rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 989/20
KIO 989/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Emil Kawa, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 29 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2020 roku przez wykonawcę
PreZero Recycling Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: Związek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2020 roku przez wykonawcę
PreZero Recycling Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: Związek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i skraca do 30 września 2020 r. okres obowiązywania Umowy
nr 48.ZMO.2020 zawartej 7 maja 2020
r. w Wędrzynie pomiędzy Związkiem
Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie,
a P. O.
prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w
Wąbiewie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 989/20
U z a s a d n i e n i e
Z
wiązek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie (dalej Zamawiający) prowadził
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie w trybie z wolnej ręki
(na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp)
pod nazwą: „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin – uczestników Związku
Międzygminnego Obra”, numer: ZMO.GO.271.3.2020, zwane dalej Postępowaniem.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ogłoszone zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 28 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 083-197320.
Wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W wyniku pr
zeprowadzonego postępowania Zamawiający
7 maja 2020 r. udzielił zamówienia i zawarł umowę z nr 48.ZMO.2020 z P. O. prowadzącym
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z
siedzibą w Wąbiewie.
8 maja 2020 r.
PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym
(Dalej:
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu, że:
1.
wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki mimo braku ustawowych
przesłanek wyboru tego trybu dla zamówienia, wskutek czego naruszył przepisy
art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp;
2.
zawarł umowę podlegającą unieważnieniu w związku z naruszeniem przepisów
Pzp przez niezasadne zastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki, czym naruszył
art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut nr 2 został podniesiony z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający do czasu
wniesienia odwołania zawarł umowę w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu określenia terminu wykonania zamówienia na okres nie dłuższy niż
3 miesiące od daty zawarcia umowy z wykonawcą,
2.
z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający zawarł umowę w wyniku
przedmiotowego postępowania - orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania
umowy zawartej
między Zamawiającym, a wybranym w postępowaniu wykonawcą
do 3 miesięcy od daty jej zawarcia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiającego i Odwołującego łączyła umowa z 29 maja 2019 r. na przyjmowanie
i
zagospodarowanie
odpadów
pochodzących
z
nieruchomości
zamieszkałych
i niezamieszkałych położonych na terenie Związku Międzygminnego Obra, zawarta na czas
nieokreślony. 31 stycznia 2020 r. Zamawiający wypowiedział ww. umowę, ze skutkiem
na koniec kwietnia 2020 r.
Następnie, 13 lutego 2020 r., Zamawiający ogłosił przetarg
nieograniczony na zagospodarowanie odpa
dów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z terenu gmin
– uczestników Związku Międzygminnego Obra. Zgodnie z ogłoszeniem
o zamówieniu, jego przedmiotem był załadunek, transport i zagospodarowanie
następujących odpadów:
1. 20 03 01
– niesegregowane zmieszane odpady komunalne – szacunkowa roczna
ilość odpadów – 17 500 Mg,
2. 20 03 03
– odpady z czyszczenia ulic i placów – szacunkowa roczna ilość odpadów –
500 Mg,
3. 20 02 01
– odpady ulegające biodegradacji – szacunkowa ilość odpadów – 3 500 Mg.
Termin wykona
nia zamówienia określono datami od 1 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r.
W ww. postępowaniu złożono dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego, stawającego
w konsorcjum z innymi spółkami z tej samej grupy kapitałowej (co wymusiły warunki udziału
przewidu
jące zagospodarowanie odpadów wyłącznie w instalacji komunalnej posiadanej
przez wykonawcę), była najkorzystniejsza. Powyższy przetarg został unieważniony w dniu
30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
28 kwietnia 2020 r., w Dzienniku Ur
zędowym Unii Europejskiej, pod nr 2020/S 083-197320
ukazało się ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na wykonanie usługi:
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin –
ucze
stników Związku Międzygminnego Obra”, nr ref: ZMO.GO.271.3.2020, którego wartość
określono na kwotę 8 445 000,00 zł, przy czym początkowa szacunkowa całkowita wartość
zamówienia wynosiła 9 300 000,00 zł. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzał
zawrzeć umowę był P. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Produkcyjne P. O. .
W treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie
zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę swojego działania art. 67 ust.
1 pkt 3 Pzp.
W ocenie Od
wołującego Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania trybu
z wolnej ręki. Uzasadnienie zawarte w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante
zostało sporządzone w sposób lakoniczny, uniemożliwiający potencjalnym wykonawcom
pełne zbadanie prawidłowości zastosowanego trybu.
Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu z 28 kwietnia 2020 r. aby
wystąpiły kumulatywnie wszystkie okoliczności powołane w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie
Odwołującego nie została spełniona przesłanka dotycząca konieczności natychmiastowego
wykonania zamówienia z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. W uzasadnieniu
zastosowania trybu z
wolnej ręki Zamawiający powołał się na wypowiedzenie umowy
z dotychczasowym wykonawcą, którym był Odwołujący. Fakt wypowiedzenia tej umowy
przez Zamawiającego oznaczał, że zaprzestanie jej wykonywania zostało spowodowane
działaniem Zamawiającego, a więc okolicznościami leżącymi stronie Zamawiającego.
To on
decydował o tym jaki należy zachować termin obowiązywania dotychczasowej umowy.
Zamawiający mógł przedmiotową umowę wypowiedzieć później, w taki sposób,
aby zapewnić sobie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie konkurencyjnym, z zachowaniem t
erminów określonych ustawą Pzp albo rozwiązać
ją po rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający podał bardzo lakoniczne przyczyny
wypowiedzenia umowy odwołując się do zmian przepisów prawa tj. nowelizacji ustawy z dnia
3 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.
