rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1012/20
KIO 1012/20
KIO 995/20
KIO 998/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez
udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 22 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej
A. w dniu 11 maja 2020 r. przez
wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą
w Krakowie,
B.
w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
C. w dniu 11 maja 2020 r. przez
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa-Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy STRABAG Sp. z
o.o.
z siedzibą w Pruszkowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. KIO akt KIO 995/20 po stronie odwołującego;
B.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w
Krakowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO
akt KIO 998/20 po stronie odwołującego;
C.
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i Mota-Engil Central Europe S.A. z
siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. KIO akt 1012/20 po stronie odwołującego
udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 22 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej
A. w dniu 11 maja 2020 r. przez
wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą
w Krakowie,
B.
w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
C. w dniu 11 maja 2020 r. przez
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa-Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy STRABAG Sp. z
o.o.
z siedzibą w Pruszkowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. KIO akt KIO 995/20 po stronie odwołującego;
B.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w
Krakowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO
akt KIO 998/20 po stronie odwołującego;
C.
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i Mota-Engil Central Europe S.A. z
siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. KIO akt 1012/20 po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 54 000 zł 00 gr
(słownie pięćdziesiąt cztery tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonych
wpisów, w tym
- kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Mota-
Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
- kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz
- kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 995/20
KIO 998/20
KIO 1012/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest:
Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. Świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek:
węzeł Miechów (bez węzła) - węzeł Szczepanowice (bez węzła) Nr referencyjny: O.KR.D-
3.2410.2.2020 zamieszczone w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskich S84 z dnia 29
kwietnia 2020 r. Europejskiej: numer 198086-2020-PL.
Sygn. akt KIO 995/20
Mota-
Engil Central Europe S.A. ul. Z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie stawiając
zamawiającemu zarzut niezgodnego z prawem sformułowanie specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia i wskazał naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Praw
o zamówień publicznych (Pzp), wskutek
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący,
bez uwzględnienia podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
ofert, 2) art. 7 ust. 1 Pzp wskutek dokonania op
isu przedmiotu zamówienia w sposób
powodujący złożenie przez wykonawców ofert ze sobą nieporównywalnych, 3) § 19 ust. 4 lit.
b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, spe
cyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego, wskutek zaniechania dołączenia do
SIWZ dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej odnoszącej się do istotnej części projektowanej
drogi.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ przez dodanie dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej obejmującej odcinek drogi od km 622+185 do 626+600.
ewentualnie, Nakazanie określenia założeń co do istnienia warunków gruntowych na ww.
odcinkach drogi, a jakie winni poczyn
ić wykonawcy.
Do postępowania przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił się wykonawcy wskazani w
sentencji postanowienia.
Odwołujący dnia 19 czerwca 2020 r. złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w sprawie i wniósł
o zwrot uiszczonego wpisu.
Sygn. akt KIO 998/20
Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołanie na treść Specyfikacji
Istotnyc
h Warunków Zamówienia, Tom II, w części obejmującej projekt przyszłej umowy w
sprawie zamówienia, tj. Subklauzulę 8.4. Warunków Szczególnych Kontraktu w zakresie, w
którym Zamawiający przewidział w tej Subklauzuli, że:
„W pierwszym akapicie Subklauzuli 8.4 usunięto cała treść podpunktu (d)”
który to punkt w pierwotnej wersji ogólnych warunków umownych FIDIC stanowi, że
Wykonawca będzie uprawniony do przedłużenia Czasu na Ukończenie ze względu na
„nieprzewidywalne braki możliwości zatrudnienia personelu lub dostępności Dóbr,
spowodowane przez epidemię lub działania rządowe”.
Opisanej wyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1. art. 3531 oraz 5 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP
przez przekroczenie zasady swobody zawierania umów i uprzywilejowanie w treści umowy
pozycji Zamawiającego, wbrew właściwości stosunku prawnego i zasadom współżycia
społecznego, poprzez wykreślenie z umowy możliwości zmiany terminu wykonania
zamówienia (Czasu na Ukończenie) z powodów zaistnienia nieprzewidywalnych braków
personelu i Dóbr, spowodowanych przez epidemię lub działań rządowych,
a w konsekwencji naruszenie:
2.
