rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 980/20
KIO 980/20
KIO 985/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r.,
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odpowiednio w dniach: 7 i 8 maja 2020 r. przez wykonawców: 1)
SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 980/20) oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultans Sp. z
o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building
Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (sygn. akt KIO
985/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odpowiednio w dniach: 7 i 8 maja 2020 r. przez wykonawców: 1)
SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 980/20) oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultans Sp. z
o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building
Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (sygn. akt KIO
985/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala oba odwołania;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców: 1) SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (sygn. akt KIO 980/20) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultans
Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (sygn. akt KIO
985/20) i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania (odwołanie o sygn. akt KIO 980/20);
B) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best
Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z
siedzibą w Żyrardowie tytułem wpisu od odwołania (odwołanie o sygn. akt KIO
985/20);
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 980/20, KIO 985/20
U z a s a d n i e n i e
Za
mawiający – Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Zarządzanie kontraktem pn. Budowa zajezdni Annopol”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołania o sygn. akt: KIO 980/20
Wykonawca SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwany dalej również:
„Odwołującym SMCE”) w dniu 7 maja 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący SMCE zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że Odwołujący SMCE w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Odwołujący SMCE wniósł o
uwzględnienie odwołania i unieważnienia czynności wykluczenia ww. Odwołującego z
postępowania. Odwołujący SMCE w uzasadnieniu odwołania wskazał, że w zakresie
doświadczenia pana S. P. (na stanowisku Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) jako „ informacje
(...) mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia" w zakresie doświadczenia eksperta uznać należy
liczbę inwestycji w realizacji których uczestniczył ekspert — pkt 15.1.3 oraz 15.2.3 SIWZ.
Miejsce realizacji inwestycji, jej nazwa czy też inne informacje jej dotyczące są bez
znaczenia dla decyzji o punktacji
doświadczenia eksperta. Tym samym uznać należy, że w
tym zakresie mogłoby dojść do sytuacji przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
wtedy, gdyby Odwołujący podał nieprawdziwe informacje co do liczby inwestycji podczas
realizacji których ekspert zdobywał doświadczenie - gdyż nieprawdziwa informacja w tym
zakresie prowadziłaby do przyznania innej ilości punktów, a zatem mogłaby mieć wpływ na
wynik postępowania. Tym samym omyłka Odwołującego SMCE nie należy do kategorii
informacji (...) mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia - gdyż Odwołujący podał prawdziwą i prawidłową
liczbę inwestycji podczas realizacji których ekspert zdobywał doświadczenie. W ocenie
Odwołującego SMCE w niniejszym przypadku nie zaistniały co najmniej 2 przesłanki, tj.
Odwołujący dołożył należytej staranności przy przedstawianiu informacji, a informacje które
okazały się błędne nie były informacjami mającymi wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że w toku postępowania
wyjaśnił, że omyłka nie została przez niego zawiniona - bazował na informacji od podmiotu
trzeciego podczas współpracy z którym ekspert zdobywał doświadczenie. Omyłka
najprawdopod
obniej miała charakter pisarski (pomylenie/przesunięcie kolumn tabeli) - w
zakresie pozostającym bez wpływu na informacje mające znaczenie dla przebiegu
postępowania. Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do Odwołującego o
wyjaśnienia w tym zakresie - co potwierdza – w jego ocenie - pogląd, że omyłka ta należy do
kategorii możliwych do wyjaśnienia. Gdyby bowiem Zamawiający uznał, że dokonywanie w
tym zakresie wyjaśnień jest niemożliwe, nie kierowałby do Odwołującego w tym zakresie
żadnych wezwań.
W zakresie doświadczenia pana J. K. (Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej), Odwołujący wskazał, że w tym zakresie nie doszło do podania nieprawdziwej
informacji. Pan J. K.
pełnił funkcję Kierownika budowy na inwestycji „ Budowa linii
tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową układu drogowego ul. Światowida w
Warszawie” w okresie od października 2019 r. do lutego 2020 r. a częścią tej inwestycji jest
realizacja roboty bu
dowlanej w ramach której wykonano 2 200 mtp torowiska w konstrukcji
bezpodsypkowej. Okoliczności tej Zamawiający nie sfalsyfikował, zatem brak jest podstaw
do przyjęcia, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje. Uzasadniając wykluczenie
Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał na interpretację zapisów SIWZ opartych na
intencjach -
zatem z przekroczeniem granic ścisłej, literalnej wykładni. Tym samym pogląd o
podaniu nieprawdziwej informacji nie znajduje
– w ocenie Odwołującego - podstaw.
Końcowo Odwołujący SMCE wskazał, że jak sam Zamawiający podał w pkt 11.13
Zawiadomienia o wykluczeniu Wykonawców oraz odrzuceniu oferty”: „Wskazana wyżej
inwestycja realizowana jest przez dwóch zamawiających Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawskie (wskazany w Wykazie) oraz Tramwaje Warszawskie sp. Z o.o. Tym samym
Zamawiający dysponuje wiedzą na temat wykazanej inwestycji. "Co powoduje niemożliwość
powołania się przez Zamawiającego w zakresie tej inwestycji na art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
Odwołania o sygn. akt: KIO 985/20
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building
Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC
Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
(zwani dalej również: „Odwołującym BBC”) w dniu 8 maja 2020 r. (data wpływu do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp. Odwołujący BBC zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania
naruszono następujące przepisy ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie
Odwołującego BBC z postępowania mimo, iż nie zostały spełnione wszystkie przesłanki do
zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, bowiem Odwołujący w odniesieniu
do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu - Pana A. D. nie
przedstawił Zamawiającemu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji
wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; ewentualnie: art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego BBC do uzupełnienia
dokum
entów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej - pkt 5.1.2.2 ppkt 1 Rozdziału l SIWZ i bezzasadne
wykluczenie Odwołującego z postępowania przed zastosowaniem procedury opisanej w art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego; ewentualnie - wezwania Konsorcjum BBC do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty wykonawców: 1) SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BBC Best Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo
Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie, jak również oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie. Izba nie znalazła podstaw do
odrzucenia żadnego z rozpoznawanych odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne ich rozpoznanie
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także, iż Odwołujący spełniają przesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 8 maja 2020 r. ( w sprawie o sygn. akt KIO
980/20) wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym oraz
przekazał im kopię wniesionego odwołania. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego
postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 13 maja 2020 r. zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultans
Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best
Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie. Izba
postanowiła nie dopuścić do udziału w niniejszym postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultans Sp. z
o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building
Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie. Do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło wprawdzie zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pochodzące od ww. wykonawców, jednakże
wniesione po terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do
przywoływanego przepisu Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
pr
zystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego,
zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie
zamówienia: BBC Best Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo
Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie w dniu 8 maja 2020 r. Tym samym z ww. chwilą
rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpień do postępowań odwoławczych. Trzydniowy
termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął wykonawcy w dniu 11 maja 2020 r. Tymczasem
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało doręczone Prezesowi Izby
w dniu 13 maja 2020 ro
ku (prezentata Krajowej Izby Odwoławczej na zgłoszeniu
przystąpienia z adnotacją o wpływie pisma).
