rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 946/20
KIO 946/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę SOR
Libchavy spol. S.r.o. z siedzibą w Libchavy,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Polkowice,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Busnex
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zhenghou Yutong Bus Co. z siedzibą
w Zhengzhou
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę SOR
Libchavy spol. S.r.o. z siedzibą w Libchavy,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Polkowice,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Busnex
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zhenghou Yutong Bus Co. z siedzibą
w Zhengzhou
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących złożonych przez
Przystępującego dokumentów mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutów naruszenia art.
8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i nakazuje Zam
awiającemu:
1.1.
wezwanie Przystępującego – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do
złożenia oświadczeń, o których mowa w § 7 ust. 3 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w
zakresie braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21
ustawy Pzp;
1.2.
ujawnienie złożonych przez Przystępującego dokumentów w postaci opisu
oferowanego pojazdu oraz rysunków technicznych;
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOR Libchavy spol. S.r.o. w części 1/3,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Busnex Poland Sp.
z o.o., Zhenghou Yutong Bus Co. w
części 1/3 oraz Gminę Polkowice w części 1/3:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy);
3.3.
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 20
04 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Sygn. akt KIO 946/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Polkowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup autobusów o napędzie
elektrycznym dla połączeń miejskich i podmiejskich w gminie Polkowice. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 023-050579.
W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca SOR Libchavy spol. S.r.o. wniósł odwołanie wobec
czynności wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Busnex Poland Sp. z o.o., Zhenghou Yutong Bus Co., Ltd
i
zaniechania wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania, jak również zaniechania
odtajnienia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w postępowaniu. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 13, 14, 16 i 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Busnex, mimo że Busnex nie wykazał braku podstaw
wykluczenia z postępowania oraz wprowadził Zamawiającego w błąd co do
prawidłowości dokumentów, które miały wykazywać spełnienie przesłanek udziału
w
postępowaniu wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 ustawy Pzp,
2)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 21, 17 i 17 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Busnex, mimo że Busnex nie wykazał braku podstaw
wykluczenia z
postępowania oraz wprowadził Zamawiającego w błąd co do
prawidłowości dokumentów, które miały wykazywać spełnienie przesłanek udziału
w
postępowaniu wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 21 ustawy Pzp,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 u
stawy Pzp. oraz § 7 ust. 1 pkt. 1 i § 5 pkt. 1rozporządzenia
w sprawie dokumentów, poprzez zaniechanie wykluczenia Busnex, mimo że Busnex
nie przedłożył dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia
z
postępowania i w tym zakresie wprowadził Zamawiającego w błąd,
4)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
oraz art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Busnex, mimo
że wraz z ofertą Busnex złożył oświadczenie, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, podczas gdy nie posiada on własnej Stacji Serwisowej i w tym
Sygn. akt KIO 946/20
zakresie będzie polegał na podwykonawcy lub udostępnieniu zasobów przez podmiot
trzeci, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, że Busnex spełnia
warunki udziału w postępowaniu, jak również zatajeniem przed Zamawiającym, że
Busnex nie będzie samodzielnie wykonywał całego zakresu zamówienia.
5)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Busnex z uwagi na brak wykazania posiadania Stacji Serwisowej;
6)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Busnex do wyjaśnień w zakresie wydruków przedstawionych przez Busnex jako
zaświadczenia o niekaralności oraz do uzupełnienie dokumentów poprzez
przedłożenie zaświadczeń o niekaralności członków organu zarządzającego oraz
nadzorczego Yutong, jak również samej firmy Yutong;
7)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Busnex do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi
na budzące wątpliwości potwierdzenie samodzielnego wykonywania całości
zamówienia, podczas gdy Busnex nie dysponuje własną Stacją Serwisową;
8)
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnie
nia złożonych przez Busnex
dokumentów: opisu oferowanego pojazdu z określeniem: marki, typu pojazdu, roku
produkcji i pozostałych oczekiwań Zamawiającego wymienionych w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia (sporządzonym według Załącznika nr 1 do SIWZ) oraz
rysunków technicznych oferowanego pojazdu z rozkładem siedzeń w pojeździe;
9)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy (tj. Busnex)
wybranemu przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 13, 14, 16, 17 i 21 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Busnex składając w dniu 30 marca 2020 r. dokumenty na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia Busnex, złożył oświadczenie, że „w Chinach
Informacje o sprawac
h karnych zamieszczone są rejestrze dostępnym na stronie
http://wenshu.court.gov.cn.
Przedstawione informacje dotyczą Zhengzhou Yutong Bus Cov
oraz T. Y.
jedynego członka zarządu.”
Zdaniem Odwołującego ww. strona internetowa nie przekazuje informacji z rejestru
karnego w rozumieniu § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż nie
stanowi takiego rejestru, jak również nie przekazuje informacji o wszystkich wyrokach
skazujących, gdyż nie ujawnia danych wyroków karnych, w których oskarżonego skazano na
karę niższą niż 3 lata więzienia. Powyższy portal nie ujawnia również danych o skazaniu
Sygn. akt KIO 946/20
w
przypadku, gdy taką decyzję podejmie sąd. Na dowód powyższego Odwołujący załączył
ustawę 2013 nr 26 z dnia 21.11.2013 r. z tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący podniósł również, że raport ze strony http://www.gsxt.gov.cn/index.html
pokazuje, że pan T. Y. nie jest jedynym członkiem zarządu, a organy zarządzające oraz
nadzorcze Yutong są następujące: Prezes Zarządu (organ zarządzający) w liczbie 1, Rada
Dyrektorów (organ zarządzający) w liczbie 8 oraz Rada Nadzoru (organ nadzorczy) w liczbie
5. Busnex dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów przedstawił ww. informacje oraz przedstawił wydruki z ww. strony China
Judgments Online w języku chińskim poświadczone przez notariusza za zgodność
z
oryginałem w języku angielskim, przy czym na język polski przetłumaczono jedynie
poświadczenie przez notariusza za zgodność z oryginałem wydruku w języku chińskim.
Zdaniem Odwołującego powyższe wydruki nie stanowią zaświadczenia osób wchodzących
w
skład organu zarządzającego oraz organu nadzorczego w rozumieniu chińskiego prawa.
Ponadto Odwołujący podniósł, że z samej treści ww. wydruków wynika, że po
wpisaniu imienia i nazwiska danej osoby wchodzącej w skład organu Yutong wraz z nazwą
firmy Yutong, pojawiała się zaledwie informacja „Tymczasowo Brak Danych”, co jedynie
potwierdz
a niedostępność systemu China Judgments Online, a nie stanowi zaświadczenia
o
niekaralności ww. osób.
Zdaniem Odwołującego, wbrew oświadczeniu Busnex, zaświadczenia o niekaralności
osób fizycznych są wydawane przez policję na wniosek danej osoby. Na dowód powyższego
Odwołujący załączył przepisy dotyczące wydawania zaświadczeń o niekaralności
w
Prowincji Guangdong wraz z tłumaczeniem na j. polski. Odwołujący stwierdził, że przepisy
te jednoznacznie potwierdzają, że w Chinach istnieje oficjalny rejestr osób skazanych,
jednakże zaświadczenia są wydawane przez uprawnione organy bezpieczeństwa
publicznego, w tym policję. Nie sposób uznać, by Busnex nie wiedział, że wydruki ze strony
internetowej China Judgments Online nie stanowią zaświadczeń o niekaralności. Wręcz
przeciwnie, Busnex Poland oraz Yutong jako podmioty profesjonalne w sposób zamierzony
wprowadziły Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają
wykluczeniu i pomimo takiej obiektywnej możliwości poprzez zamierzone działanie nie
p
rzedstawiły wymaganych dokumentów, tj. zgodnych z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
w
sprawie dokumentów.
Odwołujący podkreślił, że Busnex na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
dotyczących Członków Rady Dyrektorów oraz Rady Nadzoru, przedstawił wydruki ze strony
internetowej, potwierdzające jedynie „tymczasowy brak danych" przetłumaczone na język
angielski przez chińskiego notariusza. Pomimo powyższego oraz pomimo że Busnex
Sygn. akt KIO 946/20
kilkukrotnie wprowadził Zamawiającego w błąd co do wykazania braku podstaw wykluczenia,
Zamawiający zaniechał wykluczenia Busnex.
Zarzut naruszenia naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia w z w. z art. § 5 pkt 1 rozporządzenia
Odwołujący podniósł, że przedstawione przez Busnex wydruki nie spełniają, żadnych
wymogów wynikających z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Co więcej,
wydruki te nie stanowią żadnego oświadczenia lub poświadczenia przez notariusza, że
osoby wchodzące w skład organu zarządzającego oraz nadzoru Yutong nie były skazane za
czyny określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W tym samym zakresie Busnex nie
wykazał spełnienia warunków wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 21 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że Busnex wraz z ofertą Busnex złożył oświadczenie, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy nie posiada on
aut
oryzowanej Stacji Serwisowej i w tym zakresie będzie polegał na podwykonawcy lub
udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci, co skutkowało wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd, że Busnex spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również
zatajeniem przed Za
mawiającym, że Busnex nie będzie samodzielnie wykonywał całego
zakresu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Busnex w JEDZ potwierdził w sposób wyraźny, że przedmiot
zamówienia zostanie wykonany w całości samodzielnie. Na wezwania Zamawiającego,
Busnex złożył „Wykaz sprzętu i narzędzi – Wykaz autoryzowanych stacji obsługi", w którym
wskazał jedną pozycję, tj. „Stacja Busnex Poland Sp. z o.o., ul. Bruszewska 20, 03-046
Warszawa". Odwołujący stwierdził, że pod ww. adresem nie znajduje się Stacja Busnex
Poland S
p. z o.o., a Centrum Sprzedaży Maszyn Budowlanych prowadzony przez firmę Full
Maszyny Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KRS: 0000060232). Na dowód tego
Odwołujący powołał dokumentację zdjęciową oraz zeznania świadka J. W. . Odwołujący
stwierdził, że Stacja Busnex Poland Sp. z o.o. nie istnieje.
W ocenie Odwołującego, o powyższym fakcie przesądza również treść pisma Busnex
z dnia 30 marca 2020 roku, w załączeniu do którego Busnex przekazał, „Zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
potwierdzające, że BUSNEX POLAND Sp. z o.o. nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek”
wraz z wyjaśnieniem, że „treść powyższego dokumentu wskazuje na okoliczność, że skoro
BUSNEX POIAND Sp. z o.o. nie figuruj
e (nie zatrudnia pracowników), to oznacza, że
podmiot ten nie może zalegać z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne
Sygn. akt KIO 946/20
i
społeczne, tym samym, że podmiot nie mógł uzyskać przewidzianych prawem zwolnień,
odroczeń lub rozłożenia na raty zaległych płatności łub wstrzymania w całości wykonania
decyzji właściwego organu – gdyż nie jest płatnikiem takich składek". Zaświadczenie z ZUS
wraz z
oświadczeniem Busnex potwierdza, że Busnex nie zatrudnia na terytorium Polski
jakichkolwiek pracowników, a tym samym obiektywnie brak jest jakiejkolwiek faktycznej
możliwości, by zgodnie Busnex rzeczywiście prowadził Stację Serwisową przy ul.
