rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1004/20
KIO 1004/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez
wykonawc
ę MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Osmańskiej 12 bud. C1
(02-823 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę
Administracji Skarbowej w Bi
ałymstoku z siedzibą w przy ul. Jana Klemensa Branickiego
9 (15-085
Białystok)
przy udziale wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
z siedzibą
w Warszawie przy ul. Emilii Plater 53 (00-113 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez
wykonawc
ę MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Osmańskiej 12 bud. C1
(02-823 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę
Administracji Skarbowej w Bi
ałymstoku z siedzibą w przy ul. Jana Klemensa Branickiego
9 (15-085
Białystok)
przy udziale wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
z siedzibą
w Warszawie przy ul. Emilii Plater 53 (00-113 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1004/20
U z a s a d n i e n i e
Izbę Administracji Skarbowej w Białymstoku zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej
dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa stacjonarnego skanera do
prześwietlania wagonów na kolejowym przejściu granicznym w Siemianówka
–
Świsłocz
(numer zamówienia: 2001- ILZ.260.2.2020), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 16 marca 2020 r., pod numerem 523942-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 11 kwietnia 2020 r. wykonawca MultiControl Sp. z o.o
. z siedzibą w
Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
- wykluczeniu o
dwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
- odrzuceniu oferty o
dwołującego;
- zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
-
wyboru oferty Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego
dalej: „Nuctech”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 P
zp oraz § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126; zwanego
dalej: „Rozporządzeniem”) przez wykluczenie odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia oraz stwierdzenie, że złożone przez niego dokumenty nie
potwierdzają należytego wykonania zamówienia referencyjnego, podczas gdy podmiot
składający referencje co do odwołującego jednoznacznie przyznał w dopuszczalnej prawem
formie, że zamówienie zostało wykonane należycie – a odwołujący nie miał ani obowiązku
ani możliwości przedstawienia innych oświadczeń;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez wykluczenie z postępowania o
udzielenie zamówienia odwołującego, spełniającego wszystkie kryteria zamieszczone w
Specyf
ikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z dokonaniem dowolnej
interpretacji SIWZ przez z
amawiającego, powołaniem się na kwestie nieistotne z punktu
widzenia SI
WZ i niezależne od działań lub zaniechań odwołującego, niestanowiące
przedmiotu referencyjnego zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego, który nie powinien zostać
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wobec spełniania przez
niego wszystkich wymagań zamieszczonych w SIWZ;
- art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego i dokonanie wyboru oferty,
która nie jest najkorzystniejsza w zakresie ceny przy jednakowym z ofertą Odwołującego
p
oziomie pozostałych kryteriów wyboru.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Nuctech oraz
poprzedzającej ją czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (badanie i ocena ofert);
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty;
- nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (badanie i ocena ofert);
- nakazanie z
amawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny
ofert;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według
norm przepisanych.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
-
dokumentacji postępowania, w tym SIWZ wraz z załącznikami, pytania i odpowiedzi do
SIWZ z 27 marca 2020 r., oferty o
dwołującego wraz z załącznikami, wezwania odwołującego
do przedłożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń z 27 kwietnia 2020 r., pisma
o
dwołującego do zamawiającego z 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem, pisma
z
amawiającego z 6 maja 2020 r. informującego o wyborze oferty i wykluczeniu odwołującego
z postępowania, na okoliczność treści wymogów przetargowych stawianych wykonawcy i ich
spełnienia przez odwołującego;
- zezwolenia Nr D-21611 Prezesa PAA z 27 kwietnia 2020 r.
– na okoliczność braku
aktualności w momencie wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia twierdzenia zamawiającego o występujących po swojej stronie „brakach
formalnych” co do możliwości wykorzystywania urządzenia RTG do prześwietlania wagonów
na kolejowym przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej;
- zezwolenia nr D-20977 Prezesa PAA z 7 stycznia 2019 r.