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP przez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający
zachowanie ucz
ciwej konkurencji i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty i usunięcie uprawnienia wykonawcy do zmiany umowy w
przypadku wystąpienia zdarzeń o nieprzewidywalnych skutkach.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ, Tom II „Warunki Kontraktu” przez wykreślenie w
Subklauzuli 8.4. Szczególnych Warunków Umowy postanowienia o treści:
„W pierwszym akapicie Subklauzuli 8.4 usunięto cała treść podpunktu (d)”. i tym samym o
pozostawienie brzmienia projektu umowy w pierwotnym brzmieniu ogólnych warunków
kontraktowych FIDIC, czyli z obowiązującym Strony punktem „d” tej Subklauzuli.
Do postępowania przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wskazani w
sentencji niniejszego postanowienia.
Odwołujący dnia 19 czerwca 2020 r. złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w sprawie z
wnioskiem o dokonanie na jego rzecz zwrotu wpisu.
Sygn. akt KIO 1012/20
Odwołujący Budimex S.A. wniósł odwołanie wobec nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia, tj. od postanowień SIWZ, które zostały wskazane w uzasadnieniu Odwołania.
II.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i ust.
2 w zw. z art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z §15, §18 ust. 1 pkt
1
i 2, § 18 ust. 2 pkt 2 oraz § 19 pkt 4b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września
2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, STWiORB oraz
PFU
oraz w zw. z art. 7 Pzp poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez brak udostępnienia dokumentacji
geologiczno -
inżynierskiej oraz hydrogeologicznej na odcinku 4,4 km inwestycji, w sytuacji
gdy zadane inwestycyjne obejmuje ok, 5,32 km, co w konsekwencji prowadzi do braku
możliwości dokonania przez Odwołującego wyceny rodzaju i sposobu oraz zakresu
wzmocnienia podłoża gruntowego na odcinku 622+185 do 626+600 oraz generuje ryzyko
złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert;
2.
art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z §15, §18 ust. 1 pkt
1i 2), §18 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury jw. oraz w zw. z art. 7 Pzp w zw.
z art. 353[1]
, art. 487 § 2, art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 139 ust. 1 Pzp poprzez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, a
przy tym pozostające w sprzeczności z przepisami ustawy Kodeks cywilny, polegające na
nałożeniu na wykonawcę wymogu opracowania m.in. Geotechnicznych warunków
posadowien
ia obiektów budowlanych oraz uzupełniającej Dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej, wskazując jednocześnie, że Zamawiającemu nie udało się wykonać badań na
etapie opracowywania Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego (STES-R) w
związku z brakiem uzyskania zgód od właścicieli/władających nieruchomościami na wejście
na ich teren, co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców w tym zakresie
ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zamówienia, w tym ryzyka związanego z
należytym przygotowaniem dokumentacji postępowania, które to ryzyko na podstawie
przepisów Kodeksu cywilnego i przepisów Pzp spoczywa na Zamawiającym, co z kolei
zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego. Taki opis przedmiotu
zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do nieporównywalności
złożonych ofert;
3.art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 353[1],
art. 487 § 2, art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez
niej
ednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia,
polegające na nałożeniu na wykonawcę obowiązku przekazania wykonawcy badań
archeologicznyc
h Placu Budowy w celu przeprowadzenia badań archeologicznych, przy
jednoczesnym braku wskazania przez Zamawiającego zarówno lokalizacji, wielkości działek,
na których będą prowadzone badania archeologiczne, jak również czasu udostępnienia Placu
Budowy, ora
z przy jednoczesnym braku możliwości zagwarantowania przedłużenia terminu
realizacji przedmiotu umowy w przypadku problemów z terminowym wykonaniem kontraktu z
powodu konieczności wykonania ww. badań archeologicznych, co jednocześnie wiąże się z
przerzucen
iem na wykonawców w tym zakresie ryzyka gospodarczego związanego z
realizacją zamówienia, w tym ryzyka związanego z terminowym wykonaniem umowy w
sytuacji braku możliwości skalkulowania tego ryzyka. Taki opis przedmiotu zamówienia
utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do nieporównywalności złożonych ofert;
III W oparciu o przestawione zarzuty wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
W zakresie zarzutu nr 1-
zmodyfikowania SIWZ przez precyzyjne określenie w jego
treści rodzaju i sposobu oraz zakresu wzmocnienia podłoża gruntowego na odcinku 622+185
do 626+650, w celu ujednolicenia sposobu wyceny ofert składanych przez wykonawców,
2.
