rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 973/20
KIO 973/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lip
ca 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez
wykonawcę Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa
Psarskiego
z siedzibą w Ostrołęce
przy udziale wykonawcy Farmacol-Logistyka
sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 973/20
po stronie Zamawiającego
ca 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez
wykonawcę Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa
Psarskiego
z siedzibą w Ostrołęce
przy udziale wykonawcy Farmacol-Logistyka
sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 973/20
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Salus International Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Salus
International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 973/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego z
siedzibą w Ostrołęce wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę różnych środków farmaceutycznych i wyrobów medycznych: CPV:33600000 - 6
Produkty farmaceutyczne, 33141100-
1 Opatrunki, zaciski, szwy, podwiązki, znak
postępowania: MSS-TZP-ZPP-26-38/19.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 grudnia 2019 r. nr ogłoszenia 2019/S 243-596640.
W dniu 24 kwietnia 2020r. Odwołujący: Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach powziął wiadomość od Zamawiającego o ogłoszeniu wyników postępowania,
gdzie ten poinformował go, że :
1)
odrzucił ofertę Odwołującego się w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 17,
18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 68, 69, 72, 75, 79,
80, 83, 84, 85, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 123, 127, 133, 134,
135, 138, 139, 141, 146, 147, 148, 151, 152, 155, 156, 160, 161,162, 163, 165, 169, 170,
172, 173, 174, 175, 182, 185, 189, 194, 195, 196, 198, 199, 201, 202, 203, 204, 206, 210,
212, 213, 214, 215, 222, 223, 231;
2)
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie w/w części z pominięciem oferty
Odwołującego się.
Zamawiający wskazał, że podstawę prawną odrzucenia oferty stanowił przepis art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawa PZP lub ustawą Pzp i wskazał na
niezgodność oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej jako
SIWZ w następującym zakresie:
1)
brak wskazania w ofercie cen netto produktów w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6,
9, 10, 12, 17, 18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 68, 69,
72,75, 79, 80, 83, 84, 85, 89, 91, 92, 93, |94, 96, 99,100, 101, 102,103,105,106,123,127,
133, 134, 135, 138, 139, 141, 146, 147, 148,151,152, 155,156,160,161, 162,163, 165, 169,
170, 172, 173, 174, 175, 182, 185,189,194, 195,196,198,199, 201, 202, 203, 204, 206, 210,
212, 213, 214,; 215, 222, 223, 231;
2)
dodatkowo w zakresie części numer 18, Zamawiający wskazał, że Odwołujący
s
ię zaoferował nieprawidłowa ilość leku;
3)
dodatkowo w zakresie części numer 163, Zamawiający wskazał, że
Odwołujący się zaoferował produkt „Sanprobi IBS x 20 kaps.- 782 op”,
„zatem niezgodnie z
SIWZ”.
W ocenie Odwołującego się miały miejsce niezgodne z prawem czynności i
zaniechania Zamawiającego (wszystko w zakresie wskazanych wyżej części o numerach: 1,
3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 17, 18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65,
66,
68,
69,
72,
75,
79,
80,
83,
84,
85,
89,
91,
92,
93,
94,
96,
99,100,101,102,103,105,106,123,127,133,134,135,138,139,141,146,147,148,151,
152,155,156,160,161,162,163,165,169,170,172,173,174175,182,185,189,194,195,19
6,198,199,201,202, 203, 204,206, 210, 212, 213,214,215, 222, 223, 231):
1)
odrzucenie oferty Odwołującego się, z pominięciem wykonania czynności
wskazanych w pkt. 2 w zakresie korekty oferty Odwołującego;
2)
zaniechanie Zamawiającego, które polegało na braku poprawienia oferty w
trybie przepisu art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy PZP.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu
4 maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący się wnosił o:
1)
uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w powyższych częściach
2)
uchylenie decyzji o odrzuceniu
jego oferty we wskazanych wyżej częściach,
3)
zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty w wskazanych wyżej częściach, poprzedzonego procedurą
korekty oferty z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP,
4)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego się, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości
3.600,00 zł.
Odwołujący wskazał, że z treści pisma Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2020r.
wynika, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zwrócił uwagę, że uzasadnieniem odrzucenia jego oferty spółki był brak wskazania w
ofercie cen netto produktów.
Cześć nr 18 zamówienia
Zamawia
jący w Załączniku nr 1 do SIWZ w części 18 poz. 1 wymagał: „Niejonowy,
jodowy środek cieniujący o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml - 772 fl.”. Tymczasem
Wykonawca Salus International Sp. z o. o. w części 18 poz. 1 zaoferował: „Ultravist 370 inj.
100 ml x 10 -
73”, zatem nieprawidłowa ilość leku.
Cześć 163 zamówienia
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ i umowy w części 163 poz. 1 wymagał:
Lactobacillus planatrum x 30 kaps. -
521 op”. Tymczasem Wykonawca Salus International
Sp. z o. o. w części 163 poz. 1 zaoferował: „Sanprobi IBS x 20 kaps.- 782 op", zatem
niezgodnie z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego – z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP wynika, że
Zamawiający odrzuca ofertę, której treść oferty jest niezgodna z SIWZ, jednak przepis ten
nie upoważnia od odrzucenia oferty, gdy wykonawca nieprawidłowo wypełnił formularz
ofertowy. Samo wypełnienie i sposób wypełnienia formularza ofertowego nie przesądza o
tym, że objęta tym formularzem treść oferty jest niezgodna z SIWZ.
Według Odwołującego - należy w związku z tym odróżnić informacje istotne
stanowiące treść oferty od pozostałych informacji oczekiwanych przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z częścią XIV SIWZ, Zamawiający dokonuje wyboru
najkorzystniejszej oferty wyłącznie w oparciu o ceny brutto i łączną wartość brutto wszystkich
części oferty. W tym więc zakresie treść oferty Odwołującego się jest zgodna z SIWZ.
Argumentował, że treść zaś oferty obejmuje te jej elementy, które są przedmiotowo
istotne z punktu widzenia umowy, jaką strony mają zawrzeć. Biorąc pod uwagę fakt, że
wszystkie produktu będą nabywane przez Zamawiającego w cenach brutto, ceny netto nie
stanowią części treści oferty.
Zdaniem Odwołującego - omyłkowy brak ujęcia w treści oferty cen jednostkowych
netto nie stanowi
zatem niezgodności treści oferty z SIWZ.
Podkreślił przy tym, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP, przesłanką
odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z SIWZ, podczas gdy zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt. 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Z porównania tych przepisów wynika, że zakres korekt dopuszczalny na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP jest szerszy, gdyż obejmuje on zarówno treść oferty, jak i
inne elementy oferty, które są niezgodne z SIWZ (o ile korekty te nie powodują istotnych
zmian w treści oferty).
Dodatkowo wskazał, że nadmierny formalizm może wypaczyć cel postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego polegający na wyborze najkorzystniejszej oferty dla
Zamawiającego. Wszelkie reguły postępowania, wynikające z przepisów ustawy PZP oraz z
SIWZ mają na celu osiągnięcie tego celu.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że złożona przez niego oferta zawiera
ws
zystkie elementy pozwalające na jej ocenę w świetle przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP, Zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W opinii Odwołującego - użyty w trybie oznajmującym czasownik „poprawia” oznacza,
że Zamawiający jest zobowiązany do dokonania korekty. Zaniechanie powyższych czynności
stanowi
naruszenie obowiązków Zamawiającego wynikających z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
PZP.
Zdaniem Odwołującego - niezgodności oferty z SIWZ, które są nieistotne z punktu
widzenia oceny ofert, mogą i muszą być skorygowane przez Zamawiającego na podstawie
pozost
ałych danych zawartych w ofercie, którymi Zamawiający dysponuje i nie mogą
powodować odrzucenia oferty z powodu braku wskazania w formularzu cenowym ceny
jednostkowej netto dla zaoferowanych produktów.
W przekonaniu Odwołującego jego oferta zawiera wskazaną przez Zamawiającego
omyłkę. Omyłka ta jednak stanowi „inną omyłkę” (w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa
zamówień publicznych), a jej poprawa nie powoduje żadnych zmian w treści oferty, gdyż
oferta oceniana jest wyłącznie w oparciu o ceny brutto i łączną wartość brutto wszystkich
części oferty (zgodnie z częścią XIV SIWZ).