Bruszewskiej 20 w Warszawie, skoro faktycznie w tym miejscu prowadzi działalność zupełnie
inny podmiot niż Busnex Poland, a dodatkowo Busnex nie jest płatnikiem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, tj. nie posiada żadnych pracowników zatrudnionych
w
oparciu o umowę o pracę albo umowę cywilnoprawną. Zdaniem Odwołującego oczywistym
jest, że nie jest możliwe prowadzenie Stacji Serwisowej bez pracowników. Za spełnienie
warunku udziału w postępowaniu nie można również uznać samego wskazania przez
Busnex adresu autoryzowanej stacji obsługi, pod którym w rzeczywistości nie jest
prowadzona żadna działalność Busnex Poland. Tym samym, Busnex nie tylko nie wykazał
spełnienia warunków udziału w Przetargu, ale również wprowadził w błąd Zamawiającego co
do spełnienia warunku wynikającego z pkt. III.l.B.B.b SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę, fakt, że dokumenty i oświadczenia
złożone przez Busnex nasuwają olbrzymie wątpliwości i wręcz prowadzą do wniosku, że
Busnex nie wykazał braku podstaw do wykluczenia ani nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, całkowicie niezrozumiałym jest zaniechanie ze strony
Zamawiającego wezwania Busnex w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp co najmniej w zakresie:
wydruków przedstawionych jako zaświadczenia o niekaralności osób wchodzących
w
skład organów firmy Yutong, jak również samej firmy Yutong, jako podmiotu
zbiorowego (art. 24 ust. 1 pkt 12, 13, 14 i 21 ustawy Pzp),
przedłożenia zaświadczeń o niekaralności członków organu zarządzającego oraz
nadzorczego Yutong lub innych dokumentów zgodnych z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
w celu wykazania br
aku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12, 13,
14 i 21 ustawy Pzp,
spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na budzące wątpliwości
potwierdzenie samodzielnego wykonywania całości zamówienia, podczas gdy Busnex
nie dysponuje w
łasną Stacją Serwisową ani nie zatrudnia jakichkolwiek pracowników.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Busnex z uwagi
na brak w
ykazania posiadania przez Busnex Stacji Serwisowej. Stwierdził, że pomimo
Sygn. akt KIO 946/20
złożenia „Wykazu sprzętu i narzędzi – Wykaz autoryzowanych stacji obsługi", w którym
Busnex wskazał jedną pozycję (Stacja Busnex Poland Sp. z o.o. w Warszawie), wykonawca
ten nie pos
iada autoryzowanej stacji obsługi. Poza tym wbrew wykazowi, również na stronie
Yutong brak jest informacji, by firma ta posiadała autoryzowany serwis na terenie Polski, na
dowód czego Odwołujący załączył Wykaz autoryzowanych serwisów obsługi Yutong na
terytorium Europy.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący zakwestionował zaniechanie odtajnienia dokumentów Busnex złożonych
na podstawie pkt. IV.4.3.a SIWZ, tj. opisu oferowanego pojazdu z określeniem: marki, typu
pojazdu, roku produkcji i
pozostałych oczekiwań Zamawiającego wymienionych
w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (sporządzonym według Załącznika nr 1 do
SIWZ) oraz rysunków technicznych oferowanego pojazdu z rozkładem siedzeń w pojeździe
(dodatkowe miejsce na drugi wózek lub rower) zastrzeżonych przez Busnex jako tajemnica
przedsiębiorstwa, podczas gdy te informacje zawierające opis pojazdu nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa skoro dostęp do nich posiadają użytkownicy pojazdu (np.
pasażerowie).
Odwołujący podniósł, że powyższe dokumenty nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż obejmują w przeważającej części cechy wizualne oferowanego
pojazdu, które Busnex już ujawnił składając ofertę.
Odwołujący wskazał, że uzasadniający zasadność zastrzeżenia informacji Busnex
podał: „Informacje utajnione przez Wykonawcę obejmują wiadomości przydatne do
konkurowania na rynku towarów odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Szczegółowe
wymiary oraz zastosowane rozwiązania techniczne w oferowanych autobusach takie jak
system ogr
zewania/ zastosowane zawieszenie, parametry systemu ładowania, czy też liczba
miejsc dostępnych z niskiej podłogi, są to informacje handlowe, nie ujawnione do
wiadomości publicznej i zaliczała się do informacji posiadających wartość gospodarczą.
Dotyczą one bowiem informacji o walorach technicznych, decydujących o przewadze
konkurencyjnej oferowanych produktów bądź usług.” Busnex wskazał, że do ww. informacji
podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności, gdyż informacje te, nie były nigdzie
przedstawiane, a d
ostęp do nich posiadają nieliczni pracownicy z kadry zarządzającej.
Zdaniem Odwołującego powyższe uzasadnienie jest nielogiczne i potwierdza
pozorność zastrzeżenia dokonanego przez Busnex. Odwołujący podniósł, że już na etapie
składania oferty Busnex ujawnił wyniki raportu technicznego drogowego zużycia paliwa (test
SORT 2) dla oferowanego typu autobusu. Poza tym w ofercie wskazał, że 100% miejsc jest
dostępnych z niskiej podłogi. Tym samym samodzielnie ujawnił informacje, które na kolejnym
Sygn. akt KIO 946/20
etap
ie postępowania zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Poza tym, skoro rysunki
techniczne Busnex są dostępne jedynie dla pracowników kadry zarządzającej, to
obiektywnie niemożliwym jest by pracownicy Yutong byli w stanie wyprodukować oferowany
przez Bu
snex pojazd, skoro rzekomo nie mają do niego dostępu do tak podstawowej
dokumentacji.
Zdaniem Odwołującego niezasadne jest zastrzeżenie ww. rysunków również z tej
przyczyny, że wygląd autobusu jest powszechnie znany, a każdy jego użytkownik będzie
miał możliwość zapoznania się z rozmieszczeniem miejsc i ich liczbą najpóźniej w momencie
skorzystania z pojazdu, skoro informacja o liczbie miejsc siedzących i stojących jest
wskazana w informacji na każdym pojeździe, a rozmieszczenie miejsc siedzących widoczne.
W ocenie Odwołującego zastrzeżenie ww. dokumentów miało na celu wyłącznie utrudnienie
weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu przez pozostałych wykonawców
i
miało charakter pozorny.
Zarzut naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący stwierdził, że
biorąc pod uwagę niezgodne z prawem czynności i zaniechania zakwestionowane
w
odwołaniu, wybór oferty Busnex jako najkorzystniejszej stanowił naruszenie art. 7 ust 1
oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Busnex jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wyk
luczenia Busnex z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą albo odrzucenia
oferty Busnex, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie poinformował, że uwzględnia
odwołanie w części dotyczącej niewykazania przez Przystępującego braku podstaw do
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 21 ustawy Pzp, tj.
w
zakresie określonym w punkcie I podpunkty od 1 do 5 wniesionego odwołania. Ponadto
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów: z pisma Zamawiającego z 6 maja 2020 r.
do Ministerstwa Spraw Zagranicznych RP w Warszawie oraz z informacji Ministerstwa Spraw
Zagranicznych RP w Warszawie z 26 maja 2020 r.,
na okoliczność ustalenia formy
dokumentów o niekaralności oraz organu uprawnionego do jego wydania zgodnie z prawem
obowiązującym na obszarze Chińskiej Republiki Ludowej. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
Busnex Poland Sp. z o.o., Zhenghou Yutong Bus Co., Ltd.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 946/20
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie podstaw do
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 21 ustawy Pzp, Izba
rozpoznała odwołanie w całości w związku z wniesieniem przez Przystępującego sprzeciwu
wobec tego uwzględnienia (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp).
Zarzuty dotyczące zaświadczeń o niekaralności
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W piśmie z 30 marca 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów
potwierdzaj
ących spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do
wykluczenia, w
odniesieniu do przesłanek niekaralności Przystępujący wskazał, że składa
informacje z rejestru karnego dla Zhengzhou Yutong Bus Co., Ltd. oraz dla
Prezesa Zarząd
tej spółki, poświadczone za zgodność z oryginałem przez Notariusza C. H., Biuro w Prowincji
Henan wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawca podał, że w Chinach informacje
o
sprawach karnych zamieszczone są rejestrze dostępnym jest na stronie
http://wenshu.
court.gov.cn. Przedstawione informacje dotyczące Zhengzhou Yutong Bus
Co., oraz T. Y.
jedynego członka zarządu.
Izba ustaliła, że wykonawca przedłożył dokumenty dotyczące spółki Zhengzhou
Yutong Bus Co., Ltd. oraz Prezesa Zarządu, sporządzone w języku chińskim wraz z ich
tłumaczeniem na język angielski oraz ze sporządzonym w języku angielskim notarialnym
poświadczeniem za zgodność z oryginałem, które to poświadczenie zostało przetłumaczone
na język polski. W poświadczeniu notarialnym stwierdza się, że duplikat załączony do
niniejszego dokumentu jest zgodny z
oryginałem i potwierdza, że „tymczasowo brak jest
danych o sprawach karnych (…) pobranych z Chińskiego Rejestru Karnego Online” (…).
Angielskie tłumaczenie dołączone do niniejszego dokumentu jest zgodne z chińskim
o
ryginałem.
Pismem z 15 kwietnia 2020 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień
w
zakresie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3. Zamawiający
wskazał, że wykonawca przedłożył informację z właściwego rejestru przedsiębiorców dla
Sygn. akt KIO 946/20
Zhengzhou Yutong Bus Co., Ltd. oraz informacje z rejestru karnego dla Zhengzhou Yutong
Bus Co., Ltd. oraz T. Y.
– Prezesa Zarządu. Jednocześnie Wykonawca w piśmie
przewodnim wskazał, że Pan Y. T. jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji
Zhengzhou Yutong Bus Co., Ltd. Powyższe wynika z załączonego Raportu z Krajowego
Publicznego Systemu Informacji Kredytowej dla Przedsiębiorstw, gdzie ujawnione są zasady
reprezentacji spółki. Zgodnie z Raportem jako jedyny reprezentant został wpisany Pan T. Y. .
Z
przedłożonych dokumentów nie wynika natomiast skład organu nadzorczego, wspólników
spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, komplementariuszy w spółce komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej, prokurentów. Informacje te są konieczne w celu stwierdzenia
zakresu wymaganych dokumentów w zakresie informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy oraz w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy.
Zamawiający wskazał, że w przypadku gdy z udzielonych wyjaśnień wynikać będzie
wskazanie składu organu nadzorczego, wspólników spółki w spółce jawnej lub partnerskiej,
komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, prokurentów
Zamawiający wymaga złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 12-22 oraz
w art. 24 ust. 5 pkt. 1-8 ustawy
Pzp. Zamawiający przepisy określające sposób wykazania
ww. okoliczności przez wykonawcę zagranicznego, w tym dotyczące sytuacji, w której
w
kraju siedziby lub miejsca zamieszkania nie wydaje się stosownych dokumentów.
Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z SIWZ nie wyraził zgody na składanie ofert,
oświadczeń i dokumentów w języku innym niż polski. W przypadku, gdy przedkładane
dokumenty lub oświadczenia sporządzone są w innym języku, należy przedłożyć je wraz
z
ich tłumaczeniem na język polski. Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia
tłumaczenia na język polski wskazanych przez Wykonawcę i pobranych przez
Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił: Spółka Zhengzhou
Yutong Bus Co., Ltd (dalej: „Spółka”) jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością
utworzoną i funkcjonującą zgodnie z wymaganiami prawa chińskiego. Prezes zarządu jest
osobą reprezentującą Spółkę. Powyższe zawarte jest w Artykule 8 Umowy Spółki oraz
ujawnione w Krajowym Publicznym Systemie Informacji Kredytowej dla Przedsiębiorstw.
Struktura organizacyjna przedstawia się następującą: 1. Prezes Zarządu; 2. Rada
Dyrektorów; 3. Rada Nadzoru.
W skład poszczególnych organów wchodzą następujące osoby:
a) T. Y.
– Prezes Zarządu;
Sygn. akt KIO 946/20
b) C. J.
– Członek Rady Dyrektorów;
c) Y. L.
– Członek Rady Dyrektorów;
d) Y. B.
– Członek Rady Dyrektorów;
e) Z. B.
– Członek Rady Dyrektorów;
f) D. H.
– Członek Rady Dyrektorów;
g) L. K.
– Członek Rady Dyrektorów;
h) Z. F.
– Członek Rady Dyrektorów;
i) L.C.
– Członek Rady Dyrektorów;
j) S. X.
– Członek Rady Nadzoru;
k) Z. Y.
– Członek Rady Nadzoru;
l) Z. Y.
– Członek Rady Nadzoru;
m) Z. T.
– Członek Rady Nadzoru;
n) W. X.
– Członek Rady Nadzoru.
Wykonawca wskazał, że w załączeniu przekazuje informacje z rejestru karnego dla
Członków Rady Nadzoru, poświadczone za zgodność z oryginałem przez Notariusza C. H.,
Biuro w Prowin
cji Henan wraz z tłumaczeniem na język polski.