– na okoliczność prawidłowości
formalnej wykorzystywania urządzenia RTG do prześwietlania wagonów na kolejowym
przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej na podstawie zezwolenia posiadanego przez
o
dwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest
wykonawcą, który w przepisanym terminie złożył ofertę i brał udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego doprowadziły do
wykluczenia o
dwołującego, odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru jedynej innej
(mniej korzystnej dla z
amawiającego od oferty odwołującego) oferty Nuctech. Odwołujący
miał zatem podstawy dla uzyskania zamówienia. Innymi słowy, naruszenia Pzp prowadzą
bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości uzyskania zamówienia – co
przełoży się na poniesienie szkody – utratę zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w
wyniku uznania jego oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w piśmie z 6 maja 2020 r. dowiedział się, że
został wykluczony z postępowania a jego oferta uległa odrzuceniu. Powodem wykluczenia
było rzekome nienależyte wykonanie zamówienia referencyjnego i niewystarczające
zdolności techniczne i zawodowe odwołującego. Wyżej opisane czynności zamawiającego
naruszają ustawę Pzp, a odwołujący podważył ich zasadność, poprawność i zgodność z
prawem. Zamawiający stwierdził, że do dnia przedłożenia oferty i również do dnia 6 maja
2020 r. zamawiający jako użytkownik referencyjnego urządzenia RTG w Kuźnicy
Białostockiej z przyczyn formalnych nie mógł go wykorzystywać. Powodem formalnym było
oczekiwanie przez zamawiającego na uzyskanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki na stosowanie. Zdaniem zamawiającego okoliczność ta stanowi powód braku
potwierdzenia należytego wykonania przez odwołującego referencyjnej dostawy – pomimo
przedłożenia przez odwołującego przy ofercie referencji. Dalej zzamawiający implikuje, że
skoro odwołujący nie posiada wymaganych zdolności, tj. jeśli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych odwołującego w referencyjne przedsięwzięcie jest
n
iewystarczające, to może mieć negatywny wpływ na realizację przyszłego zamówienia.
Implikacja ta jest nieprawidłowa, bowiem opiera się na błędnym założeniu. Faktyczne
postępowanie użytkownika z referencyjnym urządzeniem i istnienie po jego stronie
faktyczn
ych przeszkód dla stosowania nie ma wpływu na ocenę sposobu wykonania
zamówienia przez odwołującego jako wykonawcę. Ocena tego sposobu znajduje się w
referencjach, których podważać zamawiającemu w ten sposób nie wolno.
W zakresie zarzutu podniesionego w p
kt 1 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że
pkt 11 SIWZ stworzonej przez z
amawiającego w postępowaniu zakreślał warunki udziału
wykonawców w postępowaniu. Punkt 11.3 SIWZ dotyczył wymogów zdolności technicznej
lub zawodowej wykonawców. Zamawiający stwierdził tam: Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, iż należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie
polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z
instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych,
wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz Z podaniem jej przedmiotu,
dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, oraz załączeniem
dowodów, czy została wykonana należycie (zaleca się wykorzystanie wzoru stanowiącego
Załącznik nr 4 do SIWZ lub przedstawienie wszelkich informacji wymaganych we wzorze).
Następnie odwołujący wskazał, że toku postępowania zamawiającemu zadano szereg pytań
dotyczących treści SIWZ. Jeden z wykonawców, w odniesieniu do pkt. 11.3 SIWZ zadał
następujące pytanie (pytanie nr 46 według numeracji zamawiającego): W związku z dość
ogólnym warunkiem dotyczącym wymaganego doświadczenia w punkcie 11.3. SIWZ
prosimy o odpowiednie zmiany lub potwierdzenie, że „realizacja przedsięwzięcia o zbliżonym
charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do
prześwietlania wagonów kolejowych" oznacza, że dostarczony skaner powinien spełniać
swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych. W związku z tym,
taka dostawa powinna być potwierdzona również przez użytkownika urządzenia RTG z
podaniem okresu użytkowania tego urządzenia. Takie wymagania w żaden sposób nie
ograniczają konkurencji a jedynie wyeliminują podmioty, które mogłyby powoływać się na
pozorowane dostawy np. wykonując je do podmiotów powiązanych, z tej samej grupy lub
bez intencji wykorzystania dostaw do kontroli ładunków. Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi:
Zamawiający informuje, iż żąda od Wykonawcy, aby należycie wykonał co
najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze
i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania
wagonów. Oznacza to że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być
uruchomiony /
wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników
zgodnie z obowiązującym prawem. Zamawiający nie dokonał zmiany SIWZ w części
dotyczącej pkt 11.3.