Stwierdził przy tym, że informacje te (tj. konieczne dla dokonania oceny ofert ceny
brutto) jego oferta zawiera, w związku z czym może podlegać ocenie przez pryzmat
przyjętych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący przyjął, że powyższy brak cen netto przy jednoczesnym wskazaniu cen
brutto stanowił jedynie nieistotne opuszczenie wynikające z niedopatrzenia.
Uzupełnienie oferty o ceny jednostkowe netto nie spowoduje jakiejkolwiek zmiany w
treści oferty, w związku z czym nie zachodzi przesłanka negatywna zawarta w art. 87 ust. 2
pkt. 3 Prawa zamówień publicznych, a przepis ten powinien być interpretowany możliwie
najszerzej.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający błąd ten ma możliwość i obowiązek poprawić
samodzielnie na podstawie danych zawartych w treści oferty (na podstawie wskazanych w
ofercie: cenie jednostkowej brutto i stawce podatku VAT). Wyliczenie ceny jednostkowej
netto wygląda następująco:
1)
cena brutto : 1,08 = cena netto (dla
stawki podatku VAT w wysokości 8%)
2)
cena brutto : 1,23 = cena netto (dla stawki podatku VAT w wysokości 23%).
Z powyższego wynika, że wskutek poprawienia oferty dochodzi do uzupełnienia treści
oferty o dane, które nie podlegają ocenie w procesie wyboru najkorzystniejszej oferty i są do
wyliczenia na podstawie innych danych zawartych w ofercie.
Podkreślił przy tym, że pomimo tego, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej netto,
zawiera wszystkie informacje pozwalające na jej ocenę w świetle ustalonych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert, gdyż zawiera ceny brutto, a zatem odrzucenie oferty
było nieprawidłowe, gdyż wynikało z braku poprawienia oferty, co było obligatoryjne.
Dodatkowo, zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił jego ofertę w części nr 18
ws
kazując, że w pozycji nr 1 zaoferował nieprawidłową ilość leku.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania 772 fiolek leku, lecz
umożliwił on oferentom oferowanie produktów zawierających różne ilości fiolek w
opakowaniach z przeliczeniem l
iczby opakowań „w górę” (zgodnie z instrukcją
Zamawiającego zawartą w odpowiedziach na pytania z dnia 10.01.2020 (str. 37), Wniosek
XXIII, Pytanie 4).
Odwołujący przyznał, że zaoferował produkt zawierający 10 fiolek w opakowaniu, a w
formularzu ofertowym
błędnie wskazano 73 opakowania tego produktu, podczas gdy
prawidłowa liczba wynosić powinna 78.
Błąd ten w jego ofercie należało potraktować jako tzw. błąd obmiarowy i Zamawiający
miał obowiązek skorygowania błędów w zakresie ilości jednostek produktów czy robót, jakie
miały być zaoferowane.
Według Odwołującego, jeżeli Zamawiający wskazał w SIWZ oczekiwaną liczbę
produktów, a wykonawca wskazał oferowaną cenę jednostkową (netto i brutto) oferowanego
produktu, to Zamawiający otrzymał od wykonawcy wszelkie konieczne informacje
umożliwiające mu skorygowanie oferty i obliczenie prawidłowej wartości brutto dla całej
części nr 18.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jeżeli w złożonej ofercie podał ilość jednostek
nieodpowiadającą ilości jednostek podanych w SIWZ i jednocześnie wykonawca wskazał
cenę jednostkową, Zamawiający miał podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zobowiązany był do poprawienia w ofercie omyłki,
gdyż dysponuje informacją o cenie jednostkowej, a oczekiwaną liczbę produktów
Zamawiający zna, gdyż wynika ona z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego - okoliczność, że korekta omyłki może ewentualnie mieć
wpływ na cenę oferty nie stanowi przeszkody w jej poprawieniu, a zaniechanie czynności
poprawienia omyłek świadczy o naruszeniu art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ostatecznie wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę wskazując, że w pozycji nr
1 zaoferował nieprawidłową ilość leku.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w części 163 poz. 1 wymagał: 15 630
kapsułek (521 op. x 30 kaps.). Jednocześnie Zamawiający umożliwił oferentom oferowanie
produktów zawierających różne ilości fiolek w opakowaniach z przeliczeniem liczby
opakowań „w górę” (zgodnie z instrukcją Zamawiającego zawartą w odpowiedziach na
pytania z dnia 10.01.2020r. (str. 37), Wniosek XXIII, Pytanie 4).
Przyznał, że zaoferował produkt zawierający 20 kapsułek w opakowaniu.
Wyjaśnił przy tym, że w formularzu ofertowym wskazano 782 opakowania tego
pr
oduktu, w związku z czym oferta obejmuje 15 640 kapsułek.
W związku z tym wywodził, że zaoferowanie 782 opakowań było konieczne związku z
przywołaną instrukcją Zamawiającego dotyczącą przeliczenia liczby opakowań „w górę”.
Gdyby spółka Salus International Sp. z o.o. zaoferowała 781 opakowań produktu,
oferta obejmowałaby zbyt małą liczbę kapsułek, a zatem odrzucenie oferty było
nieprawidłowe, gdyż oferta odpowiada SIWZ w tym zakresie.
Pismem z dnia 21 maja 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o:
a)
oddalenie odwołania w całości;
b)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów niniejszego
postępowania.
Ewentualnie, gdyby Prezes KIO nie uznał zasadności twierdzeń Zamawiającego,
wskazanych w pkt od 1 do 2, wnosił o nieobciążanie Zamawiającego kosztami niniejszego
postępowania.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający podniósł, że przy rozstrzygnięciu
tej sprawy oparł się o postanowienia Rozdziału XII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny,
gdzie określił on wymagany i obowiązujący dla Wykonawców sposób obliczenia ceny, tj.:
„5 Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 1 — Formularz cenowy).
a.
Wartość zamówienia netto według wzoru:
ilość x cena jednostkowa netto — wartość zamówienia netto
b.
Wartość zamówienia brutto według wzoru:
wartość zamówienia netto + kwota podatku VA T — wartość zamówienia brutto.”.
Zamawiający zwrócił uwagę, że bada i ocenia oferty uwzględniając cenę brutto
złożonych ofert, nie mniej jednak musi mieć możliwość weryfikacji prawidłowości
wykonanyc
h obliczeń ceny brutto dla każdej pozycji formularza, prawidłowości określenia
stawki podatku VAT oraz ceny brutto dla całej części, która stanowi kryterium: Cena - 60%.
Zauważył, że weryfikację prawidłowości tych obliczeń natomiast Zamawiający musi
bezwz
ględnie przeprowadzić zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Kolejnym argumentem Zamawiającego – jak wskazał - jest przewidziany sposób
rozliczenia w w/w postępowaniu przetargowym.
Zamawiający wyjaśnił, że nie przewidział rozliczenia z Wykonawcy jednorazowego,
lecz zgonie z zapisami Projektu umowy Załącznik nr 5 do SIWZ/ § 2 pkt. 2 „Wykonawca
zobowiązuje się do sukcesywnego zaopatrzenia Zamawiającego w asortyment apteczny w
miarę zgłaszanego przez Zamawiającego faksem zaopatrzenia bądź e-mailem.” oraz § 4 pkt.
2 „Zamawiający za realizację przedmiotu umowy zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie
obliczone na podstawie iloczynu faktycznie zrealizowanych dostaw przedmiotu umowy oraz
cen jednostkowych netto podanych w formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do
umowy
plus obowiązujący podatek VAT.” i pkt. 3 „Ceny jednostkowe netto obowiązują
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy i nie ulegną zmianie w okresie obowiązywania
umowy, za wyjątkiem zmian dopuszczonych w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3”.
Analizując zapisy SIWZ, w tym Projektu umowy — Zamawiający stwierdził, że nie ma
możliwości wyliczenia ceny jednostkowej netto, gdyż nie została ona podana.