Wskazać w tym miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Wprawdzie pismo ze zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane w placówce pocztowej
operatora wyznaczonego w dniu 11 maja 2020 r. (por. stempel na kopercie), jednakże
ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych wyraźnie nie łączy
żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku innych pism (por.
przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie
Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z nadaniem
zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 11 maja
2020 r. n
ie można było łączyć skutków wniesienia pisma do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane i prezentowane jednolicie w
orzecznictwie Izby. Prawidłowość tego stanowiska, na tle analogicznych przepisów ustawy
Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7
lutego 2014 r., sygn. akt II CZP 90/13, w której Sąd stwierdził, że nie ma znaczenia dla
zachowania terminu do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy pismo z odwołaniem
zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego. Zatem Izba stwierdziła, że
zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BBC Best Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.
z siedzibą w Żyrardowie do postępowania odwoławczego wniesiono z uchybieniem
ustawowego 3 -
dniowego terminu do jego wniesienia co skutkowało niedopuszczeniem
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie są uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia
skutkowało wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin
określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie podlega
przywróceniu.
Następnie Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 985/20
po stronie Zama
wiającego nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w ustawie –
żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Zarządzanie kontraktem pn. Budowa zajezdni Annopol". W
niniejszym postępowaniu oferty złożyli wykonawcy: 1) SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC
Best Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie. W dniu 28 kwietnia 2020 r. Zamawiający wykluczył wykonawców na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Od niniejszej czynności wykonawcy
Od niniejszej czyn
ności wykonawcy 1) SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku oraz 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best
Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie wnieśli odwołania odpowiednio w dniach: 7 oraz 8 maja 2020 r.
Zamawiający w dniu 8 czerwca 2020 r. odpowiedział na odwołania, wnosząc o ich
oddalenie.
Odwołanie o sygn. akt KIO 980/20
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozp
rawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie potwier
dził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego SMCE z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak ustalono Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2020 r. wykluczył wykonawcę SMCE
Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba
podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 kwietnia 2020 r.
Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
występował do innych podmiotów celem weryfikacji wskazanego przez wykonawcę
doświadczenia, w następstwie wezwał wykonawcę o wyjaśnienia w dniu 25 marca 2020 r.
W zakresie doświadczenia Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (E) Odwołujący SMCE w
złożonym wraz z ofertą Wykazie Ekspertów Kluczowych (dalej: Wykaz) podał stanowisko
Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (E) Pana S. P.
(wskazując jako podstawę
dysponowania
zasób własny) i jednocześnie oświadczył, że Pan S. P. pełnił funkcję
Inspektora Nadzoru przy realizacji i
nwestycji „Budowa Centrum Hal Targowych Marywilska
44 w Warszawie”, w okresie od sierpnia 2009 r. do sierpnia 2010 r., w zakresie której to
inwestycji wykonano instal
ację PV. Zamawiający w ramach weryfikacji informacji
przedstawionych w Wykazie, uzyskał od zamawiającego, na rzecz którego realizowana była
ww. i
nwestycja, informacje że w zakresie zamówienia nie ma instalacji fotowoltaicznej.
Jednocześnie podano, że nie jest wiadome, aby tego rodzaju insta
l
acja była kiedykolwiek
wykonana w obiektach znajdujących się na terenie naszego centrum. W konsekwencji
zamawiający prowadzący to postępowanie nie potwierdził, aby wskazana osoba mogła
nadzorować, na w/w inwestycji, realizację instalacji w zakresie, której wykonano instalację
fotowoltaiczną o mocy powyżej 100kW. W związku z powyższym w dniu 25 marca 2020 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy
informacjami zawartymi w w
ykazie a informacjami przekazanymi przez spółkę Marywilska
44, w zakresie pełnienia przez Pana S. P. funkcji Inspektora Nadzoru obejmującej
nadzorowanie wykonania instalacji fotowoltaicznej o mocy minimum 100 kW. W odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego w dniu 27 marca 2020 r. Wykonawca wyjaśnił, że w ramach
przedmiotowej inwestycji n
ie była wykonywana instalacja fotowoltaiczna, a inwestycje
podane w poz. 2 oraz w poz. 3, na str. 18-19 w
ykazu, stanowiące doświadczenie Pana S. P.
tj.
„Budowa budynku Laboratorium Pomiaru Wielkości E
l
ektromagnetycznych PITRADWAR
SA. w Kob
yłce "oraz „Budowa Ha/ Targowych Marywilska 44” nie zawierają w swoim
zakresie wykonywania insta
l
acji fotowoltaicznych i zostały podane omyłkowo z przyczyn
niezawinionych przez wykonawcę. Ponadto Wykonawca oświadczył, że przedstawiając
informacje dotyczące Pana S. P. bazował na informacjach przedłożonych przez firmę „BUD-
INVENT” Sp. z o.o., która wyjaśniła, że popełniła błąd, przypisując Panu S. P. niewłaściwe
realizacje. Wykonawca
zaś, bazując na nowych danych otrzymanych z „BUD-INVENT”
przesłał nową tabelę, w której przedstawił nowe inwestycje i wywiódł, że tym samym
informacja o doświadczeniu Pana S. P. w zakresie relewantnym dla jego oceny jako
kryterium jest prawdziwa, gdyż Pan S. P. posiada doświadczenie w realizacji co najmniej
dwóch inwestycji, które zawierają w swoim zakresie wykonanie instalacji PV. W
konsekwencji w ocenie Izby zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca przyznał
się że zostały złożone informacje nieprawdziwe. Nie może również stanowić wytłumaczenie,
ze firma
„BUD-INVENT” podała błędne informacje. Nie ulega wątpliwość, że to na
wykonawcy spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności i zweryfikowania
doświadczenia, na którym wykonawca się opiera. Wykonawca zobowiązany jest – jeśli
podaje informacje niestanowiące jego zasobu – do ich zweryfikowania. Zauważenia wymaga
że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odnosi się do lekkomyślności lub niedbalstwa
czyli nieumyślnego zachowania wykonawcy – polegającego - jak to ma miejsce w niniejszej
sprawie na niezweryfikowaniu przekazywanych oraz podawanych informacji do wykazu. Izba
nie zgodziła się również z Odwołującym SMCE, że bez znaczenia pozostają informacje w
wykazie, gdyż wykonawca posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Zatem
nie ulega wątpliwości, że Odwołujący SMCE przedstawił Zamawiającemu w złożonym wraz z
ofertą wykazie informacje, które pozostają w sprzeczności ze stanem faktycznym, a tym
samym przedstawił informacje nieprawdziwe. Ponadto zgodzić należało się z
Zamawiającym, że wyjaśnienia Odwołującego SMCE są niezgodne z wykazem w zakresie
podstawy dysponowania Panem S. P.
