rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
962/20
962/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 4 maja 2020r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Serwis Pojazdów Szynowych Sp.
z o.o. Sp. k., Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. z siedzibą lidera w Lisim Ogonie
w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A.
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
8 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 4 maja 2020r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Serwis Pojazdów Szynowych Sp.
z o.o. Sp. k., Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. z siedzibą lidera w Lisim Ogonie
w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A.
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.
Sp.
k., Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. z siedzibą lidera w Lisim
Ogonie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Konsorcjum: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k., Serwis Pojazdów
Szynowych ASO P. M.
z siedzibą lidera w Lisim Ogonie tytułem wpisu od
odwołania.
2.1. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k., Serwis Pojazdów
Szynowych ASO P. M.
z siedzibą lidera w Lisim Ogonie na rzecz "Koleje
Mazowieckie -
KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych
kosztów postępowania – wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: 962/20
Uzasadnienie
Zamawiający: „Koleje Mazowieckie - KM” sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postepowanie
za pośrednictwem Platformy Zakupowej „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o.
pod adresem: https://km.eb2b.com.pl
pod nazwą postępowania „Naprawy w poziomie
utrzymania P4
elektrycznych zespołów trakcyjnych" znak: MWZ3-26-94-2019
Strona internetowa, na której zostało opublikowane Ogłoszenie: https://km.eb2b.com.pl/open-
preview- auction.html/167131/naprawv-w-poziomie-utrzvmania-p4-elektrvcznvch-zespolow-
trakcyjnych
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S 032-076205 w dniu 14 lutego 2020 r.
Odwołujący - Konsorcjum Firm:
1.
Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum) ul. Szczecińska 15-19,
86-065 Lisi Ogon
2. P. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Serwis Pojazdów Szynowych ASO
P. M.
(Członek Konsorcjum) Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad
Notecią
wn
iósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w toku Postępowania, w tym m.in.:
-
dokonania zmiany postanowień SIWZ po upływie terminu składania ofert,
-
do
konania nieprawidłowej i niezgodnej z pierwotnym zakresem warunków udziału w
Postępowaniu oceny oferty Odwołującego polegającej na uznaniu, że doświadczenie
posiadane przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. w Gdyni (dalej: „SKM"),
a udostępnione na rzecz Odwołującego, nie pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ,
-
wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu
doświadczenie tj. SKM innym podmiotem / podmiotami lub zobowiązania się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w
rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Zarzuty
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz
naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ustawy Pzp przepisów, tj.:
1.
art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie nieprawidłowej i niezgodnej z pierwotnym zakresem warunków udziału w
Postępowaniu oceny oferty Odwołującego polegające na uznaniu, że doświadczenie
posiadane przez SKM, a u
dostępnione Odwołującemu, nie pozwala na wykazanie spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ, podczas gdy
ten
warunek udziału został sprecyzowany jednoznacznie i precyzyjnie, a Odwołujący wykazał,
że doszło do prawidłowego udostępnienia na jego rzecz potencjału w postaci doświadczenia
wymaganego w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ przez SKM,
2.
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz 38 ust. 4 ustawy
Pzp przez dokonanie zmiany p
ostanowień SIWZ po upływie terminu składania ofert polegające
na niezasadnym zawężeniu warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VI ust.
2 pkt 3 SIWZ z wykonania „napraw” na wykonanie „usług" w znaczeniu ustawy Pzp,
3.
art. 22a ust. 6 ustawy P
zp przez bezpodstawne i niezasadne wezwanie Odwołującego
do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu doświadczenie tj. SKM innym
podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ, podczas
gdy warunek był określony jednoznacznie i precyzyjnie, a Odwołujący wykazał, że doszło do
prawidłowego udostępnienia na jego rzecz potencjału w postaci doświadczenia wymaganego
w rozdziale IV ust. 2 pkt 3 SIWZ przez SKM,
oraz innych przepisów wskazanych w treści
uzasadnienia.
W świetle zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 24 kwietnia 2020 r. polegającej na wezwaniu
Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu doświadczenie tj.
SKM innym podmiotem / podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia) jeżeli wykaże doświadczenie określone w rozdziale IV ust.
2 pkt 3 SIWZ.,
2.
powtórzenia czynności w zakresie prawidłowej oceny oferty na podstawie pierwotnie
ustalonych postanowień SIWZ oraz uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący wykazał,
iż doszło do prawidłowego udostępnienia na jego rzecz potencjału w postaci doświadczenia
wymaganego w
rozdziale IV ust. 2 pkt 3 SIWZ przez SKM, a związku z tym potwierdził
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Warunki udziału pierwotnie określone w SIWZ zostały ustalone w sposób jednoznaczny i
precyzyjny, a
Zamawiający nie był uprawniony do ich zmiany po upływie terminu składania
ofert. Zamawiający błędnie ocenił, że potencjał w postaci doświadczenia udostępniony na
rzecz Odwołującego przez SKM nie potwierdza spełnienia warunku udziału określonego w
rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ. Oferta
Odwołujący została prawidłowo złożona i nie zawiera
błędów oraz została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, a tym samym istnieje możliwość
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uchybienia mogą zostać naprawione przez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności
zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów odwołania.
Wezwanie Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu
do
świadczenie tj. SKM innym podmiotem lub zobowiązania się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w SIWZ, będące
podstawą zarzutów, zostało odebrane przez Odwołującego 24 kwietnia 2020 r.
W dniu 24 Kwie
tnia 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że doświadczenie
posiadane przez SKM, a udostępnione na rzecz Odwołującego, nie pozwala na wykazanie
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ oraz
wezwał Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu
doświadczenie tj. SKM innym podmiotem / podmiotami lub zobowiązania się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w
rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Odwołujący podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć
w zakresie oceny oferty Odwołującego i skierowania do niego wezwania o zmianę podmiotu
udostępniającego doświadczenie lub zobowiązanie się przez Odwołującego do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia.
1.
Zgodnie z treścią rozdziału VI ust. 2 pkt 3 SIWZ Zamawiający określił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w Postępowaniu
dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej tj. wykażą że wykonali należycie co najmniej
siedem napraw w poziomie utrzymania P4 lub wyższym elektrycznych zespołów trakcyjnych.
Ostatecznie brzmienie ww. warunku zostało ustalone dnia 12 marca 2020 r., a warunek był
przedmiotem licznyc
h wyjaśnień Zamawiającego m. in. z dnia 1 kwietnia 2020 r., 9 kwietnia
2020 r. i 15 kwietnia 2020 r. Spełnienie warunku miało polegać na wykazanie się
doświadczeniem w realizacji konkretnych czynności jakimi były naprawy. Zamawiający nie
wskazał przy tym, że powyższa czynność miała polegać na dokonaniu usługi, które to pojęcie
ma węższe znaczenie niż pojęcie „naprawy".
W
celu potwierdzenia Wykonawcy mogli polegać na zdolnościach technicznych lub sytuacji
finansowej innych podmiotów. Odwołujący, w celu wykazania posiadania doświadczenia, w
ofercie powołał się na zdolność techniczną SKM tj. naprawy w poziomie utrzymania P4
elektrycznych zespołów trakcyjnych - 2 sztuki w okresie trwania umowy. W przedstawionym
przez SKM dokumencie JEDZ podmiot ten potwierdził wykonanie 11 napraw poziomu
utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych w roku 2019 r. Jednocześnie SKM
wskazał, że odbiorcą napraw była PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o.
Z informacji z otwarcia ofert z dnia 17 kwietnia 2020 r. wynika,
że oferta Odwołującego powinna
zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu wśród złożonych ofert oraz wybrana jako
najkorzystniejsza w Postępowaniu.
W ust. 3 Wezwania z dnia 24 kwietnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień, dowodów, dokumentów
i oświadczeń Zamawiający wskazał, że nie może uznać udostępnionych przez SKM zasobów
za potwierdzające spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu,
ponieważ naprawy P4 EZT wskazane w JEDZ SKM wykonał sam dla siebie. Zamawiający
ws
kazał, że takich prac nie może uznać za wykonanie usługi, ponieważ usługa nie może być
świadczona na własną rzecz. Aby można było mówić o usłudze, wykonać na rzecz innego
podmiotu.
Odwołujący wskazuje, że w tym miejscu doszło do nieprawidłowego ustalenia zakresu
warunku udziału w porównaniu do jego pierwotnego brzmienia wynikającego z SIWZ, na
skutek czego Zamawiający błędnie ocenił doświadczenia SKM na rzecz Odwołującego.
Zamawiający w Wezwaniu z dnia 24 kwietnia 2020 r. wskazał, że warunek miał polegać na
wykonaniu określonych usług, co kilkukrotnie podkreślał. Tymczasem w SIWZ Zamawiający
konkretnie sprecyzował, że na spełnienie warunku udziału należy wykazać się
doświadczeniem w zakresie realizacji określonych napraw. Odwołujący podkreśla, że pojęcie
„naprawy" ma znaczenie szersze niż pojęcie „usługi”. Jak wynika ze Słownika języka polskiego
PWN fhttps://sjp.pwn.pl/slowniki) przez pojęcie „naprawy" należy rozumieć:
1.
«usunięcie w czymś usterek, uszkodzeń i doprowadzenie czegoś do stanu używalności))
2.
«zmiana na lepsze»
3. <
wynagrodzenie krzywd lub wyrównanie szkód».
Pojęcie „usługi" należy zatem interpretować w sposób węższy niż pojęcie „naprawy". W pojęciu
„naprawy” zawiera się bowiem nie tylko wykonywanie pracy służącej bezpośrednio
zaspokajaniu potrzeb, ale również ulepszaniu przedmiotu prac, doprowadzaniu tego
przedmiotu do odpowiedniego stanu, czy usuwaniu jego wad i usterek. Ponadto, zgodnie z
definicją językową przez pojęcie „doświadczenia" należy rozumieć „«ogół wiadomości i
umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć Zatem za nabywanie
doświadczenia należy uznać wykonywanie czynności nie tylko na rzecz innych podmiotów ale
również we własnym zakresie.
Zamawiający podejmując próbę zawężenia treści warunku udziału niezasadnie powołuje się
na pozost
ałe postanowienia SIWZ czy oświadczenia SKM o udostępnienia doświadczenia, w
których mowa o wykazie usług czy usłudze naprawy. Zamawiający niezasadnie zatem
powołuje się na pojęcie „usług” wynikające z pozostałej dokumentacji, pomijając treść warunku
udzia
łu określonego rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Powyższe wskazuje zatem, że w okolicznościach sprawy doszło do nieuzasadnionego
zawężenia znaczenia warunku udziału w rozdziale IV ust. 2 pkt 3 SIWZ w porównaniu do jego
brzmienia pierwotnie określonego w SIWZ. Zamawiający błędnie zatem ocenił, że w
okolicznościach sprawy Odwołujący nie mógł powołać się na doświadczenie SKM nabyte
przez ten podmiot w ramach dokonywania wewnętrznych napraw. Nie można zatem uznawać,
że do wykazania posiadania doświadczenia w realizacji napraw w poziomie utrzymania P4 lub
wyższym elektrycznych zespołów trakcyjnych (tj. czynności indywidualnie określonych w
okolicznościach danej sprawy), będzie miało odpowiednie zastosowanie orzecznictwo i
komentarze doktryny odnoszące się do wykazania doświadczenia polegającego na realizacji
usług. W okolicznościach sprawy nie będzie mieć zastosowania twierdzenie, że wykonawca
lub podmiot trzeci udostępniający potencjał wykonawcy nie może powoływać się na
doświadczenie, które nabył w ramach wykonania usługi sam dla siebie.