Dalej, Zamawiający wskazał, że w myśl art. 82 ust. 3 ustawy Pzp „Treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Zamawiający zaznaczył również, że w Rozdziale VI SIWZ Opis sposobu
przygotowania oferty: Pkt. 18 postanowił, że : „Wykonawca zobowiązany jest złożyć
wypełnione prawidłowo i podpisane formularze będące załącznikami do SIWZ lub jeśli
Wykonaw
ca tworzy we własnym zakresie formularze odpowiadające treścią formularzom
wymaganym w niniejszym SIWZ, muszą one odzwierciedlać minimum treść formularzy
wymaganych w niniejszym SIWZ”.
Zdaniem Zamawiającego - minimum treści formularzy równoznaczne jest z
zachowaniem podstawowej treści, formy formularzy bez usuwania i zastępowania kolumn
innymi/inną treścią, co dokonał Odwołujący.
Według Zamawiającego - ingerencja w Formularz cenowy Odwołującego
spowodowała by rekonstrukcję oświadczenia woli Wykonawcy.
Z
amawiający argumentował, że działanie „naprawy” ceny oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt. 2 Ustawy PZP odnosiłaby się do wszystkich pozycji w ofercie Odwołującego, co
generować może kontr zarzut, że Zamawiający działa z przekroczeniem normy art. 87 ust. 2
pkt. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wywodził przy tym, że dokonując tego rodzaju poprawek Zamawiający nie może
pomijać faktu, iż w postępowaniu zostały złożone inne, poprawne oferty, tj. zawierające
wszystkie wymagane przez Zamawiającego w formularzu asortymentowo-cenowym
kolumny.
Poprawienie całości oferty Odwołującego powinno spowodować u Zamawiającego
uzasadnione wątpliwości, czy nie dochodzi do nierównego traktowania wykonawców.
W przekonaniu Zamawiającego - Odwołujący usiłuje przerzucić winę za
nieprawidłowo wypełnione pozostałe formularze asortymentowo - cenowe na
Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego części 18, Zamawiający wskazał, że Odwołujący
zaoferował nieprawidłową ilość leku.
Wyjaśnił, że na podstawie zapisów pkt. I. 6 SIWZ w przypadku wystąpienia na rynku
opakowań posiadających inną ilość sztuk (tabl, amp) niż umieszczone w SIWZ należy je
przeliczyć i podać pełną ilość opakowań zaokrąglonych w górę.
Zamawiający przypomniał, że w Załączniku nr 1 do SIWZ w części 18 poz. 1
wymagał: „Niejonowy, jodowy środek cieniujący o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml -
772 fl.”, podczas gdy Odwołujący zaoferował: „Ultravist 370 inj. 100 ml x 10 - 73” czyli
zaoferował 73 op., czyli w przeliczeniu 730 fl., bez zastosowania zapisów SIWZ mówiących o
przeliczeniu i podaniu pełnej ilości opakowań zaokrąglonych w górę, a zatem zaoferowano
nieprawidłową ilość leku.
Zauważył, że Odwołujący w odwołaniu wskazał swój błąd w formularzu cenowym,
pomimo
, że powołuje się na formularz ofertowy.
Podniósł, że w formularzu ofertowym Odwołujący nie oferował ilości produktów,
dokonał tego w formularzu cenowym.
W ocenie Zamawiającego – w ww. postępowaniu wezwanie do poprawy oferty w
zakresie innej omyłki jest niezasadne i prowadziłoby do wykreowania nowej treści oferty.
W części dotyczącej trzeciego zarzutu odwołania w części nr 163 poz. 1 Formularza
cenowego -
Zamawiający ustanowił następujący wymóg: „Lacyobacillus planatrum x 30
kaps.
— 521 op.”, a Odwołujący zaoferował: „Sanprobi IBS x 20 kaps. — 782 op”, zatem
zaoferował suplement diety, czyli niezgodnie z SIWZ.
Zamawiający podniósł, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, mając
na uwadze art. 87 ust. 1 (...) „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1 1 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”.
Zamawiający przyznał, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprawia on w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, lecz podniósł, że nie jest nieistotną zmianą w treści oferty zmiana
asortymentu z produktu leczniczego na suplement diety, a zarazem zmiana opisu
przedmiotu zamówienia, gdyż zmiana ta powoduje istotną zmianę w treści oferty.
Mazowiecki Szpital Specjalistyczny jako jednostka prowadząca działalność leczniczą
nie może wykorzystywać w procesie leczenia pacjentów asortymentu nie będącego
produktem leczniczym.
Zdaniem Zamawiającego - niezgodne jest stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający
odrzucił ofertę za zaoferowanie nieprawidłowej ilości leku.
Dodatkowo, wskazał, że Odwołujący mija się z prawdą jakoby w formularzu
ofertowym wskazywał opakowania produktu. Formularz cenowy opracowany przez
Zamawiającego jest dokumentem, w którym Odwołujący powinien oferować asortyment i
jego ilość. Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce jako Zamawiający w Specyfikacji
Istotnych warunków zamówienia oczekiwał produktów leczniczych, a nie suplementów.
Pismem z dnia 7 maja 2020 r. wykonawca Farmacol-
Logistyka sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o odrzucenie w całości zarzutów
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w oparciu o
treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24
kwietnia 2020r, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.2 pkt 3 i art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3.
Jednocześnie, Izba stwierdziła w zakresie zarzutu nr 2 naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, które
nie miało jednak wpływu i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a to z tego powodu, że Zamawiający miał podstawę prawną
wynikającą z przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp do odrzucenia oferty Odwołującego w
zakresie okoliczności faktycznych, o których mowa w zarzucie nr 1 i 3.
Wymaga wskazania, że stosownie do art.192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ,
zamiast dokonać jej poprawienia w zakresie uzupełnienia brakujących cen jednostkowych
netto
i poprawić inne omyłki występujące w ofercie.
Izba ustali
ła, że Zamawiający w pkt 2 rozdziału V SIWZ wskazał, że wymaga
dołączenia do oferty wypełnionego i podpisanego Załącznika nr 2 do SIWZ - Formularz
ofertowy.
Jednocześnie w powyższym załączniku do SIWZ wykonawcy mieli zadeklarować
określony przez Zamawiającego produkt medyczny lub równoważny, a także między innymi
mieli oni zaoferować ceny jednostkowe netto za ten produkt.
Zamawiający w rozdziale I pkt 9 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia postanowił, że
zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne w
zakresie przy
toczonych norm w niniejszym postępowaniu.
Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale XII SIWZ uregulował opis
sposobu obliczenia ceny w następujący sposób:
1. Oferowana cena, wyrażona w PLN, musi uwzględniać wszystkie wymagania
określone w niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z
tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
2. Cena netto powinna być wyrażona w PLN i zawierać także:
a) koszty dostawy przedmiotu zamówienia,
b) koszty frachtu, cło itp.,
c) rabaty i upusty finansowe,
d) koszty transportu przedmiotu zamówienia do miejsca wskazanego przez
Zamawiającego, w tym koszty związane z ubezpieczeniem transportu,
e) koszty rozładunku u Zamawiającego,
f) koszty gwarancji,
g) koszty szkolenia personelu,
h) koszty udostępnienia instrumentarium.
3. Wartość brutto powinna być wyrażona w PLN i zawierać podatek VAT.
4. Wszystkie wartości liczbowe oraz ostateczna cena oferty muszą być wyrażone do
dwóch miejsc po przecinku.
5. Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 1 – Formularz cenowy):
a. Wartość zamówienia netto według wzoru: ilość x cena jednostkowa netto = wartość
zamówienia netto
b. Wartość zamówienia brutto według wzoru: wartość zamówienia netto + kwota
podatku VAT = wartość zamówienia brutto.
Nadto, Izba ustaliła, że w § 2 ust.2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do
SIWZ Zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązuje się do sukcesywnego
zaopatrywania Zamawiającego w asortyment apteczny w miarę zgłaszanego przez
Zamawiającego faksem zapotrzebowania bądź e-mailem.
Natomiast, w § 4 ust.2 tegoż wzoru postanowiono, że Zamawiający za realizację
przedmiotu umowy zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie obliczone na podstawie iloczynu
faktycznie zrealizowanych dostaw przedmiotu umowy oraz cen jednostkowych netto
podanych w formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy plus obowiązujący
podatek VAT, zaś w ust.3 tego postanowienia umownego wskazano, że ceny jednostkowe
netto obowiązują zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy i nie ulegną zmianie w okresie
obowiązywania umowy, za wyjątkiem zmian dopuszczonych w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3.