W zakresie zarzutu nr 2 - zmodyfikowania SIWZ przez zawarcie w Tomie II SIWZ -
Istotnych Postanowieniach Umowy dodatkowe
go ustępu w §7 w postaci postanowienia
gwarantującego możliwość zmiany umowy polegającej na wydłużeniu terminu jej realizacji
oraz zwiększenia wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku braku możliwości
terminowej realizacji kontraktu w terminach wskaz
anych w SIWZ oraz konieczności wykonania
robót dodatkowych, nieprzewidzianych w SIWZ i niewycenionych w ofercie, o treści:
„Zamawiający przewiduje możliwość zmiany Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie i na warunkach przewidzianych w ustawie
Pzp, w niniejszej Umowie. Zamawiający dopuszcza zmianę umownych terminów realizacji
przedmiotu Umowy oraz wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku:
1)
konieczności wykonania uzupełniających badań geotechnicznych na terenie objętym
inwestycją. W takim przypadku termin wykonania Umowy ulega przesunięciu o czas trwania
przyczyny opóźnienia, zaś wynagrodzenie należne Wykonawcy ulegnie zwiększeniu o koszty,
które Wykonawca będzie musiał ponieść i których zawarcie w cenie oferty nie było możliwe w
dniu jej składania.
2)
jeżeli wyniki wykonanych badań geotechnicznych będą wskazywały na konieczność
zmiany założonego sposobu wzmocnienia gruntu. W takim przypadku termin wykonania
Umowy ulega przesunięciu o czas trwania przyczyny opóźnienia (np. wskutek zmiany
wykonanych projektów budowlanych lub wykonawczych), zaś wynagrodzenie należne
Wykonawcy
ulegnie zwiększeniu o koszty, które Wykonawca będzie musiał ponieść w związku
ze zmianą założeń i których zawarcie w cenie oferty nie było możliwe w dniu jej składania. "
3.
W zakresie zarzutu nr 3 - zmodyfikowania SIWZ poprzez jednoznaczne wskazanie w
jego treści ilości, lokalizacji oraz wielkości działek, na których będą prowadzone badania
archeologiczne a także czasu udostępnienia poszczególnych działek składających się na Plac
Budowy przez wykonawcę oraz zawarcie w Tomie II SIWZ - Istotnych Postanowieniach
Umowy dodatkowych ustępów w §7 stanowiących uzupełnienie przypadków uzasadniających
dokonanie zmiany umowy wymienionych we wni
osku nr 2 powyżej, w postaci postanowień
gwarantujących możliwość zmiany umowy polegającej na wydłużeniu terminu jej realizacji, w
przypadku braku możliwości terminowej realizacji kontraktu m. in, ze względu na konieczność
prowadzenia badań archeologicznych w czasie dłuższym niż wskazany w SIWZ o treści:
„ Zamawiający nadto dopuszcza zmianę umownych terminów realizacji przedmiotu Umowy w
przypadku:
1)
konieczności prowadzenia badań archeologicznych na terenie objętym inwestycją. W
takim przypadku termin ten
ulega przesunięciu o czas trwania przyczyny opóźnienia.
2)
jeżeli konieczność zmiany nastąpiła w wyniku okoliczności, które uniemożliwiają
wykonanie Umowy w ustalonych pierwotnie terminach, z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, W takim przypadku termin ten ulega przesunięciu o czas trwania przyczyny
opóźnienia.