Wykonawca wskazał również, że w spółce funkcjonuje Rada Dyrektorów do
kompetencji której należy m.in. podejmowanie decyzji w sprawach inwestycyjnych
o
wolumenie obrotów określonym w Umowie Spółki, podejmowanie decyzji w sprawach
obciążenia rzeczowego nieruchomości o skumulowanej kwocie transakcji określonej
w
Umowie Spółki, podejmowanie decyzji o nabywaniu i sprzedaży aktywów innych niż te,
które mają być zatwierdzone przez Walne Zgromadzenie, podejmowanie decyzji
o
powierzonych transakcjach zarządzania finansami w wysokości określonej w Umowie
Spółki, podejmowanie decyzji o transakcjach powiązanych na kwotę określoną w Umowie
Spółki, podejmowanie decyzji o utworzeniu oddziału lub filii, inne obowiązki i uprawnienia
autoryzowane przez Walne Zgromadzenie (art. 111 Umowy Spółki). Ponieważ w polskim
systemie prawnym nie funkcjonuje organ w postaci Rady Dyrektorów, z ostrożności mając na
uwadze ww.
kompetencje Wykonawca przedkłada informację z rejestru karnego dla
Członków Rady Dyrektorów, poświadczone za zgodność z oryginałem przez Notariusza C.
H.
, Biuro w Prowincji Henan wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba ustaliła, że wykonawca przedłożył dokumenty dotyczące członków Rady
Nadzoru oraz Rady Dyrekto
rów, sporządzone w języku chińskim wraz z ich tłumaczeniem
Sygn. akt KIO 946/20
na język angielski oraz ze sporządzonym w języku angielskim notarialnym poświadczeniem
za zgodność z oryginałem, które to poświadczenie zostało przetłumaczone na język polski.
W poświadczeniu notarialnym stwierdza się, że duplikat załączony do niniejszego
dokumentu jest zgodny z
oryginałem i potwierdza, że „tymczasowo brak jest danych
o
sprawach karnych (…) pobranych z Chińskiego Rejestru Karnego Online” (…). Angielskie
tłumaczenie dołączone do niniejszego dokumentu jest zgodne z chińskim oryginałem.
Wykonawca przedstawił również tłumaczenia na język polski wydruków z „Chińskiego
rejestru sądowego online” dla wszystkich członków organów spółki (Prezes Zarządu,
członkowie Rady Nadzoru oraz członkowie Rady Dyrektorów). Wynika z nich, że
w
wybranych kryteriach wyszukiwania wskazano „sprawy karne”, w kryteriach wyszukiwania
– imię i nazwisko oraz nazwę spółki. Wydruki opatrzone są adnotacją „tymczasowo brak
danych”.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
pkt 12: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
Pkt 13: wyko
nawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za
przestępstwo:
a) o którym mowa w art. 165a, art. 181–188, art. 189a, art. 218–221, art. 228–230a, art.
250a, art. 258 lub art. 270
–309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U.
poz
. 553, z późn. zm.5) ) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r.
o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176),
b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6
czerwca 1997 r.
– Kodeks karny,
c) skarbowe,
d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769);
pkt 14: wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub
nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza
w
spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;
pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
Sygn. akt KIO 946/20
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
pkt 21: wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz
ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o o
dpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U.
z 2015 r. poz. 1212, 1844 i 1855 oraz z 2016 r. poz. 437 i 544);
Stosownie do § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie ok
reślonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy
oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż
6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Ww. rozporządzenie w § 7 ust. 1 pkt 1 stanowi, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów,
o
których mowa w § 5 pkt 1 – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku
braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy
lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zami
eszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.
Zgodnie z
§ 7 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania lu
b miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie
wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem
zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób
uprawnionych do jego reprezentacji, lub
oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć,
złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby.
Sygn. akt KIO 946/20
Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wydruki z Chińskiego Rejestru
Sądowego online nie mogą być uznane za wykazujące brak podstaw do wykluczenia,
o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp (wskazany przez Odwołującego
przepis art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy nie znajduje do Przystępującego zastosowania, jako
dotyczący wykonawców będących osobami fizycznymi).
W ocenie Izby ww. wydruki nie mogą być uznane za dokumenty, o których mowa w §
7 ust. 1 pkt
1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Materiał dowodowy zgromadzony
w sprawie nie pozwala stwie
rdzić, że pobrane przez wykonawcę wydruki z rejestru stanowią
urzędowy dokument potwierdzający niekaralność.
Na powyższe wskazuje uzyskana przez Zamawiającego informacja z Ambasady RP
w Pekinie, w której jednoznacznie stwierdzono, że informacja z Chińskiego Rejestru
Sądowego online nie stanowi źródła pozyskania certyfikatu o niekaralności dla osób
fizycznych oraz dla podmiotów zbiorowych. Strona internetowa http://wenshu.court.aov.cn
funkcjonuje w Chińskiej Republice Ludowej jako powszechnie dostępna, aktualizowana na
bieżąco baza danych przeprowadzonych procesów sądowych i wydanych wyroków, także
będących efektem postępowań w sprawach karnych oraz skarbowych wobec osób
fizycznych i firm. W obrocie wewnętrznym od 2018 r. służy jako narzędzie do weryfikacji
informacji sądowych o spółkach. Jej istotną wadą jest jednak fakt, że jest dopiero
uzupełniana o orzeczenia sądowe z poprzednich lat. W efekcie najstarsze informacje
sądowe o spółce Zhengzhou Yutong Bus Co. Ltd. datowane są na 2011 r. Ponadto
ewentualne wy
druki z bazy nie są generowane systemowo lub przez jakikolwiek urząd,
a
wyłącznie przez użytkownika bazy. Tym samym dysponuje on szerokimi możliwościami
w
zakresie dostosowywania parametrów wyszukiwania, w tym możliwość wyboru charakteru
spraw (karna, cywi
lna, na podstawie prawa pracy, administracyjna), miejsca lokalizacji sądu,
stów kluczowych. Pozwala to na skuteczne manipulowanie wynikami wyszukiwania, w taki
sposób, by baza danych nie pokazała żadnego rekordu.
Sygn. akt KIO 946/20
Co więcej, tezę o braku waloru urzędowego potwierdzenia niekaralności potwierdza
przedstawiona przez samego Przystępującego korespondencja z Ministerstwem Spraw
Zagranicznych, które przekazało następujące stanowisko Ambasady RP w Pekinie:
jakiekolwiek wydruki ze strony http://wenshu.court.gov.cn/ n
ie stanowią w żaden sposób
potwierdzenia o niekaralności bowiem baza danych wyroków sądowych jest bazą otwartą
i
jej wynikami można dowolnie manipulować poprzez odpowiednie filtrowanie wyszukiwania
(wybór dat, sądów, rodzajów spraw).
Przeciwnego wniosku ni
e sposób wyprowadzić z innych przedłożonych przez
Przystępującego dowodów.
Po pierwsze, ze złożonego na rozprawie zaświadczenia Sądu Ludowego wynika, że
zgodnie
z przepisami Najwyższego Sądu Ludowego dotyczącymi publikacji dokumentów
wyroków w Internecie przez Sąd Ludowy, China Judgment Online jest ujednoliconą
platformą do publikacji dokumentów sądowych przez sądy w całym kraju, a wyniki zapytania
są prawnie wiążące. Odnosząc się do tego zaświadczenia stwierdzić należy, że
funkcjonowanie platformy do publ
ikacji dokumentów sądowych nie może być utożsamiane
z
urzędowym rejestrem służącym potwierdzaniu niekaralności. Z kolei kwestia prawnie
wiążącego charakteru zapytania nie została w tym zaświadczeniu doprecyzowana,
w
szczególności nie wskazano przepisu prawa, który nadawałby wydrukowi z tej platformy
charakter dokumentu urzędowego. Dodatkowo zaświadczenie to w żadnej mierze nie
eliminuje wątpliwości co do sposobu generowania wydruków, zauważyć bowiem należy, że
są one pobierane przez samego zainteresowanego i na skutek wybranych przez niego opcji
filtrowania wyników.
Podobnie należy ocenić złożoną przez Przystępującego opinię sporządzoną przez
chińską kancelarię prawną, w której stwierdza się, że jako taki, portal stanowi wiarygodne
i
oficjalne źródło informacji o historii sądowniczej osób fizycznych i przedsiębiorstw. Nie
oznacza to bowiem, że wygenerowana z niego informacja ma walor urzędowego
zaświadczenia o niekaralności. W opinii nie przedstawiono przepisów prawa, z których taki
walor by wynikał.
W ocenie Izby, aby pobrany samodzielnie
wydruk z rejestru sądowego mógł być
uznany w postępowaniu przetargowym za potwierdzający niekaralność osoby fizycznej czy
podmiotu zbiorowego, przepisy prawa powinny wprost przypisywać status dokumentu
urzędowego (analogicznie jak to ma np. miejsce w przypadku wydruków pobieranych
z
polskiego Krajowego Rejestru Sądowego – art. 4 ust. 4aa ustawy o Krajowym Rejestrze
Sądowym). Okoliczność taka nie została wykazana ani przedłożonymi na rozprawie
chińskimi aktami prawnymi, ani pozostałymi dowodami. Ze złożonych aktów prawnych
Sygn. akt KIO 946/20
wynika, że sądy chińskie mają obowiązek publikować wyroki w rejestrze sądowym, z punktu
widzenia przedmiotowej sprawy istotna jest jednak nie tylko zawartość bazy, ale i to, czy
rezultat wyszukiwania w niej
stanowi zobiektywizowany wynik, w dodatku mający status
zrównany z urzędowym zaświadczeniem.
O tym, że wydruki z Chińskiego Rejestru Sądowego nie mogą być uznane za
potwierdzające niekaralność, świadczy szereg dowodów, w tym złożonych przez samego
Przyst
ępującego, z których wynika, że w Chińskiej Republice Ludowej nie istnieje
zunifikowany system wydawania zaświadczeń o niekaralności. W pozyskanej przez
Przystępującego informacji z Ambasady RP w Pekinie stwierdza się, że w ChRL nie ma
jednej ustawy defini
ującej mechanizmy wydawania certyfikatów o niekaralności. Każda
prowincja reguluje tę kwestię we własnym zakresie na podstawie krajowych, odrębnych
przepisów. Taka sama teza wynika z opinii prawnej sporządzonej przez chińską kancelarię
prawną, która jednoznacznie poinformowała: Nie istnieje żaden scentralizowany ani jednolity
system certyfikacji karnej zarówno dla osób fizycznych, jak i przedsiębiorstw na obszarze
ChRL. Zazwyczaj zaświadczenia z rejestrów niekaralności dla osób fizycznych są wydawane
przez
lokalne służby bezpieczeństwa (lokalna policja). (…) W praktyce różne prowincje
wdrażają je w różny sposób, tzn. ogłaszają różne wzory zaświadczeń i zakres ich
wydawania, a czasami nie wydają takich zaświadczeń. Przepisy te, są jednakże jedynie
opiniami dl
a władz poszczególnych prowincji w sprawie wydawania zaświadczeń
o
niekaralności osobom fizycznym przez lokalne służby bezpieczeństwa (lokalna policja).
Skoro
– jak wynika z powyższych dowodów – w Chińskiej Republice Ludowej nie funkcjonuje
jednolity syste
m certyfikacji karnej, to systemem takim nie jest również Chiński Rejestr
Sądowy online. Okoliczność, że ww. rejestr jest przewidziany przepisami prawa
i
funkcjonuje, nie oznacza, że jego celem jest urzędowa certyfikacja w zakresie
niekaralności.
Zauważyć należy, że wbrew twierdzeniom Przystępującego, wskazane wyżej dowody
potwierdzają, że w Chinach nie istnieje żaden zunifikowany system potwierdzania
niekaralności, a nie tylko że system taki nie funkcjonuje w formie wydawania zaświadczeń,
a
działa w formie informacji pobieranych online przez zainteresowane osoby.
Odnosząc się do kwestii potwierdzenia niekaralności podmiotu zbiorowego, Izba
stwierdziła, że nie wykazano, aby niekaralność tę potwierdzał przedstawiony przez
Przystępującego wydruk z Krajowego Publicznego Systemu Informacji Kredytowej dla
Przedsiębiorstw. O ile w rubryce Nałożone kary administracyjne znajduje się informacja nie
figuruje
, to nie zostało wykazane, że przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 21 ustawy Pzp
w chińskim systemie prawnym mieszczą się pojęciu kar
administracyjnych.
Sygn. akt KIO 946/20
Podsumowując, Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wydruki z rejestru
sądowego nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 14 i 21 ustawy Pzp.