W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Odwołujący powyższy formularz do
oferty załączył, jednak nie podając cen jednostkowych netto w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6, 9,
10, 12, 17, 18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 68, 69,
72, 75, 79, 80, 83, 84, 85, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 123, 127,
133, 134, 135, 138, 139, 141, 146, 147, 148, 151, 152, 155, 156, 160, 161,162, 163, 165,
169, 170, 172, 173, 174, 175, 182, 185, 189, 194, 195, 196, 198, 199, 201, 202, 203, 204,
206, 210, 212, 213, 214, 215, 222, 223, 231.
Przechodząc do oceny przedmiotowej sprawy, za bezsporną należało uznać
okoliczność, że Odwołujący w swojej ofercie złożył oświadczenie niezawierające cen
jednostkowych w powyższych pozycjach, co pozostaje w kolizji z oczekiwaniem
Zamawiającego wynikającym z powyższych postanowień SIWZ.
Przedmiotowa s
prawa wymagała zatem analizy przy uwzględnieniu przepisu art.87
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W
myśl przepisu art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Według zapatrywania Izby – nie wpisanie przez Odwołującego w formularzu
cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej
przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i nie
można tej sytuacji uznać za inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby
– Odwołujący w ogóle nie udowodnił, dlaczego nie zadeklarował w
formularzu ofertowym wymaganych cen jednostkowych
netto, podczas gdy taki obowiązek
wynikał z powyższych postanowień SIWZ.
Wobec tego Izba nie miała żadnych powodów do przyjęcia, że doszło do drobnej
pomyłki, skoro pominął on wszystkie pozycje cen jednostkowych netto.
Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność
poprawieni
a omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego
Wydawnictwa Naukowego PWN, tom III, str.359, wyd.2007), a nie
przewidział poprawienia
formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania
wszystkich wymaganych treścią SIWZ
cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SIWZ znaczenie w zakresie tego co
zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie
sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami.
Izba reprezentuje pogląd, że obowiązek podania przez Odwołującego w ofercie cen
jednostkowych netto miał charakter obligatoryjny z powodu przyjęcia przez niego
oświadczenia Zamawiającego wynikającego w powołanej wyżej treści SIWZ, że rozliczenie
sukcesywnych dostaw będzie następować na podstawie iloczynu faktycznie zrealizowanych
dostaw przedmiotu umowy oraz cen jednostkowych netto podanych w formularzu cenowym,
stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy.
Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia –
dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na
tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen
jednostkowych netto
powstała nowa treść oferty.
Przedstawiona przez Izbę ocena prawna koresponduje w całej rozciągłości z
fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, o których mowa w art.7 ust.1
ustawy Pzp, to jest z zasadą równości i przejrzystości.
Uznanie żądania Odwołującego uzupełnienia treści oferty poprzez wpisanie
wszystkich cen jednostkowych netto oznaczałoby nierówne traktowanie innych rzetelnych
wykonawców, którzy takie prawidłowe oświadczenie złożyli, podając sporne ceny.
Jedn
ocześnie, jeżeli Odwołujący uważał, że ceny jednostkowe netto wymagane
treścią SIWZ nie mają istotnego znaczenia dla realizacji zamówienia, to mógł on wystąpić do
Zamawiającego w trybie przepisu art.38 ust.2 i ust.4 ustawy Pzp o zmianę SIWZ poprzez
usunięcie cen jednostkowych z formularza cenowego i wzoru umowy jako elementu nie
istotnego, czego nie uczynił.
W świetle powyższego stanu faktycznego – zdaniem Izby – Zamawiający mógł
skorzystać z przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawi
ający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Jeżeli chodzi o drugi zarzut, to Zamawiający – w przekonaniu Izby - mógł dokonać
poprawienia zaoferowanej ilości produktu z racji wskazania w formularzu cenowym obok
omyłkowej ilości, również ilości wymaganej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w części 18 poz. 1 formularza cenowego Zamawiający oczekiwał:
niejonowego, jodowego środka cieniującego o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml - 772
fl., gdzie Odwołujący zaproponował dostarczenie Ultravist 370 inj. 100 ml x 10 – 73, to jest
73 op., czyli w przeliczeniu 730 fl.
W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący w swoim formularzu cenowym podał
sprzeczne informacje -
z jednej strony wpisał ilość wymaganą przez Zamawiającego 772 fl.,
a z drugiej strony zadeklarował ilość opakowań według nazwy handlowej Salus 73, co po
przeliczeniu dawało ilość 730 fl.
Wydaje się, że wobec kolizji tych dwóch oświadczeń, co do zaoferowanych ilości
produktu w spornej pozycji
, w jednym przypadku prawidłowej, a w tym drugim przypadku
niewłaściwej ilości, okoliczności te powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, dając mu
możliwość wystąpienia o wyjaśnienie treści oferty na zasadzie art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp,
a następnie ewentualnego dokonania stosownej poprawki w trybie przepisu art.87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
– dokonanie poprawienia powyższej omyłki, w warunkach
zaoferowania 780 fl.
– jak stwierdził Odwołujący, nie spowodowałoby istotnej zmiany treści
oferty, biorąc pod uwagę dyrektywę z SIWZ umożliwiającą zaokrąglenie ilości leku w „górę”.
W zakresie trzeciego zarzutu
– w ocenie Izby – Zamawiający oczekiwał produktu
farmaceutycznego, a nie żywności, jaką stanowi suplement diety, co jest okolicznością
bezsporną.
Dla rozstrzygnięcia tego zarzutu odwołania kluczowe znaczenia mają następującego
postanowienia SIWZ opisane w rozdziale
I. Opis przedmiotu zamówienia:
1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa różnych środków farmaceutycznych i
wyrobów medycznych. w rodzaju i ilości zgodnej z Załącznikiem nr 1 do SIWZ i umowy –
Formularz cenowy.
2. Przedmiot zamówienia podzielony jest na 247 części. CPV:33600000 – 6 Produkty
farmaceutyczne, 33141100-1 Opatrunki, zaciski, sz
wy, podwiązki,
3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, do jednej, kilku lub
wszystkich części zamówienia.
4. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
Izba ustaliła, że w części nr 163 poz. 1 Formularza cenowego – Zamawiający
wskazał, że wymaga: Lacyobacillus planatrum x 30 kaps. — 521 op., a Odwołujący
zaproponował: Sanprobi IBS x 20 kaps. — 782 op.
Na rozprawie Odwołujący przyznał, że powyższy produkt jest suplementem diety, nie
przeprowadzając żadnego dowodu na okoliczność przeciwną, że ów produkt mieści się w
kodzie CPV:33600000
– 6 Produkty farmaceutyczne, który został określony przez
Zamawiającego w SIWZ.
W związku z powyższym wymaga powołania przepis art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6
września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, który stanowi, że produktem leczniczym jest
substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości
zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu
postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych
funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne.
Jednocześnie, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o
wyrobach medycznych
wyrób medyczny to - narzędzie, przyrząd, urządzenie,
oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym
z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a)
diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia
przebiegu choroby,
b)
diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania
skutków urazu lub upośledzenia,
c)
badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d)
regulacji poczęć
– który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami.
Natomiast w myśl przepisu art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
bezpieczeństwie żywności i żywienia suplementem diety jest środek spożywczy, którego
celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub
składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny
fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej
dawkowanie, w postaci:
kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach,
saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych
postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych
ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu
leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.
Z
powyższego uregulowania wynika expressis verbis, że suplement diety nie stanowi
produktu posiadającego właściwości produktu leczniczego.
Nadto, stosownie do art.3a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne
do produktu spełniającego jednocześnie kryteria produktu leczniczego oraz kryteria innego
rodzaju produktu, w szczególności suplementu diety, produktu kosmetycznego lub wyrobu
medycznego, określone odrębnymi przepisami, stosuje się przepisy niniejszej ustawy.
Odwołujący również tej okoliczności nie wykazał, co oznacza, że zaoferował żywność
(środek spożywczy), o której mowa w art.3 ust.1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
bezpieczeństwie żywności i żywienia będącą każdą substancją lub produktem w
rozumieniu art. 2
rozporządzenia nr 178/2002.
