopada 2010 roku (KIO/ KU 83/10), wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 24
września 2010 r. (KIO 1947/10)).
Dlatego też Zamawiający nie uznaje zarzutu z punktu 1 za uzasadniony.
11.3.
W punkcie 2 Odwołujący zarzucił czynności Zamawiającego zaniechanie wykluczenia
Przystępującego, mimo, że nie wykazał, że roboty budowlane dotyczące Rozbudowy Drogi
112440L zostały należycie wykonane.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosi , że LS COMPLEX nie wykazał przedłożonymi
dokumentami należytego wykonania robót.
Sygn. akt KIO 921/20
Dla przypomnienia warto w tym miejscu wskazać, ze dla wykazania należytego wykonania
robót Przystępujący złożył: umowę wraz z załącznikami zawartą pomiędzy PBI Infrastruktura
SA, a LS COMPLEX wraz z załączonym kosztorysem oraz fakturami za wykonane prace,
protokół końcowego odbioru robót- z udziałem inwestora- Gminy Głusk, w którym brał udział
Pan Ł. S. jako Podwykonawca, który jednocześnie jest Prezesem Zarządu Przestępującego i
referencje wystawione przez PBI Infrastruktura SA. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
przedstawionych dokumentów jest możliwe ustalenie jakie konkretnie prace wykonywał
Przystępujący w ramach inwestycji.
Nie można też zgodzić się z zarzutem, że Wykonawca ma obowiązek przedstawić referencje
wystawione przez inwestora. Z treści § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego wynika,
że wykonawca może potwierdzić należyte wykonanie prac nie tylko referencjami, ale też
innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz którego prace były wykonywane.
Zatem takim innym dokumentem może być też protokół odbioru robót, z którego wynika
wykonanie prac. Z p
rotokołu załączonego do pisma Przystępującego z dnia 5 kwietnia 2020r.
w sposób niewątpliwy wynika wykonanie prac w terminie, a nadto wykonanie prac w sposób
prawidłowy. Wszak inwestor odebrał roboty, a stwierdzone usterki uznał za nieistotne.
Nie zasługują na uwzględnienie argumenty Odwołującego, że dokument referencyjny musi
zawierać literalne stwierdzenie należytego wykonania robót. Przywołać w tym miejscu trzeba
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2018 r. KIO 1038/18, gdzie wskazano:
„żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny
zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy”. Potwierdzać należyte wykonanie umowy
mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania
przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego
wyk
onania (art. z art. 354 § 1 k.c.)” .
Dodatkowo warto także podnieść, że protokół odbioru robót jest dokumentem, który może
potwierdzać należyte wykonanie prac. W wyroku KIO z dnia 30 marca 2018r. KIO 497/18
zaprezentowano pogląd, że zgodnie z 2 ust. 4 pkt rozporządzenia z dnia 27 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do wykonawcy w
postępowaniu o udzieleniu zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) dokumentami
składanymi celem potwierdzenia, że dostawy i usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi były wykonywane. Katalog dokumentów, potwierdzających należyte
wykonanie prac ma charakter otwarty a ustawodawca
nie postawił jakichkolwiek wymagań co
Sygn. akt KIO 921/20
konkretnych sformułowań, jakie mają być zawarte w ich treści. Istotne jest to, aby składane
dokumenty
potwierdzały, że dostawy, usługi zostały wykonane należycie, w sposób zgodny z
umową, prawidłowy, bez uwag itp.
P
rzenosząc rozważania teoretyczne na grunt niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że skoro
protokół odbioru robót datowany na 19 listopada 2019r. nie zawiera uwag co do wykonanych
prac (stwierdzone usterki uznano za nieistotne), to przyjąć trzeba, że dokument ten potwierdza
należyte wykonanie prac.
Dodatkowo należyte wykonanie robót potwierdzają też referencje PBI Infrastruktura SA.
Faktem jest, że referencje nie zawierają sformułowania o treści "prace wykonane należycie".
Wynika z nich jednak zakres wykonanyc
h prac, termin oraz wysokość wynagrodzenia za
wykonane roboty. Zatem dokument ten, mimo braku stwierdzenia, że prace wykonane zostały
w sposób należyty, potwierdza ich wykonanie, w szczególności w powiązaniu z protokołem
odbioru robót.
Na marginesie niejak
o należy tylko wskazać, że Rozporządzenie Dokumentowe nie ogranicza
wykonawców w możliwości posłużenia się na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu doświadczeniem nabywanym w ramach podwykonawstwa. Przyjęcie takiego
rozumienia prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i godziło przede
wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw- tak: Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2013 r. (KIO 2394/13).