— w wykazie wykonawca oświadczył, że jest to zasób
własny, natomiast ze złożonych wyjaśnień wynika, że Pan S. P. został udostępniony przez
podmiot trzeci
– firmę BUD-INVENT Sp. z o.o. Nie ulega wątpliwości, że została spełniona
przesłanka braku staranności po stronie wykonawcy, która jest wymagana od uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można również zgodzić się z
Odwołującym SMCE że powyższe rozbieżności nie mają wpływu na wynik postępowania.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że doświadczenie w zakresie instalacji fotowoltaicznej
ma dla Zamawiającego na tyle istotne znaczenie, że stanowi kryterium oceny ofert.
Wykonawca działający z należytą starannością powinien zweryfikować, czy wskazany w
w
ykazie personel posiada deklarowane doświadczenie — zwłaszcza w zakresie deklaracji
wykraczającej poza minimalny poziom, za który wykonawca oczekuje przyznania
dodatkowych punktów w ramach oceny ofert. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp wskazuje na „informacje mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania”, a w tym postępowaniu informacje wskazywane miały dla Zamawiającego
istotne znaczenie, gdyż były punktowane. Ponadto Odwołujący SMCE złożył
Zamawiającemu nowy wykaz prezentujący doświadczenie Pana S. P. - w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rozbieżności w odniesieniu do Pana S. P. w
miejsce dotychczas wskazanych dwóch inwestycji na których wykonano instalacje
fotowoltaiczne Odwołujący SMCE wskazał dwie nowe (Dostawa i montaż instalacji
fotowoltaicznej i solarnej w Szpitalu Wojewódzkim w Łomży oraz Budowę sali gimnastycznej
wraz z widownią w technologii budownictwa wysoko energooszczędnego przy ul.
Młodzieżowej 1 w Nowym Dworze Mazowieckim). Zgodzić należało się z Zamawiającym – co
potwierdza również orzecznictwo KIO) – że informacji nieprawdziwych nie można zastąpić
informacjami prawdziwymi, gdyż – wobec zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – przepis
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nigdy nie miałby zastosowania.
Odnosząc się do doświadczenia Pana K. wskazać należy że Odwołujący w złożonym
wykazie wskazał na stanowisku Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej
Pana J. K.
(wskazując jako podstawę dysponowania zasób własny) i jednocześnie
oświadczył, że Pan J. K. pełnił funkcję Kierownika budowy na inwestycji „Budowa linii
tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową układu drogowego ul. Światowida w
Warszawie” w okresie od października 2019 r. do lutego 2020 r. realizowanej na rzecz
Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie. W kolumnie 6 (Przedmiotem robót
budowlanych (opisanych w kolumnie 7) była budowa /lub przebudowa torowiska
tramwajowego, o długości co najmniej 1 000 mtp — w tym 500 mtp w konstrukcji
bezpodsypkowej, z co najmniej
jednym rozjazdem tramwajowym) Wykonawca oświadczył,
że wykonano: 2 200 mtp, w tym 2 200 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej i 6 rozjazdów
tramwajowych.
Z powyższego zamawiający mógł wnioskować, że Pan J. K. nadzorował jako
Kierownik budowy robotę budowlaną w ramach której wykonano 2 200 mtp torowiska w
konstrukcji bezpodsypkowej i wbudowano 6 rozjazdów tramwajowych w ramach inwestycji
Budowa linii tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową układu drogowego ul.
Światowida w Warszawie. Jak ustalił Zamawiający wskazana inwestycja realizowana jest
przez dwóch zamawiających Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawskie oraz Tramwaje
Warszawskie sp. z o.o.
Zamawiający dysponuje wiedzą na temat wykazanej inwestycji. Jak
wynikało z ustaleń owszem Pan J. K., zgodnie z zawartą w dniu 28 października 2019 r.
umową na zadanie „Budowa linii tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową
układu drogowego ul. Światowida w Warszawie” pełni funkcję Kierownika budowy, jednakże
jak wskazują na dzień złożenia oferty wpisy w Dzienniku Budowy roboty budowlane
obejmujące zarówno budowę torowiska o długości 2200 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej
jak i wbudowanie rozjazdów (6 sztuk) nie zostały jeszcze wykonane. Jednocześnie zgodzić
należało się z Zamawiającym co do rozumienia postawionych wymagań, że wobec treści
rozdziału I SIWZ ust. 15 pkt 15.2.3 w kryterium „Doświadczenie Ekspertów Kluczowych”
Tabela Podkryterium 4 „Doświadczenie Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej pełniącego równocześnie funkcję Koordynatora w rozumieniu art. 27 Prawa
Budowlanego” oceniane miało być co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zdobyte w
okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert, na stanowisku Inspektora
Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót, w tym przy realizacji co najmniej 2 robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego,
o długości co najmniej 1 000 mtp - w tym 500 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej, z co
najmniej 1 rozjazdem tramwajowym. Za każdą dodatkową inwestycję spełniającą ww.
pa
rametry Wykonawca mógł uzyskać 1 punkt (przy czym w tym podkryterium można było
uzyskać maksymalnie 2 punkty). Zgodzić należało się z Zamawiającym, że przedmiotem
badania Zamawiającego nie może być zamówienie jeszcze niewykonane. Owszem
wykonawca może powołać się na takie doświadczenie (część całego projektu) pod
warunkiem że część którą wykazuje wykonawca zostanie wykonana. Izba zgodziła się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że wymaganie postawione przez niego było jasne i czytelne,
niemniej jednak nawet gdyb
y przyjąć że to postanowienie w jakiś sposób było nieczytelne dla
wykonawcy to i tak wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp z uwagi na ziszczenie się przesłanek wynikających z tego przepisu – wobec
informacji odnoszących się do Pana P. .
W konsekwencji ziściły się wszystkie przesłanki wynikające a przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, a Zamawiający zasadnie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego SMCE
z postępowania.
Odwołanie o sygn. akt KIO 985/20
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego BBC z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący BBC w złożonym wraz z ofertą Wykazie Ekspertów Kluczowych wskazał
na stanowisku
Inżyniera Kontraktu Pana A. D. (wskazując jako podstawę dysponowania
umowę cywilno-prawną) i jednocześnie oświadczył, że Pan A. D. pełnił funkcję Inżyniera
Kontraktu na inwestycji „Budowa mostu w Kamieniu na rzece Wiśle” w okresie od 2012 r. do
2016 r.
Zamawiający w ramach weryfikacji informacji przedstawionych w wykazie, uzyskał od
zamawiającego, na rzecz którego realizowana była ww. inwestycja, tj. Zarządu Dróg
Woje
wódzkich w Lublinie informacje, że
p. A. D.
, zgodnie z zawałą umową na pełnienie
Nadzoru Inwestorskiego na zrealizowanym zadaniu
„Budowa mostu na Wiś/e w m Kamień
wraz z budową dróg dojazdowych " nie pełnił funkcji Inżyniera Kontraktu, tj. nie pełnił funkcji
Przedstawiciel
a Inżyniera oraz nie wchodził w skład zespołu pełniącego nadzór inwestorski
na wskazanym zadaniu. ".