W tym stanie rzeczy, Zamawiający prawidłowo zastosował przepis art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, odrzuca
jąc ofertę Odwołującego, bowiem ten zaoferował żywność, a nie produkt
farmaceutyczny
, jak wymagał ten pierwszy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Salus International Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Salus
International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 973/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego z
siedzibą w Ostrołęce wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę różnych środków farmaceutycznych i wyrobów medycznych: CPV:33600000 - 6
Produkty farmaceutyczne, 33141100-
1 Opatrunki, zaciski, szwy, podwiązki, znak
postępowania: MSS-TZP-ZPP-26-38/19.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 grudnia 2019 r. nr ogłoszenia 2019/S 243-596640.
W dniu 24 kwietnia 2020r. Odwołujący: Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach powziął wiadomość od Zamawiającego o ogłoszeniu wyników postępowania,
gdzie ten poinformował go, że :
1)
odrzucił ofertę Odwołującego się w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 17,
18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 68, 69, 72, 75, 79,
80, 83, 84, 85, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 123, 127, 133, 134,
135, 138, 139, 141, 146, 147, 148, 151, 152, 155, 156, 160, 161,162, 163, 165, 169, 170,
172, 173, 174, 175, 182, 185, 189, 194, 195, 196, 198, 199, 201, 202, 203, 204, 206, 210,
212, 213, 214, 215, 222, 223, 231;
2)
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie w/w części z pominięciem oferty
Odwołującego się.
Zamawiający wskazał, że podstawę prawną odrzucenia oferty stanowił przepis art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawa PZP lub ustawą Pzp i wskazał na
niezgodność oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej jako
SIWZ w następującym zakresie:
1)
brak wskazania w ofercie cen netto produktów w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6,
9, 10, 12, 17, 18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 68, 69,
72,75, 79, 80, 83, 84, 85, 89, 91, 92, 93, |94, 96, 99,100, 101, 102,103,105,106,123,127,
133, 134, 135, 138, 139, 141, 146, 147, 148,151,152, 155,156,160,161, 162,163, 165, 169,
170, 172, 173, 174, 175, 182, 185,189,194, 195,196,198,199, 201, 202, 203, 204, 206, 210,
212, 213, 214,; 215, 222, 223, 231;
2)
dodatkowo w zakresie części numer 18, Zamawiający wskazał, że Odwołujący
s
ię zaoferował nieprawidłowa ilość leku;
3)
dodatkowo w zakresie części numer 163, Zamawiający wskazał, że
Odwołujący się zaoferował produkt „Sanprobi IBS x 20 kaps.- 782 op”,
„zatem niezgodnie z
SIWZ”.
W ocenie Odwołującego się miały miejsce niezgodne z prawem czynności i
zaniechania Zamawiającego (wszystko w zakresie wskazanych wyżej części o numerach: 1,
3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 17, 18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65,
66,
68,
69,
72,
75,
79,
80,
83,
84,
85,
89,
91,
92,
93,
94,
96,
99,100,101,102,103,105,106,123,127,133,134,135,138,139,141,146,147,148,151,
152,155,156,160,161,162,163,165,169,170,172,173,174175,182,185,189,194,195,19
6,198,199,201,202, 203, 204,206, 210, 212, 213,214,215, 222, 223, 231):
1)
odrzucenie oferty Odwołującego się, z pominięciem wykonania czynności
wskazanych w pkt. 2 w zakresie korekty oferty Odwołującego;
2)
zaniechanie Zamawiającego, które polegało na braku poprawienia oferty w
trybie przepisu art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy PZP.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu
4 maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący się wnosił o:
1)
uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w powyższych częściach
2)
uchylenie decyzji o odrzuceniu
jego oferty we wskazanych wyżej częściach,
3)
zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty w wskazanych wyżej częściach, poprzedzonego procedurą
korekty oferty z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP,
4)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego się, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości
3.600,00 zł.
Odwołujący wskazał, że z treści pisma Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2020r.
wynika, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zwrócił uwagę, że uzasadnieniem odrzucenia jego oferty spółki był brak wskazania w
ofercie cen netto produktów.
Cześć nr 18 zamówienia
Zamawia
jący w Załączniku nr 1 do SIWZ w części 18 poz. 1 wymagał: „Niejonowy,
jodowy środek cieniujący o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml - 772 fl.”. Tymczasem
Wykonawca Salus International Sp. z o. o. w części 18 poz. 1 zaoferował: „Ultravist 370 inj.
100 ml x 10 -
73”, zatem nieprawidłowa ilość leku.
Cześć 163 zamówienia
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ i umowy w części 163 poz. 1 wymagał:
Lactobacillus planatrum x 30 kaps. -
521 op”. Tymczasem Wykonawca Salus International
Sp. z o. o. w części 163 poz. 1 zaoferował: „Sanprobi IBS x 20 kaps.- 782 op", zatem
niezgodnie z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego – z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP wynika, że
Zamawiający odrzuca ofertę, której treść oferty jest niezgodna z SIWZ, jednak przepis ten
nie upoważnia od odrzucenia oferty, gdy wykonawca nieprawidłowo wypełnił formularz
ofertowy. Samo wypełnienie i sposób wypełnienia formularza ofertowego nie przesądza o
tym, że objęta tym formularzem treść oferty jest niezgodna z SIWZ.
Według Odwołującego - należy w związku z tym odróżnić informacje istotne
stanowiące treść oferty od pozostałych informacji oczekiwanych przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z częścią XIV SIWZ, Zamawiający dokonuje wyboru
najkorzystniejszej oferty wyłącznie w oparciu o ceny brutto i łączną wartość brutto wszystkich
części oferty. W tym więc zakresie treść oferty Odwołującego się jest zgodna z SIWZ.
Argumentował, że treść zaś oferty obejmuje te jej elementy, które są przedmiotowo
istotne z punktu widzenia umowy, jaką strony mają zawrzeć. Biorąc pod uwagę fakt, że
wszystkie produktu będą nabywane przez Zamawiającego w cenach brutto, ceny netto nie
stanowią części treści oferty.
Zdaniem Odwołującego - omyłkowy brak ujęcia w treści oferty cen jednostkowych
netto nie stanowi
zatem niezgodności treści oferty z SIWZ.
Podkreślił przy tym, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP, przesłanką
odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z SIWZ, podczas gdy zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt. 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Z porównania tych przepisów wynika, że zakres korekt dopuszczalny na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP jest szerszy, gdyż obejmuje on zarówno treść oferty, jak i
inne elementy oferty, które są niezgodne z SIWZ (o ile korekty te nie powodują istotnych
zmian w treści oferty).
Dodatkowo wskazał, że nadmierny formalizm może wypaczyć cel postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego polegający na wyborze najkorzystniejszej oferty dla
Zamawiającego. Wszelkie reguły postępowania, wynikające z przepisów ustawy PZP oraz z
SIWZ mają na celu osiągnięcie tego celu.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że złożona przez niego oferta zawiera
ws
zystkie elementy pozwalające na jej ocenę w świetle przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP, Zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W opinii Odwołującego - użyty w trybie oznajmującym czasownik „poprawia” oznacza,
że Zamawiający jest zobowiązany do dokonania korekty. Zaniechanie powyższych czynności
stanowi
naruszenie obowiązków Zamawiającego wynikających z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
PZP.
Zdaniem Odwołującego - niezgodności oferty z SIWZ, które są nieistotne z punktu
widzenia oceny ofert, mogą i muszą być skorygowane przez Zamawiającego na podstawie
pozost
ałych danych zawartych w ofercie, którymi Zamawiający dysponuje i nie mogą
powodować odrzucenia oferty z powodu braku wskazania w formularzu cenowym ceny
jednostkowej netto dla zaoferowanych produktów.
W przekonaniu Odwołującego jego oferta zawiera wskazaną przez Zamawiającego
omyłkę. Omyłka ta jednak stanowi „inną omyłkę” (w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa
zamówień publicznych), a jej poprawa nie powoduje żadnych zmian w treści oferty, gdyż
oferta oceniana jest wyłącznie w oparciu o ceny brutto i łączną wartość brutto wszystkich
części oferty (zgodnie z częścią XIV SIWZ).