Z opisanych powyżej powodów, Zamawiający uznaje podniesiony zarzut za nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu Odwołującego z punktu 3- naruszeniu art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7
ust. 1 PZP poprzez umożliwienie powołania się na zasoby innego podmiotu w toku składanych
wyjaśnień i uzupełnień, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX powołało się na własną
wiedzę i doświadczenie i zadeklarowało samodzielny udział w postępowaniu, Zamawiający
podnosi co następuje,
Nie można odmówić racji argumentom Odwołującego co do tego, że powołanie się na zasoby
in
nego podmiotu na etapie składania wyjaśnień jest nieuprawnione. W ofercie złożonej przez
LS COMPLEX, Wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia.
Natomiast na etapie składania wyjaśnień powołał się z ostrożności (w piśmie z dnia 5 kwietnia
2020) na udostepnienie zasobów podmiotu trzeciego. Tym niemniej jednak zarzut ten nie
może zostać uwzględniony. Jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiający dokonując oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i badaniu podstaw wykluczenia przyjął za
spełniające warunek określony w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) wykonanie przez Przystępującego
robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L. Zatem powołanie się na
Sygn. akt KIO 921/20
zasoby innego podmiotu i przedłożone referencje udzielone IGORD nie miały żadnego
znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie wziął pod uwagę
przedłożonego przy piśmie z dnia 5 kwietnia 2020r. zobowiązania do udostępnienia zasobów
IGORD, ani dalszych dokumentów z tym związanych. Wobec tego, okoliczność ta nie miała
żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania przetargowego.
Podniesiony przez Odwołującego zarzut nie może zatem doprowadzić do uwzględnienia
odwołania.
1.5.
Co się zaś tyczy zarzutu zaakceptowania przez Zamawiającego zobowiązania do
udostępnienia zasobów przez IGORD przedłożonej w formie kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez Prezesa Zarządu LS COMPLEX, podczas gdy w świetle rozporządzenia
dokumentowego poświadczenia powinien dokonać podmiot trzeci, od którego zobowiązanie
pochodzi- tj. Pan J.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IGORD, podnoszę co
następuje.
Na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 5 kwietnia 2020r. LS COMPLEX złożył między
innymi zobowiązanie do udostępnienia zasobów poświadczone za zgodność z oryginałem
przez Prezesa Zarządu Przystępującego Pana Ł.S.. Podkreślić jednak trzeba, iż do
Zamawiającego wpłynęły oryginały tych dokumentów, w tym również omawiane zobowiązanie
IGORD do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r. Co prawda, przedmiotowe
zobowiązanie zostało opieczętowane za zgodność z oryginałem przez Przystępującego, tym
niemniej Zamawiający stwierdził, iż jest to oryginał przedmiotowego zobowiązania.
Dowód: zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r., złożone na rozprawie;
Tym samym zo
bowiązanie do udostępnienia zasobów spełnia wymagania określone w S 14
ust. 1 Rozporządzenia Dokumentowego. Zgodnie z treścią tego przepisu zobowiązania innych
podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych
w art.
22a PZP składane są w oryginale. Jeżeli zatem zobowiązanie zostało złożone w
oryginale, to nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych.
Niezależnie od powyższych rozważań, aktualna pozostaje argumentacja zaprezentowana w
punkcie 1.4. niniejszego pisma w
zakresie braku znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania
powołania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego.
1.6. Podsumowując podniesioną powyżej argumentację, stwierdzić trzeba, iż czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LS
COMPLEX nie została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Wbrew
Sygn. akt KIO 921/20
twierdzeniom Odwołującego, w stosunku do LS COMPLEX nie zaistniały podstawy do
wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, a zatem brak jest podstaw do uwzględnienia
odwołania.
W tym stanie rzeczy, Zamawiający wnosi i wywodzi jak w petitum
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Po rozważeniu, argumentacji obydwu stron w tym przystępującego po stronie zamawiającego
oraz na podstawie
dokonanych ustaleń w zakresie przebiegu postępowania przetargowego,
Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania w zakresie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty jak i wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie
zamawiającego.
Zasadniczy spór zawisły przed Izbą sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenie
zawodowe przedstawione przez wykonawc
ę wybranego spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Rozbieżności w ocenie stanu faktycznego i prawnego między stronami odnoszą się do
postanowień siwz to jest:
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę
budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni
bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania
inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej).
Okoliczności faktyczne między stronami nie są sporne i sprowadzają się do tego, że
wykonawca wybrany jako podwykonawca wykonał roboty przygotowawcze do przebudowy
drogi czyli przygotował podbudowę drogi ale nie położył na niej nawierzchni
bitumicznej/asfaltu.
W zakresie tego zasadniczego sporu Izba podziela
w całej rozciągłości argumentację
faktyczn
ą i prawną przedstawioną w odwołaniu jak i zaprezentowaną powyżej w uzasadnieniu.