3)
odmowy właściciela, wieczystego użytkownika albo posiadacza nieruchomości na
wejście na teren jego nieruchomości w zaplanowanym przez Zamawiającego terminie lub
zmiany warunków uzyskanej wcześniej zgody na wejście. W takim przypadku termin ten ulega
przesunięciu o czas trwania przyczyny opóźnienia, ”
Do postępowania przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wskazani w
sentencji niniejszego postanowienia.
Odwołujący dnia 19 czerwca 2020 r. złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w sprawie z
wnioskiem o zwrot na jego rzecz kwoty 90% uiszczonego wpisu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wobec cofnięcia odwołań, postępowanie
odwoławcze należy umorzyć w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym
bez
udziału stron i uczestników, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 54 000 zł 00 gr
(słownie pięćdziesiąt cztery tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonych
wpisów, w tym
- kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Mota-
Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
- kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz
- kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 995/20
KIO 998/20
KIO 1012/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest:
Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. Świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek:
węzeł Miechów (bez węzła) - węzeł Szczepanowice (bez węzła) Nr referencyjny: O.KR.D-
3.2410.2.2020 zamieszczone w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskich S84 z dnia 29
kwietnia 2020 r. Europejskiej: numer 198086-2020-PL.
Sygn. akt KIO 995/20
Mota-
Engil Central Europe S.A. ul. Z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie stawiając
zamawiającemu zarzut niezgodnego z prawem sformułowanie specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia i wskazał naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Praw
o zamówień publicznych (Pzp), wskutek
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący,
bez uwzględnienia podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
ofert, 2) art. 7 ust. 1 Pzp wskutek dokonania op
isu przedmiotu zamówienia w sposób
powodujący złożenie przez wykonawców ofert ze sobą nieporównywalnych, 3) § 19 ust. 4 lit.
b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, spe
cyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego, wskutek zaniechania dołączenia do
SIWZ dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej odnoszącej się do istotnej części projektowanej
drogi.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ przez dodanie dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej obejmującej odcinek drogi od km 622+185 do 626+600.
ewentualnie, Nakazanie określenia założeń co do istnienia warunków gruntowych na ww.
odcinkach drogi, a jakie winni poczyn
ić wykonawcy.
Do postępowania przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił się wykonawcy wskazani w
sentencji postanowienia.
Odwołujący dnia 19 czerwca 2020 r. złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w sprawie i wniósł
o zwrot uiszczonego wpisu.
Sygn. akt KIO 998/20
Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołanie na treść Specyfikacji
Istotnyc
h Warunków Zamówienia, Tom II, w części obejmującej projekt przyszłej umowy w
sprawie zamówienia, tj. Subklauzulę 8.4. Warunków Szczególnych Kontraktu w zakresie, w
którym Zamawiający przewidział w tej Subklauzuli, że:
„W pierwszym akapicie Subklauzuli 8.4 usunięto cała treść podpunktu (d)”
który to punkt w pierwotnej wersji ogólnych warunków umownych FIDIC stanowi, że
Wykonawca będzie uprawniony do przedłużenia Czasu na Ukończenie ze względu na
„nieprzewidywalne braki możliwości zatrudnienia personelu lub dostępności Dóbr,
spowodowane przez epidemię lub działania rządowe”.
Opisanej wyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1. art. 3531 oraz 5 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP
przez przekroczenie zasady swobody zawierania umów i uprzywilejowanie w treści umowy
pozycji Zamawiającego, wbrew właściwości stosunku prawnego i zasadom współżycia
społecznego, poprzez wykreślenie z umowy możliwości zmiany terminu wykonania
zamówienia (Czasu na Ukończenie) z powodów zaistnienia nieprzewidywalnych braków
personelu i Dóbr, spowodowanych przez epidemię lub działań rządowych,
a w konsekwencji naruszenie:
2.
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP przez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający
zachowanie ucz
ciwej konkurencji i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty i usunięcie uprawnienia wykonawcy do zmiany umowy w
przypadku wystąpienia zdarzeń o nieprzewidywalnych skutkach.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ, Tom II „Warunki Kontraktu” przez wykreślenie w
Subklauzuli 8.4. Szczególnych Warunków Umowy postanowienia o treści:
„W pierwszym akapicie Subklauzuli 8.4 usunięto cała treść podpunktu (d)”. i tym samym o
pozostawienie brzmienia projektu umowy w pierwotnym brzmieniu ogólnych warunków
kontraktowych FIDIC, czyli z obowiązującym Strony punktem „d” tej Subklauzuli.