Skoro Zamawiający miał wątpliwości co do pierwotnej treści SIWZ, w tym warunków udziału w
Postępowaniu, powinien rozstrzygać wątpliwości na korzyść wykonawców biorących udział w
Postępowaniu. Tak wskazała m. in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 910/19: „W razie
jakichkolwiek wątpliwości treści SIWZ, w tym w szczególności w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu, winny one być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Źródłem
powyższych wątpliwości może być konstrukcja samego warunku, w tym jego wielopoziomowa
(kaskadowa) budowa”. Podobnie w wyrokach:
1)
z 19 października 2018 r., KIO 2020/18: „warunek udziału w postępowaniu nie może
być intepretowany na niekorzyść wykonawcy na etapie oceny spełniania warunków. Działanie
takie
naruszałoby zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p/,
2)
z 3 lutego 2016 r., KIO 68/16: „Jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i
wymagań zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane
na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, należy uznać na chybioną argumentację Zamawiającego, aby w okolicznościach
sprawy powołanie się przez SKM na naprawy dokonanie samemu dla siebie uniemożliwiało
ocenę, czy czynności wskazane w wykazie zostały wykonane należycie. SKM jako
przedsiębiorstwo sektorowe o złożonej strukturze składa się z wielu działów, zajmujących się
odrębnymi gałęziami działalności. Ponieważ naprawy P4 EZT (wymienione w JEDZ SKM) były
realizowane przez jeden dział SKM na rzecz drugiego podlegały procedurze badania należytej
realizacji zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił Protokoły
napraw z rok 2018 i 2019. (
Protokół odbioru po P4 za rok 2018 - EN57-1718, pozostałe
protokoły odbioru po P4 za rok 2018, Protokoły odbioru po P4za rok 2019)
Odwołujący wskazał, że w zakładzie SKM obowiązują określone procedury wewnętrzne
związane nie tylko z potwierdzaniem należytej realizacji napraw po ich zakończeniu, ale
również weryfikacji stanu naprawionych taborów w dalszym okresie ich używania
(potwierdzenie braku występowania wad i usterek taboru stanowiących konsekwencje
dokonanych naprawach). SKM posiada Certyfikat Bezpieczeństwa, który stanowi
potwierdzenie, że System Zarządzania Bezpieczeństwem działa. Potwierdzeniem jakości
wykonywanych zadań dotyczących jakości utrzymania taboru kolejowego jest okoliczność
braku decyzji administracyjnych wydanych przez organ nadzoru jakim jest Urząd Transportu
Kolejowego (doty
czących włączeń pojazdów kolejowych) w okresie ostatnich pięciu lat. SKM
posiada w ramach Systemu procedurę Utrzymania sprawności pojazdów kolejowych oraz
pozostałych zasobów technicznych.
W okresie 2017 -
2019 pojazdy kolejowe obsługiwane SKM przechodziły czwarty poziom
utrzymania P4 w: PKP Szybka Kolej Miej
ska w Trójmieście Spółka z o.o., ZNTK Mińsk
Mazowiecki S.A., Konsorcjum SPS Sp. z o.o. Sp. k. oraz SPS ASO.
W powyższych zakładach pojazdy kolejowe, które przechodziły czwarty poziom utrzymania
P4, po zakończeniu prac odbierane były przez Komisarzy Odbiorczych SKM. Odbiory były
wykonywane w taki sam sposób, niezależnie od wykonawcy P4. Dokumentacja po
wykonanych
naprawach jest zgodna z Dokumentacją Systemu Utrzymania danych pojazdów
kolejowych. Niezależnie od zdającego pojazd kolejowy po P4 procedura odbioru pojazdu jest
jednakowa. W przypadku odbiorów komisarycznych pojazdów kolejowych po czwartym
poziomie utrzy
mania P4 w SKM Komisarz Odbiorczy nie ma zależności służbowej ze
zdającym pojazd kolejowy po wykonanej naprawie (jest on pracownikiem innej komórki
organizacyjnej). Na potwierdzenie powyższego Odwołujący złożył Oświadczenie - Wskaźnik
niezawodności i dostępności istniejącej floty w ciągu ostatnich 3 lat (w którym wykazano
sposób ustalenia wartości niezawodności i dostępności floty) oraz Tabelę - Współczynniki
elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57, EN57AKM, EN71.
(
Wskaźnik niezawodności i dostępności istniejącej floty w ciągu ostatnich 3 lat, Współczynniki
elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57, EN57AKM, EN71.
Ponadto, za niezasadne należy uznać podnoszenie przez Zamawiającego, że skoro naprawa
była realizowana na rzecz samego siebie, w wątpliwość należy podawać jej należyte
wykonanie. SKM, czy inny przedsiębiorca, jako profesjonalista jest zobowiązany do
starannego działania. Realizacja czynności mających służyć samem przedsiębiorcy w sposób
nienależyty działała by jedynie na niekorzyść tego przedsiębiorcy. Zatem trudno uznać, aby
SKM wykonywał na własną rzecz pewne czynności w sposób działający na jego niekorzyść.
Nie ma więc podstaw aby sądzić, że usługi świadczony samemu dla siebie mogłyby być
wykonywane w sposób nienależyty.
Powyższe potwierdza, że w związku z jednoznacznie ustalonym w rozdziale VI ust. 2 pkt 3
SIWZ warunkiem udziału w Postępowaniu Odwołujący przedstawił doświadczenie SKM, które
potwierdza spełnienie powyższego warunku. Zamawiający zatem nie był uprawiony do
zawężenia treści warunku udziału na etapie badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonał
błędnej oceny doświadczenia udostępnionego przez SKM jako nie czyniącego zadość
spornemu
warunkowi udziału dziale. Zamawiający dopuści! się zatem naruszenia art. 22a ust.
3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 22 ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp.
2. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 22 ust. 1 a, art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz 38 ust.
4 ustawy Pzp.
Z treści ust. 3 Wezwania z dnia 24 kwietnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień, dowodów,
doku
mentów i oświadczeń wynika również, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy poprzez bezprawne dokonanie zmiany postanowień SIWZ po upływie terminu
składania ofert polegające na niezasadnym zawężenie znaczenia warunku udziału w
Postępowaniu z wykonania „napraw” na wykonanie „usług" w znaczeniu ustawy Pzp.
Jak Odwołujący wskazywał, pojęcie „napraw” ma szersze znaczenie w porównaniu do pojęcia
„usług" zatem uznanie zgodnie z treścią Wezwania z dnia 24 kwietnia 2020 r., że ustalony w
rozdziale VI
ust. 2 pkt 3 SIWZ warunek udziału dotyczył wykonania określonych usług, podczas
gdy w pierwotne brzmienie mówi o wykonaniu określonych napraw, stanowi zawężenie
znaczenia ustalonego pierwotnie warunku udziału.
Jak wynika z treści art. 38 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający jest upoważniony do zmiany treści
SIWZ wyłącznie do upływu terminu składania ofert. Po upływie powyższego terminu
niedopuszczalne jest wprowadzanie do SIWZ jakichkolwiek zmian dotyczących przebiegu
Postępowania, a w szczególności postanowień mający wpływ na krąg podmiotów uprawionych
do udziału w Postępowaniu. Zamawiający dopuszczający się zmiany postanowień
dotyczących warunków udziału w Postępowaniu dopuszcza się naruszenia zasady trwałości
Postępowania. Przez zmianę uznaje się również rozszerzającą lub zawężającą interpretację
postanowień SIWZ. W szczególności niedopuszczalna jest interpretacja zawężająca zakres
warunków udziału w Postępowaniu. Powyższe potwierdzone zostało w licznym orzecznictwie
m. in. w wyroku z dnia 13 czerwca 201
9 r. (KIO 968/19): „Podkreślić należy; że na etapie
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niedopuszczalna jest interpretacja
zawężająca wymagań określonych w SIWZ, a wszelkie wątpliwości co do treści wymagań
należy wykładać na korzyść wykonawców. Podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 25 lipca
2018 r. (sygn. akt: KIO 1389/18), z treści którego wynika, że: „Nie można dokonać po upływie
terminu składania ofert zawężenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu do treści,
choćby nawet racjonalnie oczekiwanej przez wykonawców”.
Ponieważ Zamawiający w Wezwaniu z dnia 24 kwietnia 2020 r. uznaje, że spełnieniem
warunku udziału określonego w VI ust. 2 pkt 3 SIWZ było wykazanie się spełnieniem
określonych „usług”, zamiast „napraw”, należy uznać, że Zamawiający dopuścił się
zawężającej interpretacji ustalonego pierwotnie warunku udziału w Postępowaniu. Ponieważ
do zawężającej interpretacji doszło na etapie badania i oceny ofert, a więc na etapie na którym
Zamawiający nie miał możliwości zmian i interpretacji ustalonych postanowień SIWZ,
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 22 ust. 1 a, art. 22
ust. 1 b pkt 3 oraz 38 ust. 4 ustawy Pzp,
3.
Pochodną naruszeń opisanych wyżej było naruszenie przez Zamawiającego art. 22a ust. 6
ustawy Pzp. Zamawiający powinien uznać, że doszło do prawidłowego wykazania
udostępnienia na rzecz Odwołującego potencjału w postaci doświadczenia wymaganego w
rozdziale VI ust. 2
pkt 3 S1WZ przez SKM, w związku z czym Odwołujący potwierdził
spełnienie ww. warunku.
Tymczasem Zamawiający dokonał rozszerzającej interpretacji warunku i błędnie ocenił
nie
spełnienie tego warunku, ale również niezasadnie wystosował do Odwołującego wezwanie
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. W w
ezwaniu z dnia 24 kwietnia 2020 r. nakazał Odwołującemu
zastąpienia SKM innym podmiotem/podmiotami udostępniającymi potencjał lub zobowiązania
się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie
określone w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Zamawiający uzasadnił, że przedmiotowe wezwanie było spowodowane niepotwierdzeniem
przez Odwołującego spełniania warunku udziału w Postępowaniu na podstawie udostępnionej
przez SKM zdolności technicznej.
Jak wyjaśniono wcześniej, Odwołujący wykazał, że potencjał udostępniony przez SKM
pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale
VI
ust. 2 pkt 3 SIWZ. Skoro zatem udostępniony przez podmiot trzeci potencjał pozwala na
spełnienie warunków udziału, nie ma podstaw do żądania od Odwołującego aby ww. podmiot
został zastąpiony innym podmiotem lub aby Odwołujący wykazał własne spełnienie warunku
udziału.
Jak wynika z wyroku z 18 marca 2019 r. KIO 365/19: „Art. 22a ust. 6 pzp umożliwia wykonawcy,
na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny
podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem
wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich.
Określa tym samym działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony
przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi
dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia.
Działania te polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy
zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do
wykluczenia -
samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym
podmiotem trzecim".
Skoro Odwołujący wykazał, że powołany przez niego podmiot trzeci, na potencjał którego się
powołał, potwierdził spełnienie warunków udziału, nie było potrzeby żądania zastąpienia tego
podmiotu innym podmiotem l
ub wykazania osobistego spełnienia warunków w postępowaniu.
Zamawiający wbrew powyższemu, dopuścił się naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
W konsekwencji odwołanie jest uzasadnione i konieczne, a Odwołujący wnosi jak w petitum.