W związku z powyższym w dniu 16 marca 2020 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego BBC do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy
informacjami zawartymi w Wykazie a informacjami przekazanymi przez ZDW w zakresie
funkcji pełnionej przez Pana A. D. . W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący
BBC w dniu 18 marca
2020 r. wyjaśnił, że omyłkowo podał jako funkcję pełnioną przez p. A.
D. na wskazanej w poz. 2 wykazu str. 2 inwestycji p.n. Budowa mostu w Kamieniu na rzece
Wiśle stanowisko Inżyniera Kontraktu — prawidłowa funkcja, jaka pełniona była przez ww.
osobę to Dyrektor Kontraktu i taka nazwa stanowiska powinna zostać przyjęta przez
Zamawiającego do badania oferty. Dodatkowo na dowód powyższych wyjaśnień,
Odwołujący BBC załączył do pisma oświadczenie własne Pana A. D. z dnia 16 marca 2020
r
., z którego wynikało że podczas realizacji Projektu pn. „Budowa mostu na rzece Wiśle w
miejs
cowości Kamień wraz z drogami dojazdowymi w okresie od 18 lipca 2012 roku do 22
czerwca 2015 roku Pan D.
pełnił funkcję Dyrektora koordynatora z ramienia Inżyniera
kontraktu - SUEZ - SAFEGE. Ponadto p
o zakończeniu budowy mostu wraz z drogami
dojazdowymi i przekazaniu d
o użytkowania uczestniczył w kwartalnych przeglądach do
listopada
2016 roku. (...) Brał również udział we wszystkich naradach uczestników procesu
budowlanego.
W związku ze złożeniem powyższych wyjaśnień Zamawiający ponownie
zwrócił się z prośbą do ZDW o odniesienie się do wyjaśnień Wykonawcy i uzyskał
stanowisko, z którego wynikało że „Zgodnie z zawartą umową na pełnienie funkcji Inżyniera
oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji projektu pn.: „Budowa mostu na Wiśle w m.
Kamień wraz z budową dróg dojazdowych funkcja Dyrektora Kontraktu nie występowała
oraz
osoba Pana A. D.
nie występowała. Umowa na pełnienie funkcji „Inżyniera "została
zawarta pomiędzy ZDW w Lublinie a firmą SAFEGE będącą wykonawcą usługi, zwaną dalej
„Inżynierem”. Ponadto Zgodnie z zawartą umową zespół Inżyniera składał się z:
Przedstawiciel
a Inżyniera — osoba reprezentująca Wykonawcę usługi, zwanym „Inżynierem
,
który koordynował również pracę całego zespołu, Zespołu Inżyniera – w skład zespołu
wchodzili
poszczególni inspektorzy nadzoru inwestorskiego poszczególnych branż. Ponadto
Pan D. oraz funkcja Dyrektora Kontraktu
nie występowała w zapisach umowy. Zamawiający
na etapie przygotowywania oferty w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia określił
sz
czegółowe wymagania wyłącznie dla osób wskazanych w pkt. 1 i pkt.2. Wobec tych osób
kierowane były konkretne wymagania co do uprawnień j doświadczenia w realizacji robót
budowlanych. Dodatkowo również odniesiono się do oświadczenia Pana D. . Zgodzić
należało się z Zamawiającym, ze z przedstawionego stanu faktycznego wynikało że
Odwołujący BBC oświadczył że: (i) w Wykazie, że Pan A. D. pełnił funkcję Inżyniera
Kontraktu
następnie (ii) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, że była to funkcja
Dyrektora Kontraktu
i jednocześnie (iii) złożył oświadczenie, w którym Pan A. D. oświadczył,
że pełnił funkcję Dyrektora koordynatora z ramienia Inżyniera kontraktu. Zatem w ocenie Izby
Odwołujący BBC, poprzez złożone oświadczenie Pana D. przyznał, że złożył nieprawdziwe
informacje. Izba nie dała wiary stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego BBC
odnoszącego się do spełnienia drugiej części postawionego wymagania zawartego w pkt
5.1.2.2 ppkt 1 SIWZ, t.j.
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w celu
wykazania zdolności technicznej i zawodowej mieli wykazać, że dysponują do pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu „co najmniej 1 osobą posiadającą wykształcenie wyższe
techniczne,
która w okresie ostatnich 10 lat przed pływem terminu składnia ofert, zdobyła
doświadczenie zawodowe na stanowisku Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta,
Dyrektora Kontraktu łub równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi.
na co najmniej 2 inwestycjach dotyczących infrastruktury transportowej przez okres co
najmniej 12 miesięcy na każdej o wartości robót co najmniej 50 min PLN netto każda,
realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub inne standardowe warunki
kontraktowe
. W ocenie Izby gdyby Odwołujący BBC inaczej rozumiał spełnienie przez Pana
D. postawionego warunku to
w złożonym wykazie nie wskazałby funkcji pełnionej przez
niego
– jako Inżyniera Kontraktu. Wobec tego Izba nie dała wiary wyjaśnieniom
Odwołującego SIWZ, że w tym zakresie warunek postawiony w pkt 5.1.2.2. ppkt 1 SIWZ był
dla Odwołującego BBC nieczytelny. Nie ulega wątpliwości, że Pan D. nie pełnił funkcji
Inżyniera Kontraktu na wskazanym przez siebie zadaniu, do czego się przyznał w złożonym
oświadczeniu.
Analogicznie jak w sprawie o sygn. akt KIO 980/
20 należy zauważyć, że informacji
nieprawdziwych nie można zastąpić informacjami prawdziwymi, gdyż – wobec zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nigdy nie miałby
zastosowania.
W konsekwencji Odwołujący BBC w zakresie funkcji pełnionej przez Pana A. D. na
wskazanej inwestyc
ji, dwukrotnie przedstawił Zamawiającemu informacje, które pozostają w
sprzeczności ze stanem faktycznym, a tym samym przedstawił informacje nieprawdziwe.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca złożył niespójne wyjaśnienia —
oświadczył, że Pan A. D. pełnił funkcję Dyrektora Kontaktu i jednocześnie załączył
oświadczenie, z którego wynikało, że Pan A. D. pełnił funkcję Dyrektora koordynatora z
ramienia Inżyniera kontraktu. Ponadto jak słusznie zauważył Zamawiający Odwołujący BBC
w złożonych wyjaśnieniach nie przestawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że Pan
A. D.
pełnił funkcję wskazaną przez wykonawcę.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, ze powyższe wyczerpuje przesłankę braku
staranności po stronie wykonawcy, która jest wymagana od uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto stanowisko Inżyniera Kontraktu, na które
wykonawca w
skazał Pana A. D., miało dla Zamawiającego na tyle istotne znaczenie, gdyż
stanowi
ło również kryterium oceny ofert. Wykonawca działający z należytą starannością
powinie
n zweryfikować, czy wskazany w wykazie personel posiada deklarowane
doświadczenie — zwłaszcza w zakresie deklaracji wykraczającej poza minimalny poziom, za
który wykonawca oczekuje przyznania dodatkowych punktów w ramach oceny ofert. W
konsekwencji w ocenie Izby również w tej sprawie zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się
a Zamawiający zasadnie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
pods
taw do uwzględnienia niniejszych odwołań. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust
. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołania podlegają oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
1.