Jednocześnie wykluczenie Przystępującego z postępowania z tego
powodu byłoby obecnie przedwczesne, musi być bowiem poprzedzone procedurą z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że zastosowanie tej procedury byłoby
naruszeniem
zasady jej jednokrotności, zauważenia wymaga bowiem, że Zamawiający nie
wzywał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów z uwagi na to, że przedstawione
wydruki były nieprawidłowe. Powodem wezwania z 15 kwietnia 2020 r. było
nieprzedstawienie do
kumentów potwierdzających niekaralność w odniesieniu do wszystkich
członków organów spółki, Zamawiający nie kwestionował przy tym samej formy dokumentów
złożonych uprzednio dla Prezesa Zarządu oraz dla samej spółki. Wielokrotnie potwierdzana
w orzecznictwi
e Izby zasada jednokrotności wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oznacza,
że nie można kilka razy wzywać wykonawcy do usunięcia tego samego braku w złożonych
dokumentach oraz że o ile pierwsze z wezwań precyzyjnie wskazywało wadliwości czy braki
dokumentów, to ponowne wezwanie w tym samym zakresie jest niedopuszczalne.
W
rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła.
Wobec powyższego należało rozstrzygnąć, czy Zamawiający powinien wezwać
Przystępującego do złożenia dokumentu w postaci informacji z odpowiedniego rejestru lub
innego równoważnego dokumentu, czy też – w związku z niewydawaniem takich
dokumentów – do przedstawienia oświadczenia złożonego w sposób określony w § 7 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Izba uznała za wykazane, że prowincji Henan, w której znajduje się siedziba członka
Konsorcjum, nie funkcjonuje rejestr lub inny system wydawania zaświadczeń o niekaralności.
Załączone do odwołania przepisy dotyczące zaświadczeń w tym zakresie dotyczą innej
prowincji, nie mogą więc być uznane za dowód, że Przystępujący może takie zaświadczenie
uzyskać. Z kolei przedłożona przez Przystępującego informacja opublikowana przez
Departament Bezpieczeństwa Publicznego prowincji Henan potwierdza, że zgodnie
z
obowiązującymi w tej prowincji przepisami organy bezpieczeństwa publicznego nie wydają
zaświadczeń o niekaralności.
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego – na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do złożenia oświadczeń, o których mowa w § 7 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, w zakresie braku podstaw do wykluczenia
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 946/20
Izba nie dopatrzyła się natomiast podstaw do wykluczenia Przystępującego
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek, o których mowa w tych przepisach,
a
dotyczących zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zauważenia wymaga, że kwestia certyfikacji niekaralności w świetle prawa
chińskiego nie jest oczywista i wymaga interpretacji przepisów prawa obcego w porównaniu
z regulacjami polskimi, a także analizy ich praktycznego funkcjonowania. Ewentualne
rozbieżności w takiej interpretacji trudno uznać za w jakikolwiek sposób zawinione przez
wykonawcę, który prezentuje w postępowaniu określone stanowisko w tym zakresie
i
przedstawia Zamawiającemu informacje odpowiadające temu stanowisku. Nawet jeśli
ostatecznie okaże się ono błędne, nie uprawnia to do stwierdzenia, że zostało przyjęte w złej
wierze lub co najmniej spowodowane lekkomyślnością lub niedbalstwem.
W ocenie Izby złożone przez Odwołującego dowody w postaci zaświadczeń
o
niekaralności przedstawionych przez członka Konsorcjum Przystępującego w innym
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie dowodzą, że działał on ze
świadomością, że wydruki złożone w niniejszym postępowaniu są nieprawidłowe.
Okoliczność, że wykonawca w wyniku podjętych przez siebie nadzwyczajnych starań
pozyskał zaświadczenia, które nie funkcjonują standardowo w danym systemie prawnym, nie
dowodzi, że zaniechanie złożenia takich zaświadczeń w kolejnym postępowaniu wypełnia
przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące dysponowania autoryzowaną stacją obsługi
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej Zamawiający wymagał m.in. dysponowania co najmniej jedną, autoryzowaną
przez Wykonawcę, stacją serwisową, znajdującą się w odległości do 500 km od siedziby
Zamawiającego, zapewniającą obsługę całego oferowanego pojazdu (pkt III.1.B.C SIWZ).
Przystępujący wraz z ofertą złożył dokumenty JEDZ, w których oświadczył, że nie
zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Na
wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił Wykaz sprzętu i narzędzi – Wykaz
autoryzowanych stacji obsługi, w którym wpisał: Stacja Busnex Poland sp. z o.o., ul.
Bruszewska 20, 03-
046 Warszawa, odległość od siedziby Zamawiającego 420 km.
Sygn. akt KIO 946/20
Jednocześnie na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia Przystępujący
przedstawił przy piśmie z 30 marca 2020 r. zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, w którym stwierdza się, że na 24 lutego 2020 r. Busnex Poland Sp. z o.o. nie
figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS.
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, o
świadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W rozpoznawanej sprawie
Przystępujący złożył wymagany przez Zamawiającego
dokument potwierdzający spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu, tj. wykaz
autoryzowanych stacji obsługi, w którym zawarł oświadczenie o dysponowaniu stacją
zlokalizowaną w Warszawie przy Bruszewskiej 20.
W
pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, jakoby z treści warunku udziału w postępowaniu nie wynikało wymaganie
dysponowania
stacją serwisową już w terminie składania ofert. W ocenie Izby brzmienie
warunku jest jasne i nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca musiał na dzień składania
ofert wykazać, że taką stacją dysponuje. Świadczy o tym sformułowanie: Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże (…) dysponowanie co najmniej jedną, autoryzowaną przez
Wykonawcę, stacją serwisową (…). Gdyby intencją Zamawiającego było wymaganie
wy
kazanie jedynie tego, że wykonawca będzie dysponował taką stacją w dacie przystąpienia
do realizacji zamówienia, brzmienie postanowień SIWZ w tym zakresie byłoby inne.
Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby
Przyst
ępujący nie dysponował wymaganą stacją serwisową. Dokumentacja zdjęciowa
załączona do odwołania świadczy jedynie o tym, że pod wskazanym adresem działa inna
spółka, nie dowodzi jednak braku po stronie Przystępującego tytułu prawnego do
nieruchomości i urządzeń składających się na stację serwisową. Przystępujący zresztą taki
tytuł prawny potwierdził, przedstawiając umowę dzierżawy z 9 marca 2020 r. Z uwagi na
objęcie tej umowy tajemnicą przedsiębiorstwa Izba odstępuje od przedstawiania jej
szczegółów, stwierdza jednak, że stanowi ona dowód tego, że Przystępujący na dzień
składania ofert dysponował wymaganą stacją serwisową.
Sygn. akt KIO 946/20
O zasadności zarzutu nie może świadczyć podniesiona przez Odwołującego
argumentacja o niewykazaniu dysponowania pracownikami stacji serwi
sowej. Zauważenia
wymaga, że Odwołujący wykazał spełnianie warunku w zakresie i w sposób określony
w
SIWZ, a Zamawiający nie ustanowił żadnych wymagań dotyczących dysponowania
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, w tym pracownikami stacji. Kwestia
dy
sponowania takimi pracownikami pozostaje więc – na etapie oceny ofert – poza zakresem
badania.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
Izba ustaliła, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. Opis
oferowanego pojazdu
– Załącznik 1 do SIWZ, Rysunki techniczne 1-4.
Przystępujący złożył oświadczenie, że ww. dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U
. z 2018 r., poz. 419 ze zm.). Stanowią one
informacje techniczne, technologiczne posiadające wartość gospodarczą. Informacje
utajnione przez Wykonawcę obejmują wiadomości przydatne do konkurowania na rynku
towarów odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Szczegółowe wymiary oraz
zastosowane rozwiązania techniczne w oferowanych autobusach takie jak system
ogrzewania, zastosowane zawieszenie, parametry systemu ładowania, czy też liczba miejsc
dostępnych z niskiej podłogi, są to informacje handlowe, nie ujawnione do wiadomości
publicznej i zaliczają się do informacji posiadających wartość gospodarczą. Dotyczą one
bowiem informacji o walorach technicznych, decydujących o przewadze konkurencyjnej
oferowanych produktów bądź usług. Wykonawca oświadczył, że informacje te, nie były
nigdzie przedstawiane a dostęp do nich posiadają nieliczni pracownicy z kadry
zarządzającej. Osoby te są zobowiązane do zachowania poufności na mocy zawartych
umów pomiędzy nimi a Wykonawcą. Wykonawca ma prawo kontrolować liczbę i charakter
osób mających dostęp do tego typu informacji, a informacje te nie tracą charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do
zachowania poufności. Powyższe informacje nie są powszechnie dostępne, gdyż nie mogą
być uzyskane przez zainteresowanych, w szczególności konkurentów, w zwykłej
i dozwolonej drodze.
W ocenie Izby zarzut dotyczący nieujawnienia ww. dokumentów okazał się zasadny.
Mimo że Izba nie kwestionuje, że opis pojazdu oraz rysunki technicznie mogą potencjalnie
stanowić informacje podlegającego ochronie, to warunkiem takiej ochrony w postępowaniu
Sygn. akt KIO 946/20
o
udzielenie zamówienia publicznego jest wykazanie przez wykonawcę, we właściwym
terminie, istnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W
myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że
w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym z
ałożeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez k
onkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka
miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 946/20
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnic
y przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Z
przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale
i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie,
należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany
był
równocześnie ze złożeniem zastrzeżonych dokumentów wykazać łączne wystąpienie
następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Po pierwsze Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi
wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Lektura przedstawionych przez
niego uzasadnień zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one ogólnikowe,
gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego deklaracje.
Zauważyć należy, że ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
Sygn. akt KIO 946/20
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko
do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie
wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny
czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia opisu oferowanego
pojazdu oraz rysunków technicznych zawiera jedynie oświadczenie, że obejmują one
wiadomości przydatne do konkurowania na rynku. Wskazana przez Przystępującego
okoliczność, że zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o szczegółowych wymiarach
i
zastosowanych rozwiązaniach technicznych oraz parametrach, jest jedynie potwierdzeniem
technicznego charakteru tych informacji, Przystępujący nie wykazał jednak, w czym należy
upatrywać ich wartości gospodarczej, nie przedstawił w tym zakresie żadnego wywodu, który
by to uzasadniał, ograniczając się do ogólnikowych deklaracji.
Dalej zauważenia wymaga, że na podobnym poziomie ogólności zostały
przedstawione podjęte przez wykonawcę działania mające na celu zachowanie poufności
informacji. Przystępujący gołosłownie oświadczył, że informacje te nie były upubliczniane,
a
dostęp do nich mają nieliczni pracownicy zobowiązani do zachowania poufności. Nie tylko
nie przedstawiono dowodów w postaci chociażby przepisów wewnętrznych obowiązujących
w przedsiębiorstwie wykonawcy, umów o pracę, itp., ale nawet nie opisano procedur
i
mechanizmów mających zabezpieczać informacje przed ujawnieniem.
Szczególnego podkreślenia wymaga, że warunkiem uznania tej tajemnicy za
skutecznie zastrzeżoną jest wykazanie Zamawiającemu, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki określone przepisami prawa. Nie jest natomiast rolą ani Zamawiającego, ani Izby,
dociekanie we własnym zakresie, jaki jest faktyczny charakter i wartość gospodarcza
przedstawionych informacji. Skoro Przystępujący – jak wskazano powyżej – nie wywiązał się
z obowiązku takiego wykazania, przedstawione informacje nie mogły zostać objęte ochroną.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia opisu oferowanego pojazdu
oraz rysunków technicznych, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tych
dokumentów.
W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, że zgodnie z art. 192 ust. 9
ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
Sygn. akt KIO 946/20
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielen
ia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego
w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W
tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący (…) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na
wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany
w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego
stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna
orzec o koszta
ch postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden
przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego
sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy Ś5 ust. 2 jak i ust. 3
rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem
nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym
stanie rzeczy kosz
ty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (…). Takie
Sygn. akt KIO 946/20
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo
uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby dwie z trzech grup zarzutów
okazały się zasadne, przy czym za wynik co do jednej z tych grup (dotyczącej oświadczeń
o
niekaralności) odpowiada Przystępujący, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przez Zamawiającego, a co do drugiej (dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa) –
Zamawiający. Odwołujący natomiast odpowiada za oddalone zarzuty dotyczące warunku
dysp
onowania stacją serwisową. Kosztami postępowania obciążono zatem w 1/3 każdego
z
uczestników postępowania. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia, tymczasem odpowiadał za nie
jedynie do wysokości 6.200,00 zł (18.600 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego oraz od Przystępującego na rzecz Odwołującego po 6.200 zł, co
odpowiada kwocie, do jakiej
każdy z nich ponosi odpowiedzialność za wynik postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących złożonych przez
Przystępującego dokumentów mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutów naruszenia art.