Odwołujący wyjaśnił, ze wraz z ofertą złożył wykaz zamówień zrealizowanych w ostatnich 5
latach na załączniku nr 4 do SIWZ, zgodnie z żądaniem zamawiającego. Powołał się tam na
dostawę, montaż wraz z uruchomieniem skanera do prześwietlania wagonów kolejowych
wraz z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym Kuźnica Białostocka -
Grodno.
Wyżej opisane zamówienie referencyjne miało charakter wysoce zbliżony (niemal
identyczny) do tego, objętego postępowaniem. Na dowód należytego wykonania zamówienia
referencyjnego, o
dwołujący przedstawił referencje wystawione mu przez Wojewodę
Podlaskiego, zamawiającego zamówienia referencyjnego. Wojewoda Podlaski potwierdził
zakres przedmiotu zamówienia – zbieżny z zakresem postępowania, a także poprawność
zrealizowania zadania. Referencje wskazują podstawowe elementy zakresu zamówienia, w
tym
część budowlaną, dostawę, montaż, instalację i uruchomienie a następnie szkolenie
użytkownika z obsługi urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania wagonów kolejowych
na przejściu granicznym Kuźnica Białostocka – Grodno. W referencjach pada jednoznaczne
stwierdzenie: „Przedmiot umowy został wykonany należycie”.
Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego, powołując się na treść pkt. 11.3
SIWZ. W piśmie z 6 maja 2020 r. zamawiający stwierdził, że wymagał, aby dostarczony
skaner spełniał swoją funkcjonalność, tj. był uruchomiony i wykorzystywany do kontroli
wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. Ponadto
stwierdził, mimo że zamawiającym co do zamówienia referencyjnego był Wojewoda
Podlaski, to Izba Administracji Skarbowej w Białymstoku będzie użytkownikiem końcowym
urządzenia do prześwietlania wagonów kolejowych. Izba Administracji Skarbowej w
Białymstoku nie używa zaś urządzenia ze względu „braków formalnych” (tj. przeszkód
występujących wyłącznie po jej stronie – nie po stronie zamawiającego zamówienia
referencyjnego, ani o
dwołującego – oczekiwanie na uzyskanie przez użytkownika
zezwolenia Prezesa
PAA na stosowanie urządzenia). Zdaniem zamawiającego odwołujący
nie posiada wymaganych zdolności, pomimo posiadania referencji potwierdzających
należyte wykonanie referencyjnego zamówienia i może to mieć negatywny wpływ na
realizację przyszłego zamówienia. Odwołujący stwierdził, że ów potencjalny brak zdolności
po stronie jego z
amawiający wywodzi z faktu niewykorzystywania przez użytkownika (którym
jest z
amawiający) urządzenia referencyjnego z powodu oczekiwania na zezwolenie Prezesa
PAA, którego uzyskanie dla użytkownika nie było przedmiotem zamówienia. Zamawiający
twierdzi tym samym, że odwołujący nie udowodnił należytego wykonania referencyjnego
zamówienia pomimo przedłożenia referencji, bowiem z przyczyn leżących po stronie
z
amawiającego nie wykorzystuje on jako użytkownik aktualnie urządzenia z powodów
formalnych, na których istnienie odwołujący nie miał i nie ma żadnego wpływu. Odwołujący
jako wykonawca referencyjnego zamówienia wywiązał się należycie z zobowiązania i zostało
to potwierdzone w referencj
ach. Niezależnie od tego podkreślił, że referencyjne urządzenie
wykonało skanowania wagonów w toku odbioru w obecności użytkownika i również później
na podstawie zezwolenia posiadanego przez o
dwołującego.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 P
zp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia. Zdaniem z
amawiającego odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu co do zdolności technicznej i zawodowej. Tymczasem
o
dwołujący przekazał zamawiającemu wszelkie oświadczenia, o które proszony był na
podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 11.3 SIWZ.
Przede wszystkim złożył wykaz
zamówień referencyjnych, zgodnie z wytycznymi zamawiającego na formularzu stanowiącym
Załącznik nr 4 do SIWZ. Dołączył też referencje Wojewody Podlaskiego z 24 marca 2020 r.
(o
dwołujący załączył do oferty referencje pomimo tego, że dokument ten zgodnie z SIWZ
składany miał być dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp kierowane po dokonaniu
formalnej oceny ofert).