Oddala oba odwołania;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców: 1) SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (sygn. akt KIO 980/20) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultans
Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (sygn. akt KIO
985/20) i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania (odwołanie o sygn. akt KIO 980/20);
B) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best
Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z
siedzibą w Żyrardowie tytułem wpisu od odwołania (odwołanie o sygn. akt KIO
985/20);
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 980/20, KIO 985/20
U z a s a d n i e n i e
Za
mawiający – Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Zarządzanie kontraktem pn. Budowa zajezdni Annopol”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołania o sygn. akt: KIO 980/20
Wykonawca SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwany dalej również:
„Odwołującym SMCE”) w dniu 7 maja 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący SMCE zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że Odwołujący SMCE w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Odwołujący SMCE wniósł o
uwzględnienie odwołania i unieważnienia czynności wykluczenia ww. Odwołującego z
postępowania. Odwołujący SMCE w uzasadnieniu odwołania wskazał, że w zakresie
doświadczenia pana S. P. (na stanowisku Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) jako „ informacje
(...) mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia" w zakresie doświadczenia eksperta uznać należy
liczbę inwestycji w realizacji których uczestniczył ekspert — pkt 15.1.3 oraz 15.2.3 SIWZ.
Miejsce realizacji inwestycji, jej nazwa czy też inne informacje jej dotyczące są bez
znaczenia dla decyzji o punktacji
doświadczenia eksperta. Tym samym uznać należy, że w
tym zakresie mogłoby dojść do sytuacji przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
wtedy, gdyby Odwołujący podał nieprawdziwe informacje co do liczby inwestycji podczas
realizacji których ekspert zdobywał doświadczenie - gdyż nieprawdziwa informacja w tym
zakresie prowadziłaby do przyznania innej ilości punktów, a zatem mogłaby mieć wpływ na
wynik postępowania. Tym samym omyłka Odwołującego SMCE nie należy do kategorii
informacji (...) mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia - gdyż Odwołujący podał prawdziwą i prawidłową
liczbę inwestycji podczas realizacji których ekspert zdobywał doświadczenie. W ocenie
Odwołującego SMCE w niniejszym przypadku nie zaistniały co najmniej 2 przesłanki, tj.
Odwołujący dołożył należytej staranności przy przedstawianiu informacji, a informacje które
okazały się błędne nie były informacjami mającymi wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że w toku postępowania
wyjaśnił, że omyłka nie została przez niego zawiniona - bazował na informacji od podmiotu
trzeciego podczas współpracy z którym ekspert zdobywał doświadczenie. Omyłka
najprawdopod
obniej miała charakter pisarski (pomylenie/przesunięcie kolumn tabeli) - w
zakresie pozostającym bez wpływu na informacje mające znaczenie dla przebiegu
postępowania. Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do Odwołującego o
wyjaśnienia w tym zakresie - co potwierdza – w jego ocenie - pogląd, że omyłka ta należy do
kategorii możliwych do wyjaśnienia. Gdyby bowiem Zamawiający uznał, że dokonywanie w
tym zakresie wyjaśnień jest niemożliwe, nie kierowałby do Odwołującego w tym zakresie
żadnych wezwań.
W zakresie doświadczenia pana J. K. (Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej), Odwołujący wskazał, że w tym zakresie nie doszło do podania nieprawdziwej
informacji. Pan J. K.
pełnił funkcję Kierownika budowy na inwestycji „ Budowa linii
tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową układu drogowego ul. Światowida w
Warszawie” w okresie od października 2019 r. do lutego 2020 r. a częścią tej inwestycji jest
realizacja roboty bu
dowlanej w ramach której wykonano 2 200 mtp torowiska w konstrukcji
bezpodsypkowej. Okoliczności tej Zamawiający nie sfalsyfikował, zatem brak jest podstaw
do przyjęcia, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje. Uzasadniając wykluczenie
Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał na interpretację zapisów SIWZ opartych na
intencjach -
zatem z przekroczeniem granic ścisłej, literalnej wykładni. Tym samym pogląd o
podaniu nieprawdziwej informacji nie znajduje
– w ocenie Odwołującego - podstaw.
Końcowo Odwołujący SMCE wskazał, że jak sam Zamawiający podał w pkt 11.13
Zawiadomienia o wykluczeniu Wykonawców oraz odrzuceniu oferty”: „Wskazana wyżej
inwestycja realizowana jest przez dwóch zamawiających Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawskie (wskazany w Wykazie) oraz Tramwaje Warszawskie sp. Z o.o. Tym samym
Zamawiający dysponuje wiedzą na temat wykazanej inwestycji. "Co powoduje niemożliwość
powołania się przez Zamawiającego w zakresie tej inwestycji na art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
Odwołania o sygn. akt: KIO 985/20
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building
Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC
Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
(zwani dalej również: „Odwołującym BBC”) w dniu 8 maja 2020 r. (data wpływu do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp. Odwołujący BBC zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania
naruszono następujące przepisy ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie
Odwołującego BBC z postępowania mimo, iż nie zostały spełnione wszystkie przesłanki do
zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, bowiem Odwołujący w odniesieniu
do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu - Pana A. D. nie
przedstawił Zamawiającemu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji
wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; ewentualnie: art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego BBC do uzupełnienia
dokum
entów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej - pkt 5.1.2.2 ppkt 1 Rozdziału l SIWZ i bezzasadne
wykluczenie Odwołującego z postępowania przed zastosowaniem procedury opisanej w art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego; ewentualnie - wezwania Konsorcjum BBC do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty wykonawców: 1) SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BBC Best Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo
Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie, jak również oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie. Izba nie znalazła podstaw do
odrzucenia żadnego z rozpoznawanych odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne ich rozpoznanie
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także, iż Odwołujący spełniają przesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 8 maja 2020 r. ( w sprawie o sygn. akt KIO
980/20) wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym oraz
przekazał im kopię wniesionego odwołania. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego
postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 13 maja 2020 r. zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultans
Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best
Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie. Izba
postanowiła nie dopuścić do udziału w niniejszym postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultans Sp. z
o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building
Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie. Do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło wprawdzie zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pochodzące od ww. wykonawców, jednakże
wniesione po terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do
przywoływanego przepisu Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
pr
zystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego,
zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie
zamówienia: BBC Best Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo
Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie w dniu 8 maja 2020 r. Tym samym z ww. chwilą
rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpień do postępowań odwoławczych. Trzydniowy
termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął wykonawcy w dniu 11 maja 2020 r. Tymczasem
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało doręczone Prezesowi Izby
w dniu 13 maja 2020 ro
ku (prezentata Krajowej Izby Odwoławczej na zgłoszeniu
przystąpienia z adnotacją o wpływie pisma).