8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i nakazuje Zam
awiającemu:
1.1.
wezwanie Przystępującego – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do
złożenia oświadczeń, o których mowa w § 7 ust. 3 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w
zakresie braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21
ustawy Pzp;
1.2.
ujawnienie złożonych przez Przystępującego dokumentów w postaci opisu
oferowanego pojazdu oraz rysunków technicznych;
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOR Libchavy spol. S.r.o. w części 1/3,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Busnex Poland Sp.
z o.o., Zhenghou Yutong Bus Co. w
części 1/3 oraz Gminę Polkowice w części 1/3:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy);
3.3.
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 20
04 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Sygn. akt KIO 946/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Polkowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup autobusów o napędzie
elektrycznym dla połączeń miejskich i podmiejskich w gminie Polkowice. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 023-050579.
W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca SOR Libchavy spol. S.r.o. wniósł odwołanie wobec
czynności wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Busnex Poland Sp. z o.o., Zhenghou Yutong Bus Co., Ltd
i
zaniechania wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania, jak również zaniechania
odtajnienia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w postępowaniu. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 13, 14, 16 i 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Busnex, mimo że Busnex nie wykazał braku podstaw
wykluczenia z postępowania oraz wprowadził Zamawiającego w błąd co do
prawidłowości dokumentów, które miały wykazywać spełnienie przesłanek udziału
w
postępowaniu wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 ustawy Pzp,
2)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 21, 17 i 17 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Busnex, mimo że Busnex nie wykazał braku podstaw
wykluczenia z
postępowania oraz wprowadził Zamawiającego w błąd co do
prawidłowości dokumentów, które miały wykazywać spełnienie przesłanek udziału
w
postępowaniu wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 21 ustawy Pzp,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 u
stawy Pzp. oraz § 7 ust. 1 pkt. 1 i § 5 pkt. 1rozporządzenia
w sprawie dokumentów, poprzez zaniechanie wykluczenia Busnex, mimo że Busnex
nie przedłożył dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia
z
postępowania i w tym zakresie wprowadził Zamawiającego w błąd,
4)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
oraz art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Busnex, mimo
że wraz z ofertą Busnex złożył oświadczenie, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, podczas gdy nie posiada on własnej Stacji Serwisowej i w tym
Sygn. akt KIO 946/20
zakresie będzie polegał na podwykonawcy lub udostępnieniu zasobów przez podmiot
trzeci, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, że Busnex spełnia
warunki udziału w postępowaniu, jak również zatajeniem przed Zamawiającym, że
Busnex nie będzie samodzielnie wykonywał całego zakresu zamówienia.
5)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Busnex z uwagi na brak wykazania posiadania Stacji Serwisowej;
6)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Busnex do wyjaśnień w zakresie wydruków przedstawionych przez Busnex jako
zaświadczenia o niekaralności oraz do uzupełnienie dokumentów poprzez
przedłożenie zaświadczeń o niekaralności członków organu zarządzającego oraz
nadzorczego Yutong, jak również samej firmy Yutong;
7)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Busnex do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi
na budzące wątpliwości potwierdzenie samodzielnego wykonywania całości
zamówienia, podczas gdy Busnex nie dysponuje własną Stacją Serwisową;
8)
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnie
nia złożonych przez Busnex
dokumentów: opisu oferowanego pojazdu z określeniem: marki, typu pojazdu, roku
produkcji i pozostałych oczekiwań Zamawiającego wymienionych w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia (sporządzonym według Załącznika nr 1 do SIWZ) oraz
rysunków technicznych oferowanego pojazdu z rozkładem siedzeń w pojeździe;
9)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy (tj. Busnex)
wybranemu przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 13, 14, 16, 17 i 21 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Busnex składając w dniu 30 marca 2020 r. dokumenty na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia Busnex, złożył oświadczenie, że „w Chinach
Informacje o sprawac
h karnych zamieszczone są rejestrze dostępnym na stronie
http://wenshu.court.gov.cn.
Przedstawione informacje dotyczą Zhengzhou Yutong Bus Cov
oraz T. Y.
jedynego członka zarządu.”
Zdaniem Odwołującego ww. strona internetowa nie przekazuje informacji z rejestru
karnego w rozumieniu § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż nie
stanowi takiego rejestru, jak również nie przekazuje informacji o wszystkich wyrokach
skazujących, gdyż nie ujawnia danych wyroków karnych, w których oskarżonego skazano na
karę niższą niż 3 lata więzienia. Powyższy portal nie ujawnia również danych o skazaniu
Sygn. akt KIO 946/20
w
przypadku, gdy taką decyzję podejmie sąd. Na dowód powyższego Odwołujący załączył
ustawę 2013 nr 26 z dnia 21.11.2013 r. z tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący podniósł również, że raport ze strony http://www.gsxt.gov.cn/index.html
pokazuje, że pan T. Y. nie jest jedynym członkiem zarządu, a organy zarządzające oraz
nadzorcze Yutong są następujące: Prezes Zarządu (organ zarządzający) w liczbie 1, Rada
Dyrektorów (organ zarządzający) w liczbie 8 oraz Rada Nadzoru (organ nadzorczy) w liczbie
5. Busnex dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów przedstawił ww. informacje oraz przedstawił wydruki z ww. strony China
Judgments Online w języku chińskim poświadczone przez notariusza za zgodność
z
oryginałem w języku angielskim, przy czym na język polski przetłumaczono jedynie
poświadczenie przez notariusza za zgodność z oryginałem wydruku w języku chińskim.
Zdaniem Odwołującego powyższe wydruki nie stanowią zaświadczenia osób wchodzących
w
skład organu zarządzającego oraz organu nadzorczego w rozumieniu chińskiego prawa.
Ponadto Odwołujący podniósł, że z samej treści ww. wydruków wynika, że po
wpisaniu imienia i nazwiska danej osoby wchodzącej w skład organu Yutong wraz z nazwą
firmy Yutong, pojawiała się zaledwie informacja „Tymczasowo Brak Danych”, co jedynie
potwierdz
a niedostępność systemu China Judgments Online, a nie stanowi zaświadczenia
o
niekaralności ww. osób.
Zdaniem Odwołującego, wbrew oświadczeniu Busnex, zaświadczenia o niekaralności
osób fizycznych są wydawane przez policję na wniosek danej osoby. Na dowód powyższego
Odwołujący załączył przepisy dotyczące wydawania zaświadczeń o niekaralności
w
Prowincji Guangdong wraz z tłumaczeniem na j. polski. Odwołujący stwierdził, że przepisy
te jednoznacznie potwierdzają, że w Chinach istnieje oficjalny rejestr osób skazanych,
jednakże zaświadczenia są wydawane przez uprawnione organy bezpieczeństwa
publicznego, w tym policję. Nie sposób uznać, by Busnex nie wiedział, że wydruki ze strony
internetowej China Judgments Online nie stanowią zaświadczeń o niekaralności. Wręcz
przeciwnie, Busnex Poland oraz Yutong jako podmioty profesjonalne w sposób zamierzony
wprowadziły Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają
wykluczeniu i pomimo takiej obiektywnej możliwości poprzez zamierzone działanie nie
p
rzedstawiły wymaganych dokumentów, tj. zgodnych z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
w
sprawie dokumentów.
Odwołujący podkreślił, że Busnex na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
dotyczących Członków Rady Dyrektorów oraz Rady Nadzoru, przedstawił wydruki ze strony
internetowej, potwierdzające jedynie „tymczasowy brak danych" przetłumaczone na język
angielski przez chińskiego notariusza. Pomimo powyższego oraz pomimo że Busnex
Sygn. akt KIO 946/20
kilkukrotnie wprowadził Zamawiającego w błąd co do wykazania braku podstaw wykluczenia,
Zamawiający zaniechał wykluczenia Busnex.
Zarzut naruszenia naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia w z w. z art. § 5 pkt 1 rozporządzenia
Odwołujący podniósł, że przedstawione przez Busnex wydruki nie spełniają, żadnych
wymogów wynikających z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Co więcej,
wydruki te nie stanowią żadnego oświadczenia lub poświadczenia przez notariusza, że
osoby wchodzące w skład organu zarządzającego oraz nadzoru Yutong nie były skazane za
czyny określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W tym samym zakresie Busnex nie
wykazał spełnienia warunków wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 21 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że Busnex wraz z ofertą Busnex złożył oświadczenie, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy nie posiada on
aut
oryzowanej Stacji Serwisowej i w tym zakresie będzie polegał na podwykonawcy lub
udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci, co skutkowało wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd, że Busnex spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również
zatajeniem przed Za
mawiającym, że Busnex nie będzie samodzielnie wykonywał całego
zakresu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Busnex w JEDZ potwierdził w sposób wyraźny, że przedmiot
zamówienia zostanie wykonany w całości samodzielnie. Na wezwania Zamawiającego,
Busnex złożył „Wykaz sprzętu i narzędzi – Wykaz autoryzowanych stacji obsługi", w którym
wskazał jedną pozycję, tj. „Stacja Busnex Poland Sp. z o.o., ul. Bruszewska 20, 03-046
Warszawa". Odwołujący stwierdził, że pod ww. adresem nie znajduje się Stacja Busnex
Poland S
p. z o.o., a Centrum Sprzedaży Maszyn Budowlanych prowadzony przez firmę Full
Maszyny Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KRS: 0000060232). Na dowód tego
Odwołujący powołał dokumentację zdjęciową oraz zeznania świadka J. W. . Odwołujący
stwierdził, że Stacja Busnex Poland Sp. z o.o. nie istnieje.
W ocenie Odwołującego, o powyższym fakcie przesądza również treść pisma Busnex
z dnia 30 marca 2020 roku, w załączeniu do którego Busnex przekazał, „Zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
potwierdzające, że BUSNEX POLAND Sp. z o.o. nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek”
wraz z wyjaśnieniem, że „treść powyższego dokumentu wskazuje na okoliczność, że skoro
BUSNEX POIAND Sp. z o.o. nie figuruj
e (nie zatrudnia pracowników), to oznacza, że
podmiot ten nie może zalegać z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne
Sygn. akt KIO 946/20
i
społeczne, tym samym, że podmiot nie mógł uzyskać przewidzianych prawem zwolnień,
odroczeń lub rozłożenia na raty zaległych płatności łub wstrzymania w całości wykonania
decyzji właściwego organu – gdyż nie jest płatnikiem takich składek". Zaświadczenie z ZUS
wraz z
oświadczeniem Busnex potwierdza, że Busnex nie zatrudnia na terytorium Polski
jakichkolwiek pracowników, a tym samym obiektywnie brak jest jakiejkolwiek faktycznej
możliwości, by zgodnie Busnex rzeczywiście prowadził Stację Serwisową przy ul.