Do postępowania przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wskazani w
sentencji niniejszego postanowienia.
Odwołujący dnia 19 czerwca 2020 r. złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w sprawie z
wnioskiem o dokonanie na jego rzecz zwrotu wpisu.
Sygn. akt KIO 1012/20
Odwołujący Budimex S.A. wniósł odwołanie wobec nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia, tj. od postanowień SIWZ, które zostały wskazane w uzasadnieniu Odwołania.
II.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i ust.
2 w zw. z art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z §15, §18 ust. 1 pkt
1
i 2, § 18 ust. 2 pkt 2 oraz § 19 pkt 4b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września
2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, STWiORB oraz
PFU
oraz w zw. z art. 7 Pzp poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez brak udostępnienia dokumentacji
geologiczno -
inżynierskiej oraz hydrogeologicznej na odcinku 4,4 km inwestycji, w sytuacji
gdy zadane inwestycyjne obejmuje ok, 5,32 km, co w konsekwencji prowadzi do braku
możliwości dokonania przez Odwołującego wyceny rodzaju i sposobu oraz zakresu
wzmocnienia podłoża gruntowego na odcinku 622+185 do 626+600 oraz generuje ryzyko
złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert;
2.
art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z §15, §18 ust. 1 pkt
1i 2), §18 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury jw. oraz w zw. z art. 7 Pzp w zw.
z art. 353[1]
, art. 487 § 2, art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 139 ust. 1 Pzp poprzez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, a
przy tym pozostające w sprzeczności z przepisami ustawy Kodeks cywilny, polegające na
nałożeniu na wykonawcę wymogu opracowania m.in. Geotechnicznych warunków
posadowien
ia obiektów budowlanych oraz uzupełniającej Dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej, wskazując jednocześnie, że Zamawiającemu nie udało się wykonać badań na
etapie opracowywania Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego (STES-R) w
związku z brakiem uzyskania zgód od właścicieli/władających nieruchomościami na wejście
na ich teren, co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców w tym zakresie
ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zamówienia, w tym ryzyka związanego z
należytym przygotowaniem dokumentacji postępowania, które to ryzyko na podstawie
przepisów Kodeksu cywilnego i przepisów Pzp spoczywa na Zamawiającym, co z kolei
zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego. Taki opis przedmiotu
zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do nieporównywalności
złożonych ofert;
3.art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 353[1],
art. 487 § 2, art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez
niej
ednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia,
polegające na nałożeniu na wykonawcę obowiązku przekazania wykonawcy badań
archeologicznyc
h Placu Budowy w celu przeprowadzenia badań archeologicznych, przy
jednoczesnym braku wskazania przez Zamawiającego zarówno lokalizacji, wielkości działek,
na których będą prowadzone badania archeologiczne, jak również czasu udostępnienia Placu
Budowy, ora
z przy jednoczesnym braku możliwości zagwarantowania przedłużenia terminu
realizacji przedmiotu umowy w przypadku problemów z terminowym wykonaniem kontraktu z
powodu konieczności wykonania ww. badań archeologicznych, co jednocześnie wiąże się z
przerzucen
iem na wykonawców w tym zakresie ryzyka gospodarczego związanego z
realizacją zamówienia, w tym ryzyka związanego z terminowym wykonaniem umowy w
sytuacji braku możliwości skalkulowania tego ryzyka. Taki opis przedmiotu zamówienia
utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do nieporównywalności złożonych ofert;
III W oparciu o przestawione zarzuty wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
W zakresie zarzutu nr 1-
zmodyfikowania SIWZ przez precyzyjne określenie w jego
treści rodzaju i sposobu oraz zakresu wzmocnienia podłoża gruntowego na odcinku 622+185
do 626+650, w celu ujednolicenia sposobu wyceny ofert składanych przez wykonawców,
2.