Wskazać w tym miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Wprawdzie pismo ze zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane w placówce pocztowej
operatora wyznaczonego w dniu 11 maja 2020 r. (por. stempel na kopercie), jednakże
ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych wyraźnie nie łączy
żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku innych pism (por.
przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie
Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z nadaniem
zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 11 maja
2020 r. n
ie można było łączyć skutków wniesienia pisma do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane i prezentowane jednolicie w
orzecznictwie Izby. Prawidłowość tego stanowiska, na tle analogicznych przepisów ustawy
Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7
lutego 2014 r., sygn. akt II CZP 90/13, w której Sąd stwierdził, że nie ma znaczenia dla
zachowania terminu do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy pismo z odwołaniem
zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego. Zatem Izba stwierdziła, że
zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BBC Best Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.
z siedzibą w Żyrardowie do postępowania odwoławczego wniesiono z uchybieniem
ustawowego 3 -
dniowego terminu do jego wniesienia co skutkowało niedopuszczeniem
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie są uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia
skutkowało wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin
określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie podlega
przywróceniu.
Następnie Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 985/20
po stronie Zama
wiającego nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w ustawie –
żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Zarządzanie kontraktem pn. Budowa zajezdni Annopol". W
niniejszym postępowaniu oferty złożyli wykonawcy: 1) SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC
Best Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie. W dniu 28 kwietnia 2020 r. Zamawiający wykluczył wykonawców na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Od niniejszej czynności wykonawcy
Od niniejszej czyn
ności wykonawcy 1) SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku oraz 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best
Building Consultans Sp. z o.o. Sp. K. oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BBC Best Building Consultans Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie wnieśli odwołania odpowiednio w dniach: 7 oraz 8 maja 2020 r.
Zamawiający w dniu 8 czerwca 2020 r. odpowiedział na odwołania, wnosząc o ich
oddalenie.
Odwołanie o sygn. akt KIO 980/20
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozp
rawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie potwier
dził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego SMCE z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak ustalono Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2020 r. wykluczył wykonawcę SMCE
Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba
podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 kwietnia 2020 r.
Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
występował do innych podmiotów celem weryfikacji wskazanego przez wykonawcę
doświadczenia, w następstwie wezwał wykonawcę o wyjaśnienia w dniu 25 marca 2020 r.
W zakresie doświadczenia Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (E) Odwołujący SMCE w
złożonym wraz z ofertą Wykazie Ekspertów Kluczowych (dalej: Wykaz) podał stanowisko
Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (E) Pana S. P.
(wskazując jako podstawę
dysponowania
zasób własny) i jednocześnie oświadczył, że Pan S. P. pełnił funkcję
Inspektora Nadzoru przy realizacji i
nwestycji „Budowa Centrum Hal Targowych Marywilska
44 w Warszawie”, w okresie od sierpnia 2009 r. do sierpnia 2010 r., w zakresie której to
inwestycji wykonano instal
ację PV. Zamawiający w ramach weryfikacji informacji
przedstawionych w Wykazie, uzyskał od zamawiającego, na rzecz którego realizowana była
ww. i
nwestycja, informacje że w zakresie zamówienia nie ma instalacji fotowoltaicznej.
Jednocześnie podano, że nie jest wiadome, aby tego rodzaju insta
l
acja była kiedykolwiek
wykonana w obiektach znajdujących się na terenie naszego centrum. W konsekwencji
zamawiający prowadzący to postępowanie nie potwierdził, aby wskazana osoba mogła
nadzorować, na w/w inwestycji, realizację instalacji w zakresie, której wykonano instalację
fotowoltaiczną o mocy powyżej 100kW. W związku z powyższym w dniu 25 marca 2020 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy
informacjami zawartymi w w
ykazie a informacjami przekazanymi przez spółkę Marywilska
44, w zakresie pełnienia przez Pana S. P. funkcji Inspektora Nadzoru obejmującej
nadzorowanie wykonania instalacji fotowoltaicznej o mocy minimum 100 kW. W odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego w dniu 27 marca 2020 r. Wykonawca wyjaśnił, że w ramach
przedmiotowej inwestycji n
ie była wykonywana instalacja fotowoltaiczna, a inwestycje
podane w poz. 2 oraz w poz. 3, na str. 18-19 w
ykazu, stanowiące doświadczenie Pana S. P.
tj.
„Budowa budynku Laboratorium Pomiaru Wielkości E
l
ektromagnetycznych PITRADWAR
SA. w Kob
yłce "oraz „Budowa Ha/ Targowych Marywilska 44” nie zawierają w swoim
zakresie wykonywania insta
l
acji fotowoltaicznych i zostały podane omyłkowo z przyczyn
niezawinionych przez wykonawcę. Ponadto Wykonawca oświadczył, że przedstawiając
informacje dotyczące Pana S. P. bazował na informacjach przedłożonych przez firmę „BUD-
INVENT” Sp. z o.o., która wyjaśniła, że popełniła błąd, przypisując Panu S. P. niewłaściwe
realizacje. Wykonawca
zaś, bazując na nowych danych otrzymanych z „BUD-INVENT”
przesłał nową tabelę, w której przedstawił nowe inwestycje i wywiódł, że tym samym
informacja o doświadczeniu Pana S. P. w zakresie relewantnym dla jego oceny jako
kryterium jest prawdziwa, gdyż Pan S. P. posiada doświadczenie w realizacji co najmniej
dwóch inwestycji, które zawierają w swoim zakresie wykonanie instalacji PV. W
konsekwencji w ocenie Izby zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca przyznał
się że zostały złożone informacje nieprawdziwe. Nie może również stanowić wytłumaczenie,
ze firma
„BUD-INVENT” podała błędne informacje. Nie ulega wątpliwość, że to na
wykonawcy spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności i zweryfikowania
doświadczenia, na którym wykonawca się opiera. Wykonawca zobowiązany jest – jeśli
podaje informacje niestanowiące jego zasobu – do ich zweryfikowania. Zauważenia wymaga
że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odnosi się do lekkomyślności lub niedbalstwa
czyli nieumyślnego zachowania wykonawcy – polegającego - jak to ma miejsce w niniejszej
sprawie na niezweryfikowaniu przekazywanych oraz podawanych informacji do wykazu. Izba
nie zgodziła się również z Odwołującym SMCE, że bez znaczenia pozostają informacje w
wykazie, gdyż wykonawca posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Zatem
nie ulega wątpliwości, że Odwołujący SMCE przedstawił Zamawiającemu w złożonym wraz z
ofertą wykazie informacje, które pozostają w sprzeczności ze stanem faktycznym, a tym
samym przedstawił informacje nieprawdziwe. Ponadto zgodzić należało się z
Zamawiającym, że wyjaśnienia Odwołującego SMCE są niezgodne z wykazem w zakresie
podstawy dysponowania Panem S. P.
— w wykazie wykonawca oświadczył, że jest to zasób
własny, natomiast ze złożonych wyjaśnień wynika, że Pan S. P. został udostępniony przez
podmiot trzeci
– firmę BUD-INVENT Sp. z o.o. Nie ulega wątpliwości, że została spełniona
przesłanka braku staranności po stronie wykonawcy, która jest wymagana od uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można również zgodzić się z
Odwołującym SMCE że powyższe rozbieżności nie mają wpływu na wynik postępowania.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że doświadczenie w zakresie instalacji fotowoltaicznej
ma dla Zamawiającego na tyle istotne znaczenie, że stanowi kryterium oceny ofert.
