rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 970/20
KIO 970/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Ł. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT – THERM Sp. z o.o.,
z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO
M. B., Naruszewo,
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
FKD Employees Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Ł. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT – THERM Sp. z o.o.,
z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO
M. B., Naruszewo,
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
FKD Employees Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Warszawie: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty konsorcjum: FKD Employees Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-
THERM, Naruszewo, COMFORT
– THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz
M. B., p
rowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Warszawie
na rzecz konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT – THERM
Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą MABO M. B., Naruszewo kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt:
KIO 970/20
UZASADNIENIE
W dniu 4 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-
THERM, Naruszewo, COMFORT
– THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich
(dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 7 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie warunków uczciwej konkurencji i równego
traktowania;
2) art. 89 ust. 1 pkt 7
b PZP poprzez błędne uznanie, że oferta została skutecznie
zabezpieczona wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert wraz z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
firm: Lider: FKD Employees Sp. z o.o., Partner: Dome International Sp. z o. o. (dalej
„Przystępujący”), obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego, zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem
ni
niejszego odwołania w całości.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania o
udzielenie Zamówienia złożył ofertę uwzględniając wagi kryterium: cena i okres gwarancji
(dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 8 kwietnia 2020 roku). W dniu 27 kwietnia 2020 roku
Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę
złożoną przez Przystępującego.
Odwołujący wskazał, że dokonał wglądu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co
p
oprzedził stosownym wnioskiem. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wybrana oferta
została zabezpieczona ubezpieczeniową gwarancją zapłaty wadium, która to gwarancja
została wydana tylko na jeden podmiot tj. FKD Employees Sp. z o.o., w dniu 25 marca 2020
roku, natomiast załączone do oferty pełnomocnictwo dla tejże firmy datowane jest na dzień 02
kwietnia 2020 roku. Zatem
, w ocenie Odwołującego, w dacie w dacie sporządzenia gwarancji
nie istniało konsorcjum, a gwarancja może dotyczyć tylko jednego podmiotu i w żaden sposób
nie może zabezpieczać w sposób skuteczny oferty złożonej przez Konsorcjum firm.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1417/17.
W ocenie Odwołującego taki sposób wniesienia wadium jest wadliwy i nie gwarantuje
zabezpieczenia interesów Zamawiającego, a tym samym jest niezgodny z przepisami Pzp, a
co za tym idzie oferta złożona przez Przystępującego winna zostać odrzucona. Ponadto z kopii
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty jaką otrzymał Odwołujący od Zamawiającego wynika, że
zabezpiecza ona okres od 3 kwietnia do 4 maja 20
20 r., czyli mniej niż 30 dni, a zatem nie
zabezpiecza okresu związania ofertą, ponieważ otwarcie ofert nastąpiło w dniu 8 kwietnia
2020 r.
W
ocenie Odwołującego, Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, iż wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy
stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty
pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp
. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, zdaniem SN, decyduje jednak treść
gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Na podstawie odesłania
do gwarancji bankowej SN wskazał, że gwarancja wadialna jest jednostronnym
zobowiązaniem ubezpieczyciela - gwaranta o charakterze nieakcesoryjnym, zatem gwarant
nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego, aniżeli sama
gwarancja. Rozstrzygająca w tym zakresie jest jednak zdaniem SN wykładania oświadczeń
woli stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej. a w szczególności wykładania określonych
warunków i formalnych przesłanek zapłaty.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postpowaniu w dacie wydania gwarancji
konsorcjum nie istniało, co z resztą wynika wprost z pełnomocnictwa datowanego na 02
kwietnia 2020 roku zatem w żaden sposób nie można uznać, iż gwarancja obejmuje podmiot
niewymieniony, bowiem gdyby tak
było to wynikałoby to z umowy konsorcjum czy
pełnomocnictwa, a zatem kluczowym jest nie sam fakt braku drugiego podmiotu w dokumencie
gwarancji a brak istnienia konsorcjum w dacie jej wydania, co bezsprzecznie wyklucza
możliwości skutecznego zabezpieczenia oferty gwarancją ubezpieczeniową zapłaty wadium,
w sytuacji w której oferta została złożona przez podmioty wspólnie ubiegające się o
zamówienie.
