rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-06-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 999/20
KIO 999/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 czerwca
2020 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 roku przez
wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 999/20 po stronie
Odwołującego
2020 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 roku przez
wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 999/20 po stronie
Odwołującego
postanawia:
1)
umarza postępowanie odwoławcze,
2)
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego Strabag Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, kwoty 18 0
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………….
Sygn. akt KIO 999/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, przedmiotem którego jest „Modernizacja śluzy oraz sterowni na
stopniu wodnym Januszkowice wraz z
przebudową awanportów” nr postępowania
GL.ROZ.2810.32.2020.EB.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-200165.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ww. ustawy.
W dniu 11 maja
2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako
Odwołujący) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści Specyfikacji Istotnych
Waru
nków Zamówienia (dalej „SIWZ”), tj.:
1)
na postanowienie sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu.
Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” oraz na postanowienie pkt. 7.2.2. SIWZ
w zakresie warunku udziału w postępowaniu, tj.: wykazania się przez wykonawcę,
że wykonał on nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
sk
ładania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
minimum jedną inwestycję, o wartości 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była
budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości
komory mi
n. 9,6 m zlokalizowana na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy,
a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć
remontowych stale piętrzących wodę, a także, że realizacja robót wymagała posadowienia
sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym;
2)
na postanowienie § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie
to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru końcowego, wad
Przedmiotu Umowy, Zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego;
3)
na postanowienie § 5 ust. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie
to przewiduje obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wystawionej przez niego
faktury VAT oświadczenia podwykonawców potwierdzającego otrzymanie przez
podwy
konawców całości wynagrodzenia za wykonane przez podwykonawców roboty,
wchodzące w skład robót, których dotyczy faktura wystawiona przez Wykonawcę, a także
w zakresie w jakim postanowienie to warunkuje rozpoczęcie biegu terminu płatności
faktury wystawione
j przez Wykonawcę od przedłożenia dokumentów wymienionych w § 5
ust. 5 pkt. 1-4 projektu umowy;
4)
na postanowienie § 6 ust. 2 pkt. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie
to wyłącza możliwość ustalenia w umowach z podwykonawcami ustanowienia przez
podwykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz Wykonawcy
w formie pieniężnej (zatrzymywania wypłaty wynagrodzenia), a także w zakresie w jakim
postanowienie to nakłada na Wykonawcę obowiązek zwrotu zabezpieczenia należytego
wykonania umo
wy, ustanowionego przez podwykonawcę na rzecz Wykonawcy w terminie
nie późniejszym, niż data zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy
ustawionego przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego;
5)
na postanowienie § 6 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie
to nakazuje wyłączyć w umowie podwykonawczej możliwość dokonywania potrąceń
wierzytelności pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą, wynikających z innych roszczeń
aniżeli roszczenia związane z realizacją umowy;
6)
na postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2, pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 projektu umowy w zakresie
w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty Zamawiającemu kary umownej
za opóźnienie;
7)
na postanowienie § 11 ust. 8 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie
to przewiduje, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych
z działalnością Wykonawcy przy realizacji umowy.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości
wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności;
2. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie określenia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia;
3. art. 353
1
k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1
Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora
przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego,
wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób
stanowiący nadużycie prawa,
a w konsekwencji naruszenie:
4. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania
i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych
z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę
wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady
proporcjonalności;
5. przepisu art. 647 k.c. w zw. art. 353
1
k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art.
14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp
poprzez sformułowanie projektu umowy
w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane;
6. przepisu art. 143a ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez warunkowanie zapłaty wynagrodzenia
wykonawcy za wykonanie robót budowlanych od uprzedniego dokonania przez niego
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
7.
przepisu 473 § 1 k.c. w zw. art. 353
1
k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz
w zw. art. 139 ust. 1 Pzp
poprzez modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez wskazania w umowie
okoliczności, za które wykonawca ma ponosić odpowiedzialność;
8. przepisu art. 483 k.c. w zw. art. 353
1
k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz
w zw. art. 139 ust. 1 Pzp
poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej
z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika;
9. przepisu art. 36 ust. 2 pkt. 11 lit. a oraz art. 143d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c.,
w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp
poprzez nieuprawnioną ingerencję w treść
stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie
szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) zm
iany treści postanowienia sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje
o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału
w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” i w konsekwencji zmiany
pkt.
7.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez nadanie
im następującego brzmienia:
„Wykonawca musi wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, następującą robotę:
-
min. 1 inwestycję, o wartości robót min. 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była:
budowa lub przebudowa min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami
klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m
i wysokości piętrzenia min 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej wodnej co najmniej
II klasy (zgodnie z klasy
fikacją określoną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 07
maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz.U. 2002, poz.
695), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć
remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia
sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym,
lub
*
budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości
komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy
lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach
ub kanałach portowych, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych
lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała
posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze,
lub
*
budowa lub przebudowa wieloprzęsłowej budowli zrzutowej na zbiorniku wodnym,
o szerokości przęsła min. 6 m i wysokości piętrzenia min. 2 m, wyposażonej
w zamknięcia ruchome z napędem sterowanym automatycznie (z wyłączeniem
zamknięć powłokowych), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź
budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja
robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze
śródlądowym. Przebudowa budowli zrzutowej musi uwzględniać wymianę na nowe
konstrukcje piętrzące, wraz z przebudową przęseł, przyczółków i filarów”
2)
zmiany treści projektu Umowy poprzez:
a)
zmianę treści postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia:
„w przypadku stwierdzenia, w trakcie odbioru końcowego wad Przedmiotu Umowy,
Zamawiający żąda ich usunięcia z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wykonanie
prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia terminu Zamawiający będzie
uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia wad. Zamawiający jest
uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku gdy wady
są istotne i uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z jego
przeznaczeniem”.
b)
zmianę treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 1 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia:
„oświadczenia Podwykonawców potwierdzające otrzymanie przez Podwykonawców
całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawców prace,
wchodzące w skład robót, których dotyczy poprzednio wystawiona faktura VAT przez
Wykonawcę";
c)
zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 4 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia:
„potwierdzenie przelewu na rachunek bankowy Podwykonawcy wymagalnych kwoty/
wymagalnych kwot wskazanych na fakturze/fakturach wystawionych przez
Podwykonawców ewentualnie wraz z kserokopią innego dokumentu świadczącego
o dokonaniu na rzecz Podwykonawcy zapłaty całości wymagalnego wynagrodzenia
za wykonane przez Podwykonawcę roboty";
d)
zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 ostatni tiret projektu umowy i nadanie
mu następującego brzmienia:
„Błędnie wystawione faktury będą zwracane. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił
Podwykonawcy wykonywa
nia żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie
dołączał oświadczenie, o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót
wchodzących w zakres robot, których dotyczy faktura VAT Wykonawcy wystawiona
za poprzedni okres rozliczeniowy."
e)
wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 o treści:
„umowy z podwykonawcami nie mogą przewidywać zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w postaci zatrzymywania (niewypłacania) części wynagrodzenia
podwykonawcy. Terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy
określone w umowach zawartych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą nie mogą upływać później niżeli terminy zwolnienia gwarancji
należytego wykonania umowy zawarte w umowach pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcą”;
f)
wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 o treści:
„Umowy nie mogą zawierać zapisów dotyczących dokonywania wzajemnych potrąceń
należności pomiędzy Wykonawcą i jego podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą,
wynikających z roszczeń innych, aniżeli związane z realizacją niniejszej Umowy”;
h) zmiany
postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego
brzmienia:
2)
„zwłoki w zakończeniu robót budowlanych - w wysokość ………(kryterium oceny
oferty,
zgodnie z ofertą wykonawcy, lecz nie mniej niż 15 tys. zł i nie więcej niż 45 tys. zł)
za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy”;
i)
zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 3 projektu umowy i nadanie mu następującego
brzmienia
3)
„zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu Ogólnego Harmonogramu Budowy
lub Rocznego
Harmonogramu Budowy lub Terminarza Fakturowań i ich aktualizacji
w wysokości 5.000 zł za każdy dzień zwłoki”;
j)
wykreślenia § 10 ust. 1 pkt. 4 Umowy o treści:
„opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów przedsięwzięcia objętego
przedmiotem
umowy w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego
Ogólnym Harmonogramie Budowy - w wysokości 0,05% wartości elementu brutto
ustalonej w Ogólnym Harmonogramie Budowy za każdy dzień opóźnienia
k)
zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 5 projektu umowy i nadanie mu następującego
brzmienia:
5)
„zwłoki w usunięciu wad lub usterek przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości
umowy brutto, określonej w § 5 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki, licząc
od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z §9 ust. 3 niniejszej umowy”;
l)
wykreślenia postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy o treści:
„Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością
wykonawcy przy realizacji niniejszej umowy”.
W dniu 17
czerwca 2020 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie
(w postaci elektronicznej, opatrzonej kwa
lifikowalnym podpisem elektronicznym), że wycofuje
odwołanie złożone w dniu 11 maja 2020 roku, w postępowaniu „Modernizacja śluzy oraz
sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” (nr
postępowania: GL.ROZ.2810.32.2020.EB) prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo
Wodne Wody
Polskie z siedzibą w Warszawie.
Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu.
W tym stanie rzeczy Izba
– zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp,
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.
Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu na rzecz
Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………………..
1)
umarza postępowanie odwoławcze,
2)
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego Strabag Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, kwoty 18 0
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………….
Sygn. akt KIO 999/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, przedmiotem którego jest „Modernizacja śluzy oraz sterowni na
stopniu wodnym Januszkowice wraz z
przebudową awanportów” nr postępowania
GL.ROZ.2810.32.2020.EB.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-200165.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ww. ustawy.
W dniu 11 maja
2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako
Odwołujący) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści Specyfikacji Istotnych
Waru
nków Zamówienia (dalej „SIWZ”), tj.:
1)
na postanowienie sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu.
Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” oraz na postanowienie pkt. 7.2.2. SIWZ
w zakresie warunku udziału w postępowaniu, tj.: wykazania się przez wykonawcę,
że wykonał on nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
sk
ładania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
minimum jedną inwestycję, o wartości 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była
budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości
komory mi
n. 9,6 m zlokalizowana na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy,
a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć
remontowych stale piętrzących wodę, a także, że realizacja robót wymagała posadowienia
sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym;
2)
na postanowienie § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie
to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru końcowego, wad
Przedmiotu Umowy, Zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego;
3)
na postanowienie § 5 ust. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie
to przewiduje obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wystawionej przez niego
faktury VAT oświadczenia podwykonawców potwierdzającego otrzymanie przez
podwy
konawców całości wynagrodzenia za wykonane przez podwykonawców roboty,
wchodzące w skład robót, których dotyczy faktura wystawiona przez Wykonawcę, a także
w zakresie w jakim postanowienie to warunkuje rozpoczęcie biegu terminu płatności
faktury wystawione
j przez Wykonawcę od przedłożenia dokumentów wymienionych w § 5
ust. 5 pkt. 1-4 projektu umowy;
4)
na postanowienie § 6 ust. 2 pkt. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie
to wyłącza możliwość ustalenia w umowach z podwykonawcami ustanowienia przez
podwykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz Wykonawcy
w formie pieniężnej (zatrzymywania wypłaty wynagrodzenia), a także w zakresie w jakim
postanowienie to nakłada na Wykonawcę obowiązek zwrotu zabezpieczenia należytego
wykonania umo
wy, ustanowionego przez podwykonawcę na rzecz Wykonawcy w terminie
nie późniejszym, niż data zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy
ustawionego przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego;
5)
na postanowienie § 6 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie
to nakazuje wyłączyć w umowie podwykonawczej możliwość dokonywania potrąceń
wierzytelności pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą, wynikających z innych roszczeń
aniżeli roszczenia związane z realizacją umowy;
6)
na postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2, pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 projektu umowy w zakresie
w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty Zamawiającemu kary umownej
za opóźnienie;
7)
na postanowienie § 11 ust. 8 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie
to przewiduje, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych
z działalnością Wykonawcy przy realizacji umowy.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości
wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności;
2. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie określenia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia;
3. art. 353
1
k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1
Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora
przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego,
wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób
stanowiący nadużycie prawa,
a w konsekwencji naruszenie:
4. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania
i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych
z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę
wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady
proporcjonalności;
5. przepisu art. 647 k.c. w zw. art. 353
1
k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art.
14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp
poprzez sformułowanie projektu umowy
w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane;
6. przepisu art. 143a ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez warunkowanie zapłaty wynagrodzenia
wykonawcy za wykonanie robót budowlanych od uprzedniego dokonania przez niego
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
7.
przepisu 473 § 1 k.c. w zw. art. 353
1
k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz
w zw. art. 139 ust. 1 Pzp
poprzez modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez wskazania w umowie
okoliczności, za które wykonawca ma ponosić odpowiedzialność;
8. przepisu art. 483 k.c. w zw. art. 353
1
k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz
w zw. art. 139 ust. 1 Pzp
poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej
z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika;
9. przepisu art. 36 ust. 2 pkt. 11 lit. a oraz art. 143d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c.,
w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp
poprzez nieuprawnioną ingerencję w treść
stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie
szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) zm
iany treści postanowienia sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje
o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału
w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” i w konsekwencji zmiany
pkt.
7.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez nadanie
im następującego brzmienia:
„Wykonawca musi wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, następującą robotę:
-
min. 1 inwestycję, o wartości robót min. 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była:
budowa lub przebudowa min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami
klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m
i wysokości piętrzenia min 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej wodnej co najmniej
II klasy (zgodnie z klasy
fikacją określoną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 07
maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz.U. 2002, poz.
695), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć
remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia
sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym,
lub
*
budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości
komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy
lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach
ub kanałach portowych, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych
lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała
posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze,
lub
*
budowa lub przebudowa wieloprzęsłowej budowli zrzutowej na zbiorniku wodnym,
o szerokości przęsła min. 6 m i wysokości piętrzenia min. 2 m, wyposażonej
w zamknięcia ruchome z napędem sterowanym automatycznie (z wyłączeniem
zamknięć powłokowych), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź
budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja
robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze
śródlądowym. Przebudowa budowli zrzutowej musi uwzględniać wymianę na nowe
konstrukcje piętrzące, wraz z przebudową przęseł, przyczółków i filarów”
2)
zmiany treści projektu Umowy poprzez:
a)
zmianę treści postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia:
„w przypadku stwierdzenia, w trakcie odbioru końcowego wad Przedmiotu Umowy,
Zamawiający żąda ich usunięcia z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wykonanie
prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia terminu Zamawiający będzie
uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia wad. Zamawiający jest
uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku gdy wady
są istotne i uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z jego
przeznaczeniem”.
b)
zmianę treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 1 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia:
„oświadczenia Podwykonawców potwierdzające otrzymanie przez Podwykonawców
całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawców prace,
wchodzące w skład robót, których dotyczy poprzednio wystawiona faktura VAT przez
Wykonawcę";
c)
zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 4 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia:
„potwierdzenie przelewu na rachunek bankowy Podwykonawcy wymagalnych kwoty/
wymagalnych kwot wskazanych na fakturze/fakturach wystawionych przez
Podwykonawców ewentualnie wraz z kserokopią innego dokumentu świadczącego
o dokonaniu na rzecz Podwykonawcy zapłaty całości wymagalnego wynagrodzenia
za wykonane przez Podwykonawcę roboty";
d)
zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 ostatni tiret projektu umowy i nadanie
mu następującego brzmienia:
„Błędnie wystawione faktury będą zwracane. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił
Podwykonawcy wykonywa
nia żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie
dołączał oświadczenie, o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót
wchodzących w zakres robot, których dotyczy faktura VAT Wykonawcy wystawiona
za poprzedni okres rozliczeniowy."
e)
wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 o treści:
„umowy z podwykonawcami nie mogą przewidywać zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w postaci zatrzymywania (niewypłacania) części wynagrodzenia
podwykonawcy. Terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy
określone w umowach zawartych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą nie mogą upływać później niżeli terminy zwolnienia gwarancji
należytego wykonania umowy zawarte w umowach pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcą”;
f)
wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 o treści:
„Umowy nie mogą zawierać zapisów dotyczących dokonywania wzajemnych potrąceń
należności pomiędzy Wykonawcą i jego podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą,
wynikających z roszczeń innych, aniżeli związane z realizacją niniejszej Umowy”;
h) zmiany
postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego
brzmienia:
2)
„zwłoki w zakończeniu robót budowlanych - w wysokość ………(kryterium oceny
oferty,
zgodnie z ofertą wykonawcy, lecz nie mniej niż 15 tys. zł i nie więcej niż 45 tys. zł)
za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy”;
i)
zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 3 projektu umowy i nadanie mu następującego
brzmienia
3)
„zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu Ogólnego Harmonogramu Budowy
lub Rocznego
Harmonogramu Budowy lub Terminarza Fakturowań i ich aktualizacji
w wysokości 5.000 zł za każdy dzień zwłoki”;
j)
wykreślenia § 10 ust. 1 pkt. 4 Umowy o treści:
„opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów przedsięwzięcia objętego
przedmiotem
umowy w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego
Ogólnym Harmonogramie Budowy - w wysokości 0,05% wartości elementu brutto
ustalonej w Ogólnym Harmonogramie Budowy za każdy dzień opóźnienia
k)
zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 5 projektu umowy i nadanie mu następującego
brzmienia:
5)
„zwłoki w usunięciu wad lub usterek przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości
umowy brutto, określonej w § 5 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki, licząc
od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z §9 ust. 3 niniejszej umowy”;
l)
wykreślenia postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy o treści:
„Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością
wykonawcy przy realizacji niniejszej umowy”.
W dniu 17
czerwca 2020 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie
(w postaci elektronicznej, opatrzonej kwa
lifikowalnym podpisem elektronicznym), że wycofuje
odwołanie złożone w dniu 11 maja 2020 roku, w postępowaniu „Modernizacja śluzy oraz
sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” (nr
postępowania: GL.ROZ.2810.32.2020.EB) prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo
Wodne Wody
Polskie z siedzibą w Warszawie.
Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu.
W tym stanie rzeczy Izba
– zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp,
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.
Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu na rzecz
Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