Odwołujący wyjaśnił, że podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane był
Wojewoda Podlaski
– zamawiający zamówienia referencyjnego. Tylko ten podmiot miał
prawo potwierdzenia należytego wykonania zobowiązania – a co za tym idzie, potwierdzenia
odpowiednich zdolności techniczno-zawodowych wykonawcy. Takie referencje zostały
złożone w postępowaniu – co jest jednoznaczne (w przypadku braku kwestionowania
ważności referencji przez zamawiającego), a zatem warunek punktu 11.3 SIWZ został
spełniony. Nie było wśród dokumentów, których może choćby teoretycznie żądać od
wykonawcy zamawiający takiego, który odnosiłby się do sposobu korzystania z
referencyjnego urządzenia przez faktycznego użytkownika. W szczególności takim
dokumentem nie mogą być referencje – bowiem stanowią ocenę sposobu wykonania przez
wykonawcę zamówienia, a nie są źródłem informacji o działalności użytkownika w okresie po
odbiorze urządzenia. Szczególnego znaczenia okoliczność ta nabiera w przypadku
urządzenia przeznaczonego do strzeżenia bezpieczeństwa Państwa. Trudno nawet
wyobrazić sobie, aby użytkownik informował kogokolwiek o tym, czy zainstalowane na
przejściu granicznym urządzenie do skanowania przejeżdżających pociągów jest czy nie jest
wykorzystywane, w jakich okresach i w jakim trybie. Dodatkowo podkreślić należy, że inny
organ był zamawiającym w referencyjnym zamówieniu, a inny użytkownikiem referencyjnego
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że spełnił wszystkie obowiązki nałożone na niego przez SIWZ,
wezwań zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 1
Rozporządzenia. Zamawiający zamówienia referencyjnego wywiązał się ze swojego
obowiązku wobec odwołującego, wystawiając mu standardowy dokument poświadczający
należytość wykonania umowy. Zignorowanie tych dokumentów w postępowaniu i
wyznaczenie dodatkowych żądań – nie mających umocowania w prawie – i niemożliwych do
osiągnięcia dla odwołującego, naruszyło wszystkie ww. przepisy Pzp i aktu wykonawczego.
W trakcie postępowania nie uległa zmianie SIWZ w zakresie pkt. 11.3. W pytaniu nr 46
zadający pytanie poprosił zamawiającego o sprecyzowanie, że dostarczony w ramach
refere
ncyjnej dostawy skaner powinien spełniać swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do
prześwietlania wagonów kolejowych. Uzasadnieniem dla takiego wniosku o sprecyzowanie
była potrzeba wyeliminowana podmiotów, które mogłyby powoływać się na pozorowane
dostawy.
W odpowiedzi zamawiający powtórzył dotychczasową treść wymogu SIWZ, tj. aby
wykonawca wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia
o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu, wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG
d
o prześwietlania wagonów. Nie dokonał zmiany SIWZ. Nie rozszerzył, ani nie zmodyfikował
oczekiwań co do referencyjnej dostawy stanowiącej podstawę doświadczenia wykonawcy.
Nie zmodyfikował załącznika nr 4 do SIWZ. Nie rozszerzył ani nie zmodyfikował listy
dokumentów do przedłożenia przez wykonawcę. Wyjaśnił jedynie, że dostarczony w ramach
referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność – być uruchomiony i
wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z
obowiązującym prawem. O tym, że nie doszło do zmiany wymagań SIWZ świadczy
jednoznacznie odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 46 oraz brak dokonania zmiany
omawianego wymogu pkt 11.3 SIWZ w części dokumentu z 27 marca 2020 r. pt.
„Modyfikacja treści specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Zamawiający powtórzył
treść SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Tak sformułowaną odpowiedzią
zamawiający nie rozszerzył zakresu wymagania co do referencyjnej dostawy. Nie mógł tego
uczynić udzielając odpowiedzi interpretacyjnej. W części pisma z 27 marca 2020 r., w której
dokonał zmian w SIWZ nie ujął pkt 11.3 SIWZ ani treści załącznika nr 4 do SIWZ.
Oczywistym jest, że zamówienie referencyjne nie zostało wykonane przez odwołującego jako
dostawa pozorowana. Wojew
oda Podlaski potwierdził, że odwołujący wykonał umowę w
ramach zamówienia publicznego – obwarowanego szeregiem przepisów kontrolujących
uczciwość o rzetelność procesu. Potwierdził to również zamawiający, wskazując że sam
zamierza używać urządzenia będącego przedmiotem zamówienia referencyjnego.