2010, dalej: Ucpg
) i zniesieniem regionów zagospodarowania. Zmiany te w żaden sposób
nie wpłynęły na możliwość realizacji dotychczasowej umowy przez Odwołującego, gdyż
instalacja Odwołującego funkcjonowała bez zmian, nastąpiło jedynie jej przemianowanie
z regionalnej instalacji przetwarzania odpadów na instalację komunalną, do której w dalszym
ciągu można było przekazywać odpady do zagospodarowania. Ponadto zmiany przepisów
prawa dotyczące zniesienia regionalizacji weszły w życie 6 września 2019 r. Odwołujący
zatem
przez blisko 9 miesięcy od zmiany przepisów realizował umowę z Zamawiającym.
Możliwe było przekazywanie odpady do dotychczasowych RIPOK-ów, które przemianowano
na instalacje komunalne więc kontrakt z dotychczasowym wykonawcą mógł być
kontynuowany do czasu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
konkurencyjnym.
Uznanie rozwiązania umowy za sytuację wyjątkową oraz nieprzewidywalną było
bezpodstawne i
wykraczało poza przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem
Odwołującego okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie
w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym
przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana
w kate
goriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować
dłużnik.
Odwołujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych i podniósł,
że natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie
dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być
podyktowana
koniecznością
uniknięcia
negatywnych
konsekwencji
zaniechania
ni
ezwłocznego podjęcia działań. Zawarcie umowy na warunkach wskazanych przez
Zamawiającego, tj. do końca roku 2020 r. było całkowicie nieuzasadnione i nie spełniało
przesłanki natychmiastowości i braku możliwości zachowania terminów określonych
dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Odwołującego nie sposób było uznać,
iż zaistniała natychmiastowa potrzeba, uzasadniająca udzielenie zamówienia na tak długi
czas. K
ażde zamówienie realizowane w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp
powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia
skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb
zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień
publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego dla zamówienia
określonego zakresem do końca roku (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) można
było zachować terminy określone dla innych trybów postępowania. Unieważnione
postępowanie, które poprzedziło przedmiotowe postepowanie trwało ok. 1,5 miesiąca.
Zamawiający mógł więc oszacować, że postępowanie w trybie konkurencyjnym będzie
trwało od 2 do 3 miesięcy.
Jak wynika ze sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu
systemu zamówień publicznych w 2018 roku, czas trwania postępowania dla zamówień
o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł 95 dni (a na usługi tylko 82 dni), a w 2017 r.
93 d
ni, a zatem średnio 3 miesiące. Tym samym czas realizacji umowy zawartej w trybie
z wolnej ręki do końca roku 2020 r. powinien zostać skrócony do 3 miesięcy.
Nieuzasadnionym
było zawieranie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na 9 miesięcy
tj. na czas aż trzykrotnie dłuższy niż potrzebny do przeprowadzenia przetargu.
Zamawiający chcąc rzeczywiście zminimalizować negatywne skutki luki w wykonywaniu
zamówienia powinien był rozważyć możliwość skorzystania z trybu pozaprzetargowego
jedynie w celu zabezpieczenia świadczenia usługi zagospodarowania odpadów na okres
niezbędny do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na fakt, że Zamawiający zaprosił do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki podmiot, którego oferta w uprzednio unieważnionym postępowaniu
była mniej korzystna od oferty Odwołującego oraz który nie spełniał warunków udziału
w postępowaniu i nie posiadał wymaganej infrastruktury.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób celowy i świadomy doprowadził do sytuacji,
w której doszło do rozwiązania umowy z poprzednim wykonawcą w taki sposób, aby
zamówienie stało się na tyle naglące, by można było się powołać na bezzwłoczną potrzebę
udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy, z pominięciem procedury przetargowej
i przeprowadzić postępowanie w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający podjął
w ten sposób próbę ominięcia zasad określonych w ustawie Pzp, ograniczając przy tym
p
rawa podmiotów funkcjonujących na rynku do konkurowania o udzielenie zamówienia
na równych warunkach. W zaistniałym stanie faktycznym nie było przesłanek do zawarcia
w trybie zamówienia z wolnej ręki umowy na świadczenia ciągłe przez okres do końca
bieżącego roku. Nawet gdyby bowiem przyznać Zamawiającemu prawo do skorzystania
z tego trybu to zakres zamówienia, determinowany czasem, powinien ograniczać się jedynie
do terminu, który był absolutnie niezbędny do usunięcia skutków przedwczesnego
zakończenia wykonywania usług przez dotychczasowe wykonawcę (co również de facto nie
zostało w żaden sposób uzasadnione przez Zamawiającego).
Zamawiający 28 czerwca 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie i wniósł o:
1. odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2 Pzp, a w przypadku
nieuwzględnienia powyższego wniosku,
2.
oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów i żądań
podniesionych w odwołaniu z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie legitymował się
interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w sposób określony w art. 179
ust. 1 Pzp.
Z
ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosków, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.:
Zam
awiający przeprowadził postępowanie na podstawie art 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, ze względu
na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której
nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie
można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W związku z nowelizacją Ucpg i zniesieniem regionów zagospodarowania 13 lutego 2020 r.
wszczął postępowanie na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania
Związku. Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18 marca 2020 r. jednak wobec
wprowadzenia ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego,
termin ten przesunięto o 7 dni tj. na 25 marca 2020 r. Jednocześnie mając na uwadze
prognozowane terminy jego rozstrzygnięcia Zamawiający wypowiedział z dniem 30 kwietna
b
r. dotychczasową umowę. W postępowaniu złożono dwie oferty, których ceny w znaczący
sposób przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia. 30 marca 2020 r. postępowanie zostało unieważnione. Biorąc pod uwagę
bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów komunalnych oraz:
1.
utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym
ograniczenia w czasie
świadczenia pracy,
2.
otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia do Związku
Międzygminnego Obra od 1 stycznia 2021 roku,
3.
określony na 30 kwietnia 2020 r. termin zakończenia dotychczas obowiązującej
umowy,
Zamawiający zdecydował o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
P
odstawą skutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie
materialno-
prawnej przesłanki, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie
z tym przepisem le
gitymację do wniesienia środka ochrony prawnej ma tylko ten podmiot,
który wykaże przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość
poniesienia szkody.