Załączono: wezwanie na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp z dnia 20.04,2020 r„
protokół odbioru po P4 za rok 2018 - EN57-1718, pozostałe protokoły odbioru po P4 za rok
2018,
protokoły odbioru po P4 za rok 2019, wskaźnik niezawodności i dostępności istniejącej
floty w ciągu ostatnich 3 lat, współczynniki elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57,
EN57AKM, EN71.
Odwołujący uzupełnił stanowisko w piśmie złożonym na posiedzeniu.
Wskaz
ał w nim, co następuje.
M
imo zmiany treści warunku z rozdziału VI ust. 2 pkt 3 SIWZ oraz podleganiu wyjaśnieniom
Zamawiający od momentu udostępnienia SIWZ jednoznacznie i precyzyjnie określił, że
wymaga doświadczenia polegającego na przeprowadzeniu napraw w poziomie utrzymania P4
lub wyższym elektrycznych zespołów trakcyjnych. Spełnienie warunku miało zatem polegać
na wykazaniu się doświadczeniem w realizacji konkretnych czynności jakimi były naprawy.
Zamawiający nie określił przy tym, że powyższa czynność miała polegać na dokonaniu usługi,
które to pojęcie ma węższe znaczenie niż pojęcie „naprawy”
W ust. 3 wezwania z dnia 24 kwietnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że nie może uznać
udostępnionych przez SKM zasobów za potwierdzające spełnienia przez Odwołującego
warunku udziału w, ponieważ wszystkie naprawy P4 EZT wskazane w JEDZ SKM wykonał
sam dla siebie. Zamawiający dalej wskazał, że „takich prac nie może uznać za wykonanie
usługi, ponieważ usługa nie może być świadczona na własną rzecz”. Zamawiający stwierdził,
że aby można było mówić o usłudze, to należy ją wykonać na rzecz innego podmiotu.
T
wierdzenia Zamawiającego są niezasadne, zamawiający dokonuje nieuprawnionej,
zawężającej interpretacji warunku udziału w postępowaniu, twierdząc że wymagał wykonania
usługi naprawy i wywodzi ją z fragmentu SIWZ w Rozdziale VIII ust. 13 pkt 2 stanowiącego
odzwierciedlenie dosłownego brzmienia Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r., poz. 1126, dalej: „Rwd”), tj. § 2 ust. 4
pkt 2 Rwd dotyczącego „wykazu usług”. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający poprzez
określenie w warunku udziału w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ, że oczekuje wykazania się
przez Wykonawcę wykonaniem „napraw” wskazał na szersze rozumienie tego pojęcia,
ponieważ nie zawęził go do „usługi naprawy”, ani nie określił co przez to rozumie.
G
dyby podzielić tok rozumowania Zamawiającego i jego sposób interpretacji warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ, to w sytuacji, jeśliby
(teoretycznie rzecz biorąc) naprawa została wykonana w ramach zamówienia na dostawę
stanowiącego zamówienie mieszane składające się z dostaw i usług, to w razie wskazania w
referencjach, że wykonano dostawę X która obejmowała naprawę, Zamawiający również nie
uznałby, że takie doświadczenie potwierdza spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. W
ocenie Odwołującego, taka sytuacja byłaby niedopuszczalna.
Ponadto podkre
ślenia wymaga, że w § 2 ust. 4 pkt 1 i 2 Rwd ustawodawca nie ograniczył
kręgu podmiotów, które mogą wystawić dowody potwierdzające, że roboty/dostawy/usługi
zostały wykonane należycie, a więc z żadnej regulacji (czy to ustawy Pzp, czy rozporządzenia)
nie w
ynika, że wystawcą referencji, wykonawcą i odbiorcą usług/robót/dostaw nie może być
ten sam podmiot.
W Rwd wskazano, że: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów:
1)
wykazu robót budowlanych /…/ z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, /…/ przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty;
2)
wykazu dostaw lub usług /…/, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
oświadczenie wykonawcy; /…/” .
W świetle powyższego, dokonywanie przez Zamawiającego zawężającej interpretacji i
twierdzenie, że „usługa nie może być świadczona na własną rzecz” jest całkowicie niezasadne.
Ponadto, zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie,
istnieje możliwość, aby wykonawca sam sobie wystawił referencie jeżeli jest jednocześnie
zlecającym i wykonującym dane zamówienie.
Powyższe zostało potwierdzone w następujących wyrokach:
a.
Wyrok Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 2014-06-26, V SA/Wa 308/14,
gdzie Sąd rozstrzygnął, że: „Ze wskazanych przez Skarżącego dat nie wynika, że oferent nie
wykonał zadania potwierdzającego doświadczenie w wymaganym okresie 5 lat przed
wszczęciem postępowania. Odnośnie do referencji z powodu wystawienia ich przez inwestora
będącego mężem wspólnika (prezesa zarządu) l. Sp. z o.o. Sąd zauważył, że zamawiający
żądał dołączenia do wykazu wykonanych robót dokumentów potwierdzających, że roboty te
zostały wykonane należycie. Słusznie wskazał organ, że podmiotem uprawnionym do ich
wystawienia jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał, gdyż tylko on jest władny ocenić
należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. W związku z tym istnieje możliwość,
aby wykonawca sam sobie wystawił referencie jeżeli jest jednocześnie zlecającym i
wykonującym dane zamówienie. Chociaż stan faktyczny każdej sprawy ma specyficzny dla
niej charakter, to w podobnej
kwestii wypowiedziała się Kratowa Izba Odwoławcza (KIO/UZP
1526/10), która oddaliła odwołanie uznając, że firma rzeczywiście mogła wystawić referencie
sama sobie".
b.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-07-30, KIO/UZP 1526/10, gdzie Izba orzekła, że:
„Odwołujący zarzucił, że referencje wystawione dla uczestnika wykonawcy konsorcjum
Autostrada Mazowsze -
spółki Autostrade per l'ltalia S.p.A. (strona 49 i 51) nie powinny być
brane pod uwagę przez zamawiającego, gdyż spółka ta sama sobie wystawiła referencje i
sama potwierdziła należyte wykonanie przez siebie usług w zakresie wdrożenia i eksploatacji
systemu elektronicznego poboru opłat typu freeflow. Referencje te, jako wystawione przez
sam podmiot później nimi się legitymujący, muszą być nieobiektywne i niewiarygodne nie
mogą stanowić potwierdzenia należytego wykonania usługi.
Art. 48 ust. 2 lit. a tiret drugie dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zam
ówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE 32004L0018) stanowi, że dowody usług należy
przedstawić w przypadku, gdy odbiorcą był nabywca prywatny, w postaci zaświadczenia
wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia - w postaci
oświadczenia wykonawcy. W przypadku, gdy odbiorcą jest nabywca prywatny, a taka sytuacja
może mieć miejsce w Europie, a ze względu na wdrażanie systemu koncesji, a także
partnerstwa publiczno-
prywatnego również coraz częściej w Polsce i taka sytuacja wystąpiła
w rozpoznawanym postępowaniu - odbiorca jest tym samym podmiotem co nabywca i wobec
tego musi mieć prawo do wystawienia sam sobie referencji.
Wykonawca konsorcjum Autostrada Mazowsze -
przedstawiając referencje wystawione przez
spółkę Autostrade per l'ltalia S.p.A. - wyjaśnił, że referencje zawarte na stronach 49-51
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dotyczą Manualnego oraz
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat działającego na sieci autostrad objętych koncesją
udzieloną spółce Autostrade per l'ltalia S.p.A. Z dokumentu tego wynika, iż, istotnie, jeden
podmiot może być zamawiającym, użytkownikiem, operatorem oraz wykonawcą systemu
poboru opłat. W tym stanie rzeczy, dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi - jako
w
ystawiony przez jej odbiorcę zamawiający powinien uznać jako prawidłowy.
Ponadto
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz.
1155) nie ograniczył kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług i w związku z tym podmiotem uprawnionym do
wystawienia do
kumentów jest podmiot, który bezpośrednio te usługi zlecił i odebrał, tylko on
jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. Izba
stwierdza, że odbiorcą takim była spółka Autostrade per l'ltalia S.p.A. ”
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. i wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Kwestionując zasadność zarzutów odwołania wskazał, co następuje.
W rozdziale VIII
ust. 13 pkt. 2 SIWZ, Zamawiający określił rozumienie pojęcia napraw w
rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ wskazując, że naprawy wskazywane na potrzeby ustalenia, czy
wykonawca
spełnia warunki oświadczeniem, muszą być usługami (a zatem muszą być
wykonane na rz
ecz innego podmiotu niż wykonawca), a ponadto konieczne jest wskazanie
tych podmiotów.
Nie jest zatem prawdą, że Zamawiający dokonał zmiany SIWZ po upływie terminu składania
ofert albo, że dokonuje niekorzystnej dla Wykonawcy interpretacji zapisów SIWZ.
Za
mawiający dokonuje oceny przedstawionych ofert w zgodzie z wyrażonymi w SIWZ
warunkami które, w tym przypadku, były obecne w SIWZ od samego początku. Nie jest zatem
zasadny zarzut z pkt 1 zarzutów odwołania.
Z tych samych okoliczności należy wywieść bezzasadność zarzutu z pkt 2 zarzutów
odwołania. W rozdz. VIII ust. 13 pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca którego oferta zostanie najwyżej
oceniona (procedura odwrócona art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany będzie na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wykazu usług, w którym należy wskazać, m.in. podmioty na rzecz
których usługi zostały wykonane. Ponadto Zamawiający zażąda przedłożenia referencji
wystawionych przez te podmioty.
Należy pokreślić, że Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku zażąda od
wykonawcy najwyżej sklasyfikowanego po pierwsze — wykazu usług, a po drugie —
potwierdzenia, że usługi te zostały wykonane należycie. Gdyby intencją Zamawiającego, tak
jak chce tego Od
wołujący, było dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
wykonali naprawy na własną rzecz, to nie mógłby on żądać złożenia przez wykonawcę
najwyżej sklasyfikowanego wykazu usług, gdyż żądanie takie byłoby pozbawione podstaw.
Ponadto nie byłoby w takim przypadku również możliwe złożenie dokumentów
potwierdzających, że naprawy zostały wykonane należycie, bowiem oświadczenie takie może
pochodzić wyłącznie od innego, niż wykonawca, podmiotu.
Należy wskazać, że również sam Odwołujący miał w toku całego postępowania świadomość,
że Zamawiający wymaga wykazania się wykonaniem określonej ilości usług. W piśmie z dnia
27 marca 2020r. Odwołujący wnioskując o dalsze ograniczenie warunku doświadczenia
wskazał, że „Wykonawca jest przekonany, że zaproponowana wyżej treść warunku,
zmniejszająca ilość pojazdów wyłącznie o jedną sztukę, będzie stanowić wystarczającą
gwarancję, że o zamówienie będą się ubiegać wykonawcy zdolni do należytego wykonania
zamówienia. Co więcej, warunek taki nie będzie nikogo dyskryminować, bowiem o udzielenie
zamówienia będą mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali usługi gwarantujące
posiadanie przez nich wystarczającego doświadczenia W tym samym piśmie Odwołujący
wskazuje „iż dokonana przez Zamawiającego ostatnia zmiana (tj. z dnia 26 marca 2020r.)
modyfikacja terminu składania ofert doprowadziła do sytuacji, iż jedna z usług, którą zamierzał
wylegitymować się wykonawca (...) wykracza aktualnie poza wymagany warunkiem udziału w
postępowaniu okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert”.