Odwołujący zaznaczył również, iż Konsorcjum poza wadliwym przedłożeniem wadium nie daje
rękojmi dobrego wykonania zamówienia bowiem oba podmiotu tworzące konsorcjum znajdują
się w Krajowym Rejestrze Dłużników (dowód: raport z wywiadowni gospodarczej)
W ocenie Odwołującego powyżej wskazane naruszenie przepisów Pzp skutkowało wyborem
oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom prawa.
Izba ustaliła co następuje:
Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że w Części I SIWZ – „Instrukcja dla Wykonawców”, Zamawiający w pkt 10
określił wymagania dotyczące wadium. Zamawiający zastrzegł, co następuje:
10.1
Wykonawca przystępujący do przetargu jest obowiązany wnieść wadium w wysokości:
58 520,00 zł (słownie: pięćdziesiąt osiem tysięcy pięćset dwadzieścia złotych i zero groszy).
10.2
Wadium może być wniesione w następujących formach: pieniądzu, przelewem na
rachunek bankowy nr 03 1020 1026 0000 1702 0233 1056 ( w tytule przelewu należy podać
nazwę Wykonawcy i numer postepowania); poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze
poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych,
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia
9 listopada 2000 r. o utworzeniu Po
lskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
10.3
Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych lub
gwarancji
ubezpieczeniowych należy złożyć w oryginale w siedzibie Zamawiającego w
kancelarii ogólnej.
10.4
Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert.
10.5
Za skutecznie wniesione wadium w pieniądzu Zamawiający uważa wadium, które w
oznaczonym terminie znajdzie się na koncie Zamawiającego.
10.6
Jeżeli przed upływem terminu składania ofert Wykonawca wycofa się z przetargu,
Zamawiający dokona zwrotu wadium w terminie 21 dni.
10.7
Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium na zasadach określonych w SIWZ i
ustawie Pzp zostanie odrzucona.
Ponadto, w Części I „Instrukcji dla Wykonawców” w punkcie 4.5 – Warunku udziału w
postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, Zamawiający wskazał, iż w przypadku wspólnego
ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oświadczenia o których mowa w pkt 4.2. (tj.
brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu) składa każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum wykonawców: FKD Employees Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba ustaliła, że wykonawca złożył wraz z ofertą Gwarancję Ubezpieczeniową Zapłaty Wadium
z dnia 25 marca 2020 r. Jako Beneficjent Gwarancji został wskazany Zamawiający –
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie. Jako Zobowiązany (Oferent) FKD
Employees sp. z o.o., Warszawa. Izba ustaliła, że w treści gwarancji nie ma żadnej wzmianki,
że Zobowiązany działa jako członek konsorcjum czy też jego pełnomocnik. Nie ma też żadnych
informacji wskazujących, że Gwarant posiada wiedzę, iż Zobowiązany składa ofertę jako
członek konsorcjum.
Izba ustaliła, że okres ważności gwarancji upływał w dniu 3 kwietnia 2020 r. Przystępujący
FKD złożył dwa aneksy do gwarancji: aneks nr 1 z dnia 6 kwietnia 2020 r. przedłużający okres
gwarancji do dnia 8 maja 2020 r. oraz aneks nr 2 z dnia 6 maja 2020 r. przedłużający okres
ważności gwarancji do dnia 8 czerwca 2020 r. W treści obu aneksów jako podmiot
Zobowiązany wskazany jest wyłącznie wykonawca FKD Employees sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie.
Izba ustaliła, że do Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. wpłynęło pismo UNIQA Towarzystwo
Ubezpieczeń, w którym ubezpieczyciel zawarł oświadczenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa
wystawiona na FKD Employees sp. z o.o. zabezpiecza ewentualne roszczenia wynikające z
przesłanek określonych w par. 2 ww. gwarancji wobec lidera konsorcjum jaki i pozostałych
członków konsorcjum.