Wykonawca działający z należytą starannością powinien zweryfikować, czy wskazany w
w
ykazie personel posiada deklarowane doświadczenie — zwłaszcza w zakresie deklaracji
wykraczającej poza minimalny poziom, za który wykonawca oczekuje przyznania
dodatkowych punktów w ramach oceny ofert. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp wskazuje na „informacje mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania”, a w tym postępowaniu informacje wskazywane miały dla Zamawiającego
istotne znaczenie, gdyż były punktowane. Ponadto Odwołujący SMCE złożył
Zamawiającemu nowy wykaz prezentujący doświadczenie Pana S. P. - w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rozbieżności w odniesieniu do Pana S. P. w
miejsce dotychczas wskazanych dwóch inwestycji na których wykonano instalacje
fotowoltaiczne Odwołujący SMCE wskazał dwie nowe (Dostawa i montaż instalacji
fotowoltaicznej i solarnej w Szpitalu Wojewódzkim w Łomży oraz Budowę sali gimnastycznej
wraz z widownią w technologii budownictwa wysoko energooszczędnego przy ul.
Młodzieżowej 1 w Nowym Dworze Mazowieckim). Zgodzić należało się z Zamawiającym – co
potwierdza również orzecznictwo KIO) – że informacji nieprawdziwych nie można zastąpić
informacjami prawdziwymi, gdyż – wobec zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – przepis
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nigdy nie miałby zastosowania.
Odnosząc się do doświadczenia Pana K. wskazać należy że Odwołujący w złożonym
wykazie wskazał na stanowisku Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej
Pana J. K.
(wskazując jako podstawę dysponowania zasób własny) i jednocześnie
oświadczył, że Pan J. K. pełnił funkcję Kierownika budowy na inwestycji „Budowa linii
tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową układu drogowego ul. Światowida w
Warszawie” w okresie od października 2019 r. do lutego 2020 r. realizowanej na rzecz
Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie. W kolumnie 6 (Przedmiotem robót
budowlanych (opisanych w kolumnie 7) była budowa /lub przebudowa torowiska
tramwajowego, o długości co najmniej 1 000 mtp — w tym 500 mtp w konstrukcji
bezpodsypkowej, z co najmniej
jednym rozjazdem tramwajowym) Wykonawca oświadczył,
że wykonano: 2 200 mtp, w tym 2 200 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej i 6 rozjazdów
tramwajowych.
Z powyższego zamawiający mógł wnioskować, że Pan J. K. nadzorował jako
Kierownik budowy robotę budowlaną w ramach której wykonano 2 200 mtp torowiska w
konstrukcji bezpodsypkowej i wbudowano 6 rozjazdów tramwajowych w ramach inwestycji
Budowa linii tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową układu drogowego ul.
Światowida w Warszawie. Jak ustalił Zamawiający wskazana inwestycja realizowana jest
przez dwóch zamawiających Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawskie oraz Tramwaje
Warszawskie sp. z o.o.
Zamawiający dysponuje wiedzą na temat wykazanej inwestycji. Jak
wynikało z ustaleń owszem Pan J. K., zgodnie z zawartą w dniu 28 października 2019 r.
umową na zadanie „Budowa linii tramwajowej na Tarchomin (Etap III) wraz z rozbudową
układu drogowego ul. Światowida w Warszawie” pełni funkcję Kierownika budowy, jednakże
jak wskazują na dzień złożenia oferty wpisy w Dzienniku Budowy roboty budowlane
obejmujące zarówno budowę torowiska o długości 2200 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej
jak i wbudowanie rozjazdów (6 sztuk) nie zostały jeszcze wykonane. Jednocześnie zgodzić
należało się z Zamawiającym co do rozumienia postawionych wymagań, że wobec treści
rozdziału I SIWZ ust. 15 pkt 15.2.3 w kryterium „Doświadczenie Ekspertów Kluczowych”
Tabela Podkryterium 4 „Doświadczenie Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej pełniącego równocześnie funkcję Koordynatora w rozumieniu art. 27 Prawa
Budowlanego” oceniane miało być co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zdobyte w
okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert, na stanowisku Inspektora
Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót, w tym przy realizacji co najmniej 2 robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego,
o długości co najmniej 1 000 mtp - w tym 500 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej, z co
najmniej 1 rozjazdem tramwajowym. Za każdą dodatkową inwestycję spełniającą ww.
pa
rametry Wykonawca mógł uzyskać 1 punkt (przy czym w tym podkryterium można było
uzyskać maksymalnie 2 punkty). Zgodzić należało się z Zamawiającym, że przedmiotem
badania Zamawiającego nie może być zamówienie jeszcze niewykonane. Owszem
wykonawca może powołać się na takie doświadczenie (część całego projektu) pod
warunkiem że część którą wykazuje wykonawca zostanie wykonana. Izba zgodziła się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że wymaganie postawione przez niego było jasne i czytelne,
niemniej jednak nawet gdyb
y przyjąć że to postanowienie w jakiś sposób było nieczytelne dla
wykonawcy to i tak wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp z uwagi na ziszczenie się przesłanek wynikających z tego przepisu – wobec
informacji odnoszących się do Pana P. .
W konsekwencji ziściły się wszystkie przesłanki wynikające a przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, a Zamawiający zasadnie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego SMCE
z postępowania.
Odwołanie o sygn. akt KIO 985/20
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego BBC z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący BBC w złożonym wraz z ofertą Wykazie Ekspertów Kluczowych wskazał
na stanowisku
Inżyniera Kontraktu Pana A. D. (wskazując jako podstawę dysponowania
umowę cywilno-prawną) i jednocześnie oświadczył, że Pan A. D. pełnił funkcję Inżyniera
Kontraktu na inwestycji „Budowa mostu w Kamieniu na rzece Wiśle” w okresie od 2012 r. do
2016 r.
Zamawiający w ramach weryfikacji informacji przedstawionych w wykazie, uzyskał od
zamawiającego, na rzecz którego realizowana była ww. inwestycja, tj. Zarządu Dróg
Woje
wódzkich w Lublinie informacje, że
p. A. D.
, zgodnie z zawałą umową na pełnienie
Nadzoru Inwestorskiego na zrealizowanym zadaniu
„Budowa mostu na Wiś/e w m Kamień
wraz z budową dróg dojazdowych " nie pełnił funkcji Inżyniera Kontraktu, tj. nie pełnił funkcji
Przedstawiciel
a Inżyniera oraz nie wchodził w skład zespołu pełniącego nadzór inwestorski
na wskazanym zadaniu. ".
W związku z powyższym w dniu 16 marca 2020 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego BBC do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy
informacjami zawartymi w Wykazie a informacjami przekazanymi przez ZDW w zakresie
funkcji pełnionej przez Pana A. D. . W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący
BBC w dniu 18 marca
2020 r. wyjaśnił, że omyłkowo podał jako funkcję pełnioną przez p. A.