Odwołujący powołując się na przepis art. 179 ust. 1 Pzp, stwierdził,
że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem działanie Zamawiającego polegające
na udzieleniu
zamówienia z wolnej ręki spowodowało utratę przez Odwołującego szansy
na wygranie postępowania, a tym samym Odwołujący został narażony na znaczną szkodę.
Zdaniem
Odwołującego posiadanie przez niego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania
jest fakt,
iż w unieważnionym postepowaniu jego oferta była wyraźnie tańsza od oferty
wykonawcy PPH P. O. .
Zamawiający wskazał, że w unieważnionym postępowaniu oferty nie
złożył Odwołujący, a konsorcjum wykonawców, w skład którego wchodził Odwołujący.
Odwołujący nie złożył więc oferty na udzielenie zamówienia, lecz brał udział w
przywoływanym postępowaniu jako członek konsorcjum. Odwołujący tym samym wywiódł
swoją legitymację do wniesienia odwołania z ewentualnej legitymacji innego podmiotu tj. ww.
k
onsorcjum. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z tego względu Zamawiający
wskazał, że odwołanie powinno zostać odrzucone lub oddalone bez merytorycznego bez
rozpoznania.
Zamawiający jako związek realizujący zadania jednostek samorządu terytorialnego, którego
głównym celem jest sprawna obsługa mieszkańców m.in. w tak bardzo istotnej dziedzinie
jak zagospodarowanie odpadów komunalnych zobowiązany był do realizacji zadań
ustawowych. Zamawiający przeprowadził procedurę z wolnej ręki zgodnie z przepisami
ustawy Pzp.
Zamawiający uważa, że udzielając zamówienia z wolnej ręki wyczerpał
przesłanki określone w 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i nie naruszył zasady konkurencyjności określonej
w art. 7 Pzp. K
onieczność udzielenia zamówienia nie wynikała z przyczyn leżących
po stronie
Zamawiającego.
Zamaw
iający wskazał, że udzielając zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów
przewidzianych dla innych
trybów postępowania. Tryb zamówienia z wolnej ręki był jedynym,
który dawał możliwość natychmiastowego rozpoczęcia zagospodarowania odpadów.
Po
unieważnieniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, z uwagi na kwoty
zaproponowane przez wykonawców w tym postępowaniu, Zamawiający zweryfikował
instalacje z innych regionów, które miały wolne moce i pozwoliłyby na uzyskanie lepszych
warunków finansowych. Żaden przepis prawa nie nakładał na Zamawiającego obowiązku
przeprowadzenia procedury zamówienia z wolnej ręki z podmiotem, który w unieważnionym
post
ępowaniu zaoferował lepszą cenę. Decyzja, co do wyboru takiego podmiotu należy
do Zamawiającego.
Z przywołanego przez Odwołującego sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 roku wynikało, że czas trwania
postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł dla usług 82
dni. Tym samym
Zamawiający przewidział odpowiedni termin - przetarg nieograniczony
zos
tał wszczęty 13 lutego 2020 r. Jednak z uwagi na ograniczenia w funkcjonowaniu
organów i instytucji procedura uległa wydłużeniu. Zamawiający po unieważnieniu
postępowania nie miał możliwości przeprowadzenia ponownej procedury, z uwagi
na wspomniane
ograniczenia w funkcjonowaniu organów i podmiotów, w związku
z rozporz
ądzeniem Ministra Zdrowia z 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii.
O
głoszenie ex ante dotyczące wszczęcia procedury wolnej ręki zostało opublikowane
28 kwietnia 2020r. tj. w okresie
największych obostrzeń w zakresie epidemii. Zamawiający
był stanie przewidzieć zmian warunków funkcjonowania państwa. M. in. to z tego powodu
Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy do końca 2020 r. Z doniesień prasowych
wynika
ło, że jesienią funkcjonowanie organów może również ulec zmianie, dlatego
niemożliwym było zawarcie umowy na krótszy okres. Ponadto wytyczne w zakresie
gospodarowania
odpadami
ulegały
w
międzyczasie
kilkukrotnym
zmianom.
W tak nieprzewidywalnych warunkach
nie dało się wnioskować, że krótszy okres byłby
właściwy, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że od stycznia 2021 r. wielkość Związku
Międzygminnego Obra, a co za tym idzie również ilość odpadów, może ulec znacznemu
zwiększeniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zmierzającego do wykazania, w oparciu
o twierdzenie o braku legitymacji czynnej Odwołującego do wniesienia odwołania,
że powinno ono zostać odrzucone. Przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp mają charakter
materialnoprawny, zatem ich spełnienie podlega ocenie w toku rozprawy. Izba ustaliła,
że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Sporządzone przez Zamawiającego 3 kwietnia 2020 r. uzasadnienie udzielenie zamówienia
w trybie z wolnej ręki sprowadzało się do przedstawienia ciągu zdarzeń, który prowadził
do zawarcia umowy z P. O.
prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. . Podstawy decyzji Zamawiającego o
udzieleniu
zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp ograniczały się do
następujących argumentów: „W związku z nowelizacją ucpg i zniesieniem regionów
zagospodarowania Zarząd ZM „Obra” w dniu 10 lutego 2020 r. przekazano Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej a następnie opublikowano 13 lutego 2020 r. pod nr 2020/S/031-
72587
w
Dzienniku
Urzędowym
Unii
Europejskiej
ogłoszenie
o
przetargu
na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania Związku o kodach:
20 03 01
— niesegregowane zmieszane odpady komunalne
20 03 03
— odpady z czyszczenia ulic i dróg
20 02 01
— odpady ulegające biodegradacji.
Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18.03.2020 r. jednak wobec wprowadzenia
ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego, termin ten
przesunięto o 7 dni tj. na dzień 25.03.2020 r. Jednocześnie mając na uwadze prognozowane
terminy jego rozstrzygnięcia wypowiedziano z dniem 30 kwietna br. umowę instalacji,
do której wcześniej przynależność była obowiązkowa. Do tak ogłoszonego przetargu złożono
dwie oferty, które przekraczały w sposób znaczący (nie mniej niż 37%) kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego w dniu
30 marca br. po
djęta została decyzja o unieważnieniu postepowania przetargowego. Biorąc
pod uwagę bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów
komunalnych oraz:
-
utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym
ograniczenia w cz
asie świadczenia pracy;
-
otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia
do Związku z dniem 1 stycznia 2021 roku;
-
określony termin zakończenia umowy z instalacją
podjęto decyzje o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 66 i 67 ustawy
pzp
”.
Uzasadnienie powyższe zostało również ujęte przez Zamawiającego w ogłoszeniu
z 28 kwietnia 2020 r. o zamiarze zawarcia umowy.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia
publicznego w try
bie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on
przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem
wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym. Oznacza to zatem
obowiązek wykazania, że:
1) z
aistniała wyjątkowa sytuacja;
2)
przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego;
3)
sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć;
4)
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak możliwości
zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W ocenie Izby
Zamawiający nie dopełnił powyższego obowiązku, a przesłanki umożliwiające
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie
zaistniały.
Nowelizacja ustawy Ucpg wprowadzona
została Ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z
2019 r. poz. 1579).
Zgodnie z art. 27 tej ustawy jej wejście w życie nastąpiło 14 dni od daty
publikacji, tj. 6 września 2019 r. Powyższe stoi w sprzeczności z twierdzeniem
Zamawiającego o wynikającej ze zmiany przepisów Ucpg konieczności pilnego
wypowiedzenia dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów. Wypowiedzenie
umowy nastąpiło 31 stycznia 2020 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający miał
czas, by w odpowiedni sposób zapewnić sobie ciągłość świadczenia na jego rzecz usługi
zagospodarowania odpadów. Trudno przyjąć, że zmiana przepisów zaskoczyła
Zamawiającego i zmusiła do natychmiastowego działania w celu wyłonienia kolejnego
wykonawcy usługi, skoro od wejścia w życie ww. nowelizacji Ucpg do wypowiedzenia
dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów upłynęło niemal pięć miesięcy.
Nowelizacja przepisów prawa nie może być potraktowana jako sytuacja wyjątkowa, której
Zamawiający nie mógł przewidzieć. Prawo podlega ciągłej ewolucji, jego nowelizowanie
to jeden z podstawowych przejawów działania ustawodawcy. W tej sytuacji nie sposób
uznać, że zmiana ustawy (za skutkiem od września 2019 r.) spowodowała konieczność
natychmiastowego udzielenia zamówienia przez Zamawiającego.
Zamawiający sam zadecydował o momencie wypowiedzenia dotychczasowej umowy.
Świadczy o tym treść pisma Zamawiającego nr ZMO.GO.033.1.2020 z 31 stycznia 2020 r.
skierowanego do Odwołującego: „Wprowadzone w ostatnim czasie zmiany w prawie
polskim, przede wszystkim likwidacja dotychczasowych regionów, mają zasadniczy wpływ
na działania, które w najbliższym czasie zobowiązany jest podjąć nasz Związek. Jako
jednostka sektora finansów publicznych podlegamy w całej rozciągłości przepisom ustawy
prawo zamówień publicznych. To sprawia, że w myśl nowych przepisów jesteśmy
zobowiązani przeprowadzić otwarty przetarg na zagospodarowanie odpadów komunalnych
wytworzonych na obszarze naszego działania. Stąd też na podstawie § 5 ust. 2
wypowiadamy umowę nr GOBR/01/01/2019 zawartą w dniu 29 maja 2019 roku.
Jednocześnie informuję, że nieograniczony przetarg na zagospodarowanie naszych
odpadów komunalnych zostanie ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w 7 - 8 tygodniu br
.” Przytoczone pismo dowodzi również faktu, że Zamawiający miał pełną
świadomość, że właściwym trybem do udzielenia przedmiotowego zamówienia jest przetarg
nieograniczony.
W ocenie Izby okolicznością, która skłoniła Zamawiającego do udzielenia zamówienia
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp było unieważnienie postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego wszczętego ogłoszeniem 2020/S 031-072587 z 13 lutego 2020 r.
Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru
wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej
z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy
na zagospodarowanie odpadów miało – zgodnie z § 5 ust. 2 umowy – nastąpić z końcem
kwietnia 2020 r.
W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie
kolejnego
przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia.
Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty,
o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić
postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała
jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.
Uznając, że Zamawiający udzielając zamówienia naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba
podjęła decyzję o skróceniu obowiązywania umowy zawartej 7 maja 2020 r. w Wędrzynie
pomiędzy Związkiem Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie, a P. O. prowadzącym
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z
s
iedzibą w Wąbiewie, tj. orzec na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp. Przepis ten
stanowi, że uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia
publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146
ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.
Izba uznała, że w sprawie zaistniała ww. przesłanka, tj. ze względu na przedmiot
z
amówienia, którym jest zagospodarowanie odpadów utrzymanie umowy w mocy leży w
ważnym interesie publicznym. W tej sytuacji, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c
Pzp Izba orze
kła o skróceniu okresu obowiązywania umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
1.