Stwierdził przy tym, że informacje te (tj. konieczne dla dokonania oceny ofert ceny
brutto) jego oferta zawiera, w związku z czym może podlegać ocenie przez pryzmat
przyjętych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący przyjął, że powyższy brak cen netto przy jednoczesnym wskazaniu cen
brutto stanowił jedynie nieistotne opuszczenie wynikające z niedopatrzenia.
Uzupełnienie oferty o ceny jednostkowe netto nie spowoduje jakiejkolwiek zmiany w
treści oferty, w związku z czym nie zachodzi przesłanka negatywna zawarta w art. 87 ust. 2
pkt. 3 Prawa zamówień publicznych, a przepis ten powinien być interpretowany możliwie
najszerzej.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający błąd ten ma możliwość i obowiązek poprawić
samodzielnie na podstawie danych zawartych w treści oferty (na podstawie wskazanych w
ofercie: cenie jednostkowej brutto i stawce podatku VAT). Wyliczenie ceny jednostkowej
netto wygląda następująco:
1)
cena brutto : 1,08 = cena netto (dla
stawki podatku VAT w wysokości 8%)
2)
cena brutto : 1,23 = cena netto (dla stawki podatku VAT w wysokości 23%).
Z powyższego wynika, że wskutek poprawienia oferty dochodzi do uzupełnienia treści
oferty o dane, które nie podlegają ocenie w procesie wyboru najkorzystniejszej oferty i są do
wyliczenia na podstawie innych danych zawartych w ofercie.
Podkreślił przy tym, że pomimo tego, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej netto,
zawiera wszystkie informacje pozwalające na jej ocenę w świetle ustalonych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert, gdyż zawiera ceny brutto, a zatem odrzucenie oferty
było nieprawidłowe, gdyż wynikało z braku poprawienia oferty, co było obligatoryjne.
Dodatkowo, zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił jego ofertę w części nr 18
ws
kazując, że w pozycji nr 1 zaoferował nieprawidłową ilość leku.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania 772 fiolek leku, lecz
umożliwił on oferentom oferowanie produktów zawierających różne ilości fiolek w
opakowaniach z przeliczeniem l
iczby opakowań „w górę” (zgodnie z instrukcją
Zamawiającego zawartą w odpowiedziach na pytania z dnia 10.01.2020 (str. 37), Wniosek
XXIII, Pytanie 4).
Odwołujący przyznał, że zaoferował produkt zawierający 10 fiolek w opakowaniu, a w
formularzu ofertowym
błędnie wskazano 73 opakowania tego produktu, podczas gdy
prawidłowa liczba wynosić powinna 78.
Błąd ten w jego ofercie należało potraktować jako tzw. błąd obmiarowy i Zamawiający
miał obowiązek skorygowania błędów w zakresie ilości jednostek produktów czy robót, jakie
miały być zaoferowane.
Według Odwołującego, jeżeli Zamawiający wskazał w SIWZ oczekiwaną liczbę
produktów, a wykonawca wskazał oferowaną cenę jednostkową (netto i brutto) oferowanego
produktu, to Zamawiający otrzymał od wykonawcy wszelkie konieczne informacje
umożliwiające mu skorygowanie oferty i obliczenie prawidłowej wartości brutto dla całej
części nr 18.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jeżeli w złożonej ofercie podał ilość jednostek
nieodpowiadającą ilości jednostek podanych w SIWZ i jednocześnie wykonawca wskazał
cenę jednostkową, Zamawiający miał podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zobowiązany był do poprawienia w ofercie omyłki,
gdyż dysponuje informacją o cenie jednostkowej, a oczekiwaną liczbę produktów
Zamawiający zna, gdyż wynika ona z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego - okoliczność, że korekta omyłki może ewentualnie mieć
wpływ na cenę oferty nie stanowi przeszkody w jej poprawieniu, a zaniechanie czynności
poprawienia omyłek świadczy o naruszeniu art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ostatecznie wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę wskazując, że w pozycji nr
1 zaoferował nieprawidłową ilość leku.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w części 163 poz. 1 wymagał: 15 630
kapsułek (521 op. x 30 kaps.). Jednocześnie Zamawiający umożliwił oferentom oferowanie
produktów zawierających różne ilości fiolek w opakowaniach z przeliczeniem liczby
opakowań „w górę” (zgodnie z instrukcją Zamawiającego zawartą w odpowiedziach na
pytania z dnia 10.01.2020r. (str. 37), Wniosek XXIII, Pytanie 4).
Przyznał, że zaoferował produkt zawierający 20 kapsułek w opakowaniu.
Wyjaśnił przy tym, że w formularzu ofertowym wskazano 782 opakowania tego
pr
oduktu, w związku z czym oferta obejmuje 15 640 kapsułek.
W związku z tym wywodził, że zaoferowanie 782 opakowań było konieczne związku z
przywołaną instrukcją Zamawiającego dotyczącą przeliczenia liczby opakowań „w górę”.
Gdyby spółka Salus International Sp. z o.o. zaoferowała 781 opakowań produktu,
oferta obejmowałaby zbyt małą liczbę kapsułek, a zatem odrzucenie oferty było
nieprawidłowe, gdyż oferta odpowiada SIWZ w tym zakresie.
Pismem z dnia 21 maja 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o:
a)
oddalenie odwołania w całości;
b)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów niniejszego
postępowania.
Ewentualnie, gdyby Prezes KIO nie uznał zasadności twierdzeń Zamawiającego,
wskazanych w pkt od 1 do 2, wnosił o nieobciążanie Zamawiającego kosztami niniejszego
postępowania.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający podniósł, że przy rozstrzygnięciu
tej sprawy oparł się o postanowienia Rozdziału XII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny,
gdzie określił on wymagany i obowiązujący dla Wykonawców sposób obliczenia ceny, tj.:
„5 Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 1 — Formularz cenowy).
a.
Wartość zamówienia netto według wzoru:
ilość x cena jednostkowa netto — wartość zamówienia netto
b.
Wartość zamówienia brutto według wzoru:
wartość zamówienia netto + kwota podatku VA T — wartość zamówienia brutto.”.
Zamawiający zwrócił uwagę, że bada i ocenia oferty uwzględniając cenę brutto
złożonych ofert, nie mniej jednak musi mieć możliwość weryfikacji prawidłowości
wykonanyc
h obliczeń ceny brutto dla każdej pozycji formularza, prawidłowości określenia
stawki podatku VAT oraz ceny brutto dla całej części, która stanowi kryterium: Cena - 60%.
Zauważył, że weryfikację prawidłowości tych obliczeń natomiast Zamawiający musi
bezwz
ględnie przeprowadzić zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Kolejnym argumentem Zamawiającego – jak wskazał - jest przewidziany sposób
rozliczenia w w/w postępowaniu przetargowym.
Zamawiający wyjaśnił, że nie przewidział rozliczenia z Wykonawcy jednorazowego,
lecz zgonie z zapisami Projektu umowy Załącznik nr 5 do SIWZ/ § 2 pkt. 2 „Wykonawca
zobowiązuje się do sukcesywnego zaopatrzenia Zamawiającego w asortyment apteczny w
miarę zgłaszanego przez Zamawiającego faksem zaopatrzenia bądź e-mailem.” oraz § 4 pkt.
2 „Zamawiający za realizację przedmiotu umowy zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie
obliczone na podstawie iloczynu faktycznie zrealizowanych dostaw przedmiotu umowy oraz
cen jednostkowych netto podanych w formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do
umowy
plus obowiązujący podatek VAT.” i pkt. 3 „Ceny jednostkowe netto obowiązują
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy i nie ulegną zmianie w okresie obowiązywania
umowy, za wyjątkiem zmian dopuszczonych w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3”.
Analizując zapisy SIWZ, w tym Projektu umowy — Zamawiający stwierdził, że nie ma
możliwości wyliczenia ceny jednostkowej netto, gdyż nie została ona podana.
Dalej, Zamawiający wskazał, że w myśl art. 82 ust. 3 ustawy Pzp „Treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Zamawiający zaznaczył również, że w Rozdziale VI SIWZ Opis sposobu
przygotowania oferty: Pkt. 18 postanowił, że : „Wykonawca zobowiązany jest złożyć
wypełnione prawidłowo i podpisane formularze będące załącznikami do SIWZ lub jeśli
Wykonaw
ca tworzy we własnym zakresie formularze odpowiadające treścią formularzom
wymaganym w niniejszym SIWZ, muszą one odzwierciedlać minimum treść formularzy
wymaganych w niniejszym SIWZ”.