Izba zważyła co następuje:
Z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w
związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż
zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium.
Z kolei według art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert. Ponadto art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy P
zp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak możliwości
wybrania oferty z
łożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dodatkowo według art. 46
ust. 5 ustawy P
zp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na
warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W świetle powyższych przepisów,
uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w
sposób nieprawidłowy – wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych
lub prawnych nie będzie mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na
skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji
nieskuteczności gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy.
W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedną form wniesienia wadium
dopuszczoną przepisami ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp). Gwarancja
ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak
szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które
obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony
w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym
zakres odpowiedz
ialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład
Konsorcjum zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
musiała ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń
Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego
wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17
wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpie
czeniowej można uznać za prawidłowe
i
wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania
od
gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Już tylko z tej przyczyny stanowisko Przystępującego odnośnie tego, że zabezpieczenie
interesów zamawiającego wyłącznie w kontekście działań lidera Konsorcjum (lub wskazanego
w treści gwarancji partnera Konsorcjum) i tych zależnych od niego jest wystarczające dla
spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje swojego uzasadnienia.
Tym bardziej, że SIWZ przewidywała kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które musiały być
podpisane lub złożone przez każdego członka konsorcjum i nie mogło zostać to
konwalidowane samodzielnie przez jego lidera.
Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji
gwarancji decyduje
– jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał – treść gwarancji. SN wskazał,
że o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może
być ukształtowana różnie; ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między
zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza
niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią
wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 KC), uwzględniającej cały ich
kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone. W sytuacji, w której
jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta, czy jak w tym przypadku
„Zobowiązanego”) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano
w gwarancji nie
wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia,
a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadni
ające żądanie zapłaty pokrywają się z
wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P
zp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium
wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z
przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Zgodnie ze
wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga –
w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
– czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to
zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie”
może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”.
Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby uznał,
że dokument złożony przez Konsorcjum nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego
wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów.
Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty
zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach
wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić wątpliwości.
W
szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty
z
gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej
gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium
spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość,
że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, powinien on
dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być
jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r.
sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa P
zp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium,
z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń
zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.
Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej. Z treści gwarancji musiała zatem
wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w
sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do
zatrzymania wadium.
W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło dwóch
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp),
możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty
wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy”
(według terminologii gwarancji „Zobowiązanego”) rozumianego w tym przypadku jako dwóch
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem
zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym, że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj.
solidarny charakter, Izba uznała, że solidarność współkonsorcjantów względem
Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie
znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy w przywołanym
powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj.
niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw
zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego
istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie,
zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji
ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza
regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j.
Dz. U. z 2012 r, póz.
1376 ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi natomiast
o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym
gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób
ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres
odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią
gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i
do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter
oraz cel obu dokumentów.
Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie
w
przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7
stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności
przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie
rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści
oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się
przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta.
W
efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań
dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego
współdłużnikiem
solidarnym,
nie
mogłaby
stanowić
podstawy
do rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych
w gwarancji.
Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani
solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego
(zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast
gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania
ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie
gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej.
Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według
terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty
oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują
lub
zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej
wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości
gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie,
podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie
„Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji
gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać
także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań
takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści – ani wprost, ani w sposób domniemany – nie wynika
by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza działania Zobowiązanego.
Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań
podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres
odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej
wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo
sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym
związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede
wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję
ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje
opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie
gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego
podmiotu bierze odpowiedzialność.
W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny
– zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym
jest,
że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie na niektórych członków
Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być
przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę,
aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez
Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek
gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5
ustawy P
zp dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum,
które złożyło ofertę.
Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności
takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy
uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy
dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim:
zgodny zamiar stron i cel umowy, literaln
e brzmienie spornego postanowienia oraz całej
umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko
rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności
dokonywane przez strony przed zaw
arciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas,
miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp.
(por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa
309/17, LEX nr 2402400). A
jak już wyżej nadmieniono – za przyjęciem, że gwarant swoją
wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca
podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie przemawiają ani literalne
brzmienie gwarancji, an
i ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna
okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji,
jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby
dopuszczalna. Pon
adto, pismo złożone Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. nie może być
traktowane jako dowód na potwierdzenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez
Przystępującego jest prawidłowa. Wskazać należy, że pismo to zostało złożone po upływie
terminu składania ofert. Stanowi więc uzupełnienie oferty po upływie wyznaczonego terminu i
już z tego powodu jego treść nie ma znaczenia dla zasadności podniesionego zarzutu. Po
drugie,
dokument ten został podpisany przez „dyrektora przedstawicielstwa” i nie może być
uz
nany za oficjalne stanowisko ubezpieczyciela czy też dowód na wykazanie praktyki
ubezpieczeniowej. Praktyka ta mogłaby być wykazana poprzez złożenie bądź to dowodów
potwierdzających faktyczne dokonanie płatności przez ubezpieczyciela na rzecz
Zamawiającego w sytuacji, gdy gwarancja została wystawiona na rzecz jednego członka
konsorcjum, a przyczyna wypłaty sumy ubezpieczeniowej była spowodowana działaniem lub
zaniechaniem członka konsorcjum niewskazanego w treści gwarancji bądź poprzez złożenie
oficjalnych
regulacji wewnętrznych potwierdzających słuszność stanowiska Przystępującego
lub też oświadczenia ubezpieczyciela podpisanego przez osoby umocowane do składania
oświadczeń w jego imieniu. Takich przykładowych dowodów jednak Przystępujący nie złożył.
Podkre
ślić również należy, że w momencie wystawienia gwarancji konsorcjum wykonawców
nie istniało. Jak wskazane jest w piśmie UNIQA z dnia 7 maja 2020 r. umowa konsorcjum
została zawarta w dniu 2 kwietnia 2020 r. Tym bardziej, ubezpieczyciel nie miał wiedzy i
świadomości, iż zakresem gwarancji objęte są inne podmioty niż ten wskazany w jej treści.
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być
również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze
żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za
zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu
niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995
r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji
bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może
być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił
drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może
uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią
gwarancji (art. 353
1
kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji
w
związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń
związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią
tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta
zarzutami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna,
1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste
wierzytelności, Sopot 1997, s. 173;
G. Tracz, Umowa gwarancji
, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska,
Zobowiązania-część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.), Prawo
bankowe. Komentarz. Tom I
, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R.
Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283).
Z uwagi na powyższe Izby nie mogła podzielić stanowiska Przystępującego, że powyższa
gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego
członków Konsorcjum zabezpiecza
interesy Zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił
zatem stanowisko i argumentację Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu
wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/19,
wskazujące na konieczność objęcia treścią
gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również
ugruntowane w orzecznictwie (por.
wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt
UZP/ZO/O-1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z: 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO
1785/14, 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22
maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, 1 lipc
a 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r.
sygn. akt KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt:
KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów
powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05,
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu
Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w
piśmiennictwie (por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w
postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz
Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał
Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium
– kontrowersje interpretacyjne,
PZP 2008, nr 2).
W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art.
23 ust. 1 w
związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku
„gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców –
którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po to, aby gwarant
mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten
sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem
zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj.
zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu
określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy
zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem
gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Izby w tej sprawie
zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do
podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy
gwaranc
yjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego
wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze
zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego.
Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż gwarancja złożona przez Przystępującego nie
zabezpiecza okresu związania ofertą, to Izba wskazuje, że umknęło uwadze Odwołującego,
że Przystępujący złożył dwa aneksy do gwarancji ubezpieczeniowej, na podstawie których
zostały przedłużone okresy obowiązywania ubezpieczenia.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).