Przedstawiciele
zamawiającego uczestniczyli w odbiorze, uruchomieniu i szkoleniach na
pracującym urządzeniu RTG referencyjnym, w trakcie których to czynności wykonywano
skanowanie wagonów. W dacie składania oferty przez odwołującego nie czynił tego
samodzielnie, w związku z oczekiwaniem na uzyskanie zezwolenia Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki na stosowanie urządzenia. Urządzenie było wykorzystywane w obecności
odwołującego dysponującego zezwoleniem Prezesa PAA.
O
dwołujący zaznaczył, że w dacie sporządzania pisma informującego o wykluczeniu
odwołującego, nieaktualnym było już twierdzenie o „brakach formalnych”, uniemożliwiających
wykorzystywanie urządzenia z zamówienia referencyjnego, jego użytkownikowi. Jak
wspomn
iano, użytkownikiem tamtego urządzenia jest sam zamawiający. W dniu 27 kwietnia
2020 r., a zatem na ponad tydzień przed wykluczeniem odwołującego, uzyskał on
zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na jego stosowanie.
Wreszcie
odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia referencyjnego dla odwołującego
został tak określony na mocy jego umowy z Wojewodą Podlaskim, że dla jego poprawności
konieczne było uruchomienie i wykorzystanie urządzenia. Wojewoda potwierdził to w punkcie
17 i 18 referencji. Odwo
łujący złożył zaś także odpowiednie oświadczenie w piśmie
skierowanym do zamawiającego 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem w postaci raportu z
działania skanera zawierającym raport z wybranych wykonanych skanowań pociągów.
Zamawiający nie mógł zatem – przeciw tym dowodom – twierdzić, że z urzędu wiadomym
jest, iż urządzenie nie jest wykorzystywane w sposób odpowiadający pkt 11.3 SIWZ.
Zamawiający takiej urzędowej wiedzy nie ma.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że
w
ykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu zostało dokonane z naruszeniem
podstawowych zasad Pzp, jakimi są zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego
traktowania wykonawców. Wymaga to omówienia w ramach dodatkowego, odrębnego
zarzutu. Zg
odnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zasada u
czciwej konkurencji oznacza zakaz ograniczania konkurencji poprzez zawężanie
kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia wykonania zamówienia przez podmiot
wiarygodny i zdolny do należytej realizacji. Art. 7 ust. 1 Pzp zakazuje w związku z tym
wykluczania
wykonawców, którzy złożyli rzetelną ofertę, spełniającą warunki SIWZ i w której
uczciwie przedstawione są dowody spełniania tych warunków. Zasada równego traktowania,
płynąca z tego samego przepisu oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie
postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Należy bowiem wobec wykonawców, znajdujących się w podobnej
sytuacji stosować według jednej miary. Wreszcie, zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp
wskazują na konieczność kierowania się przez zamawiających dorobkiem orzeczniczym
Krajowej Izby Odwoławczej w ramach całego postępowania związanego z udzieleniem
zamówienia publicznego – i nie odchodzenie od wypracowanych w judykaturze rozwiązań
bez istotnej potrzeby. Pr
zenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, zamawiający
stwierdził, że odwołujący nie zdołał potwierdzić należytego wykonania zamówienia
referencyjnego. Jest to zaprzeczeniem wystawionych o
dwołującemu referencji Wojewody
Podlaskiego,
a także wykładni przepisów Pzp dokonywanej w ramach orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej. Zamawiający w sposób niedopuszczalny zażądał od odwołującego
przedstawienia konkretnie uzupełnionych referencji w piśmie z 27 kwietnia 2020 r.
Zdaniem odwołującego, zamawiający arbitralnie twierdził, że odwołujący nienależycie
wykonał zamówienie referencyjne – a z referencji nie wynika fakt uruchomienia i
wykorzystywania urządzenia. Powyższe stało w bezpośredniej sprzeczności z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W ten sposób zamawiający nie zachował zasad
uczciwej konkurencji
– a także w sposób nierówny – dyskryminujący traktuje odwołującego.