Zdaniem Zamawiającego - minimum treści formularzy równoznaczne jest z
zachowaniem podstawowej treści, formy formularzy bez usuwania i zastępowania kolumn
innymi/inną treścią, co dokonał Odwołujący.
Według Zamawiającego - ingerencja w Formularz cenowy Odwołującego
spowodowała by rekonstrukcję oświadczenia woli Wykonawcy.
Z
amawiający argumentował, że działanie „naprawy” ceny oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt. 2 Ustawy PZP odnosiłaby się do wszystkich pozycji w ofercie Odwołującego, co
generować może kontr zarzut, że Zamawiający działa z przekroczeniem normy art. 87 ust. 2
pkt. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wywodził przy tym, że dokonując tego rodzaju poprawek Zamawiający nie może
pomijać faktu, iż w postępowaniu zostały złożone inne, poprawne oferty, tj. zawierające
wszystkie wymagane przez Zamawiającego w formularzu asortymentowo-cenowym
kolumny.
Poprawienie całości oferty Odwołującego powinno spowodować u Zamawiającego
uzasadnione wątpliwości, czy nie dochodzi do nierównego traktowania wykonawców.
W przekonaniu Zamawiającego - Odwołujący usiłuje przerzucić winę za
nieprawidłowo wypełnione pozostałe formularze asortymentowo - cenowe na
Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego części 18, Zamawiający wskazał, że Odwołujący
zaoferował nieprawidłową ilość leku.
Wyjaśnił, że na podstawie zapisów pkt. I. 6 SIWZ w przypadku wystąpienia na rynku
opakowań posiadających inną ilość sztuk (tabl, amp) niż umieszczone w SIWZ należy je
przeliczyć i podać pełną ilość opakowań zaokrąglonych w górę.
Zamawiający przypomniał, że w Załączniku nr 1 do SIWZ w części 18 poz. 1
wymagał: „Niejonowy, jodowy środek cieniujący o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml -
772 fl.”, podczas gdy Odwołujący zaoferował: „Ultravist 370 inj. 100 ml x 10 - 73” czyli
zaoferował 73 op., czyli w przeliczeniu 730 fl., bez zastosowania zapisów SIWZ mówiących o
przeliczeniu i podaniu pełnej ilości opakowań zaokrąglonych w górę, a zatem zaoferowano
nieprawidłową ilość leku.
Zauważył, że Odwołujący w odwołaniu wskazał swój błąd w formularzu cenowym,
pomimo
, że powołuje się na formularz ofertowy.
Podniósł, że w formularzu ofertowym Odwołujący nie oferował ilości produktów,
dokonał tego w formularzu cenowym.
W ocenie Zamawiającego – w ww. postępowaniu wezwanie do poprawy oferty w
zakresie innej omyłki jest niezasadne i prowadziłoby do wykreowania nowej treści oferty.
W części dotyczącej trzeciego zarzutu odwołania w części nr 163 poz. 1 Formularza
cenowego -
Zamawiający ustanowił następujący wymóg: „Lacyobacillus planatrum x 30
kaps.
— 521 op.”, a Odwołujący zaoferował: „Sanprobi IBS x 20 kaps. — 782 op”, zatem
zaoferował suplement diety, czyli niezgodnie z SIWZ.
Zamawiający podniósł, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, mając
na uwadze art. 87 ust. 1 (...) „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1 1 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”.
Zamawiający przyznał, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprawia on w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, lecz podniósł, że nie jest nieistotną zmianą w treści oferty zmiana
asortymentu z produktu leczniczego na suplement diety, a zarazem zmiana opisu
przedmiotu zamówienia, gdyż zmiana ta powoduje istotną zmianę w treści oferty.
Mazowiecki Szpital Specjalistyczny jako jednostka prowadząca działalność leczniczą
nie może wykorzystywać w procesie leczenia pacjentów asortymentu nie będącego
produktem leczniczym.
Zdaniem Zamawiającego - niezgodne jest stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający
odrzucił ofertę za zaoferowanie nieprawidłowej ilości leku.
Dodatkowo, wskazał, że Odwołujący mija się z prawdą jakoby w formularzu
ofertowym wskazywał opakowania produktu. Formularz cenowy opracowany przez
Zamawiającego jest dokumentem, w którym Odwołujący powinien oferować asortyment i
jego ilość. Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce jako Zamawiający w Specyfikacji
Istotnych warunków zamówienia oczekiwał produktów leczniczych, a nie suplementów.
Pismem z dnia 7 maja 2020 r. wykonawca Farmacol-
Logistyka sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o odrzucenie w całości zarzutów
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w oparciu o
treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24
kwietnia 2020r, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.2 pkt 3 i art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3.
Jednocześnie, Izba stwierdziła w zakresie zarzutu nr 2 naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, które
nie miało jednak wpływu i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a to z tego powodu, że Zamawiający miał podstawę prawną
wynikającą z przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp do odrzucenia oferty Odwołującego w
zakresie okoliczności faktycznych, o których mowa w zarzucie nr 1 i 3.
Wymaga wskazania, że stosownie do art.192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ,
zamiast dokonać jej poprawienia w zakresie uzupełnienia brakujących cen jednostkowych
netto
i poprawić inne omyłki występujące w ofercie.
Izba ustali
ła, że Zamawiający w pkt 2 rozdziału V SIWZ wskazał, że wymaga
dołączenia do oferty wypełnionego i podpisanego Załącznika nr 2 do SIWZ - Formularz
ofertowy.
Jednocześnie w powyższym załączniku do SIWZ wykonawcy mieli zadeklarować
określony przez Zamawiającego produkt medyczny lub równoważny, a także między innymi
mieli oni zaoferować ceny jednostkowe netto za ten produkt.
Zamawiający w rozdziale I pkt 9 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia postanowił, że
zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne w
zakresie przy
toczonych norm w niniejszym postępowaniu.
Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale XII SIWZ uregulował opis
sposobu obliczenia ceny w następujący sposób:
1. Oferowana cena, wyrażona w PLN, musi uwzględniać wszystkie wymagania
określone w niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z
tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
2. Cena netto powinna być wyrażona w PLN i zawierać także:
a) koszty dostawy przedmiotu zamówienia,
b) koszty frachtu, cło itp.,
c) rabaty i upusty finansowe,
d) koszty transportu przedmiotu zamówienia do miejsca wskazanego przez
Zamawiającego, w tym koszty związane z ubezpieczeniem transportu,
e) koszty rozładunku u Zamawiającego,
f) koszty gwarancji,
g) koszty szkolenia personelu,
h) koszty udostępnienia instrumentarium.
3. Wartość brutto powinna być wyrażona w PLN i zawierać podatek VAT.
4. Wszystkie wartości liczbowe oraz ostateczna cena oferty muszą być wyrażone do
dwóch miejsc po przecinku.
5. Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 1 – Formularz cenowy):
a. Wartość zamówienia netto według wzoru: ilość x cena jednostkowa netto = wartość
zamówienia netto
b. Wartość zamówienia brutto według wzoru: wartość zamówienia netto + kwota
podatku VAT = wartość zamówienia brutto.
Nadto, Izba ustaliła, że w § 2 ust.2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do
SIWZ Zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązuje się do sukcesywnego
zaopatrywania Zamawiającego w asortyment apteczny w miarę zgłaszanego przez
Zamawiającego faksem zapotrzebowania bądź e-mailem.
Natomiast, w § 4 ust.2 tegoż wzoru postanowiono, że Zamawiający za realizację
przedmiotu umowy zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie obliczone na podstawie iloczynu
faktycznie zrealizowanych dostaw przedmiotu umowy oraz cen jednostkowych netto
podanych w formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy plus obowiązujący
podatek VAT, zaś w ust.3 tego postanowienia umownego wskazano, że ceny jednostkowe
netto obowiązują zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy i nie ulegną zmianie w okresie
obowiązywania umowy, za wyjątkiem zmian dopuszczonych w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3.