Przewodniczący:
……………………………..
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Warszawie: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty konsorcjum: FKD Employees Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-
THERM, Naruszewo, COMFORT
– THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz
M. B., p
rowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Warszawie
na rzecz konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT – THERM
Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą MABO M. B., Naruszewo kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt:
KIO 970/20
UZASADNIENIE
W dniu 4 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-
THERM, Naruszewo, COMFORT
– THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich
(dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 7 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie warunków uczciwej konkurencji i równego
traktowania;
2) art. 89 ust. 1 pkt 7
b PZP poprzez błędne uznanie, że oferta została skutecznie
zabezpieczona wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert wraz z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
firm: Lider: FKD Employees Sp. z o.o., Partner: Dome International Sp. z o. o. (dalej
„Przystępujący”), obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego, zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem
ni
niejszego odwołania w całości.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania o
udzielenie Zamówienia złożył ofertę uwzględniając wagi kryterium: cena i okres gwarancji
(dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 8 kwietnia 2020 roku). W dniu 27 kwietnia 2020 roku
Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę
złożoną przez Przystępującego.
Odwołujący wskazał, że dokonał wglądu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co
p
oprzedził stosownym wnioskiem. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wybrana oferta
została zabezpieczona ubezpieczeniową gwarancją zapłaty wadium, która to gwarancja
została wydana tylko na jeden podmiot tj. FKD Employees Sp. z o.o., w dniu 25 marca 2020
roku, natomiast załączone do oferty pełnomocnictwo dla tejże firmy datowane jest na dzień 02
kwietnia 2020 roku. Zatem
, w ocenie Odwołującego, w dacie w dacie sporządzenia gwarancji
nie istniało konsorcjum, a gwarancja może dotyczyć tylko jednego podmiotu i w żaden sposób
nie może zabezpieczać w sposób skuteczny oferty złożonej przez Konsorcjum firm.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1417/17.
W ocenie Odwołującego taki sposób wniesienia wadium jest wadliwy i nie gwarantuje
zabezpieczenia interesów Zamawiającego, a tym samym jest niezgodny z przepisami Pzp, a
co za tym idzie oferta złożona przez Przystępującego winna zostać odrzucona. Ponadto z kopii
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty jaką otrzymał Odwołujący od Zamawiającego wynika, że
zabezpiecza ona okres od 3 kwietnia do 4 maja 20
20 r., czyli mniej niż 30 dni, a zatem nie
zabezpiecza okresu związania ofertą, ponieważ otwarcie ofert nastąpiło w dniu 8 kwietnia
2020 r.
W
ocenie Odwołującego, Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, iż wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy
stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty
pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp
. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, zdaniem SN, decyduje jednak treść
gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Na podstawie odesłania
do gwarancji bankowej SN wskazał, że gwarancja wadialna jest jednostronnym
zobowiązaniem ubezpieczyciela - gwaranta o charakterze nieakcesoryjnym, zatem gwarant
nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego, aniżeli sama
gwarancja. Rozstrzygająca w tym zakresie jest jednak zdaniem SN wykładania oświadczeń
woli stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej. a w szczególności wykładania określonych
warunków i formalnych przesłanek zapłaty.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postpowaniu w dacie wydania gwarancji
konsorcjum nie istniało, co z resztą wynika wprost z pełnomocnictwa datowanego na 02
kwietnia 2020 roku zatem w żaden sposób nie można uznać, iż gwarancja obejmuje podmiot
niewymieniony, bowiem gdyby tak
było to wynikałoby to z umowy konsorcjum czy
pełnomocnictwa, a zatem kluczowym jest nie sam fakt braku drugiego podmiotu w dokumencie
gwarancji a brak istnienia konsorcjum w dacie jej wydania, co bezsprzecznie wyklucza
możliwości skutecznego zabezpieczenia oferty gwarancją ubezpieczeniową zapłaty wadium,
w sytuacji w której oferta została złożona przez podmioty wspólnie ubiegające się o
zamówienie.