Niezależnie od tego zamawiający pominął w podstawach podjętego rozstrzygnięcia fakt
potwierdzenia w referencjach uruchomienia urządzenia i wykonania szkoleń z obsługi
urządzenia skanującego – wykonującego skanowania pociągów. Fakt oczekiwania
Użytkownika na uzyskanie wyżej wskazanego zezwolenia Prezesa PAA nie ma znaczenia z
punktu widzenia niniejszego postępowania również z tego powodu, że odpowiednie
zezwolenie posiada odwołujący i w jego obecności urządzenie mogło być i było
wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem do skanowania wagonów. W trakcie odbiorów
jak również po odbiorze testowany i weryfikowany w realnym działania był m.in. system
au
tomatycznej selekcji wagonów przeznaczonych do skanowania i wagonów ze skanowania
wyłączanych z uwagi na potencjalną obecność ludzi. Obowiązek dowodzenia co użytkownik
czyni z referencyjnym urządzeniem nie wynika z treści SIWZ, a okoliczność ta w żaden
spo
sób nie dotyczy jakichkolwiek zdolności odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zarówno Wojewoda Podlaski jak i Izba Administracji Skarbowej w
Białymstoku jako jednostki organizacyjne reprezentują Skarb Państwa. Dochodzi zatem do
kuriozalnej sytuacji, sprzecz
nej z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, w której
jeden podmiot (Skarb Państwa) reprezentowany poprzez różne jednostki organizacyjne
wskazuje, że zamówienie referencyjne zostało wykonane należycie, a jego przedmiot
przeznaczony do skanowania wagon
ów został uruchomiony – oraz że nie można potwierdzić
należytości wykonania zamówienia, a jego przedmiot nie jest uruchomiony i wykorzystywany.
Idąc dalej, zamawiający nie może usprawiedliwiać nieopartego w prawie działania swoimi
wyjaśnieniami dotyczącymi treści SIWZ.
SIWZ wskazywała na konieczność złożenia wykazu zamówień referencyjnych –
Rozporządzenie umożliwiało zaś poparcie wykazu stosownymi oświadczeniami
zamawiającego zamówienia referencyjnego w postaci referencji. Odwołujący spełnił wszelkie
wymag
ania pkt. 11.3 SIWZ, popierając oświadczenia dokumentami opisanymi w
Rozporządzeniu. Twierdzenie obecnie, że nie ma on wymaganego doświadczenia,
posługując się dowolną interpretacją wyjaśnień do SIWZ, narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. SIWZ nie został zmieniony w zakresie
wymogu z pkt 11.3, co wprost wynika z treści pisma zamawiającego z 27 marca 2020 r.
Gdyby SIWZ został zmieniony poprzez odniesienie zdolności technicznych zawodowych
wykonawcy do sposobu wykorzystywania u
rządzenia po jego dostawie przez użytkownika,
taka zmiana zostałaby zaskarżona, bowiem wymóg były nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia; nie dotyczy wykonawcy. Dowolna interpretacja polega w szczególności na tym,
że za spełnianie wymaganej funkcjonalności urządzenia referencyjnego – prześwietlanie
wagonów kolejowych – zamawiający uznaje tylko czynienie tego przez podmiot trzeci w
stosunku do odwołującego oraz zamawiającego zamówienia referencyjnego. W odpowiedzi
na pytanie nr 46 z 27 marca 2020 r. zama
wiający nie zmienił pkt 11.3 SIWZ (co wynika
wprost z pisma zamawiającego z 27 marca 2020 r., w którym w odrębnej części od str. 13
wskazuje na dokonane zmiany w trybie art. 38 ust. 4 Pzp). Wymaganiem pkt 11.3 SIWZ wg
stanu na datę składania ofert było wylegitymowanie się wykonaniem co najmniej jednego
zamówienia polegającego na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i
przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania
wagonów kolejowych. Zamawiający oczekiwał oświadczenia wykonawcy wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ i referencji – dokumenty te odwołujący przedłożył wraz
z ofertą.