Bruszewskiej 20 w Warszawie, skoro faktycznie w tym miejscu prowadzi działalność zupełnie
inny podmiot niż Busnex Poland, a dodatkowo Busnex nie jest płatnikiem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, tj. nie posiada żadnych pracowników zatrudnionych
w
oparciu o umowę o pracę albo umowę cywilnoprawną. Zdaniem Odwołującego oczywistym
jest, że nie jest możliwe prowadzenie Stacji Serwisowej bez pracowników. Za spełnienie
warunku udziału w postępowaniu nie można również uznać samego wskazania przez
Busnex adresu autoryzowanej stacji obsługi, pod którym w rzeczywistości nie jest
prowadzona żadna działalność Busnex Poland. Tym samym, Busnex nie tylko nie wykazał
spełnienia warunków udziału w Przetargu, ale również wprowadził w błąd Zamawiającego co
do spełnienia warunku wynikającego z pkt. III.l.B.B.b SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę, fakt, że dokumenty i oświadczenia
złożone przez Busnex nasuwają olbrzymie wątpliwości i wręcz prowadzą do wniosku, że
Busnex nie wykazał braku podstaw do wykluczenia ani nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, całkowicie niezrozumiałym jest zaniechanie ze strony
Zamawiającego wezwania Busnex w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp co najmniej w zakresie:
wydruków przedstawionych jako zaświadczenia o niekaralności osób wchodzących
w
skład organów firmy Yutong, jak również samej firmy Yutong, jako podmiotu
zbiorowego (art. 24 ust. 1 pkt 12, 13, 14 i 21 ustawy Pzp),
przedłożenia zaświadczeń o niekaralności członków organu zarządzającego oraz
nadzorczego Yutong lub innych dokumentów zgodnych z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
w celu wykazania br
aku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12, 13,
14 i 21 ustawy Pzp,
spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na budzące wątpliwości
potwierdzenie samodzielnego wykonywania całości zamówienia, podczas gdy Busnex
nie dysponuje w
łasną Stacją Serwisową ani nie zatrudnia jakichkolwiek pracowników.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Busnex z uwagi
na brak w
ykazania posiadania przez Busnex Stacji Serwisowej. Stwierdził, że pomimo
Sygn. akt KIO 946/20
złożenia „Wykazu sprzętu i narzędzi – Wykaz autoryzowanych stacji obsługi", w którym
Busnex wskazał jedną pozycję (Stacja Busnex Poland Sp. z o.o. w Warszawie), wykonawca
ten nie pos
iada autoryzowanej stacji obsługi. Poza tym wbrew wykazowi, również na stronie
Yutong brak jest informacji, by firma ta posiadała autoryzowany serwis na terenie Polski, na
dowód czego Odwołujący załączył Wykaz autoryzowanych serwisów obsługi Yutong na
terytorium Europy.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący zakwestionował zaniechanie odtajnienia dokumentów Busnex złożonych
na podstawie pkt. IV.4.3.a SIWZ, tj. opisu oferowanego pojazdu z określeniem: marki, typu
pojazdu, roku produkcji i
pozostałych oczekiwań Zamawiającego wymienionych
w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (sporządzonym według Załącznika nr 1 do
SIWZ) oraz rysunków technicznych oferowanego pojazdu z rozkładem siedzeń w pojeździe
(dodatkowe miejsce na drugi wózek lub rower) zastrzeżonych przez Busnex jako tajemnica
przedsiębiorstwa, podczas gdy te informacje zawierające opis pojazdu nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa skoro dostęp do nich posiadają użytkownicy pojazdu (np.
pasażerowie).
Odwołujący podniósł, że powyższe dokumenty nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż obejmują w przeważającej części cechy wizualne oferowanego
pojazdu, które Busnex już ujawnił składając ofertę.
Odwołujący wskazał, że uzasadniający zasadność zastrzeżenia informacji Busnex
podał: „Informacje utajnione przez Wykonawcę obejmują wiadomości przydatne do
konkurowania na rynku towarów odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Szczegółowe
wymiary oraz zastosowane rozwiązania techniczne w oferowanych autobusach takie jak
system ogr
zewania/ zastosowane zawieszenie, parametry systemu ładowania, czy też liczba
miejsc dostępnych z niskiej podłogi, są to informacje handlowe, nie ujawnione do
wiadomości publicznej i zaliczała się do informacji posiadających wartość gospodarczą.
Dotyczą one bowiem informacji o walorach technicznych, decydujących o przewadze
konkurencyjnej oferowanych produktów bądź usług.” Busnex wskazał, że do ww. informacji
podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności, gdyż informacje te, nie były nigdzie
przedstawiane, a d
ostęp do nich posiadają nieliczni pracownicy z kadry zarządzającej.
Zdaniem Odwołującego powyższe uzasadnienie jest nielogiczne i potwierdza
pozorność zastrzeżenia dokonanego przez Busnex. Odwołujący podniósł, że już na etapie
składania oferty Busnex ujawnił wyniki raportu technicznego drogowego zużycia paliwa (test
SORT 2) dla oferowanego typu autobusu. Poza tym w ofercie wskazał, że 100% miejsc jest
dostępnych z niskiej podłogi. Tym samym samodzielnie ujawnił informacje, które na kolejnym
Sygn. akt KIO 946/20
etap
ie postępowania zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Poza tym, skoro rysunki
techniczne Busnex są dostępne jedynie dla pracowników kadry zarządzającej, to
obiektywnie niemożliwym jest by pracownicy Yutong byli w stanie wyprodukować oferowany
przez Bu
snex pojazd, skoro rzekomo nie mają do niego dostępu do tak podstawowej
dokumentacji.
Zdaniem Odwołującego niezasadne jest zastrzeżenie ww. rysunków również z tej
przyczyny, że wygląd autobusu jest powszechnie znany, a każdy jego użytkownik będzie
miał możliwość zapoznania się z rozmieszczeniem miejsc i ich liczbą najpóźniej w momencie
skorzystania z pojazdu, skoro informacja o liczbie miejsc siedzących i stojących jest
wskazana w informacji na każdym pojeździe, a rozmieszczenie miejsc siedzących widoczne.
W ocenie Odwołującego zastrzeżenie ww. dokumentów miało na celu wyłącznie utrudnienie
weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu przez pozostałych wykonawców
i
miało charakter pozorny.
Zarzut naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący stwierdził, że
biorąc pod uwagę niezgodne z prawem czynności i zaniechania zakwestionowane
w
odwołaniu, wybór oferty Busnex jako najkorzystniejszej stanowił naruszenie art. 7 ust 1
oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Busnex jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wyk
luczenia Busnex z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą albo odrzucenia
oferty Busnex, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie poinformował, że uwzględnia
odwołanie w części dotyczącej niewykazania przez Przystępującego braku podstaw do
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 21 ustawy Pzp, tj.
w
zakresie określonym w punkcie I podpunkty od 1 do 5 wniesionego odwołania. Ponadto
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów: z pisma Zamawiającego z 6 maja 2020 r.
do Ministerstwa Spraw Zagranicznych RP w Warszawie oraz z informacji Ministerstwa Spraw
Zagranicznych RP w Warszawie z 26 maja 2020 r.,
na okoliczność ustalenia formy
dokumentów o niekaralności oraz organu uprawnionego do jego wydania zgodnie z prawem
obowiązującym na obszarze Chińskiej Republiki Ludowej. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
Busnex Poland Sp. z o.o., Zhenghou Yutong Bus Co., Ltd.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 946/20
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie podstaw do
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 21 ustawy Pzp, Izba
rozpoznała odwołanie w całości w związku z wniesieniem przez Przystępującego sprzeciwu
wobec tego uwzględnienia (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp).
Zarzuty dotyczące zaświadczeń o niekaralności
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W piśmie z 30 marca 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów
potwierdzaj
ących spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do
wykluczenia, w
odniesieniu do przesłanek niekaralności Przystępujący wskazał, że składa
informacje z rejestru karnego dla Zhengzhou Yutong Bus Co., Ltd. oraz dla
Prezesa Zarząd
tej spółki, poświadczone za zgodność z oryginałem przez Notariusza C. H., Biuro w Prowincji
Henan wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawca podał, że w Chinach informacje
o
sprawach karnych zamieszczone są rejestrze dostępnym jest na stronie
http://wenshu.
court.gov.cn. Przedstawione informacje dotyczące Zhengzhou Yutong Bus
Co., oraz T. Y.
jedynego członka zarządu.
Izba ustaliła, że wykonawca przedłożył dokumenty dotyczące spółki Zhengzhou
Yutong Bus Co., Ltd. oraz Prezesa Zarządu, sporządzone w języku chińskim wraz z ich
tłumaczeniem na język angielski oraz ze sporządzonym w języku angielskim notarialnym
poświadczeniem za zgodność z oryginałem, które to poświadczenie zostało przetłumaczone
na język polski. W poświadczeniu notarialnym stwierdza się, że duplikat załączony do
niniejszego dokumentu jest zgodny z
oryginałem i potwierdza, że „tymczasowo brak jest
danych o sprawach karnych (…) pobranych z Chińskiego Rejestru Karnego Online” (…).
Angielskie tłumaczenie dołączone do niniejszego dokumentu jest zgodne z chińskim
o
ryginałem.
Pismem z 15 kwietnia 2020 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień
w
zakresie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3. Zamawiający
wskazał, że wykonawca przedłożył informację z właściwego rejestru przedsiębiorców dla
Sygn. akt KIO 946/20
Zhengzhou Yutong Bus Co., Ltd. oraz informacje z rejestru karnego dla Zhengzhou Yutong
Bus Co., Ltd. oraz T. Y.
– Prezesa Zarządu. Jednocześnie Wykonawca w piśmie
przewodnim wskazał, że Pan Y. T. jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji
Zhengzhou Yutong Bus Co., Ltd. Powyższe wynika z załączonego Raportu z Krajowego
Publicznego Systemu Informacji Kredytowej dla Przedsiębiorstw, gdzie ujawnione są zasady
reprezentacji spółki. Zgodnie z Raportem jako jedyny reprezentant został wpisany Pan T. Y. .
Z
przedłożonych dokumentów nie wynika natomiast skład organu nadzorczego, wspólników
spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, komplementariuszy w spółce komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej, prokurentów. Informacje te są konieczne w celu stwierdzenia
zakresu wymaganych dokumentów w zakresie informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy oraz w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy.
Zamawiający wskazał, że w przypadku gdy z udzielonych wyjaśnień wynikać będzie
wskazanie składu organu nadzorczego, wspólników spółki w spółce jawnej lub partnerskiej,
komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, prokurentów
Zamawiający wymaga złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 12-22 oraz
w art. 24 ust. 5 pkt. 1-8 ustawy
Pzp. Zamawiający przepisy określające sposób wykazania
ww. okoliczności przez wykonawcę zagranicznego, w tym dotyczące sytuacji, w której
w
kraju siedziby lub miejsca zamieszkania nie wydaje się stosownych dokumentów.
Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z SIWZ nie wyraził zgody na składanie ofert,
oświadczeń i dokumentów w języku innym niż polski. W przypadku, gdy przedkładane
dokumenty lub oświadczenia sporządzone są w innym języku, należy przedłożyć je wraz
z
ich tłumaczeniem na język polski. Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia
tłumaczenia na język polski wskazanych przez Wykonawcę i pobranych przez
Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił: Spółka Zhengzhou
Yutong Bus Co., Ltd (dalej: „Spółka”) jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością
utworzoną i funkcjonującą zgodnie z wymaganiami prawa chińskiego. Prezes zarządu jest
osobą reprezentującą Spółkę. Powyższe zawarte jest w Artykule 8 Umowy Spółki oraz
ujawnione w Krajowym Publicznym Systemie Informacji Kredytowej dla Przedsiębiorstw.
Struktura organizacyjna przedstawia się następującą: 1. Prezes Zarządu; 2. Rada
Dyrektorów; 3. Rada Nadzoru.
W skład poszczególnych organów wchodzą następujące osoby:
a) T. Y.
– Prezes Zarządu;
Sygn. akt KIO 946/20
b) C. J.
– Członek Rady Dyrektorów;
c) Y. L.
– Członek Rady Dyrektorów;
d) Y. B.
– Członek Rady Dyrektorów;
e) Z. B.
– Członek Rady Dyrektorów;
f) D. H.
– Członek Rady Dyrektorów;
g) L. K.
– Członek Rady Dyrektorów;
h) Z. F.
– Członek Rady Dyrektorów;
i) L.C.
– Członek Rady Dyrektorów;
j) S. X.
– Członek Rady Nadzoru;
k) Z. Y.
– Członek Rady Nadzoru;
l) Z. Y.
– Członek Rady Nadzoru;
m) Z. T.
– Członek Rady Nadzoru;
n) W. X.
– Członek Rady Nadzoru.
Wykonawca wskazał, że w załączeniu przekazuje informacje z rejestru karnego dla
Członków Rady Nadzoru, poświadczone za zgodność z oryginałem przez Notariusza C. H.,
Biuro w Prowin
cji Henan wraz z tłumaczeniem na język polski.
Wykonawca wskazał również, że w spółce funkcjonuje Rada Dyrektorów do
kompetencji której należy m.in. podejmowanie decyzji w sprawach inwestycyjnych
o
wolumenie obrotów określonym w Umowie Spółki, podejmowanie decyzji w sprawach
obciążenia rzeczowego nieruchomości o skumulowanej kwocie transakcji określonej
w
Umowie Spółki, podejmowanie decyzji o nabywaniu i sprzedaży aktywów innych niż te,
które mają być zatwierdzone przez Walne Zgromadzenie, podejmowanie decyzji
o
powierzonych transakcjach zarządzania finansami w wysokości określonej w Umowie
Spółki, podejmowanie decyzji o transakcjach powiązanych na kwotę określoną w Umowie
Spółki, podejmowanie decyzji o utworzeniu oddziału lub filii, inne obowiązki i uprawnienia
autoryzowane przez Walne Zgromadzenie (art. 111 Umowy Spółki). Ponieważ w polskim
systemie prawnym nie funkcjonuje organ w postaci Rady Dyrektorów, z ostrożności mając na
uwadze ww.
kompetencje Wykonawca przedkłada informację z rejestru karnego dla
Członków Rady Dyrektorów, poświadczone za zgodność z oryginałem przez Notariusza C.