Również w piśmie z dnia 7 kwietnia 2020 r. Odwołujący wskazał, iż „Jak już wyżej wskazano,
w wyniku trzykrotnego przedłużania przez Zamawiającego terminu składania ofert w
postępowaniu doszło do sytuacji, w której jedna z usług (referencji) Wykonawcy wykracza
obecnie poza okres ostatnich trzech lat wskazany w warunku udziału w postępowaniu (...)”. W
odpowiedzi na to pismo, Zamawiający pismem z dnia 9 kwietnia 2020r. wskazał, że „Dalsze
obniżanie wymagań w zakresie zdolności technicznej mogłoby powodować, że w
postępowaniu wzięliby udział wykonawcy, którzy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia
w realizacji tego rodzaju usług i nie będą w stanie zapewnić należytego wykonania umowy."
Jak widać Odwołujący doskonale zdawał sobie sprawę, że warunkiem udziału w postępowaniu
jest wykonanie określonej ilości usług, a nie wykonanie napraw na własną rzecz, a tylko na
potrzeby niniejszego postępowania, prezentuje odmienne stanowisko.
Ponadto, dotychczas Odwołujący nigdy nie kwestionował obowiązku wykazania się określoną
ilością wykonanych usług, jak również obowiązku przedłożenia wykazu usług oraz
przedłożenia dokumentów na potwierdzenie, że usługi te zostały wykonane w sposób należyty.
Mając zatem na uwadze całość treści SIWZ, jak również dotychczasowy przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w tym odpowiedzi udzielane na
zapytania wykonawców do SIWZ) należy wskazać, że w sposób jednoznaczny wynika z jej
treści, iż w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało wykazać wykonanie
odpowiedniej liczby usług, a zatem świadczeń wykonanych nie na własną rzecz, lecz na rzecz
innego podmiotu. Trzeba też wskazać, że rozdz. VI ust. 4 SIWZ wprost wskazuje, że ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie dokonywana w oparciu o dokumenty
wymienione w rozdz. VIII siwz.
Tym samym należy uznać za bezzasadny zarzut z pkt 3 zarzutów odwołania. Skoro wnoszący
odwołanie nie wykazał wymaganego doświadczenia w sposób zgodny z SIWZ, wezwanie go
do zastąpienia podmiotu użyczającego doświadczenie innym podmiotem lub do wykazania,
że sam takie doświadczenie posiada, było całkowicie zasadne.
Mając na względzie wyżej przedstawioną argumentację, należy wskazać, że działania
Zamawiającego są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie może być
mowy w zaistniałych okolicznościach, o tym że doszło do naruszenia art. 7 Pzp, czy też
jakiegokolwiek innego przepisu prawa poprzez skierowanie do Odwołującego, wezwania do
zastąpienia podmiotu użyczającego doświadczenie, innym podmiotem lub wykazania, że sam
posiada odpowiednie doświadczenie.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.
Odwołujący przypomniał treść warunku udziału z punku VI.2.3 SIWZ. Wskazał, że złożył
najkorzystniejsza ofertę. Zauważył, że punkt VIII.3.2 wymaga przedstawienia dokumentu
potwierdzające spełnianie warunków udziału z użyciem sformułowaniami użytym w
rozporządzeniu dot. dokumentów. W złożonym piśmie również odniósł się do określeń w
rozporządzeniu, w tym o podmiotach, na rzecz, których usługi zostały wykonane. Stwierdził,
że wbrew twierdzeniom Zamawiającego wykazał należyte wykonanie napraw na poziomie P4
lub wyższym. Tym samym oferta spełnia warunki SIWZ, a także, jako wykonawca potwierdził
wymagane doświadczenie. Zauważył, że w wezwaniu z 24.04.202 r. świadomie nie
przywołano postanowienia punkt VI.2.3 podstawowego warunku udziału, lecz podano inne
postanowienia, e tym co do
dowodu na potwierdzenie spełnienie. Przypomniał wskazane w
złożonym piśmie orzecznictwo.
Zamawiający wskazał na swoje stanowisko w pisemnej odpowiedzi. Przypomniał dokonywane
zmiany w SIWZ, w tym dotyczącej wymaganej liczby usług (z 10 na 7 na wniosek
Odwołującego). Zauważył, że na dzień składania ofert wykonawca wykazał w JEDZ 5
własnych usług. Podkreślił rozumienie pojęcia usług, którego nie powinno się użyć do
czynności wykonywanych na własną rzecz. Przypomina że warunek podlega ocenie w
kontekście pozostałych przepisów SIWZ, w tym, co do dowodów, dokumentów
potwierdzających wspominane warunki. Zanegował tezę Odwołującego o zmianach w SIWZ i
jej nowej wykładni po terminie składania ofert.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do załączonych do odwołania protokołów odbioru i napraw stwierdził, że
dokumenty te zawierają niewiele informacji i są niekompletne. Stwierdził, że nie jest możliwe
świadczenie usługi na własną rzecz „dla siebie”. Przypomina, że ocena spełnienia zdolności
technicznych zgodnie z VI.2.3. SIWZ dokonywana jest na podstawie VI ust. 4 w oparciu o
dokumenty określone w rozdziale VIII. Stwierdził, że odbiór naprawy zamówionej wykonanej
komercyjne podlega szczególnemu reżimowi w odróżnieniu od naprawy wykonanej dla
samego siebie.
Podkreślił, że sformułował w SIWZ całościowo warunek, wymóg złożenia wykazu usług oraz
przedstawienia
dokumentów
referencyjnych,
potwierdzenia
wykonania
napraw.
Kwestionowane wezwanie uzna
ł za niezbędne w tym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,
wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez odwołującego, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez
zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega ono uwzględnieniu.
Przedmiotem odwołania wniesionego przez Odwołującego są czynności Zamawiającego
polegające na: dokonaniu zmiany postanowień SIWZ po upływie terminu składania ofert;
dokonaniu nieprawidłowej i niezgodnej z SIWZ oceny doświadczenia PKP SKM, która nie
pozwala na wykazanie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VI ust. 2 pkt
3 SIWZ;
wezwaniu Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu
doświadczenia, innym podmiotem lub wykazania się osobistym doświadczeniem w zakresie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Wskazane z
arzuty są w istocie rzeczy oparte na jednej okoliczności, którą podnosi
Odwołujący. Jest nią fakt zmiany SIWZ i dokonania niekorzystnej dla wykonawcy jej wykładni
przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert w ten sposób, że Zamawiający uznał,
iż warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ jest spełniony
jedynie,
jeśli wykonanie siedmiu napraw „referencyjnych” nastąpiło w formie wykonania usługi,
t.j. nie na własną rzecz, podczas gdy, zdaniem Odwołującego, z SIWZ wynikało, że mogą być
to naprawy dok
onywane również na własną rzecz, w tym wypadku na własną rzecz przez
podmiot tr
zeci udostępniający swoje zasoby w tym doświadczenie na potwierdzenie spełniania
warunku udziału.
Niesporna jest treść warunku udziału w postępowaniu sformułowana w r. VI ust. 2 pkt 3 siwz,
gdzie wskazano że warunkiem takim jest wykazanie doświadczenia w zrealizowaniu
określonej rodzajowo liczbie napraw w zgodnych z przepisami ramach czasowych.
Rzeczywiście, jak zauważa odwołujący warunek wskazuje na napraw i nie użyto w tym
postanowieniu pojęcia usług. W postępowaniu niesporne między stronami jest, że usługi to
świadczenia wykonywane w drodze realizacji umowy cywilnoprawnej między różnymi
stronami.
Należy także przyjąć za odwołującym, że pojęcie naprawy także słownikowe nie jest tożsame
z usługą, a naprawa rozumiana jako czynność faktyczna, co do zasady, może być także
świadczona na własną rzecz, jak określono to w sprawie „dla siebie”. Wywód odwołującego
oparty na tym rozróżnieniu wydaje się prima facie, na pierwszy rzut oka poprawny. Skład
orzekający zauważa jednak, że postanowienia specyfikacji obejmują łącznie opis warunków i
sposób dowodzenia ich spełniania i nie ma przesłanek, by te postanowienia analizować
odrębnie, przeciwnie znaczenie ma wzajemny ich związek. Tak oto w rozdziale opisującym
warunki udziału poza wyżej wskazanym postanowieniem ust. 2 pkt 3 zamieszczone jest
kolejne, w ustępie 4, który zawiera wprost odesłanie rozdziału VIII ust. 13 pkt 2 SIWZ
regulujący wymaganą do złożenia dokumentację na wezwanie zamawiającego, a w treści
użyto pojęcia „usługi” w istocie odnosząc je do rozumienie pojęcia napraw w rozdziale VI ust.
2 pkt 3 SIWZ.
Treść tych postanowień nie ulegała zmianie w toku postępowania ani przed ani po terminie
składania ofert. Analiza przebiegu zdarzeń wskazuje, że ze strony zamawiającego nastąpiła
niekorzystna dla wykonawcy interpretacja
zapisów SIWZ dokonana treścią pisma z 24 kwietnia
2020 r. Można zauważyć przy tym, że również sam Odwołujący miał w toku całego
postępowania świadomość, że Zamawiający wymaga wykazania się wykonaniem określonej
liczby
usług, czego potwierdzeniem jest treść jego wniosków o ograniczenie warunku
doświadczenia, gdzie wskazano, że „Wykonawca jest przekonany, że zaproponowana wyżej
treść warunku, zmniejszająca ilość pojazdów wyłącznie o jedną sztukę, będzie stanowić
wystarczającą gwarancję, że o zamówienie będą się ubiegać wykonawcy zdolni do należytego
wykonania zamówienia. Co więcej, warunek taki nie będzie nikogo dyskryminować, bowiem o
udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali usługi
gwarantujące posiadanie przez nich wystarczającego doświadczenia.” W piśmie wykonawca
także stwierdził, że „iż dokonana przez Zamawiającego ostatnia zmiana (tj. z dnia 26 marca
2020r.) modyfikacja terminu składania ofert doprowadziła do sytuacji, iż jedna z usług, którą
zamierzał wylegitymować się wykonawca (...) wykracza aktualnie poza wymagany warunkiem
udziału w postępowaniu okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert”.
Analogicznie
w piśmie z dnia 7 kwietnia 2020 r. Odwołujący wskazał, iż „Jak już wyżej
wskazano
, w wyniku trzykrotnego przedłużania przez Zamawiającego terminu składania ofert
w postępowaniu doszło do sytuacji, w której jedna z usług (referencji) Wykonawcy wykracza
obecnie poza okres ostatnich trzech lat wskazany w warunku udziału w postępowaniu (...)”.
Zatem o
dwołujący zdawał sobie sprawę, że warunkiem udziału w postępowaniu jest
wykonanie określonej liczby usług, a nie wykonanie napraw na własną rzecz. Odmienna i nowa
argumentacja, której Izba nie podziela, jakkolwiek interesująca, została wytworzona tylko na
potrzeby powstałego, stanu faktycznego, niekorzystnego dla wykonawcy i nie z jego winy, a
tylko na po
trzeby niniejszego postępowania w złożonym odwołaniu.
Mając zatem na uwadze całość treść SIWZ, Izba uznaje, że w celu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu należało wykazać wykonanie odpowiedniej liczby usług, a zatem świadczeń
wykonanych nie na własną rzecz, lecz na rzecz innego podmiotu.
Tym samym należy nie ostał się także zarzut z pkt 3 odwołania. Skoro wykonawca nie wykazał
wymaganego doświadczenia w sposób zgodny z SIWZ, wezwanie go do zastąpienia podmiotu
użyczającego doświadczenie innym podmiotem lub do wykazania, że sam takie
doświadczenie posiada, było zasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że kwestionowane działania Zamawiającego są zgodne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku post
ępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Nie uwzględniono wniosku przystępującego o
zasądzenie kosztów zastępstwa wobec braku podstaw prawnych.