D. na wskazanej w poz. 2 wykazu str. 2 inwestycji p.n. Budowa mostu w Kamieniu na rzece
Wiśle stanowisko Inżyniera Kontraktu — prawidłowa funkcja, jaka pełniona była przez ww.
osobę to Dyrektor Kontraktu i taka nazwa stanowiska powinna zostać przyjęta przez
Zamawiającego do badania oferty. Dodatkowo na dowód powyższych wyjaśnień,
Odwołujący BBC załączył do pisma oświadczenie własne Pana A. D. z dnia 16 marca 2020
r
., z którego wynikało że podczas realizacji Projektu pn. „Budowa mostu na rzece Wiśle w
miejs
cowości Kamień wraz z drogami dojazdowymi w okresie od 18 lipca 2012 roku do 22
czerwca 2015 roku Pan D.
pełnił funkcję Dyrektora koordynatora z ramienia Inżyniera
kontraktu - SUEZ - SAFEGE. Ponadto p
o zakończeniu budowy mostu wraz z drogami
dojazdowymi i przekazaniu d
o użytkowania uczestniczył w kwartalnych przeglądach do
listopada
2016 roku. (...) Brał również udział we wszystkich naradach uczestników procesu
budowlanego.
W związku ze złożeniem powyższych wyjaśnień Zamawiający ponownie
zwrócił się z prośbą do ZDW o odniesienie się do wyjaśnień Wykonawcy i uzyskał
stanowisko, z którego wynikało że „Zgodnie z zawartą umową na pełnienie funkcji Inżyniera
oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji projektu pn.: „Budowa mostu na Wiśle w m.
Kamień wraz z budową dróg dojazdowych funkcja Dyrektora Kontraktu nie występowała
oraz
osoba Pana A. D.
nie występowała. Umowa na pełnienie funkcji „Inżyniera "została
zawarta pomiędzy ZDW w Lublinie a firmą SAFEGE będącą wykonawcą usługi, zwaną dalej
„Inżynierem”. Ponadto Zgodnie z zawartą umową zespół Inżyniera składał się z:
Przedstawiciel
a Inżyniera — osoba reprezentująca Wykonawcę usługi, zwanym „Inżynierem
,
który koordynował również pracę całego zespołu, Zespołu Inżyniera – w skład zespołu
wchodzili
poszczególni inspektorzy nadzoru inwestorskiego poszczególnych branż. Ponadto
Pan D. oraz funkcja Dyrektora Kontraktu
nie występowała w zapisach umowy. Zamawiający
na etapie przygotowywania oferty w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia określił
sz
czegółowe wymagania wyłącznie dla osób wskazanych w pkt. 1 i pkt.2. Wobec tych osób
kierowane były konkretne wymagania co do uprawnień j doświadczenia w realizacji robót
budowlanych. Dodatkowo również odniesiono się do oświadczenia Pana D. . Zgodzić
należało się z Zamawiającym, ze z przedstawionego stanu faktycznego wynikało że
Odwołujący BBC oświadczył że: (i) w Wykazie, że Pan A. D. pełnił funkcję Inżyniera
Kontraktu
następnie (ii) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, że była to funkcja
Dyrektora Kontraktu
i jednocześnie (iii) złożył oświadczenie, w którym Pan A. D. oświadczył,
że pełnił funkcję Dyrektora koordynatora z ramienia Inżyniera kontraktu. Zatem w ocenie Izby
Odwołujący BBC, poprzez złożone oświadczenie Pana D. przyznał, że złożył nieprawdziwe
informacje. Izba nie dała wiary stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego BBC
odnoszącego się do spełnienia drugiej części postawionego wymagania zawartego w pkt
5.1.2.2 ppkt 1 SIWZ, t.j.
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w celu
wykazania zdolności technicznej i zawodowej mieli wykazać, że dysponują do pełnienia
funkcji Inżyniera Kontraktu „co najmniej 1 osobą posiadającą wykształcenie wyższe
techniczne,
która w okresie ostatnich 10 lat przed pływem terminu składnia ofert, zdobyła
doświadczenie zawodowe na stanowisku Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta,
Dyrektora Kontraktu łub równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi.
na co najmniej 2 inwestycjach dotyczących infrastruktury transportowej przez okres co
najmniej 12 miesięcy na każdej o wartości robót co najmniej 50 min PLN netto każda,
realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub inne standardowe warunki
kontraktowe
. W ocenie Izby gdyby Odwołujący BBC inaczej rozumiał spełnienie przez Pana
D. postawionego warunku to
w złożonym wykazie nie wskazałby funkcji pełnionej przez
niego
– jako Inżyniera Kontraktu. Wobec tego Izba nie dała wiary wyjaśnieniom
Odwołującego SIWZ, że w tym zakresie warunek postawiony w pkt 5.1.2.2. ppkt 1 SIWZ był
dla Odwołującego BBC nieczytelny. Nie ulega wątpliwości, że Pan D. nie pełnił funkcji
Inżyniera Kontraktu na wskazanym przez siebie zadaniu, do czego się przyznał w złożonym
oświadczeniu.
Analogicznie jak w sprawie o sygn. akt KIO 980/
20 należy zauważyć, że informacji
nieprawdziwych nie można zastąpić informacjami prawdziwymi, gdyż – wobec zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nigdy nie miałby
zastosowania.
W konsekwencji Odwołujący BBC w zakresie funkcji pełnionej przez Pana A. D. na
wskazanej inwestyc
ji, dwukrotnie przedstawił Zamawiającemu informacje, które pozostają w
sprzeczności ze stanem faktycznym, a tym samym przedstawił informacje nieprawdziwe.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca złożył niespójne wyjaśnienia —
oświadczył, że Pan A. D. pełnił funkcję Dyrektora Kontaktu i jednocześnie załączył
oświadczenie, z którego wynikało, że Pan A. D. pełnił funkcję Dyrektora koordynatora z
ramienia Inżyniera kontraktu. Ponadto jak słusznie zauważył Zamawiający Odwołujący BBC
w złożonych wyjaśnieniach nie przestawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że Pan
A. D.
pełnił funkcję wskazaną przez wykonawcę.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, ze powyższe wyczerpuje przesłankę braku
staranności po stronie wykonawcy, która jest wymagana od uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto stanowisko Inżyniera Kontraktu, na które
wykonawca w
skazał Pana A. D., miało dla Zamawiającego na tyle istotne znaczenie, gdyż
stanowi
ło również kryterium oceny ofert. Wykonawca działający z należytą starannością
powinie
n zweryfikować, czy wskazany w wykazie personel posiada deklarowane
doświadczenie — zwłaszcza w zakresie deklaracji wykraczającej poza minimalny poziom, za
który wykonawca oczekuje przyznania dodatkowych punktów w ramach oceny ofert. W
konsekwencji w ocenie Izby również w tej sprawie zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się
a Zamawiający zasadnie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
pods
taw do uwzględnienia niniejszych odwołań. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust
. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołania podlegają oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