H.
, Biuro w Prowincji Henan wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba ustaliła, że wykonawca przedłożył dokumenty dotyczące członków Rady
Nadzoru oraz Rady Dyrekto
rów, sporządzone w języku chińskim wraz z ich tłumaczeniem
Sygn. akt KIO 946/20
na język angielski oraz ze sporządzonym w języku angielskim notarialnym poświadczeniem
za zgodność z oryginałem, które to poświadczenie zostało przetłumaczone na język polski.
W poświadczeniu notarialnym stwierdza się, że duplikat załączony do niniejszego
dokumentu jest zgodny z
oryginałem i potwierdza, że „tymczasowo brak jest danych
o
sprawach karnych (…) pobranych z Chińskiego Rejestru Karnego Online” (…). Angielskie
tłumaczenie dołączone do niniejszego dokumentu jest zgodne z chińskim oryginałem.
Wykonawca przedstawił również tłumaczenia na język polski wydruków z „Chińskiego
rejestru sądowego online” dla wszystkich członków organów spółki (Prezes Zarządu,
członkowie Rady Nadzoru oraz członkowie Rady Dyrektorów). Wynika z nich, że
w
wybranych kryteriach wyszukiwania wskazano „sprawy karne”, w kryteriach wyszukiwania
– imię i nazwisko oraz nazwę spółki. Wydruki opatrzone są adnotacją „tymczasowo brak
danych”.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
pkt 12: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
Pkt 13: wyko
nawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za
przestępstwo:
a) o którym mowa w art. 165a, art. 181–188, art. 189a, art. 218–221, art. 228–230a, art.
250a, art. 258 lub art. 270
–309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U.
poz
. 553, z późn. zm.5) ) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r.
o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176),
b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6
czerwca 1997 r.
– Kodeks karny,
c) skarbowe,
d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769);
pkt 14: wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub
nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza
w
spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;
pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
Sygn. akt KIO 946/20
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
pkt 21: wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz
ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o o
dpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U.
z 2015 r. poz. 1212, 1844 i 1855 oraz z 2016 r. poz. 437 i 544);
Stosownie do § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie ok
reślonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy
oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż
6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Ww. rozporządzenie w § 7 ust. 1 pkt 1 stanowi, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów,
o
których mowa w § 5 pkt 1 – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku
braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy
lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zami
eszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.
Zgodnie z
§ 7 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania lu
b miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie
wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem
zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób
uprawnionych do jego reprezentacji, lub
oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć,
złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby.
Sygn. akt KIO 946/20
Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wydruki z Chińskiego Rejestru
Sądowego online nie mogą być uznane za wykazujące brak podstaw do wykluczenia,
o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp (wskazany przez Odwołującego
przepis art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy nie znajduje do Przystępującego zastosowania, jako
dotyczący wykonawców będących osobami fizycznymi).
W ocenie Izby ww. wydruki nie mogą być uznane za dokumenty, o których mowa w §
7 ust. 1 pkt
1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Materiał dowodowy zgromadzony
w sprawie nie pozwala stwie
rdzić, że pobrane przez wykonawcę wydruki z rejestru stanowią
urzędowy dokument potwierdzający niekaralność.
Na powyższe wskazuje uzyskana przez Zamawiającego informacja z Ambasady RP
w Pekinie, w której jednoznacznie stwierdzono, że informacja z Chińskiego Rejestru
Sądowego online nie stanowi źródła pozyskania certyfikatu o niekaralności dla osób
fizycznych oraz dla podmiotów zbiorowych. Strona internetowa http://wenshu.court.aov.cn
funkcjonuje w Chińskiej Republice Ludowej jako powszechnie dostępna, aktualizowana na
bieżąco baza danych przeprowadzonych procesów sądowych i wydanych wyroków, także
będących efektem postępowań w sprawach karnych oraz skarbowych wobec osób
fizycznych i firm. W obrocie wewnętrznym od 2018 r. służy jako narzędzie do weryfikacji
informacji sądowych o spółkach. Jej istotną wadą jest jednak fakt, że jest dopiero
uzupełniana o orzeczenia sądowe z poprzednich lat. W efekcie najstarsze informacje
sądowe o spółce Zhengzhou Yutong Bus Co. Ltd. datowane są na 2011 r. Ponadto
ewentualne wy
druki z bazy nie są generowane systemowo lub przez jakikolwiek urząd,
a
wyłącznie przez użytkownika bazy. Tym samym dysponuje on szerokimi możliwościami
w
zakresie dostosowywania parametrów wyszukiwania, w tym możliwość wyboru charakteru
spraw (karna, cywi
lna, na podstawie prawa pracy, administracyjna), miejsca lokalizacji sądu,
stów kluczowych. Pozwala to na skuteczne manipulowanie wynikami wyszukiwania, w taki
sposób, by baza danych nie pokazała żadnego rekordu.
Sygn. akt KIO 946/20
Co więcej, tezę o braku waloru urzędowego potwierdzenia niekaralności potwierdza
przedstawiona przez samego Przystępującego korespondencja z Ministerstwem Spraw
Zagranicznych, które przekazało następujące stanowisko Ambasady RP w Pekinie:
jakiekolwiek wydruki ze strony http://wenshu.court.gov.cn/ n
ie stanowią w żaden sposób
potwierdzenia o niekaralności bowiem baza danych wyroków sądowych jest bazą otwartą
i
jej wynikami można dowolnie manipulować poprzez odpowiednie filtrowanie wyszukiwania
(wybór dat, sądów, rodzajów spraw).
Przeciwnego wniosku ni
e sposób wyprowadzić z innych przedłożonych przez
Przystępującego dowodów.
Po pierwsze, ze złożonego na rozprawie zaświadczenia Sądu Ludowego wynika, że
zgodnie
z przepisami Najwyższego Sądu Ludowego dotyczącymi publikacji dokumentów
wyroków w Internecie przez Sąd Ludowy, China Judgment Online jest ujednoliconą
platformą do publikacji dokumentów sądowych przez sądy w całym kraju, a wyniki zapytania
są prawnie wiążące. Odnosząc się do tego zaświadczenia stwierdzić należy, że
funkcjonowanie platformy do publ
ikacji dokumentów sądowych nie może być utożsamiane
z
urzędowym rejestrem służącym potwierdzaniu niekaralności. Z kolei kwestia prawnie
wiążącego charakteru zapytania nie została w tym zaświadczeniu doprecyzowana,
w
szczególności nie wskazano przepisu prawa, który nadawałby wydrukowi z tej platformy
charakter dokumentu urzędowego. Dodatkowo zaświadczenie to w żadnej mierze nie
eliminuje wątpliwości co do sposobu generowania wydruków, zauważyć bowiem należy, że
są one pobierane przez samego zainteresowanego i na skutek wybranych przez niego opcji
filtrowania wyników.
Podobnie należy ocenić złożoną przez Przystępującego opinię sporządzoną przez
chińską kancelarię prawną, w której stwierdza się, że jako taki, portal stanowi wiarygodne
i
oficjalne źródło informacji o historii sądowniczej osób fizycznych i przedsiębiorstw. Nie
oznacza to bowiem, że wygenerowana z niego informacja ma walor urzędowego
zaświadczenia o niekaralności. W opinii nie przedstawiono przepisów prawa, z których taki
walor by wynikał.
W ocenie Izby, aby pobrany samodzielnie
wydruk z rejestru sądowego mógł być
uznany w postępowaniu przetargowym za potwierdzający niekaralność osoby fizycznej czy
podmiotu zbiorowego, przepisy prawa powinny wprost przypisywać status dokumentu
urzędowego (analogicznie jak to ma np. miejsce w przypadku wydruków pobieranych
z
polskiego Krajowego Rejestru Sądowego – art. 4 ust. 4aa ustawy o Krajowym Rejestrze
Sądowym). Okoliczność taka nie została wykazana ani przedłożonymi na rozprawie
chińskimi aktami prawnymi, ani pozostałymi dowodami. Ze złożonych aktów prawnych
Sygn. akt KIO 946/20
wynika, że sądy chińskie mają obowiązek publikować wyroki w rejestrze sądowym, z punktu
widzenia przedmiotowej sprawy istotna jest jednak nie tylko zawartość bazy, ale i to, czy
rezultat wyszukiwania w niej
stanowi zobiektywizowany wynik, w dodatku mający status
zrównany z urzędowym zaświadczeniem.
O tym, że wydruki z Chińskiego Rejestru Sądowego nie mogą być uznane za
potwierdzające niekaralność, świadczy szereg dowodów, w tym złożonych przez samego
Przyst
ępującego, z których wynika, że w Chińskiej Republice Ludowej nie istnieje
zunifikowany system wydawania zaświadczeń o niekaralności. W pozyskanej przez
Przystępującego informacji z Ambasady RP w Pekinie stwierdza się, że w ChRL nie ma
jednej ustawy defini
ującej mechanizmy wydawania certyfikatów o niekaralności. Każda
prowincja reguluje tę kwestię we własnym zakresie na podstawie krajowych, odrębnych
przepisów. Taka sama teza wynika z opinii prawnej sporządzonej przez chińską kancelarię
prawną, która jednoznacznie poinformowała: Nie istnieje żaden scentralizowany ani jednolity
system certyfikacji karnej zarówno dla osób fizycznych, jak i przedsiębiorstw na obszarze
ChRL. Zazwyczaj zaświadczenia z rejestrów niekaralności dla osób fizycznych są wydawane
przez
lokalne służby bezpieczeństwa (lokalna policja). (…) W praktyce różne prowincje
wdrażają je w różny sposób, tzn. ogłaszają różne wzory zaświadczeń i zakres ich
wydawania, a czasami nie wydają takich zaświadczeń. Przepisy te, są jednakże jedynie
opiniami dl
a władz poszczególnych prowincji w sprawie wydawania zaświadczeń
o
niekaralności osobom fizycznym przez lokalne służby bezpieczeństwa (lokalna policja).
Skoro
– jak wynika z powyższych dowodów – w Chińskiej Republice Ludowej nie funkcjonuje
jednolity syste
m certyfikacji karnej, to systemem takim nie jest również Chiński Rejestr
Sądowy online. Okoliczność, że ww. rejestr jest przewidziany przepisami prawa
i
funkcjonuje, nie oznacza, że jego celem jest urzędowa certyfikacja w zakresie
niekaralności.
Zauważyć należy, że wbrew twierdzeniom Przystępującego, wskazane wyżej dowody
potwierdzają, że w Chinach nie istnieje żaden zunifikowany system potwierdzania
niekaralności, a nie tylko że system taki nie funkcjonuje w formie wydawania zaświadczeń,
a
działa w formie informacji pobieranych online przez zainteresowane osoby.
Odnosząc się do kwestii potwierdzenia niekaralności podmiotu zbiorowego, Izba
stwierdziła, że nie wykazano, aby niekaralność tę potwierdzał przedstawiony przez
Przystępującego wydruk z Krajowego Publicznego Systemu Informacji Kredytowej dla
Przedsiębiorstw. O ile w rubryce Nałożone kary administracyjne znajduje się informacja nie
figuruje
, to nie zostało wykazane, że przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 21 ustawy Pzp
w chińskim systemie prawnym mieszczą się pojęciu kar
administracyjnych.
Sygn. akt KIO 946/20
Podsumowując, Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wydruki z rejestru
sądowego nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 14 i 21 ustawy Pzp.