W zakresie dwóch ostatnich zarzutów odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia
spowodowały w konsekwencji niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego oraz
wybranie mniej korzystnej dla z
amawiającego oferty Nuctech. Bezspornym jest bowiem, że
oferta o
dwołującego była korzystniejsza – opiewała na kwotę o ponad 2,7 min złotych niższą
niż oferta Nuctech, przy takim samym okresie gwarancji. Podkreślił jeszcze raz opisane
powyżej okoliczności:
- o
dwołujący spełnił wszelkie możliwe do spełnienia oczekiwania w zakresie wykazania
zdolności technicznych i zawodowych – w szczególności składając oświadczenie wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ i referencje Wojewody Podlaskiego;
-
zamówienie referencyjne – zobowiązanie umowne odwołującego, wykonano w sposób
należyty, co potwierdził Wojewoda Podlaski;
-
wykazano uruchomienie urządzenia stanowiącego zamówienie referencyjne (a nadto oraz
przeprowadzenie szkoleń użytkowników);
-
postanowienia SIWZ, interpretowane w sposób zgodny z ich językowym brzmieniem,
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie nakładały na
o
dwołującego obowiązku przekazywania dodatkowych dokumentów potwierdzających
zdolności techniczne i zawodowe.
Tym samym wobec o
dwołującego nie można było zastosować przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp i odrzucić jego oferty w związku z wykluczeniem z postępowania. Równocześnie wybór
oferty Nuctech, jako mni
ej korzystnej, należy uznać za niepoprawny. Wobec zaniechania
wyboru oferty o
dwołującego doszło zatem do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Wraz ze
zgłoszonym przystąpieniem ww. wykonawca podał argumentację dotyczącą konieczności
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący następnie złożył pismo z dnia 18 maja 2020r. w którym:
-
wniósł o stwierdzenie bezskuteczności zgłoszonego przystąpienia Nuctech do
postępowania odwoławczego wobec niewykazania uprawnienia osoby podpisującej
zgłoszenie do działania w imieniu tego wykonawcy;
-
wskazał na bezzasadność wniosku o odrzucenie odwołania podnoszonego przez
zgłaszającego przystąpienie.
W zakresie obu powyższych okoliczności odwołujący przedstawił uzasadnienie. Ponadto do
przedmiotowego pisma załączył kolejne dokumenty.
Zamawiający w dniu 22 maja 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego.
Odwołujący za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 5 czerwca 2020 r. złożył
pismo procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie.
W dniu 22 czerwca 2020 r.
zamawiający złożył także dokument w postaci protokołu
zdawczo-
odbiorczego przekazania skanera RTG w Kuźnicy z dnia 17 czerwca 2020 r.
Zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego złożył oryginał pisma procesowego w którym podtrzymał
wniosek o odrzucenie odwołania oraz przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie
odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów
przez odwołującego i zamawiającego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika
postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej: „przystępującym”).
Izba tym samym nie uwzględniła wniosku odwołującego o stwierdzenie bezskuteczności
zgłoszonego przystąpienia Nuctech do postępowania odwoławczego wobec niewykazania
uprawnienia osoby podpisującej zgłoszenie do działania w imieniu tego wykonawcy,
podniesionego w piśmie z dnia 18 maja 2020 r.
W tym kontekście odwołujący wskazał, że dnia 14 maja 2020 r. osoba podana w treści
pełnomocnictwa przesłała na adres zamawiającego oraz odwołującego wiadomość e-mail
zawierającą kopię przystąpienia spółki Nuctech do postępowania odwoławczego.
Załącznikami pisma były odpis KRS przystępującego a także pełnomocnictwo do jego
reprezentowania. Dokument p
ełnomocnictwa nie został jednak podpisany. Odwołującemu
nie przesłano skanu pełnomocnictwa z podpisem odręcznym, na dokumencie nie pokazuje
się również żaden podpis elektroniczny (co zostało potwierdzone na różnych komputerach
o
dwołującego oraz jego pełnomocnika). W istocie zatem przesłana zamawiającemu oraz
o
dwołującemu wersja pisma zawiera jedynie blankiet pełnomocnictwa. Jako że kopia
zgłoszenia powinna zawierać dokumenty tożsame z tymi przesłanymi do Prezesa Izby –
dochodzi do sytuacji, w której osoba podpisująca pismo nie wykazała uprawnienia do
działania w imieniu przystępującego. To z kolei jest brakiem formalnym pisma Dalej
odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza bada poprawność zgłoszenia pod
kątem formalnym, na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp. W ustalonej linii orzeczniczej Izba
wskazuje, że przystąpienie podpisane przez osobę do tego nieuprawnioną jest bezskuteczne
prawnie. Bezskuteczność ma charakter definitywny, gdyż braki formalne zgłoszenia
przystąpienia (inaczej niż odwołania) w obecnym stanie prawnym nie podlegają
uzupełnieniu. Wobec definitywności braku formalnego zgłoszenia, wnoszę o stwierdzenie
jego bezskuteczności i niedopuszczenie spółki Nuctech do postępowania odwoławczego w
charakterze uczestnika.