Odwołujący zaznaczył również, iż Konsorcjum poza wadliwym przedłożeniem wadium nie daje
rękojmi dobrego wykonania zamówienia bowiem oba podmiotu tworzące konsorcjum znajdują
się w Krajowym Rejestrze Dłużników (dowód: raport z wywiadowni gospodarczej)
W ocenie Odwołującego powyżej wskazane naruszenie przepisów Pzp skutkowało wyborem
oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom prawa.
Izba ustaliła co następuje:
Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że w Części I SIWZ – „Instrukcja dla Wykonawców”, Zamawiający w pkt 10
określił wymagania dotyczące wadium. Zamawiający zastrzegł, co następuje:
10.1
Wykonawca przystępujący do przetargu jest obowiązany wnieść wadium w wysokości:
58 520,00 zł (słownie: pięćdziesiąt osiem tysięcy pięćset dwadzieścia złotych i zero groszy).
10.2
Wadium może być wniesione w następujących formach: pieniądzu, przelewem na
rachunek bankowy nr 03 1020 1026 0000 1702 0233 1056 ( w tytule przelewu należy podać
nazwę Wykonawcy i numer postepowania); poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze
poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych,
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia
9 listopada 2000 r. o utworzeniu Po
lskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
10.3
Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych lub
gwarancji
ubezpieczeniowych należy złożyć w oryginale w siedzibie Zamawiającego w
kancelarii ogólnej.
10.4
Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert.
10.5
Za skutecznie wniesione wadium w pieniądzu Zamawiający uważa wadium, które w
oznaczonym terminie znajdzie się na koncie Zamawiającego.
10.6
Jeżeli przed upływem terminu składania ofert Wykonawca wycofa się z przetargu,
Zamawiający dokona zwrotu wadium w terminie 21 dni.
10.7
Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium na zasadach określonych w SIWZ i
ustawie Pzp zostanie odrzucona.
Ponadto, w Części I „Instrukcji dla Wykonawców” w punkcie 4.5 – Warunku udziału w
postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, Zamawiający wskazał, iż w przypadku wspólnego
ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oświadczenia o których mowa w pkt 4.2. (tj.
brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu) składa każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum wykonawców: FKD Employees Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba ustaliła, że wykonawca złożył wraz z ofertą Gwarancję Ubezpieczeniową Zapłaty Wadium
z dnia 25 marca 2020 r. Jako Beneficjent Gwarancji został wskazany Zamawiający –
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie. Jako Zobowiązany (Oferent) FKD
Employees sp. z o.o., Warszawa. Izba ustaliła, że w treści gwarancji nie ma żadnej wzmianki,
że Zobowiązany działa jako członek konsorcjum czy też jego pełnomocnik. Nie ma też żadnych
informacji wskazujących, że Gwarant posiada wiedzę, iż Zobowiązany składa ofertę jako
członek konsorcjum.
Izba ustaliła, że okres ważności gwarancji upływał w dniu 3 kwietnia 2020 r. Przystępujący
FKD złożył dwa aneksy do gwarancji: aneks nr 1 z dnia 6 kwietnia 2020 r. przedłużający okres
gwarancji do dnia 8 maja 2020 r. oraz aneks nr 2 z dnia 6 maja 2020 r. przedłużający okres
ważności gwarancji do dnia 8 czerwca 2020 r. W treści obu aneksów jako podmiot
Zobowiązany wskazany jest wyłącznie wykonawca FKD Employees sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie.
Izba ustaliła, że do Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. wpłynęło pismo UNIQA Towarzystwo
Ubezpieczeń, w którym ubezpieczyciel zawarł oświadczenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa
wystawiona na FKD Employees sp. z o.o. zabezpiecza ewentualne roszczenia wynikające z
przesłanek określonych w par. 2 ww. gwarancji wobec lidera konsorcjum jaki i pozostałych
członków konsorcjum.