......................................
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.
Sp.
k., Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. z siedzibą lidera w Lisim
Ogonie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Konsorcjum: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k., Serwis Pojazdów
Szynowych ASO P. M.
z siedzibą lidera w Lisim Ogonie tytułem wpisu od
odwołania.
2.1. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k., Serwis Pojazdów
Szynowych ASO P. M.
z siedzibą lidera w Lisim Ogonie na rzecz "Koleje
Mazowieckie -
KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych
kosztów postępowania – wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: 962/20
Uzasadnienie
Zamawiający: „Koleje Mazowieckie - KM” sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postepowanie
za pośrednictwem Platformy Zakupowej „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o.
pod adresem: https://km.eb2b.com.pl
pod nazwą postępowania „Naprawy w poziomie
utrzymania P4
elektrycznych zespołów trakcyjnych" znak: MWZ3-26-94-2019
Strona internetowa, na której zostało opublikowane Ogłoszenie: https://km.eb2b.com.pl/open-
preview- auction.html/167131/naprawv-w-poziomie-utrzvmania-p4-elektrvcznvch-zespolow-
trakcyjnych
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S 032-076205 w dniu 14 lutego 2020 r.
Odwołujący - Konsorcjum Firm:
1.
Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum) ul. Szczecińska 15-19,
86-065 Lisi Ogon
2. P. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Serwis Pojazdów Szynowych ASO
P. M.
(Członek Konsorcjum) Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad
Notecią
wn
iósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w toku Postępowania, w tym m.in.:
-
dokonania zmiany postanowień SIWZ po upływie terminu składania ofert,
-
do
konania nieprawidłowej i niezgodnej z pierwotnym zakresem warunków udziału w
Postępowaniu oceny oferty Odwołującego polegającej na uznaniu, że doświadczenie
posiadane przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. w Gdyni (dalej: „SKM"),
a udostępnione na rzecz Odwołującego, nie pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ,
-
wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu
doświadczenie tj. SKM innym podmiotem / podmiotami lub zobowiązania się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w
rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Zarzuty
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz
naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ustawy Pzp przepisów, tj.:
1.
art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie nieprawidłowej i niezgodnej z pierwotnym zakresem warunków udziału w
Postępowaniu oceny oferty Odwołującego polegające na uznaniu, że doświadczenie
posiadane przez SKM, a u
dostępnione Odwołującemu, nie pozwala na wykazanie spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ, podczas gdy
ten
warunek udziału został sprecyzowany jednoznacznie i precyzyjnie, a Odwołujący wykazał,
że doszło do prawidłowego udostępnienia na jego rzecz potencjału w postaci doświadczenia
wymaganego w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ przez SKM,
2.
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz 38 ust. 4 ustawy
Pzp przez dokonanie zmiany p
ostanowień SIWZ po upływie terminu składania ofert polegające
na niezasadnym zawężeniu warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VI ust.
2 pkt 3 SIWZ z wykonania „napraw” na wykonanie „usług" w znaczeniu ustawy Pzp,
3.
art. 22a ust. 6 ustawy P
zp przez bezpodstawne i niezasadne wezwanie Odwołującego
do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu doświadczenie tj. SKM innym
podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ, podczas
gdy warunek był określony jednoznacznie i precyzyjnie, a Odwołujący wykazał, że doszło do
prawidłowego udostępnienia na jego rzecz potencjału w postaci doświadczenia wymaganego
w rozdziale IV ust. 2 pkt 3 SIWZ przez SKM,
oraz innych przepisów wskazanych w treści
uzasadnienia.
W świetle zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 24 kwietnia 2020 r. polegającej na wezwaniu
Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu doświadczenie tj.
SKM innym podmiotem / podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia) jeżeli wykaże doświadczenie określone w rozdziale IV ust.
2 pkt 3 SIWZ.,
2.
powtórzenia czynności w zakresie prawidłowej oceny oferty na podstawie pierwotnie
ustalonych postanowień SIWZ oraz uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący wykazał,
iż doszło do prawidłowego udostępnienia na jego rzecz potencjału w postaci doświadczenia
wymaganego w
rozdziale IV ust. 2 pkt 3 SIWZ przez SKM, a związku z tym potwierdził
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Warunki udziału pierwotnie określone w SIWZ zostały ustalone w sposób jednoznaczny i
precyzyjny, a
Zamawiający nie był uprawniony do ich zmiany po upływie terminu składania
ofert. Zamawiający błędnie ocenił, że potencjał w postaci doświadczenia udostępniony na
rzecz Odwołującego przez SKM nie potwierdza spełnienia warunku udziału określonego w
rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ. Oferta
Odwołujący została prawidłowo złożona i nie zawiera
błędów oraz została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, a tym samym istnieje możliwość
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uchybienia mogą zostać naprawione przez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności
zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy uwzględnieniu zarzutów odwołania.
Wezwanie Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu
do
świadczenie tj. SKM innym podmiotem lub zobowiązania się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w SIWZ, będące
podstawą zarzutów, zostało odebrane przez Odwołującego 24 kwietnia 2020 r.
W dniu 24 Kwie
tnia 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że doświadczenie
posiadane przez SKM, a udostępnione na rzecz Odwołującego, nie pozwala na wykazanie
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ oraz
wezwał Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu
doświadczenie tj. SKM innym podmiotem / podmiotami lub zobowiązania się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie określone w
rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Odwołujący podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć
w zakresie oceny oferty Odwołującego i skierowania do niego wezwania o zmianę podmiotu
udostępniającego doświadczenie lub zobowiązanie się przez Odwołującego do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia.
1.
Zgodnie z treścią rozdziału VI ust. 2 pkt 3 SIWZ Zamawiający określił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w Postępowaniu
dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej tj. wykażą że wykonali należycie co najmniej
siedem napraw w poziomie utrzymania P4 lub wyższym elektrycznych zespołów trakcyjnych.
Ostatecznie brzmienie ww. warunku zostało ustalone dnia 12 marca 2020 r., a warunek był
przedmiotem licznyc
h wyjaśnień Zamawiającego m. in. z dnia 1 kwietnia 2020 r., 9 kwietnia
2020 r. i 15 kwietnia 2020 r. Spełnienie warunku miało polegać na wykazanie się
doświadczeniem w realizacji konkretnych czynności jakimi były naprawy. Zamawiający nie
wskazał przy tym, że powyższa czynność miała polegać na dokonaniu usługi, które to pojęcie
ma węższe znaczenie niż pojęcie „naprawy".
W
celu potwierdzenia Wykonawcy mogli polegać na zdolnościach technicznych lub sytuacji
finansowej innych podmiotów. Odwołujący, w celu wykazania posiadania doświadczenia, w
ofercie powołał się na zdolność techniczną SKM tj. naprawy w poziomie utrzymania P4
elektrycznych zespołów trakcyjnych - 2 sztuki w okresie trwania umowy. W przedstawionym
przez SKM dokumencie JEDZ podmiot ten potwierdził wykonanie 11 napraw poziomu
utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych w roku 2019 r. Jednocześnie SKM
wskazał, że odbiorcą napraw była PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o.
Z informacji z otwarcia ofert z dnia 17 kwietnia 2020 r. wynika,
że oferta Odwołującego powinna
zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu wśród złożonych ofert oraz wybrana jako
najkorzystniejsza w Postępowaniu.
W ust. 3 Wezwania z dnia 24 kwietnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień, dowodów, dokumentów
i oświadczeń Zamawiający wskazał, że nie może uznać udostępnionych przez SKM zasobów
za potwierdzające spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu,
ponieważ naprawy P4 EZT wskazane w JEDZ SKM wykonał sam dla siebie. Zamawiający
ws
kazał, że takich prac nie może uznać za wykonanie usługi, ponieważ usługa nie może być
świadczona na własną rzecz. Aby można było mówić o usłudze, wykonać na rzecz innego
podmiotu.
Odwołujący wskazuje, że w tym miejscu doszło do nieprawidłowego ustalenia zakresu
warunku udziału w porównaniu do jego pierwotnego brzmienia wynikającego z SIWZ, na
skutek czego Zamawiający błędnie ocenił doświadczenia SKM na rzecz Odwołującego.
Zamawiający w Wezwaniu z dnia 24 kwietnia 2020 r. wskazał, że warunek miał polegać na
wykonaniu określonych usług, co kilkukrotnie podkreślał. Tymczasem w SIWZ Zamawiający
konkretnie sprecyzował, że na spełnienie warunku udziału należy wykazać się
doświadczeniem w zakresie realizacji określonych napraw. Odwołujący podkreśla, że pojęcie
„naprawy" ma znaczenie szersze niż pojęcie „usługi”. Jak wynika ze Słownika języka polskiego
PWN fhttps://sjp.pwn.pl/slowniki) przez pojęcie „naprawy" należy rozumieć:
1.
«usunięcie w czymś usterek, uszkodzeń i doprowadzenie czegoś do stanu używalności))
2.
«zmiana na lepsze»
3. <
wynagrodzenie krzywd lub wyrównanie szkód».
Pojęcie „usługi" należy zatem interpretować w sposób węższy niż pojęcie „naprawy". W pojęciu
„naprawy” zawiera się bowiem nie tylko wykonywanie pracy służącej bezpośrednio
zaspokajaniu potrzeb, ale również ulepszaniu przedmiotu prac, doprowadzaniu tego
przedmiotu do odpowiedniego stanu, czy usuwaniu jego wad i usterek. Ponadto, zgodnie z
definicją językową przez pojęcie „doświadczenia" należy rozumieć „«ogół wiadomości i
umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć Zatem za nabywanie
doświadczenia należy uznać wykonywanie czynności nie tylko na rzecz innych podmiotów ale
również we własnym zakresie.
Zamawiający podejmując próbę zawężenia treści warunku udziału niezasadnie powołuje się
na pozost
ałe postanowienia SIWZ czy oświadczenia SKM o udostępnienia doświadczenia, w
których mowa o wykazie usług czy usłudze naprawy. Zamawiający niezasadnie zatem
powołuje się na pojęcie „usług” wynikające z pozostałej dokumentacji, pomijając treść warunku
udzia
łu określonego rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Powyższe wskazuje zatem, że w okolicznościach sprawy doszło do nieuzasadnionego
zawężenia znaczenia warunku udziału w rozdziale IV ust. 2 pkt 3 SIWZ w porównaniu do jego
brzmienia pierwotnie określonego w SIWZ. Zamawiający błędnie zatem ocenił, że w
okolicznościach sprawy Odwołujący nie mógł powołać się na doświadczenie SKM nabyte
przez ten podmiot w ramach dokonywania wewnętrznych napraw. Nie można zatem uznawać,
że do wykazania posiadania doświadczenia w realizacji napraw w poziomie utrzymania P4 lub
wyższym elektrycznych zespołów trakcyjnych (tj. czynności indywidualnie określonych w
okolicznościach danej sprawy), będzie miało odpowiednie zastosowanie orzecznictwo i
komentarze doktryny odnoszące się do wykazania doświadczenia polegającego na realizacji
usług. W okolicznościach sprawy nie będzie mieć zastosowania twierdzenie, że wykonawca
lub podmiot trzeci udostępniający potencjał wykonawcy nie może powoływać się na
doświadczenie, które nabył w ramach wykonania usługi sam dla siebie.