Jednocześnie wykluczenie Przystępującego z postępowania z tego
powodu byłoby obecnie przedwczesne, musi być bowiem poprzedzone procedurą z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że zastosowanie tej procedury byłoby
naruszeniem
zasady jej jednokrotności, zauważenia wymaga bowiem, że Zamawiający nie
wzywał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów z uwagi na to, że przedstawione
wydruki były nieprawidłowe. Powodem wezwania z 15 kwietnia 2020 r. było
nieprzedstawienie do
kumentów potwierdzających niekaralność w odniesieniu do wszystkich
członków organów spółki, Zamawiający nie kwestionował przy tym samej formy dokumentów
złożonych uprzednio dla Prezesa Zarządu oraz dla samej spółki. Wielokrotnie potwierdzana
w orzecznictwi
e Izby zasada jednokrotności wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oznacza,
że nie można kilka razy wzywać wykonawcy do usunięcia tego samego braku w złożonych
dokumentach oraz że o ile pierwsze z wezwań precyzyjnie wskazywało wadliwości czy braki
dokumentów, to ponowne wezwanie w tym samym zakresie jest niedopuszczalne.
W
rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła.
Wobec powyższego należało rozstrzygnąć, czy Zamawiający powinien wezwać
Przystępującego do złożenia dokumentu w postaci informacji z odpowiedniego rejestru lub
innego równoważnego dokumentu, czy też – w związku z niewydawaniem takich
dokumentów – do przedstawienia oświadczenia złożonego w sposób określony w § 7 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Izba uznała za wykazane, że prowincji Henan, w której znajduje się siedziba członka
Konsorcjum, nie funkcjonuje rejestr lub inny system wydawania zaświadczeń o niekaralności.
Załączone do odwołania przepisy dotyczące zaświadczeń w tym zakresie dotyczą innej
prowincji, nie mogą więc być uznane za dowód, że Przystępujący może takie zaświadczenie
uzyskać. Z kolei przedłożona przez Przystępującego informacja opublikowana przez
Departament Bezpieczeństwa Publicznego prowincji Henan potwierdza, że zgodnie
z
obowiązującymi w tej prowincji przepisami organy bezpieczeństwa publicznego nie wydają
zaświadczeń o niekaralności.
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego – na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do złożenia oświadczeń, o których mowa w § 7 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, w zakresie braku podstaw do wykluczenia
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 946/20
Izba nie dopatrzyła się natomiast podstaw do wykluczenia Przystępującego
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek, o których mowa w tych przepisach,
a
dotyczących zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zauważenia wymaga, że kwestia certyfikacji niekaralności w świetle prawa
chińskiego nie jest oczywista i wymaga interpretacji przepisów prawa obcego w porównaniu
z regulacjami polskimi, a także analizy ich praktycznego funkcjonowania. Ewentualne
rozbieżności w takiej interpretacji trudno uznać za w jakikolwiek sposób zawinione przez
wykonawcę, który prezentuje w postępowaniu określone stanowisko w tym zakresie
i
przedstawia Zamawiającemu informacje odpowiadające temu stanowisku. Nawet jeśli
ostatecznie okaże się ono błędne, nie uprawnia to do stwierdzenia, że zostało przyjęte w złej
wierze lub co najmniej spowodowane lekkomyślnością lub niedbalstwem.
W ocenie Izby złożone przez Odwołującego dowody w postaci zaświadczeń
o
niekaralności przedstawionych przez członka Konsorcjum Przystępującego w innym
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie dowodzą, że działał on ze
świadomością, że wydruki złożone w niniejszym postępowaniu są nieprawidłowe.
Okoliczność, że wykonawca w wyniku podjętych przez siebie nadzwyczajnych starań
pozyskał zaświadczenia, które nie funkcjonują standardowo w danym systemie prawnym, nie
dowodzi, że zaniechanie złożenia takich zaświadczeń w kolejnym postępowaniu wypełnia
przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące dysponowania autoryzowaną stacją obsługi
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej Zamawiający wymagał m.in. dysponowania co najmniej jedną, autoryzowaną
przez Wykonawcę, stacją serwisową, znajdującą się w odległości do 500 km od siedziby
Zamawiającego, zapewniającą obsługę całego oferowanego pojazdu (pkt III.1.B.C SIWZ).
Przystępujący wraz z ofertą złożył dokumenty JEDZ, w których oświadczył, że nie
zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Na
wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił Wykaz sprzętu i narzędzi – Wykaz
autoryzowanych stacji obsługi, w którym wpisał: Stacja Busnex Poland sp. z o.o., ul.
Bruszewska 20, 03-
046 Warszawa, odległość od siedziby Zamawiającego 420 km.
Sygn. akt KIO 946/20
Jednocześnie na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia Przystępujący
przedstawił przy piśmie z 30 marca 2020 r. zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, w którym stwierdza się, że na 24 lutego 2020 r. Busnex Poland Sp. z o.o. nie
figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS.
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, o
świadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W rozpoznawanej sprawie
Przystępujący złożył wymagany przez Zamawiającego
dokument potwierdzający spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu, tj. wykaz
autoryzowanych stacji obsługi, w którym zawarł oświadczenie o dysponowaniu stacją
zlokalizowaną w Warszawie przy Bruszewskiej 20.
W
pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, jakoby z treści warunku udziału w postępowaniu nie wynikało wymaganie
dysponowania
stacją serwisową już w terminie składania ofert. W ocenie Izby brzmienie
warunku jest jasne i nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca musiał na dzień składania
ofert wykazać, że taką stacją dysponuje. Świadczy o tym sformułowanie: Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże (…) dysponowanie co najmniej jedną, autoryzowaną przez
Wykonawcę, stacją serwisową (…). Gdyby intencją Zamawiającego było wymaganie
wy
kazanie jedynie tego, że wykonawca będzie dysponował taką stacją w dacie przystąpienia
do realizacji zamówienia, brzmienie postanowień SIWZ w tym zakresie byłoby inne.
Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby
Przyst
ępujący nie dysponował wymaganą stacją serwisową. Dokumentacja zdjęciowa
załączona do odwołania świadczy jedynie o tym, że pod wskazanym adresem działa inna
spółka, nie dowodzi jednak braku po stronie Przystępującego tytułu prawnego do
nieruchomości i urządzeń składających się na stację serwisową. Przystępujący zresztą taki
tytuł prawny potwierdził, przedstawiając umowę dzierżawy z 9 marca 2020 r. Z uwagi na
objęcie tej umowy tajemnicą przedsiębiorstwa Izba odstępuje od przedstawiania jej
szczegółów, stwierdza jednak, że stanowi ona dowód tego, że Przystępujący na dzień
składania ofert dysponował wymaganą stacją serwisową.
Sygn. akt KIO 946/20
O zasadności zarzutu nie może świadczyć podniesiona przez Odwołującego
argumentacja o niewykazaniu dysponowania pracownikami stacji serwi
sowej. Zauważenia
wymaga, że Odwołujący wykazał spełnianie warunku w zakresie i w sposób określony
w
SIWZ, a Zamawiający nie ustanowił żadnych wymagań dotyczących dysponowania
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, w tym pracownikami stacji. Kwestia
dy
sponowania takimi pracownikami pozostaje więc – na etapie oceny ofert – poza zakresem
badania.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
Izba ustaliła, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. Opis
oferowanego pojazdu
– Załącznik 1 do SIWZ, Rysunki techniczne 1-4.
Przystępujący złożył oświadczenie, że ww. dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U
. z 2018 r., poz. 419 ze zm.). Stanowią one
informacje techniczne, technologiczne posiadające wartość gospodarczą. Informacje
utajnione przez Wykonawcę obejmują wiadomości przydatne do konkurowania na rynku
towarów odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Szczegółowe wymiary oraz
zastosowane rozwiązania techniczne w oferowanych autobusach takie jak system
ogrzewania, zastosowane zawieszenie, parametry systemu ładowania, czy też liczba miejsc
dostępnych z niskiej podłogi, są to informacje handlowe, nie ujawnione do wiadomości
publicznej i zaliczają się do informacji posiadających wartość gospodarczą. Dotyczą one
bowiem informacji o walorach technicznych, decydujących o przewadze konkurencyjnej
oferowanych produktów bądź usług. Wykonawca oświadczył, że informacje te, nie były
nigdzie przedstawiane a dostęp do nich posiadają nieliczni pracownicy z kadry
zarządzającej. Osoby te są zobowiązane do zachowania poufności na mocy zawartych
umów pomiędzy nimi a Wykonawcą. Wykonawca ma prawo kontrolować liczbę i charakter
osób mających dostęp do tego typu informacji, a informacje te nie tracą charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do
zachowania poufności. Powyższe informacje nie są powszechnie dostępne, gdyż nie mogą
być uzyskane przez zainteresowanych, w szczególności konkurentów, w zwykłej
i dozwolonej drodze.
W ocenie Izby zarzut dotyczący nieujawnienia ww. dokumentów okazał się zasadny.
Mimo że Izba nie kwestionuje, że opis pojazdu oraz rysunki technicznie mogą potencjalnie
stanowić informacje podlegającego ochronie, to warunkiem takiej ochrony w postępowaniu
Sygn. akt KIO 946/20
o
udzielenie zamówienia publicznego jest wykazanie przez wykonawcę, we właściwym
terminie, istnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W
myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że
w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym z
ałożeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez k
onkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka
miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 946/20
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnic
y przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Z
przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale
i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie,
należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany
był
równocześnie ze złożeniem zastrzeżonych dokumentów wykazać łączne wystąpienie
następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Po pierwsze Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi
wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Lektura przedstawionych przez
niego uzasadnień zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one ogólnikowe,
gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego deklaracje.
Zauważyć należy, że ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
Sygn. akt KIO 946/20
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko
do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie
wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny
czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia opisu oferowanego
pojazdu oraz rysunków technicznych zawiera jedynie oświadczenie, że obejmują one
wiadomości przydatne do konkurowania na rynku. Wskazana przez Przystępującego
okoliczność, że zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o szczegółowych wymiarach
i
zastosowanych rozwiązaniach technicznych oraz parametrach, jest jedynie potwierdzeniem
technicznego charakteru tych informacji, Przystępujący nie wykazał jednak, w czym należy
upatrywać ich wartości gospodarczej, nie przedstawił w tym zakresie żadnego wywodu, który
by to uzasadniał, ograniczając się do ogólnikowych deklaracji.
Dalej zauważenia wymaga, że na podobnym poziomie ogólności zostały
przedstawione podjęte przez wykonawcę działania mające na celu zachowanie poufności
informacji. Przystępujący gołosłownie oświadczył, że informacje te nie były upubliczniane,
a
dostęp do nich mają nieliczni pracownicy zobowiązani do zachowania poufności. Nie tylko
nie przedstawiono dowodów w postaci chociażby przepisów wewnętrznych obowiązujących
w przedsiębiorstwie wykonawcy, umów o pracę, itp., ale nawet nie opisano procedur
i
mechanizmów mających zabezpieczać informacje przed ujawnieniem.
Szczególnego podkreślenia wymaga, że warunkiem uznania tej tajemnicy za
skutecznie zastrzeżoną jest wykazanie Zamawiającemu, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki określone przepisami prawa. Nie jest natomiast rolą ani Zamawiającego, ani Izby,
dociekanie we własnym zakresie, jaki jest faktyczny charakter i wartość gospodarcza
przedstawionych informacji. Skoro Przystępujący – jak wskazano powyżej – nie wywiązał się
z obowiązku takiego wykazania, przedstawione informacje nie mogły zostać objęte ochroną.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia opisu oferowanego pojazdu
oraz rysunków technicznych, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tych
dokumentów.
W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, że zgodnie z art. 192 ust. 9
ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
Sygn. akt KIO 946/20
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielen
ia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego
w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W
tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący (…) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na
wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany
w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego
stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna
orzec o koszta
ch postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden
przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego
sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy Ś5 ust. 2 jak i ust. 3
rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem
nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym
stanie rzeczy kosz
ty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (…). Takie
Sygn. akt KIO 946/20
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo
uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby dwie z trzech grup zarzutów
okazały się zasadne, przy czym za wynik co do jednej z tych grup (dotyczącej oświadczeń
o
niekaralności) odpowiada Przystępujący, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przez Zamawiającego, a co do drugiej (dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa) –
Zamawiający. Odwołujący natomiast odpowiada za oddalone zarzuty dotyczące warunku
dysp
onowania stacją serwisową. Kosztami postępowania obciążono zatem w 1/3 każdego
z
uczestników postępowania. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia, tymczasem odpowiadał za nie
jedynie do wysokości 6.200,00 zł (18.600 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego oraz od Przystępującego na rzecz Odwołującego po 6.200 zł, co
odpowiada kwocie, do jakiej
każdy z nich ponosi odpowiedzialność za wynik postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