Reasumując zarówno literalne brzmienie warunku ustanowionego przez zamawiającego jak i
celowość/funkcjonalność ustalania warunku udziału ma zagwarantować wykonanie
zamówienia. Gwarancje wykonania zamówienia zapewnia wykonawca, który zbudował,
przebudował drogę o nawierzchni bitumicznej w całości to jest wykonał prace rozbiórkowe,
prace
podbudowy drogi i ułożył nawierzchnię bitumiczną czyli asfalt. Nie spełnia postawionego
warunku wykonawca, który nie wykonał przebudowy drogi o nawierzchni bitumicznej czyli
Sygn. akt KIO 921/20
robót budowlanych obejmujących swym zakresem również wykonanie nawierzchni
bitumicznej.
Skoro zamawiający stawia warunek udziału w doświadczeniu zawodowym wykonawcy to
również w razie wątpliwości należy oceniać spełnienie warunku z uwzględnieniem opisu
przedmiotu zamówienia a tym samym z takimi robotami jak:
Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ:
Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471
m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie:
•
podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm,
•
podbudowa z kruszywa łamanego 0-63mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa
dolna),
•
georuszt dwukierunkowy,
•
podbudowa z kruszywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa
górna) - grubości 8 cm,
•
warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm,
•
warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm,
•
zakup, dosta
wa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości
9 szt.
Reasumując nie do przyjęcia w ocenie Izby jest sytuacja w której wykonawca ma udowodnić
zdolność zawodową do realizacji zadania nie mając kwalifikacji/doświadczenia w układaniu
nawierzchni bitumicznej/asfaltu. Taki wykonawca nie jest w stanie samodzielnie wykonać
zamówienia. Bezspornie ustalono, że wykonawca wybrany w formularzu ofertowym
oświadczył o samodzielnym wykonaniu zamówienia. W ocenie Izby jest to istotny element
oferty
co do sposobu wykonania zamówienia i próba zmiany tego oświadczenia po złożeniu
oferty jest niedopuszczalna i to w
zakresie całości przesłanek opisanych w art.87 Pzp
umożliwiającym wyjaśnienie wątpliwości złożonej oferty czy też poprawienia opisanych tam
omyłek. Próba wykonawcy wybranego, po wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnień w
zakresie posiadania doświadczenia w układaniu asfaltu, złożenia zobowiązania podmiotu
udostepniającego cudzy zasób, jest nie do zaakceptowania. Zresztą z takim stanowiskiem
o
dwołującego, zamawiający w trakcie procesu zgodził się. To jest po złożeniu ofert, gdy
oświadczył się w ofercie wykonawca o samodzielnym wykonaniu przedmiotu zamówienia, nie
jest
dopuszczalna zmiana treści oferty, co do sposobu wykonania zamówienia. Izba podziela
Sygn. akt KIO 921/20
w tym zakresie stanowiska stron, co do tego, że dyspozycja suwerenna wykonawcy jak będzie
wykonywać zamówienie to jest czy samodzielnie, czy z udziałem innych podmiotów
(
podwykonawcy, podmiotu dającego zasoby) jest treścią oferty, o której decyduje wykonawca
i nie ma prawa w tym zakresie do zmian po złożeniu oferty.
W związku z powyższym, że zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego zbliżonego
do przedmiotu zamówienia to wykonawca, który nie układał asfaltu na budowanej,
przebudowywanej czy rozbudowywanej drodze
z nawierzchnią bitumiczną/ asfaltową podlega
wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 Pzp, skoro na etapie składania oferty
zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia.
Izba w zaistniałej sytuacji nie znalazła podstaw do skorzystania z art.26 ust.3 Pzp jako nie
znajdującej dyspozycji co do przesłanek wezwania opisanych w tym artykule, chociażby z tego
powodu, że wykonawca na wezwanie do wyjaśnień co do kładzenia asfaltu, przywołał
doświadczenie podmiotu zewnętrznego.
Pozostają nieistotne dla rozstrzygnięcia sporu kwestie odnoszące się co do sposobu
przedstawienia tzw. referencji. W tym zakresie Izba podziela argumentacj
ę zamawiającego
przedstawion
ą powyżej to jest w odpowiedzi na odwołanie. Zaistniały spór Izba kwituje
stwierdzeniem, że protokół odbioru robót nawet z zaznaczeniem usterek do usunięcia jest
potwierdzeniem
należytego wykonania.
Nieistotny jest te
ż w sporze zarzut barku potwierdzenia za zgodność dokumentu przez sam
podmiot udos
tepniający. Zamawiający złożył na rozprawie oryginalny dokument
zobowiązania. Niemniej nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro sam
zamawiający także uznał za niedopuszczalną zmianę sposobu wykonania po złożeniu oferty
(nie samodzielnie tylko z podmiotem
dającym zasób doświadczenia zawodowego).
W tym stanie rzeczy orzeczono na podstawie art.192 ust.2 jak w sentencji wyroku,
stwierdzając
naruszenie art.24 ust.1 pkt 12 jako mający wpływ na wynik postepowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
Sygn. akt KIO 921/20
odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w procesie, stąd zasądzono
3600.00, na rzecz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………..…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