Skoro Zamawiający miał wątpliwości co do pierwotnej treści SIWZ, w tym warunków udziału w
Postępowaniu, powinien rozstrzygać wątpliwości na korzyść wykonawców biorących udział w
Postępowaniu. Tak wskazała m. in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 910/19: „W razie
jakichkolwiek wątpliwości treści SIWZ, w tym w szczególności w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu, winny one być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Źródłem
powyższych wątpliwości może być konstrukcja samego warunku, w tym jego wielopoziomowa
(kaskadowa) budowa”. Podobnie w wyrokach:
1)
z 19 października 2018 r., KIO 2020/18: „warunek udziału w postępowaniu nie może
być intepretowany na niekorzyść wykonawcy na etapie oceny spełniania warunków. Działanie
takie
naruszałoby zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p/,
2)
z 3 lutego 2016 r., KIO 68/16: „Jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i
wymagań zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane
na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, należy uznać na chybioną argumentację Zamawiającego, aby w okolicznościach
sprawy powołanie się przez SKM na naprawy dokonanie samemu dla siebie uniemożliwiało
ocenę, czy czynności wskazane w wykazie zostały wykonane należycie. SKM jako
przedsiębiorstwo sektorowe o złożonej strukturze składa się z wielu działów, zajmujących się
odrębnymi gałęziami działalności. Ponieważ naprawy P4 EZT (wymienione w JEDZ SKM) były
realizowane przez jeden dział SKM na rzecz drugiego podlegały procedurze badania należytej
realizacji zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił Protokoły
napraw z rok 2018 i 2019. (
Protokół odbioru po P4 za rok 2018 - EN57-1718, pozostałe
protokoły odbioru po P4 za rok 2018, Protokoły odbioru po P4za rok 2019)
Odwołujący wskazał, że w zakładzie SKM obowiązują określone procedury wewnętrzne
związane nie tylko z potwierdzaniem należytej realizacji napraw po ich zakończeniu, ale
również weryfikacji stanu naprawionych taborów w dalszym okresie ich używania
(potwierdzenie braku występowania wad i usterek taboru stanowiących konsekwencje
dokonanych naprawach). SKM posiada Certyfikat Bezpieczeństwa, który stanowi
potwierdzenie, że System Zarządzania Bezpieczeństwem działa. Potwierdzeniem jakości
wykonywanych zadań dotyczących jakości utrzymania taboru kolejowego jest okoliczność
braku decyzji administracyjnych wydanych przez organ nadzoru jakim jest Urząd Transportu
Kolejowego (doty
czących włączeń pojazdów kolejowych) w okresie ostatnich pięciu lat. SKM
posiada w ramach Systemu procedurę Utrzymania sprawności pojazdów kolejowych oraz
pozostałych zasobów technicznych.
W okresie 2017 -
2019 pojazdy kolejowe obsługiwane SKM przechodziły czwarty poziom
utrzymania P4 w: PKP Szybka Kolej Miej
ska w Trójmieście Spółka z o.o., ZNTK Mińsk
Mazowiecki S.A., Konsorcjum SPS Sp. z o.o. Sp. k. oraz SPS ASO.
W powyższych zakładach pojazdy kolejowe, które przechodziły czwarty poziom utrzymania
P4, po zakończeniu prac odbierane były przez Komisarzy Odbiorczych SKM. Odbiory były
wykonywane w taki sam sposób, niezależnie od wykonawcy P4. Dokumentacja po
wykonanych
naprawach jest zgodna z Dokumentacją Systemu Utrzymania danych pojazdów
kolejowych. Niezależnie od zdającego pojazd kolejowy po P4 procedura odbioru pojazdu jest
jednakowa. W przypadku odbiorów komisarycznych pojazdów kolejowych po czwartym
poziomie utrzy
mania P4 w SKM Komisarz Odbiorczy nie ma zależności służbowej ze
zdającym pojazd kolejowy po wykonanej naprawie (jest on pracownikiem innej komórki
organizacyjnej). Na potwierdzenie powyższego Odwołujący złożył Oświadczenie - Wskaźnik
niezawodności i dostępności istniejącej floty w ciągu ostatnich 3 lat (w którym wykazano
sposób ustalenia wartości niezawodności i dostępności floty) oraz Tabelę - Współczynniki
elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57, EN57AKM, EN71.
(
Wskaźnik niezawodności i dostępności istniejącej floty w ciągu ostatnich 3 lat, Współczynniki
elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57, EN57AKM, EN71.
Ponadto, za niezasadne należy uznać podnoszenie przez Zamawiającego, że skoro naprawa
była realizowana na rzecz samego siebie, w wątpliwość należy podawać jej należyte
wykonanie. SKM, czy inny przedsiębiorca, jako profesjonalista jest zobowiązany do
starannego działania. Realizacja czynności mających służyć samem przedsiębiorcy w sposób
nienależyty działała by jedynie na niekorzyść tego przedsiębiorcy. Zatem trudno uznać, aby
SKM wykonywał na własną rzecz pewne czynności w sposób działający na jego niekorzyść.
Nie ma więc podstaw aby sądzić, że usługi świadczony samemu dla siebie mogłyby być
wykonywane w sposób nienależyty.
Powyższe potwierdza, że w związku z jednoznacznie ustalonym w rozdziale VI ust. 2 pkt 3
SIWZ warunkiem udziału w Postępowaniu Odwołujący przedstawił doświadczenie SKM, które
potwierdza spełnienie powyższego warunku. Zamawiający zatem nie był uprawiony do
zawężenia treści warunku udziału na etapie badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonał
błędnej oceny doświadczenia udostępnionego przez SKM jako nie czyniącego zadość
spornemu
warunkowi udziału dziale. Zamawiający dopuści! się zatem naruszenia art. 22a ust.
3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 22 ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp.
2. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 22 ust. 1 a, art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz 38 ust.
4 ustawy Pzp.
Z treści ust. 3 Wezwania z dnia 24 kwietnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień, dowodów,
doku
mentów i oświadczeń wynika również, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy poprzez bezprawne dokonanie zmiany postanowień SIWZ po upływie terminu
składania ofert polegające na niezasadnym zawężenie znaczenia warunku udziału w
Postępowaniu z wykonania „napraw” na wykonanie „usług" w znaczeniu ustawy Pzp.
Jak Odwołujący wskazywał, pojęcie „napraw” ma szersze znaczenie w porównaniu do pojęcia
„usług" zatem uznanie zgodnie z treścią Wezwania z dnia 24 kwietnia 2020 r., że ustalony w
rozdziale VI
ust. 2 pkt 3 SIWZ warunek udziału dotyczył wykonania określonych usług, podczas
gdy w pierwotne brzmienie mówi o wykonaniu określonych napraw, stanowi zawężenie
znaczenia ustalonego pierwotnie warunku udziału.
Jak wynika z treści art. 38 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający jest upoważniony do zmiany treści
SIWZ wyłącznie do upływu terminu składania ofert. Po upływie powyższego terminu
niedopuszczalne jest wprowadzanie do SIWZ jakichkolwiek zmian dotyczących przebiegu
Postępowania, a w szczególności postanowień mający wpływ na krąg podmiotów uprawionych
do udziału w Postępowaniu. Zamawiający dopuszczający się zmiany postanowień
dotyczących warunków udziału w Postępowaniu dopuszcza się naruszenia zasady trwałości
Postępowania. Przez zmianę uznaje się również rozszerzającą lub zawężającą interpretację
postanowień SIWZ. W szczególności niedopuszczalna jest interpretacja zawężająca zakres
warunków udziału w Postępowaniu. Powyższe potwierdzone zostało w licznym orzecznictwie
m. in. w wyroku z dnia 13 czerwca 201
9 r. (KIO 968/19): „Podkreślić należy; że na etapie
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niedopuszczalna jest interpretacja
zawężająca wymagań określonych w SIWZ, a wszelkie wątpliwości co do treści wymagań
należy wykładać na korzyść wykonawców. Podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 25 lipca
2018 r. (sygn. akt: KIO 1389/18), z treści którego wynika, że: „Nie można dokonać po upływie
terminu składania ofert zawężenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu do treści,
choćby nawet racjonalnie oczekiwanej przez wykonawców”.
Ponieważ Zamawiający w Wezwaniu z dnia 24 kwietnia 2020 r. uznaje, że spełnieniem
warunku udziału określonego w VI ust. 2 pkt 3 SIWZ było wykazanie się spełnieniem
określonych „usług”, zamiast „napraw”, należy uznać, że Zamawiający dopuścił się
zawężającej interpretacji ustalonego pierwotnie warunku udziału w Postępowaniu. Ponieważ
do zawężającej interpretacji doszło na etapie badania i oceny ofert, a więc na etapie na którym
Zamawiający nie miał możliwości zmian i interpretacji ustalonych postanowień SIWZ,
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 22 ust. 1 a, art. 22
ust. 1 b pkt 3 oraz 38 ust. 4 ustawy Pzp,
3.
Pochodną naruszeń opisanych wyżej było naruszenie przez Zamawiającego art. 22a ust. 6
ustawy Pzp. Zamawiający powinien uznać, że doszło do prawidłowego wykazania
udostępnienia na rzecz Odwołującego potencjału w postaci doświadczenia wymaganego w
rozdziale VI ust. 2
pkt 3 S1WZ przez SKM, w związku z czym Odwołujący potwierdził
spełnienie ww. warunku.
Tymczasem Zamawiający dokonał rozszerzającej interpretacji warunku i błędnie ocenił
nie
spełnienie tego warunku, ale również niezasadnie wystosował do Odwołującego wezwanie
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. W w
ezwaniu z dnia 24 kwietnia 2020 r. nakazał Odwołującemu
zastąpienia SKM innym podmiotem/podmiotami udostępniającymi potencjał lub zobowiązania
się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże doświadczenie
określone w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Zamawiający uzasadnił, że przedmiotowe wezwanie było spowodowane niepotwierdzeniem
przez Odwołującego spełniania warunku udziału w Postępowaniu na podstawie udostępnionej
przez SKM zdolności technicznej.
Jak wyjaśniono wcześniej, Odwołujący wykazał, że potencjał udostępniony przez SKM
pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale
VI
ust. 2 pkt 3 SIWZ. Skoro zatem udostępniony przez podmiot trzeci potencjał pozwala na
spełnienie warunków udziału, nie ma podstaw do żądania od Odwołującego aby ww. podmiot
został zastąpiony innym podmiotem lub aby Odwołujący wykazał własne spełnienie warunku
udziału.
Jak wynika z wyroku z 18 marca 2019 r. KIO 365/19: „Art. 22a ust. 6 pzp umożliwia wykonawcy,
na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny
podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem
wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich.
Określa tym samym działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony
przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi
dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia.
Działania te polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy
zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do
wykluczenia -
samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym
podmiotem trzecim".
Skoro Odwołujący wykazał, że powołany przez niego podmiot trzeci, na potencjał którego się
powołał, potwierdził spełnienie warunków udziału, nie było potrzeby żądania zastąpienia tego
podmiotu innym podmiotem l
ub wykazania osobistego spełnienia warunków w postępowaniu.
Zamawiający wbrew powyższemu, dopuścił się naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
W konsekwencji odwołanie jest uzasadnione i konieczne, a Odwołujący wnosi jak w petitum.
Załączono: wezwanie na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp z dnia 20.04,2020 r„
protokół odbioru po P4 za rok 2018 - EN57-1718, pozostałe protokoły odbioru po P4 za rok
2018,
protokoły odbioru po P4 za rok 2019, wskaźnik niezawodności i dostępności istniejącej
floty w ciągu ostatnich 3 lat, współczynniki elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57,
EN57AKM, EN71.