Izba zważyła co następuje:
Z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w
związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż
zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium.
Z kolei według art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert. Ponadto art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy P
zp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak możliwości
wybrania oferty z
łożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dodatkowo według art. 46
ust. 5 ustawy P
zp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na
warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W świetle powyższych przepisów,
uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w
sposób nieprawidłowy – wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych
lub prawnych nie będzie mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na
skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji
nieskuteczności gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy.
W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedną form wniesienia wadium
dopuszczoną przepisami ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp). Gwarancja
ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak
szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które
obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony
w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym
zakres odpowiedz
ialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład
Konsorcjum zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
musiała ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń
Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego
wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17
wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpie
czeniowej można uznać za prawidłowe
i
wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania
od
gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Już tylko z tej przyczyny stanowisko Przystępującego odnośnie tego, że zabezpieczenie
interesów zamawiającego wyłącznie w kontekście działań lidera Konsorcjum (lub wskazanego
w treści gwarancji partnera Konsorcjum) i tych zależnych od niego jest wystarczające dla
spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje swojego uzasadnienia.
Tym bardziej, że SIWZ przewidywała kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które musiały być
podpisane lub złożone przez każdego członka konsorcjum i nie mogło zostać to
konwalidowane samodzielnie przez jego lidera.
Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji
gwarancji decyduje
– jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał – treść gwarancji. SN wskazał,
że o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może
być ukształtowana różnie; ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między
zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza
niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią
wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 KC), uwzględniającej cały ich
kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone. W sytuacji, w której
jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta, czy jak w tym przypadku
„Zobowiązanego”) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano
w gwarancji nie
wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia,
a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadni
ające żądanie zapłaty pokrywają się z
wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P
zp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium
wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z
przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Zgodnie ze
wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga –
w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
– czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to
zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie”
może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”.
Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby uznał,
że dokument złożony przez Konsorcjum nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego
wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów.
Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty
zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach
wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić wątpliwości.
W
szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty
z
gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej
gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium
spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość,
że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, powinien on
dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być
jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r.
sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa P
zp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium,
z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń
zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.
Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej. Z treści gwarancji musiała zatem
wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w
sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do
zatrzymania wadium.
W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło dwóch
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp),
możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty
wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy”
(według terminologii gwarancji „Zobowiązanego”) rozumianego w tym przypadku jako dwóch
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem
zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym, że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj.
solidarny charakter, Izba uznała, że solidarność współkonsorcjantów względem
Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie
znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy w przywołanym
powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj.
niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw
zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego
istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie,
zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji
ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza
regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j.
Dz. U. z 2012 r, póz.
1376 ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi natomiast
o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym
gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób
ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres
odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią
gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i
do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter
oraz cel obu dokumentów.
Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie
w
przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7
stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności
przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie
rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści
oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się
przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta.
W
efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań
dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego
współdłużnikiem
solidarnym,
nie
mogłaby
stanowić
podstawy
do rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych
w gwarancji.
Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani
solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego
(zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast
gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania
ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie
gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej.
Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według
terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty
oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują
lub
zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej
wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości
gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie,
podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie
„Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji
gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać
także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań
takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści – ani wprost, ani w sposób domniemany – nie wynika
by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza działania Zobowiązanego.
Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań
podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres
odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej
wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo
sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym
związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede
wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję
ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje
opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie
gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego
podmiotu bierze odpowiedzialność.
W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny
– zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym
jest,
że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie na niektórych członków
Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być
przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę,
aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez
Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek
gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5
ustawy P
zp dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum,
które złożyło ofertę.
Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności
takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy
uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy
dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim:
zgodny zamiar stron i cel umowy, literaln
e brzmienie spornego postanowienia oraz całej
umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko
rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności
dokonywane przez strony przed zaw
arciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas,
miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp.