W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Odwołujący powyższy formularz do
oferty załączył, jednak nie podając cen jednostkowych netto w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6, 9,
10, 12, 17, 18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 68, 69,
72, 75, 79, 80, 83, 84, 85, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 123, 127,
133, 134, 135, 138, 139, 141, 146, 147, 148, 151, 152, 155, 156, 160, 161,162, 163, 165,
169, 170, 172, 173, 174, 175, 182, 185, 189, 194, 195, 196, 198, 199, 201, 202, 203, 204,
206, 210, 212, 213, 214, 215, 222, 223, 231.
Przechodząc do oceny przedmiotowej sprawy, za bezsporną należało uznać
okoliczność, że Odwołujący w swojej ofercie złożył oświadczenie niezawierające cen
jednostkowych w powyższych pozycjach, co pozostaje w kolizji z oczekiwaniem
Zamawiającego wynikającym z powyższych postanowień SIWZ.
Przedmiotowa s
prawa wymagała zatem analizy przy uwzględnieniu przepisu art.87
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W
myśl przepisu art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Według zapatrywania Izby – nie wpisanie przez Odwołującego w formularzu
cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej
przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i nie
można tej sytuacji uznać za inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby
– Odwołujący w ogóle nie udowodnił, dlaczego nie zadeklarował w
formularzu ofertowym wymaganych cen jednostkowych
netto, podczas gdy taki obowiązek
wynikał z powyższych postanowień SIWZ.
Wobec tego Izba nie miała żadnych powodów do przyjęcia, że doszło do drobnej
pomyłki, skoro pominął on wszystkie pozycje cen jednostkowych netto.
Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność
poprawieni
a omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego
Wydawnictwa Naukowego PWN, tom III, str.359, wyd.2007), a nie
przewidział poprawienia
formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania
wszystkich wymaganych treścią SIWZ
cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SIWZ znaczenie w zakresie tego co
zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie
sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami.
Izba reprezentuje pogląd, że obowiązek podania przez Odwołującego w ofercie cen
jednostkowych netto miał charakter obligatoryjny z powodu przyjęcia przez niego
oświadczenia Zamawiającego wynikającego w powołanej wyżej treści SIWZ, że rozliczenie
sukcesywnych dostaw będzie następować na podstawie iloczynu faktycznie zrealizowanych
dostaw przedmiotu umowy oraz cen jednostkowych netto podanych w formularzu cenowym,
stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy.
Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia –
dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na
tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen
jednostkowych netto
powstała nowa treść oferty.
Przedstawiona przez Izbę ocena prawna koresponduje w całej rozciągłości z
fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, o których mowa w art.7 ust.1
ustawy Pzp, to jest z zasadą równości i przejrzystości.
Uznanie żądania Odwołującego uzupełnienia treści oferty poprzez wpisanie
wszystkich cen jednostkowych netto oznaczałoby nierówne traktowanie innych rzetelnych
wykonawców, którzy takie prawidłowe oświadczenie złożyli, podając sporne ceny.
Jedn
ocześnie, jeżeli Odwołujący uważał, że ceny jednostkowe netto wymagane
treścią SIWZ nie mają istotnego znaczenia dla realizacji zamówienia, to mógł on wystąpić do
Zamawiającego w trybie przepisu art.38 ust.2 i ust.4 ustawy Pzp o zmianę SIWZ poprzez
usunięcie cen jednostkowych z formularza cenowego i wzoru umowy jako elementu nie
istotnego, czego nie uczynił.
W świetle powyższego stanu faktycznego – zdaniem Izby – Zamawiający mógł
skorzystać z przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawi
ający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Jeżeli chodzi o drugi zarzut, to Zamawiający – w przekonaniu Izby - mógł dokonać
poprawienia zaoferowanej ilości produktu z racji wskazania w formularzu cenowym obok
omyłkowej ilości, również ilości wymaganej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w części 18 poz. 1 formularza cenowego Zamawiający oczekiwał:
niejonowego, jodowego środka cieniującego o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml - 772
fl., gdzie Odwołujący zaproponował dostarczenie Ultravist 370 inj. 100 ml x 10 – 73, to jest
73 op., czyli w przeliczeniu 730 fl.
W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący w swoim formularzu cenowym podał
sprzeczne informacje -
z jednej strony wpisał ilość wymaganą przez Zamawiającego 772 fl.,
a z drugiej strony zadeklarował ilość opakowań według nazwy handlowej Salus 73, co po
przeliczeniu dawało ilość 730 fl.
Wydaje się, że wobec kolizji tych dwóch oświadczeń, co do zaoferowanych ilości
produktu w spornej pozycji
, w jednym przypadku prawidłowej, a w tym drugim przypadku
niewłaściwej ilości, okoliczności te powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, dając mu
możliwość wystąpienia o wyjaśnienie treści oferty na zasadzie art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp,
a następnie ewentualnego dokonania stosownej poprawki w trybie przepisu art.87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
– dokonanie poprawienia powyższej omyłki, w warunkach
zaoferowania 780 fl.
– jak stwierdził Odwołujący, nie spowodowałoby istotnej zmiany treści
oferty, biorąc pod uwagę dyrektywę z SIWZ umożliwiającą zaokrąglenie ilości leku w „górę”.
W zakresie trzeciego zarzutu
– w ocenie Izby – Zamawiający oczekiwał produktu
farmaceutycznego, a nie żywności, jaką stanowi suplement diety, co jest okolicznością
bezsporną.
Dla rozstrzygnięcia tego zarzutu odwołania kluczowe znaczenia mają następującego
postanowienia SIWZ opisane w rozdziale
I. Opis przedmiotu zamówienia:
1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa różnych środków farmaceutycznych i
wyrobów medycznych. w rodzaju i ilości zgodnej z Załącznikiem nr 1 do SIWZ i umowy –
Formularz cenowy.
2. Przedmiot zamówienia podzielony jest na 247 części. CPV:33600000 – 6 Produkty
farmaceutyczne, 33141100-1 Opatrunki, zaciski, sz
wy, podwiązki,
3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, do jednej, kilku lub
wszystkich części zamówienia.
4. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
Izba ustaliła, że w części nr 163 poz. 1 Formularza cenowego – Zamawiający
wskazał, że wymaga: Lacyobacillus planatrum x 30 kaps. — 521 op., a Odwołujący
zaproponował: Sanprobi IBS x 20 kaps. — 782 op.
Na rozprawie Odwołujący przyznał, że powyższy produkt jest suplementem diety, nie
przeprowadzając żadnego dowodu na okoliczność przeciwną, że ów produkt mieści się w
kodzie CPV:33600000
– 6 Produkty farmaceutyczne, który został określony przez
Zamawiającego w SIWZ.
W związku z powyższym wymaga powołania przepis art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6
września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, który stanowi, że produktem leczniczym jest
substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości
zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu
postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych
funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne.
Jednocześnie, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o
wyrobach medycznych
wyrób medyczny to - narzędzie, przyrząd, urządzenie,
oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym
z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a)
diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia
przebiegu choroby,
b)
diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania
skutków urazu lub upośledzenia,
c)
badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d)
regulacji poczęć
– który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami.
Natomiast w myśl przepisu art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
bezpieczeństwie żywności i żywienia suplementem diety jest środek spożywczy, którego
celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub
składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny
fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej
dawkowanie, w postaci:
kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach,
saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych
postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych
ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu
leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.
Z
powyższego uregulowania wynika expressis verbis, że suplement diety nie stanowi
produktu posiadającego właściwości produktu leczniczego.
Nadto, stosownie do art.3a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne
do produktu spełniającego jednocześnie kryteria produktu leczniczego oraz kryteria innego
rodzaju produktu, w szczególności suplementu diety, produktu kosmetycznego lub wyrobu
medycznego, określone odrębnymi przepisami, stosuje się przepisy niniejszej ustawy.
Odwołujący również tej okoliczności nie wykazał, co oznacza, że zaoferował żywność
(środek spożywczy), o której mowa w art.3 ust.1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
bezpieczeństwie żywności i żywienia będącą każdą substancją lub produktem w
rozumieniu art. 2
rozporządzenia nr 178/2002.
W tym stanie rzeczy, Zamawiający prawidłowo zastosował przepis art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, odrzuca
jąc ofertę Odwołującego, bowiem ten zaoferował żywność, a nie produkt
farmaceutyczny
, jak wymagał ten pierwszy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