Uwzględnia odwołanie i skraca do 30 września 2020 r. okres obowiązywania Umowy
nr 48.ZMO.2020 zawartej 7 maja 2020
r. w Wędrzynie pomiędzy Związkiem
Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie,
a P. O.
prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w
Wąbiewie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 989/20
U z a s a d n i e n i e
Z
wiązek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie (dalej Zamawiający) prowadził
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie w trybie z wolnej ręki
(na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp)
pod nazwą: „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin – uczestników Związku
Międzygminnego Obra”, numer: ZMO.GO.271.3.2020, zwane dalej Postępowaniem.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ogłoszone zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 28 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 083-197320.
Wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W wyniku pr
zeprowadzonego postępowania Zamawiający
7 maja 2020 r. udzielił zamówienia i zawarł umowę z nr 48.ZMO.2020 z P. O. prowadzącym
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z
siedzibą w Wąbiewie.
8 maja 2020 r.
PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym
(Dalej:
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu, że:
1.
wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki mimo braku ustawowych
przesłanek wyboru tego trybu dla zamówienia, wskutek czego naruszył przepisy
art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp;
2.
zawarł umowę podlegającą unieważnieniu w związku z naruszeniem przepisów
Pzp przez niezasadne zastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki, czym naruszył
art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut nr 2 został podniesiony z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający do czasu
wniesienia odwołania zawarł umowę w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu określenia terminu wykonania zamówienia na okres nie dłuższy niż
3 miesiące od daty zawarcia umowy z wykonawcą,
2.
z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający zawarł umowę w wyniku
przedmiotowego postępowania - orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania
umowy zawartej
między Zamawiającym, a wybranym w postępowaniu wykonawcą
do 3 miesięcy od daty jej zawarcia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiającego i Odwołującego łączyła umowa z 29 maja 2019 r. na przyjmowanie
i
zagospodarowanie
odpadów
pochodzących
z
nieruchomości
zamieszkałych
i niezamieszkałych położonych na terenie Związku Międzygminnego Obra, zawarta na czas
nieokreślony. 31 stycznia 2020 r. Zamawiający wypowiedział ww. umowę, ze skutkiem
na koniec kwietnia 2020 r.
Następnie, 13 lutego 2020 r., Zamawiający ogłosił przetarg
nieograniczony na zagospodarowanie odpa
dów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z terenu gmin
– uczestników Związku Międzygminnego Obra. Zgodnie z ogłoszeniem
o zamówieniu, jego przedmiotem był załadunek, transport i zagospodarowanie
następujących odpadów:
1. 20 03 01
– niesegregowane zmieszane odpady komunalne – szacunkowa roczna
ilość odpadów – 17 500 Mg,
2. 20 03 03
– odpady z czyszczenia ulic i placów – szacunkowa roczna ilość odpadów –
500 Mg,
3. 20 02 01
– odpady ulegające biodegradacji – szacunkowa ilość odpadów – 3 500 Mg.
Termin wykona
nia zamówienia określono datami od 1 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r.
W ww. postępowaniu złożono dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego, stawającego
w konsorcjum z innymi spółkami z tej samej grupy kapitałowej (co wymusiły warunki udziału
przewidu
jące zagospodarowanie odpadów wyłącznie w instalacji komunalnej posiadanej
przez wykonawcę), była najkorzystniejsza. Powyższy przetarg został unieważniony w dniu
30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
28 kwietnia 2020 r., w Dzienniku Ur
zędowym Unii Europejskiej, pod nr 2020/S 083-197320
ukazało się ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na wykonanie usługi:
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin –
ucze
stników Związku Międzygminnego Obra”, nr ref: ZMO.GO.271.3.2020, którego wartość
określono na kwotę 8 445 000,00 zł, przy czym początkowa szacunkowa całkowita wartość
zamówienia wynosiła 9 300 000,00 zł. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzał
zawrzeć umowę był P. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Produkcyjne P. O. .
W treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie
zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę swojego działania art. 67 ust.
1 pkt 3 Pzp.
W ocenie Od
wołującego Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania trybu
z wolnej ręki. Uzasadnienie zawarte w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante
zostało sporządzone w sposób lakoniczny, uniemożliwiający potencjalnym wykonawcom
pełne zbadanie prawidłowości zastosowanego trybu.
Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu z 28 kwietnia 2020 r. aby
wystąpiły kumulatywnie wszystkie okoliczności powołane w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie
Odwołującego nie została spełniona przesłanka dotycząca konieczności natychmiastowego
wykonania zamówienia z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. W uzasadnieniu
zastosowania trybu z
wolnej ręki Zamawiający powołał się na wypowiedzenie umowy
z dotychczasowym wykonawcą, którym był Odwołujący. Fakt wypowiedzenia tej umowy
przez Zamawiającego oznaczał, że zaprzestanie jej wykonywania zostało spowodowane
działaniem Zamawiającego, a więc okolicznościami leżącymi stronie Zamawiającego.
To on
decydował o tym jaki należy zachować termin obowiązywania dotychczasowej umowy.
Zamawiający mógł przedmiotową umowę wypowiedzieć później, w taki sposób,
aby zapewnić sobie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie konkurencyjnym, z zachowaniem t
erminów określonych ustawą Pzp albo rozwiązać
ją po rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający podał bardzo lakoniczne przyczyny
wypowiedzenia umowy odwołując się do zmian przepisów prawa tj. nowelizacji ustawy z dnia
3 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.