(por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa
309/17, LEX nr 2402400). A
jak już wyżej nadmieniono – za przyjęciem, że gwarant swoją
wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca
podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie przemawiają ani literalne
brzmienie gwarancji, an
i ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna
okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji,
jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby
dopuszczalna. Pon
adto, pismo złożone Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. nie może być
traktowane jako dowód na potwierdzenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez
Przystępującego jest prawidłowa. Wskazać należy, że pismo to zostało złożone po upływie
terminu składania ofert. Stanowi więc uzupełnienie oferty po upływie wyznaczonego terminu i
już z tego powodu jego treść nie ma znaczenia dla zasadności podniesionego zarzutu. Po
drugie,
dokument ten został podpisany przez „dyrektora przedstawicielstwa” i nie może być
uz
nany za oficjalne stanowisko ubezpieczyciela czy też dowód na wykazanie praktyki
ubezpieczeniowej. Praktyka ta mogłaby być wykazana poprzez złożenie bądź to dowodów
potwierdzających faktyczne dokonanie płatności przez ubezpieczyciela na rzecz
Zamawiającego w sytuacji, gdy gwarancja została wystawiona na rzecz jednego członka
konsorcjum, a przyczyna wypłaty sumy ubezpieczeniowej była spowodowana działaniem lub
zaniechaniem członka konsorcjum niewskazanego w treści gwarancji bądź poprzez złożenie
oficjalnych
regulacji wewnętrznych potwierdzających słuszność stanowiska Przystępującego
lub też oświadczenia ubezpieczyciela podpisanego przez osoby umocowane do składania
oświadczeń w jego imieniu. Takich przykładowych dowodów jednak Przystępujący nie złożył.
Podkre
ślić również należy, że w momencie wystawienia gwarancji konsorcjum wykonawców
nie istniało. Jak wskazane jest w piśmie UNIQA z dnia 7 maja 2020 r. umowa konsorcjum
została zawarta w dniu 2 kwietnia 2020 r. Tym bardziej, ubezpieczyciel nie miał wiedzy i
świadomości, iż zakresem gwarancji objęte są inne podmioty niż ten wskazany w jej treści.
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być
również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze
żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za
zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu
niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995
r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji
bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może
być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił
drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może
uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią
gwarancji (art. 353
1
kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji
w
związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń
związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią
tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta
zarzutami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna,
1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste
wierzytelności, Sopot 1997, s. 173;
G. Tracz, Umowa gwarancji
, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska,
Zobowiązania-część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.), Prawo
bankowe. Komentarz. Tom I
, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R.
Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283).
Z uwagi na powyższe Izby nie mogła podzielić stanowiska Przystępującego, że powyższa
gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego
członków Konsorcjum zabezpiecza
interesy Zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił
zatem stanowisko i argumentację Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu
wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/19,
wskazujące na konieczność objęcia treścią
gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również
ugruntowane w orzecznictwie (por.
wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt
UZP/ZO/O-1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z: 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO
1785/14, 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22
maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, 1 lipc
a 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r.
sygn. akt KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt:
KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów
powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05,
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu
Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w
piśmiennictwie (por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w
postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz
Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał
Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium
– kontrowersje interpretacyjne,
PZP 2008, nr 2).
W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art.
23 ust. 1 w
związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku
„gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców –
którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po to, aby gwarant
mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten
sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem
zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj.
zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu
określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy
zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem
gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Izby w tej sprawie
zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do
podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy
gwaranc
yjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego
wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze
zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego.
Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż gwarancja złożona przez Przystępującego nie
zabezpiecza okresu związania ofertą, to Izba wskazuje, że umknęło uwadze Odwołującego,
że Przystępujący złożył dwa aneksy do gwarancji ubezpieczeniowej, na podstawie których
zostały przedłużone okresy obowiązywania ubezpieczenia.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