Odwołujący uzupełnił stanowisko w piśmie złożonym na posiedzeniu.
Wskaz
ał w nim, co następuje.
M
imo zmiany treści warunku z rozdziału VI ust. 2 pkt 3 SIWZ oraz podleganiu wyjaśnieniom
Zamawiający od momentu udostępnienia SIWZ jednoznacznie i precyzyjnie określił, że
wymaga doświadczenia polegającego na przeprowadzeniu napraw w poziomie utrzymania P4
lub wyższym elektrycznych zespołów trakcyjnych. Spełnienie warunku miało zatem polegać
na wykazaniu się doświadczeniem w realizacji konkretnych czynności jakimi były naprawy.
Zamawiający nie określił przy tym, że powyższa czynność miała polegać na dokonaniu usługi,
które to pojęcie ma węższe znaczenie niż pojęcie „naprawy”
W ust. 3 wezwania z dnia 24 kwietnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że nie może uznać
udostępnionych przez SKM zasobów za potwierdzające spełnienia przez Odwołującego
warunku udziału w, ponieważ wszystkie naprawy P4 EZT wskazane w JEDZ SKM wykonał
sam dla siebie. Zamawiający dalej wskazał, że „takich prac nie może uznać za wykonanie
usługi, ponieważ usługa nie może być świadczona na własną rzecz”. Zamawiający stwierdził,
że aby można było mówić o usłudze, to należy ją wykonać na rzecz innego podmiotu.
T
wierdzenia Zamawiającego są niezasadne, zamawiający dokonuje nieuprawnionej,
zawężającej interpretacji warunku udziału w postępowaniu, twierdząc że wymagał wykonania
usługi naprawy i wywodzi ją z fragmentu SIWZ w Rozdziale VIII ust. 13 pkt 2 stanowiącego
odzwierciedlenie dosłownego brzmienia Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r., poz. 1126, dalej: „Rwd”), tj. § 2 ust. 4
pkt 2 Rwd dotyczącego „wykazu usług”. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający poprzez
określenie w warunku udziału w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ, że oczekuje wykazania się
przez Wykonawcę wykonaniem „napraw” wskazał na szersze rozumienie tego pojęcia,
ponieważ nie zawęził go do „usługi naprawy”, ani nie określił co przez to rozumie.
G
dyby podzielić tok rozumowania Zamawiającego i jego sposób interpretacji warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ, to w sytuacji, jeśliby
(teoretycznie rzecz biorąc) naprawa została wykonana w ramach zamówienia na dostawę
stanowiącego zamówienie mieszane składające się z dostaw i usług, to w razie wskazania w
referencjach, że wykonano dostawę X która obejmowała naprawę, Zamawiający również nie
uznałby, że takie doświadczenie potwierdza spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. W
ocenie Odwołującego, taka sytuacja byłaby niedopuszczalna.
Ponadto podkre
ślenia wymaga, że w § 2 ust. 4 pkt 1 i 2 Rwd ustawodawca nie ograniczył
kręgu podmiotów, które mogą wystawić dowody potwierdzające, że roboty/dostawy/usługi
zostały wykonane należycie, a więc z żadnej regulacji (czy to ustawy Pzp, czy rozporządzenia)
nie w
ynika, że wystawcą referencji, wykonawcą i odbiorcą usług/robót/dostaw nie może być
ten sam podmiot.
W Rwd wskazano, że: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów:
1)
wykazu robót budowlanych /…/ z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, /…/ przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty;
2)
wykazu dostaw lub usług /…/, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
oświadczenie wykonawcy; /…/” .
W świetle powyższego, dokonywanie przez Zamawiającego zawężającej interpretacji i
twierdzenie, że „usługa nie może być świadczona na własną rzecz” jest całkowicie niezasadne.
Ponadto, zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie,
istnieje możliwość, aby wykonawca sam sobie wystawił referencie jeżeli jest jednocześnie
zlecającym i wykonującym dane zamówienie.
Powyższe zostało potwierdzone w następujących wyrokach:
a.
Wyrok Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 2014-06-26, V SA/Wa 308/14,
gdzie Sąd rozstrzygnął, że: „Ze wskazanych przez Skarżącego dat nie wynika, że oferent nie
wykonał zadania potwierdzającego doświadczenie w wymaganym okresie 5 lat przed
wszczęciem postępowania. Odnośnie do referencji z powodu wystawienia ich przez inwestora
będącego mężem wspólnika (prezesa zarządu) l. Sp. z o.o. Sąd zauważył, że zamawiający
żądał dołączenia do wykazu wykonanych robót dokumentów potwierdzających, że roboty te
zostały wykonane należycie. Słusznie wskazał organ, że podmiotem uprawnionym do ich
wystawienia jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał, gdyż tylko on jest władny ocenić
należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. W związku z tym istnieje możliwość,
aby wykonawca sam sobie wystawił referencie jeżeli jest jednocześnie zlecającym i
wykonującym dane zamówienie. Chociaż stan faktyczny każdej sprawy ma specyficzny dla
niej charakter, to w podobnej
kwestii wypowiedziała się Kratowa Izba Odwoławcza (KIO/UZP
1526/10), która oddaliła odwołanie uznając, że firma rzeczywiście mogła wystawić referencie
sama sobie".
b.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-07-30, KIO/UZP 1526/10, gdzie Izba orzekła, że:
„Odwołujący zarzucił, że referencje wystawione dla uczestnika wykonawcy konsorcjum
Autostrada Mazowsze -
spółki Autostrade per l'ltalia S.p.A. (strona 49 i 51) nie powinny być
brane pod uwagę przez zamawiającego, gdyż spółka ta sama sobie wystawiła referencje i
sama potwierdziła należyte wykonanie przez siebie usług w zakresie wdrożenia i eksploatacji
systemu elektronicznego poboru opłat typu freeflow. Referencje te, jako wystawione przez
sam podmiot później nimi się legitymujący, muszą być nieobiektywne i niewiarygodne nie
mogą stanowić potwierdzenia należytego wykonania usługi.
Art. 48 ust. 2 lit. a tiret drugie dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zam
ówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE 32004L0018) stanowi, że dowody usług należy
przedstawić w przypadku, gdy odbiorcą był nabywca prywatny, w postaci zaświadczenia
wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia - w postaci
oświadczenia wykonawcy. W przypadku, gdy odbiorcą jest nabywca prywatny, a taka sytuacja
może mieć miejsce w Europie, a ze względu na wdrażanie systemu koncesji, a także
partnerstwa publiczno-
prywatnego również coraz częściej w Polsce i taka sytuacja wystąpiła
w rozpoznawanym postępowaniu - odbiorca jest tym samym podmiotem co nabywca i wobec
tego musi mieć prawo do wystawienia sam sobie referencji.
Wykonawca konsorcjum Autostrada Mazowsze -
przedstawiając referencje wystawione przez
spółkę Autostrade per l'ltalia S.p.A. - wyjaśnił, że referencje zawarte na stronach 49-51
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dotyczą Manualnego oraz
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat działającego na sieci autostrad objętych koncesją
udzieloną spółce Autostrade per l'ltalia S.p.A. Z dokumentu tego wynika, iż, istotnie, jeden
podmiot może być zamawiającym, użytkownikiem, operatorem oraz wykonawcą systemu
poboru opłat. W tym stanie rzeczy, dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi - jako
w
ystawiony przez jej odbiorcę zamawiający powinien uznać jako prawidłowy.
Ponadto
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz.
1155) nie ograniczył kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług i w związku z tym podmiotem uprawnionym do
wystawienia do
kumentów jest podmiot, który bezpośrednio te usługi zlecił i odebrał, tylko on
jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. Izba
stwierdza, że odbiorcą takim była spółka Autostrade per l'ltalia S.p.A. ”
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. i wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Kwestionując zasadność zarzutów odwołania wskazał, co następuje.
W rozdziale VIII
ust. 13 pkt. 2 SIWZ, Zamawiający określił rozumienie pojęcia napraw w
rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ wskazując, że naprawy wskazywane na potrzeby ustalenia, czy
wykonawca
spełnia warunki oświadczeniem, muszą być usługami (a zatem muszą być
wykonane na rz
ecz innego podmiotu niż wykonawca), a ponadto konieczne jest wskazanie
tych podmiotów.
Nie jest zatem prawdą, że Zamawiający dokonał zmiany SIWZ po upływie terminu składania
ofert albo, że dokonuje niekorzystnej dla Wykonawcy interpretacji zapisów SIWZ.
Za
mawiający dokonuje oceny przedstawionych ofert w zgodzie z wyrażonymi w SIWZ
warunkami które, w tym przypadku, były obecne w SIWZ od samego początku. Nie jest zatem
zasadny zarzut z pkt 1 zarzutów odwołania.
Z tych samych okoliczności należy wywieść bezzasadność zarzutu z pkt 2 zarzutów
odwołania. W rozdz. VIII ust. 13 pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca którego oferta zostanie najwyżej
oceniona (procedura odwrócona art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany będzie na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wykazu usług, w którym należy wskazać, m.in. podmioty na rzecz
których usługi zostały wykonane. Ponadto Zamawiający zażąda przedłożenia referencji
wystawionych przez te podmioty.
Należy pokreślić, że Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku zażąda od
wykonawcy najwyżej sklasyfikowanego po pierwsze — wykazu usług, a po drugie —
potwierdzenia, że usługi te zostały wykonane należycie. Gdyby intencją Zamawiającego, tak
jak chce tego Od
wołujący, było dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
wykonali naprawy na własną rzecz, to nie mógłby on żądać złożenia przez wykonawcę
najwyżej sklasyfikowanego wykazu usług, gdyż żądanie takie byłoby pozbawione podstaw.
Ponadto nie byłoby w takim przypadku również możliwe złożenie dokumentów
potwierdzających, że naprawy zostały wykonane należycie, bowiem oświadczenie takie może
pochodzić wyłącznie od innego, niż wykonawca, podmiotu.
Należy wskazać, że również sam Odwołujący miał w toku całego postępowania świadomość,
że Zamawiający wymaga wykazania się wykonaniem określonej ilości usług. W piśmie z dnia
27 marca 2020r. Odwołujący wnioskując o dalsze ograniczenie warunku doświadczenia
wskazał, że „Wykonawca jest przekonany, że zaproponowana wyżej treść warunku,
zmniejszająca ilość pojazdów wyłącznie o jedną sztukę, będzie stanowić wystarczającą
gwarancję, że o zamówienie będą się ubiegać wykonawcy zdolni do należytego wykonania
zamówienia. Co więcej, warunek taki nie będzie nikogo dyskryminować, bowiem o udzielenie
zamówienia będą mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali usługi gwarantujące
posiadanie przez nich wystarczającego doświadczenia W tym samym piśmie Odwołujący
wskazuje „iż dokonana przez Zamawiającego ostatnia zmiana (tj. z dnia 26 marca 2020r.)
modyfikacja terminu składania ofert doprowadziła do sytuacji, iż jedna z usług, którą zamierzał
wylegitymować się wykonawca (...) wykracza aktualnie poza wymagany warunkiem udziału w
postępowaniu okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert”.
Również w piśmie z dnia 7 kwietnia 2020 r. Odwołujący wskazał, iż „Jak już wyżej wskazano,
w wyniku trzykrotnego przedłużania przez Zamawiającego terminu składania ofert w
postępowaniu doszło do sytuacji, w której jedna z usług (referencji) Wykonawcy wykracza
obecnie poza okres ostatnich trzech lat wskazany w warunku udziału w postępowaniu (...)”. W
odpowiedzi na to pismo, Zamawiający pismem z dnia 9 kwietnia 2020r. wskazał, że „Dalsze
obniżanie wymagań w zakresie zdolności technicznej mogłoby powodować, że w
postępowaniu wzięliby udział wykonawcy, którzy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia
w realizacji tego rodzaju usług i nie będą w stanie zapewnić należytego wykonania umowy."