2010, dalej: Ucpg
) i zniesieniem regionów zagospodarowania. Zmiany te w żaden sposób
nie wpłynęły na możliwość realizacji dotychczasowej umowy przez Odwołującego, gdyż
instalacja Odwołującego funkcjonowała bez zmian, nastąpiło jedynie jej przemianowanie
z regionalnej instalacji przetwarzania odpadów na instalację komunalną, do której w dalszym
ciągu można było przekazywać odpady do zagospodarowania. Ponadto zmiany przepisów
prawa dotyczące zniesienia regionalizacji weszły w życie 6 września 2019 r. Odwołujący
zatem
przez blisko 9 miesięcy od zmiany przepisów realizował umowę z Zamawiającym.
Możliwe było przekazywanie odpady do dotychczasowych RIPOK-ów, które przemianowano
na instalacje komunalne więc kontrakt z dotychczasowym wykonawcą mógł być
kontynuowany do czasu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
konkurencyjnym.
Uznanie rozwiązania umowy za sytuację wyjątkową oraz nieprzewidywalną było
bezpodstawne i
wykraczało poza przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem
Odwołującego okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie
w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym
przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana
w kate
goriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować
dłużnik.
Odwołujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych i podniósł,
że natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie
dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być
podyktowana
koniecznością
uniknięcia
negatywnych
konsekwencji
zaniechania
ni
ezwłocznego podjęcia działań. Zawarcie umowy na warunkach wskazanych przez
Zamawiającego, tj. do końca roku 2020 r. było całkowicie nieuzasadnione i nie spełniało
przesłanki natychmiastowości i braku możliwości zachowania terminów określonych
dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Odwołującego nie sposób było uznać,
iż zaistniała natychmiastowa potrzeba, uzasadniająca udzielenie zamówienia na tak długi
czas. K
ażde zamówienie realizowane w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp
powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia
skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb
zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień
publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego dla zamówienia
określonego zakresem do końca roku (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) można
było zachować terminy określone dla innych trybów postępowania. Unieważnione
postępowanie, które poprzedziło przedmiotowe postepowanie trwało ok. 1,5 miesiąca.
Zamawiający mógł więc oszacować, że postępowanie w trybie konkurencyjnym będzie
trwało od 2 do 3 miesięcy.
Jak wynika ze sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu
systemu zamówień publicznych w 2018 roku, czas trwania postępowania dla zamówień
o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł 95 dni (a na usługi tylko 82 dni), a w 2017 r.
93 d
ni, a zatem średnio 3 miesiące. Tym samym czas realizacji umowy zawartej w trybie
z wolnej ręki do końca roku 2020 r. powinien zostać skrócony do 3 miesięcy.
Nieuzasadnionym
było zawieranie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na 9 miesięcy
tj. na czas aż trzykrotnie dłuższy niż potrzebny do przeprowadzenia przetargu.
Zamawiający chcąc rzeczywiście zminimalizować negatywne skutki luki w wykonywaniu
zamówienia powinien był rozważyć możliwość skorzystania z trybu pozaprzetargowego
jedynie w celu zabezpieczenia świadczenia usługi zagospodarowania odpadów na okres
niezbędny do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na fakt, że Zamawiający zaprosił do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki podmiot, którego oferta w uprzednio unieważnionym postępowaniu
była mniej korzystna od oferty Odwołującego oraz który nie spełniał warunków udziału
w postępowaniu i nie posiadał wymaganej infrastruktury.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób celowy i świadomy doprowadził do sytuacji,
w której doszło do rozwiązania umowy z poprzednim wykonawcą w taki sposób, aby
zamówienie stało się na tyle naglące, by można było się powołać na bezzwłoczną potrzebę
udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy, z pominięciem procedury przetargowej
i przeprowadzić postępowanie w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający podjął
w ten sposób próbę ominięcia zasad określonych w ustawie Pzp, ograniczając przy tym
p
rawa podmiotów funkcjonujących na rynku do konkurowania o udzielenie zamówienia
na równych warunkach. W zaistniałym stanie faktycznym nie było przesłanek do zawarcia
w trybie zamówienia z wolnej ręki umowy na świadczenia ciągłe przez okres do końca
bieżącego roku. Nawet gdyby bowiem przyznać Zamawiającemu prawo do skorzystania
z tego trybu to zakres zamówienia, determinowany czasem, powinien ograniczać się jedynie
do terminu, który był absolutnie niezbędny do usunięcia skutków przedwczesnego
zakończenia wykonywania usług przez dotychczasowe wykonawcę (co również de facto nie
zostało w żaden sposób uzasadnione przez Zamawiającego).
Zamawiający 28 czerwca 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie i wniósł o:
1. odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2 Pzp, a w przypadku
nieuwzględnienia powyższego wniosku,
2.
oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów i żądań
podniesionych w odwołaniu z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie legitymował się
interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w sposób określony w art. 179
ust. 1 Pzp.
Z
ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosków, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.:
Zam
awiający przeprowadził postępowanie na podstawie art 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, ze względu
na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której
nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie
można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W związku z nowelizacją Ucpg i zniesieniem regionów zagospodarowania 13 lutego 2020 r.
wszczął postępowanie na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania
Związku. Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18 marca 2020 r. jednak wobec
wprowadzenia ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego,
termin ten przesunięto o 7 dni tj. na 25 marca 2020 r. Jednocześnie mając na uwadze
prognozowane terminy jego rozstrzygnięcia Zamawiający wypowiedział z dniem 30 kwietna
b
r. dotychczasową umowę. W postępowaniu złożono dwie oferty, których ceny w znaczący
sposób przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia. 30 marca 2020 r. postępowanie zostało unieważnione. Biorąc pod uwagę
bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów komunalnych oraz:
1.
utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym
ograniczenia w czasie
świadczenia pracy,
2.
otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia do Związku
Międzygminnego Obra od 1 stycznia 2021 roku,
3.
określony na 30 kwietnia 2020 r. termin zakończenia dotychczas obowiązującej
umowy,
Zamawiający zdecydował o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
P
odstawą skutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie
materialno-
prawnej przesłanki, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie
z tym przepisem le
gitymację do wniesienia środka ochrony prawnej ma tylko ten podmiot,
który wykaże przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość
poniesienia szkody.