W zakresie zarzutu nr 2 - zmodyfikowania SIWZ przez zawarcie w Tomie II SIWZ -
Istotnych Postanowieniach Umowy dodatkowe
go ustępu w §7 w postaci postanowienia
gwarantującego możliwość zmiany umowy polegającej na wydłużeniu terminu jej realizacji
oraz zwiększenia wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku braku możliwości
terminowej realizacji kontraktu w terminach wskaz
anych w SIWZ oraz konieczności wykonania
robót dodatkowych, nieprzewidzianych w SIWZ i niewycenionych w ofercie, o treści:
„Zamawiający przewiduje możliwość zmiany Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie i na warunkach przewidzianych w ustawie
Pzp, w niniejszej Umowie. Zamawiający dopuszcza zmianę umownych terminów realizacji
przedmiotu Umowy oraz wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku:
1)
konieczności wykonania uzupełniających badań geotechnicznych na terenie objętym
inwestycją. W takim przypadku termin wykonania Umowy ulega przesunięciu o czas trwania
przyczyny opóźnienia, zaś wynagrodzenie należne Wykonawcy ulegnie zwiększeniu o koszty,
które Wykonawca będzie musiał ponieść i których zawarcie w cenie oferty nie było możliwe w
dniu jej składania.
2)
jeżeli wyniki wykonanych badań geotechnicznych będą wskazywały na konieczność
zmiany założonego sposobu wzmocnienia gruntu. W takim przypadku termin wykonania
Umowy ulega przesunięciu o czas trwania przyczyny opóźnienia (np. wskutek zmiany
wykonanych projektów budowlanych lub wykonawczych), zaś wynagrodzenie należne
Wykonawcy
ulegnie zwiększeniu o koszty, które Wykonawca będzie musiał ponieść w związku
ze zmianą założeń i których zawarcie w cenie oferty nie było możliwe w dniu jej składania. "
3.
W zakresie zarzutu nr 3 - zmodyfikowania SIWZ poprzez jednoznaczne wskazanie w
jego treści ilości, lokalizacji oraz wielkości działek, na których będą prowadzone badania
archeologiczne a także czasu udostępnienia poszczególnych działek składających się na Plac
Budowy przez wykonawcę oraz zawarcie w Tomie II SIWZ - Istotnych Postanowieniach
Umowy dodatkowych ustępów w §7 stanowiących uzupełnienie przypadków uzasadniających
dokonanie zmiany umowy wymienionych we wni
osku nr 2 powyżej, w postaci postanowień
gwarantujących możliwość zmiany umowy polegającej na wydłużeniu terminu jej realizacji, w
przypadku braku możliwości terminowej realizacji kontraktu m. in, ze względu na konieczność
prowadzenia badań archeologicznych w czasie dłuższym niż wskazany w SIWZ o treści:
„ Zamawiający nadto dopuszcza zmianę umownych terminów realizacji przedmiotu Umowy w
przypadku:
1)
konieczności prowadzenia badań archeologicznych na terenie objętym inwestycją. W
takim przypadku termin ten
ulega przesunięciu o czas trwania przyczyny opóźnienia.
2)
jeżeli konieczność zmiany nastąpiła w wyniku okoliczności, które uniemożliwiają
wykonanie Umowy w ustalonych pierwotnie terminach, z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, W takim przypadku termin ten ulega przesunięciu o czas trwania przyczyny
opóźnienia.
3)
odmowy właściciela, wieczystego użytkownika albo posiadacza nieruchomości na
wejście na teren jego nieruchomości w zaplanowanym przez Zamawiającego terminie lub
zmiany warunków uzyskanej wcześniej zgody na wejście. W takim przypadku termin ten ulega
przesunięciu o czas trwania przyczyny opóźnienia, ”
Do postępowania przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wskazani w
sentencji niniejszego postanowienia.
Odwołujący dnia 19 czerwca 2020 r. złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w sprawie z
wnioskiem o zwrot na jego rzecz kwoty 90% uiszczonego wpisu.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wobec cofnięcia odwołań, postępowanie
odwoławcze należy umorzyć w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym
bez
udziału stron i uczestników, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