Jak widać Odwołujący doskonale zdawał sobie sprawę, że warunkiem udziału w postępowaniu
jest wykonanie określonej ilości usług, a nie wykonanie napraw na własną rzecz, a tylko na
potrzeby niniejszego postępowania, prezentuje odmienne stanowisko.
Ponadto, dotychczas Odwołujący nigdy nie kwestionował obowiązku wykazania się określoną
ilością wykonanych usług, jak również obowiązku przedłożenia wykazu usług oraz
przedłożenia dokumentów na potwierdzenie, że usługi te zostały wykonane w sposób należyty.
Mając zatem na uwadze całość treści SIWZ, jak również dotychczasowy przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w tym odpowiedzi udzielane na
zapytania wykonawców do SIWZ) należy wskazać, że w sposób jednoznaczny wynika z jej
treści, iż w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało wykazać wykonanie
odpowiedniej liczby usług, a zatem świadczeń wykonanych nie na własną rzecz, lecz na rzecz
innego podmiotu. Trzeba też wskazać, że rozdz. VI ust. 4 SIWZ wprost wskazuje, że ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie dokonywana w oparciu o dokumenty
wymienione w rozdz. VIII siwz.
Tym samym należy uznać za bezzasadny zarzut z pkt 3 zarzutów odwołania. Skoro wnoszący
odwołanie nie wykazał wymaganego doświadczenia w sposób zgodny z SIWZ, wezwanie go
do zastąpienia podmiotu użyczającego doświadczenie innym podmiotem lub do wykazania,
że sam takie doświadczenie posiada, było całkowicie zasadne.
Mając na względzie wyżej przedstawioną argumentację, należy wskazać, że działania
Zamawiającego są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie może być
mowy w zaistniałych okolicznościach, o tym że doszło do naruszenia art. 7 Pzp, czy też
jakiegokolwiek innego przepisu prawa poprzez skierowanie do Odwołującego, wezwania do
zastąpienia podmiotu użyczającego doświadczenie, innym podmiotem lub wykazania, że sam
posiada odpowiednie doświadczenie.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.
Odwołujący przypomniał treść warunku udziału z punku VI.2.3 SIWZ. Wskazał, że złożył
najkorzystniejsza ofertę. Zauważył, że punkt VIII.3.2 wymaga przedstawienia dokumentu
potwierdzające spełnianie warunków udziału z użyciem sformułowaniami użytym w
rozporządzeniu dot. dokumentów. W złożonym piśmie również odniósł się do określeń w
rozporządzeniu, w tym o podmiotach, na rzecz, których usługi zostały wykonane. Stwierdził,
że wbrew twierdzeniom Zamawiającego wykazał należyte wykonanie napraw na poziomie P4
lub wyższym. Tym samym oferta spełnia warunki SIWZ, a także, jako wykonawca potwierdził
wymagane doświadczenie. Zauważył, że w wezwaniu z 24.04.202 r. świadomie nie
przywołano postanowienia punkt VI.2.3 podstawowego warunku udziału, lecz podano inne
postanowienia, e tym co do
dowodu na potwierdzenie spełnienie. Przypomniał wskazane w
złożonym piśmie orzecznictwo.
Zamawiający wskazał na swoje stanowisko w pisemnej odpowiedzi. Przypomniał dokonywane
zmiany w SIWZ, w tym dotyczącej wymaganej liczby usług (z 10 na 7 na wniosek
Odwołującego). Zauważył, że na dzień składania ofert wykonawca wykazał w JEDZ 5
własnych usług. Podkreślił rozumienie pojęcia usług, którego nie powinno się użyć do
czynności wykonywanych na własną rzecz. Przypomina że warunek podlega ocenie w
kontekście pozostałych przepisów SIWZ, w tym, co do dowodów, dokumentów
potwierdzających wspominane warunki. Zanegował tezę Odwołującego o zmianach w SIWZ i
jej nowej wykładni po terminie składania ofert.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do załączonych do odwołania protokołów odbioru i napraw stwierdził, że
dokumenty te zawierają niewiele informacji i są niekompletne. Stwierdził, że nie jest możliwe
świadczenie usługi na własną rzecz „dla siebie”. Przypomina, że ocena spełnienia zdolności
technicznych zgodnie z VI.2.3. SIWZ dokonywana jest na podstawie VI ust. 4 w oparciu o
dokumenty określone w rozdziale VIII. Stwierdził, że odbiór naprawy zamówionej wykonanej
komercyjne podlega szczególnemu reżimowi w odróżnieniu od naprawy wykonanej dla
samego siebie.
Podkreślił, że sformułował w SIWZ całościowo warunek, wymóg złożenia wykazu usług oraz
przedstawienia
dokumentów
referencyjnych,
potwierdzenia
wykonania
napraw.
Kwestionowane wezwanie uzna
ł za niezbędne w tym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,
wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez odwołującego, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez
zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega ono uwzględnieniu.
Przedmiotem odwołania wniesionego przez Odwołującego są czynności Zamawiającego
polegające na: dokonaniu zmiany postanowień SIWZ po upływie terminu składania ofert;
dokonaniu nieprawidłowej i niezgodnej z SIWZ oceny doświadczenia PKP SKM, która nie
pozwala na wykazanie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VI ust. 2 pkt
3 SIWZ;
wezwaniu Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego Odwołującemu
doświadczenia, innym podmiotem lub wykazania się osobistym doświadczeniem w zakresie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Wskazane z
arzuty są w istocie rzeczy oparte na jednej okoliczności, którą podnosi
Odwołujący. Jest nią fakt zmiany SIWZ i dokonania niekorzystnej dla wykonawcy jej wykładni
przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert w ten sposób, że Zamawiający uznał,
iż warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 2 pkt 3 SIWZ jest spełniony
jedynie,
jeśli wykonanie siedmiu napraw „referencyjnych” nastąpiło w formie wykonania usługi,
t.j. nie na własną rzecz, podczas gdy, zdaniem Odwołującego, z SIWZ wynikało, że mogą być
to naprawy dok
onywane również na własną rzecz, w tym wypadku na własną rzecz przez
podmiot tr
zeci udostępniający swoje zasoby w tym doświadczenie na potwierdzenie spełniania
warunku udziału.
Niesporna jest treść warunku udziału w postępowaniu sformułowana w r. VI ust. 2 pkt 3 siwz,
gdzie wskazano że warunkiem takim jest wykazanie doświadczenia w zrealizowaniu
określonej rodzajowo liczbie napraw w zgodnych z przepisami ramach czasowych.
Rzeczywiście, jak zauważa odwołujący warunek wskazuje na napraw i nie użyto w tym
postanowieniu pojęcia usług. W postępowaniu niesporne między stronami jest, że usługi to
świadczenia wykonywane w drodze realizacji umowy cywilnoprawnej między różnymi
stronami.
Należy także przyjąć za odwołującym, że pojęcie naprawy także słownikowe nie jest tożsame
z usługą, a naprawa rozumiana jako czynność faktyczna, co do zasady, może być także
świadczona na własną rzecz, jak określono to w sprawie „dla siebie”. Wywód odwołującego
oparty na tym rozróżnieniu wydaje się prima facie, na pierwszy rzut oka poprawny. Skład
orzekający zauważa jednak, że postanowienia specyfikacji obejmują łącznie opis warunków i
sposób dowodzenia ich spełniania i nie ma przesłanek, by te postanowienia analizować
odrębnie, przeciwnie znaczenie ma wzajemny ich związek. Tak oto w rozdziale opisującym
warunki udziału poza wyżej wskazanym postanowieniem ust. 2 pkt 3 zamieszczone jest
kolejne, w ustępie 4, który zawiera wprost odesłanie rozdziału VIII ust. 13 pkt 2 SIWZ
regulujący wymaganą do złożenia dokumentację na wezwanie zamawiającego, a w treści
użyto pojęcia „usługi” w istocie odnosząc je do rozumienie pojęcia napraw w rozdziale VI ust.
2 pkt 3 SIWZ.
Treść tych postanowień nie ulegała zmianie w toku postępowania ani przed ani po terminie
składania ofert. Analiza przebiegu zdarzeń wskazuje, że ze strony zamawiającego nastąpiła
niekorzystna dla wykonawcy interpretacja
zapisów SIWZ dokonana treścią pisma z 24 kwietnia
2020 r. Można zauważyć przy tym, że również sam Odwołujący miał w toku całego
postępowania świadomość, że Zamawiający wymaga wykazania się wykonaniem określonej
liczby
usług, czego potwierdzeniem jest treść jego wniosków o ograniczenie warunku
doświadczenia, gdzie wskazano, że „Wykonawca jest przekonany, że zaproponowana wyżej
treść warunku, zmniejszająca ilość pojazdów wyłącznie o jedną sztukę, będzie stanowić
wystarczającą gwarancję, że o zamówienie będą się ubiegać wykonawcy zdolni do należytego
wykonania zamówienia. Co więcej, warunek taki nie będzie nikogo dyskryminować, bowiem o
udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali usługi
gwarantujące posiadanie przez nich wystarczającego doświadczenia.” W piśmie wykonawca
także stwierdził, że „iż dokonana przez Zamawiającego ostatnia zmiana (tj. z dnia 26 marca
2020r.) modyfikacja terminu składania ofert doprowadziła do sytuacji, iż jedna z usług, którą
zamierzał wylegitymować się wykonawca (...) wykracza aktualnie poza wymagany warunkiem
udziału w postępowaniu okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert”.
Analogicznie
w piśmie z dnia 7 kwietnia 2020 r. Odwołujący wskazał, iż „Jak już wyżej
wskazano
, w wyniku trzykrotnego przedłużania przez Zamawiającego terminu składania ofert
w postępowaniu doszło do sytuacji, w której jedna z usług (referencji) Wykonawcy wykracza
obecnie poza okres ostatnich trzech lat wskazany w warunku udziału w postępowaniu (...)”.
Zatem o
dwołujący zdawał sobie sprawę, że warunkiem udziału w postępowaniu jest
wykonanie określonej liczby usług, a nie wykonanie napraw na własną rzecz. Odmienna i nowa
argumentacja, której Izba nie podziela, jakkolwiek interesująca, została wytworzona tylko na
potrzeby powstałego, stanu faktycznego, niekorzystnego dla wykonawcy i nie z jego winy, a
tylko na po
trzeby niniejszego postępowania w złożonym odwołaniu.
Mając zatem na uwadze całość treść SIWZ, Izba uznaje, że w celu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu należało wykazać wykonanie odpowiedniej liczby usług, a zatem świadczeń
wykonanych nie na własną rzecz, lecz na rzecz innego podmiotu.
Tym samym należy nie ostał się także zarzut z pkt 3 odwołania. Skoro wykonawca nie wykazał
wymaganego doświadczenia w sposób zgodny z SIWZ, wezwanie go do zastąpienia podmiotu
użyczającego doświadczenie innym podmiotem lub do wykazania, że sam takie
doświadczenie posiada, było zasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że kwestionowane działania Zamawiającego są zgodne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku post
ępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Nie uwzględniono wniosku przystępującego o
zasądzenie kosztów zastępstwa wobec braku podstaw prawnych.
......................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