Odwołujący powołując się na przepis art. 179 ust. 1 Pzp, stwierdził,
że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem działanie Zamawiającego polegające
na udzieleniu
zamówienia z wolnej ręki spowodowało utratę przez Odwołującego szansy
na wygranie postępowania, a tym samym Odwołujący został narażony na znaczną szkodę.
Zdaniem
Odwołującego posiadanie przez niego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania
jest fakt,
iż w unieważnionym postepowaniu jego oferta była wyraźnie tańsza od oferty
wykonawcy PPH P. O. .
Zamawiający wskazał, że w unieważnionym postępowaniu oferty nie
złożył Odwołujący, a konsorcjum wykonawców, w skład którego wchodził Odwołujący.
Odwołujący nie złożył więc oferty na udzielenie zamówienia, lecz brał udział w
przywoływanym postępowaniu jako członek konsorcjum. Odwołujący tym samym wywiódł
swoją legitymację do wniesienia odwołania z ewentualnej legitymacji innego podmiotu tj. ww.
k
onsorcjum. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z tego względu Zamawiający
wskazał, że odwołanie powinno zostać odrzucone lub oddalone bez merytorycznego bez
rozpoznania.
Zamawiający jako związek realizujący zadania jednostek samorządu terytorialnego, którego
głównym celem jest sprawna obsługa mieszkańców m.in. w tak bardzo istotnej dziedzinie
jak zagospodarowanie odpadów komunalnych zobowiązany był do realizacji zadań
ustawowych. Zamawiający przeprowadził procedurę z wolnej ręki zgodnie z przepisami
ustawy Pzp.
Zamawiający uważa, że udzielając zamówienia z wolnej ręki wyczerpał
przesłanki określone w 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i nie naruszył zasady konkurencyjności określonej
w art. 7 Pzp. K
onieczność udzielenia zamówienia nie wynikała z przyczyn leżących
po stronie
Zamawiającego.
Zamaw
iający wskazał, że udzielając zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów
przewidzianych dla innych
trybów postępowania. Tryb zamówienia z wolnej ręki był jedynym,
który dawał możliwość natychmiastowego rozpoczęcia zagospodarowania odpadów.
Po
unieważnieniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, z uwagi na kwoty
zaproponowane przez wykonawców w tym postępowaniu, Zamawiający zweryfikował
instalacje z innych regionów, które miały wolne moce i pozwoliłyby na uzyskanie lepszych
warunków finansowych. Żaden przepis prawa nie nakładał na Zamawiającego obowiązku
przeprowadzenia procedury zamówienia z wolnej ręki z podmiotem, który w unieważnionym
post
ępowaniu zaoferował lepszą cenę. Decyzja, co do wyboru takiego podmiotu należy
do Zamawiającego.
Z przywołanego przez Odwołującego sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 roku wynikało, że czas trwania
postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł dla usług 82
dni. Tym samym
Zamawiający przewidział odpowiedni termin - przetarg nieograniczony
zos
tał wszczęty 13 lutego 2020 r. Jednak z uwagi na ograniczenia w funkcjonowaniu
organów i instytucji procedura uległa wydłużeniu. Zamawiający po unieważnieniu
postępowania nie miał możliwości przeprowadzenia ponownej procedury, z uwagi
na wspomniane
ograniczenia w funkcjonowaniu organów i podmiotów, w związku
z rozporz
ądzeniem Ministra Zdrowia z 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii.
O
głoszenie ex ante dotyczące wszczęcia procedury wolnej ręki zostało opublikowane
28 kwietnia 2020r. tj. w okresie
największych obostrzeń w zakresie epidemii. Zamawiający
był stanie przewidzieć zmian warunków funkcjonowania państwa. M. in. to z tego powodu
Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy do końca 2020 r. Z doniesień prasowych
wynika
ło, że jesienią funkcjonowanie organów może również ulec zmianie, dlatego
niemożliwym było zawarcie umowy na krótszy okres. Ponadto wytyczne w zakresie
gospodarowania
odpadami
ulegały
w
międzyczasie
kilkukrotnym
zmianom.
W tak nieprzewidywalnych warunkach
nie dało się wnioskować, że krótszy okres byłby
właściwy, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że od stycznia 2021 r. wielkość Związku
Międzygminnego Obra, a co za tym idzie również ilość odpadów, może ulec znacznemu
zwiększeniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zmierzającego do wykazania, w oparciu
o twierdzenie o braku legitymacji czynnej Odwołującego do wniesienia odwołania,
że powinno ono zostać odrzucone. Przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp mają charakter
materialnoprawny, zatem ich spełnienie podlega ocenie w toku rozprawy. Izba ustaliła,
że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Sporządzone przez Zamawiającego 3 kwietnia 2020 r. uzasadnienie udzielenie zamówienia
w trybie z wolnej ręki sprowadzało się do przedstawienia ciągu zdarzeń, który prowadził
do zawarcia umowy z P. O.
prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. . Podstawy decyzji Zamawiającego o
udzieleniu
zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp ograniczały się do
następujących argumentów: „W związku z nowelizacją ucpg i zniesieniem regionów
zagospodarowania Zarząd ZM „Obra” w dniu 10 lutego 2020 r. przekazano Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej a następnie opublikowano 13 lutego 2020 r. pod nr 2020/S/031-
72587
w
Dzienniku
Urzędowym
Unii
Europejskiej
ogłoszenie
o
przetargu
na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania Związku o kodach:
20 03 01
— niesegregowane zmieszane odpady komunalne
20 03 03
— odpady z czyszczenia ulic i dróg
20 02 01
— odpady ulegające biodegradacji.
Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18.03.2020 r. jednak wobec wprowadzenia
ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego, termin ten
przesunięto o 7 dni tj. na dzień 25.03.2020 r. Jednocześnie mając na uwadze prognozowane
terminy jego rozstrzygnięcia wypowiedziano z dniem 30 kwietna br. umowę instalacji,
do której wcześniej przynależność była obowiązkowa. Do tak ogłoszonego przetargu złożono
dwie oferty, które przekraczały w sposób znaczący (nie mniej niż 37%) kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego w dniu
30 marca br. po
djęta została decyzja o unieważnieniu postepowania przetargowego. Biorąc
pod uwagę bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów
komunalnych oraz:
-
utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym
ograniczenia w cz
asie świadczenia pracy;
-
otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia
do Związku z dniem 1 stycznia 2021 roku;
-
określony termin zakończenia umowy z instalacją
podjęto decyzje o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 66 i 67 ustawy
pzp
”.
Uzasadnienie powyższe zostało również ujęte przez Zamawiającego w ogłoszeniu
z 28 kwietnia 2020 r. o zamiarze zawarcia umowy.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia
publicznego w try
bie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on
przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem
wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym. Oznacza to zatem
obowiązek wykazania, że:
1) z
aistniała wyjątkowa sytuacja;
2)
przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego;
3)
sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć;
4)
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak możliwości
zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W ocenie Izby
Zamawiający nie dopełnił powyższego obowiązku, a przesłanki umożliwiające
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie
zaistniały.
Nowelizacja ustawy Ucpg wprowadzona
została Ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z
2019 r. poz. 1579).
Zgodnie z art. 27 tej ustawy jej wejście w życie nastąpiło 14 dni od daty
publikacji, tj. 6 września 2019 r. Powyższe stoi w sprzeczności z twierdzeniem
Zamawiającego o wynikającej ze zmiany przepisów Ucpg konieczności pilnego
wypowiedzenia dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów. Wypowiedzenie
umowy nastąpiło 31 stycznia 2020 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający miał
czas, by w odpowiedni sposób zapewnić sobie ciągłość świadczenia na jego rzecz usługi
zagospodarowania odpadów. Trudno przyjąć, że zmiana przepisów zaskoczyła
Zamawiającego i zmusiła do natychmiastowego działania w celu wyłonienia kolejnego
wykonawcy usługi, skoro od wejścia w życie ww. nowelizacji Ucpg do wypowiedzenia
dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów upłynęło niemal pięć miesięcy.
Nowelizacja przepisów prawa nie może być potraktowana jako sytuacja wyjątkowa, której
Zamawiający nie mógł przewidzieć. Prawo podlega ciągłej ewolucji, jego nowelizowanie
to jeden z podstawowych przejawów działania ustawodawcy. W tej sytuacji nie sposób
uznać, że zmiana ustawy (za skutkiem od września 2019 r.) spowodowała konieczność
natychmiastowego udzielenia zamówienia przez Zamawiającego.
Zamawiający sam zadecydował o momencie wypowiedzenia dotychczasowej umowy.
Świadczy o tym treść pisma Zamawiającego nr ZMO.GO.033.1.2020 z 31 stycznia 2020 r.
skierowanego do Odwołującego: „Wprowadzone w ostatnim czasie zmiany w prawie
polskim, przede wszystkim likwidacja dotychczasowych regionów, mają zasadniczy wpływ
na działania, które w najbliższym czasie zobowiązany jest podjąć nasz Związek. Jako
jednostka sektora finansów publicznych podlegamy w całej rozciągłości przepisom ustawy
prawo zamówień publicznych. To sprawia, że w myśl nowych przepisów jesteśmy
zobowiązani przeprowadzić otwarty przetarg na zagospodarowanie odpadów komunalnych
wytworzonych na obszarze naszego działania. Stąd też na podstawie § 5 ust. 2
wypowiadamy umowę nr GOBR/01/01/2019 zawartą w dniu 29 maja 2019 roku.
Jednocześnie informuję, że nieograniczony przetarg na zagospodarowanie naszych
odpadów komunalnych zostanie ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w 7 - 8 tygodniu br
.” Przytoczone pismo dowodzi również faktu, że Zamawiający miał pełną
świadomość, że właściwym trybem do udzielenia przedmiotowego zamówienia jest przetarg
nieograniczony.
W ocenie Izby okolicznością, która skłoniła Zamawiającego do udzielenia zamówienia
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp było unieważnienie postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego wszczętego ogłoszeniem 2020/S 031-072587 z 13 lutego 2020 r.
Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru
wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej
z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy
na zagospodarowanie odpadów miało – zgodnie z § 5 ust. 2 umowy – nastąpić z końcem
kwietnia 2020 r.
W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie
kolejnego
przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia.
Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty,
o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić
postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała
jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.
Uznając, że Zamawiający udzielając zamówienia naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba
podjęła decyzję o skróceniu obowiązywania umowy zawartej 7 maja 2020 r. w Wędrzynie
pomiędzy Związkiem Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie, a P. O. prowadzącym
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z
s
iedzibą w Wąbiewie, tj. orzec na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp. Przepis ten
stanowi, że uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia
publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146
ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.
Izba uznała, że w sprawie zaistniała ww. przesłanka, tj. ze względu na przedmiot
z
amówienia, którym jest zagospodarowanie odpadów utrzymanie umowy w mocy leży w
ważnym interesie publicznym. W tej sytuacji, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c
Pzp Izba orze
kła o skróceniu okresu obowiązywania umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