Na posiedzeniu niejawny
m z udziałem stron skład orzekający w obecności pełnomocników
stron oraz przystępującego dokonał weryfikacji pełnomocnictwa załączonego do
przystąpienia, a sporządzonego w postaci elektronicznej. W wyniku tej weryfikacji okazało
się, że pełnomocnictwo zostało podpisane podpisem elektronicznym przez osobę
uprawnioną do udzielania pełnomocnictw. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z art. 185
ust. 2 zd. 2 Pzp
Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej
albo elektronicznej opatrz
one kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię
przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Tym samym
otrzymanie przez stronę kopii pisma z informacją o zgłoszonym przystąpieniu wraz
załącznikami (w tym pełnomocnictwem), nie stanowi podstawy do uznania zgłoszonego
przystąpienia za bezskuteczne. W związku z tym wniosek odwołującego w powyższym
zakresie okazał się chybiony i nie mógł zostać uwzględniony.
Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art.
189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania. Co oznacza, że skład orzekający nie
uwzględnił wniosku przystępujacego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3 Pzp, popartego przez
zamawiającego.
W zakresie powyższego wniosku Izba uznała, że przesłanką zasadności środków ochrony
prawnej jest dokonanie czynności przez zamawiającego niezgodnie z przepisami Pzp albo
zaniechanie czynności pomimo obowiązku jej dokonania wynikającego z Pzp. W odwołaniu
został wskazany katalog działań i zaniechań zamawiającego co do których je wniesiono.
Odnosiły się do czynności zamawiającego jakie miały miejsce w dniu 6 maja 2020 r., kiedy to
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczył odwołującego z
postępowania oraz uznał jego ofertę za odrzuconą. W tego typu przypadkach dzień
rozstrzygnięcia postępowania wyznacza granicę od którego należy liczyć termin na
wniesienie odwołania, ponieważ do tego momentu wykonawcy nie wiedzą jaką decyzję
podejmie zamawiający.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej, prze
słanej do akt sprawy w dniu 22
maja 2020
r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- pyta
ń i odpowiedzi do SIWZ z 27 marca 2020 r.;
- oferty o
dwołującego wraz z załącznikami;
- wezwania o
dwołującego do przedłożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń z 27
kwietnia 2020 r.;
- pisma o
dwołującego do zamawiającego z 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem;
- pisma z
amawiającego z 6 maja 2020 r. informującego o wyborze oferty i wykluczeniu
o
dwołującego z postępowania;
2)
załączonych do odwołania:
- zezwolenia Nr D-21611 Prezesa PAA z 27 kwietnia 2020 r;
- zezwolenia Nr D-20977 Prezesa PAA z 7 stycznia 2019 r;
3)
załączonych do pisma odwołującego z 18 maja 2020 r.:
-
protokołu odbioru końcowego z 25 października 2018 r. wraz z listą obecności oraz
załącznikami;
-
protokołu odbioru szkoleń;
4) złożonego przez zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej protokołu zdawczo-
odbiorczego przekazania skanera RTG w Kuźnicy z dnia 17 czerwca 2020 r;
5) złożonego na posiedzeniu przez odwołującego wydruku z systemu zgłaszania usterek
urządzenia referencyjnego w Kuźnicy Białostockiej;
6) złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego:
-
zarządzenia nr 26/2017 dyrektora Izby Administratora w Białymstoku z dnia 1 marca 2017
r.;
-
decyzji nr IOR/72/2018 o nadaniu uprawnień dla pana J.T. w zakresie inspektora ochrony
radiologicznej typu IOR-1;
- zezwolenia nr D-21611 z dnia
27 kwietnia 2020 r. poświadczającego uprawnienia w
zakresie kontroli radiologicznej zamawiającego.
I
zba ustaliła co następuje
Otwarcie ofert
w postępowaniu nastąpiło w dniu 3 kwietnia 2020 r. i zamawiający stwierdził,
iż oferta nr 2 tj. oferta odwołującego posiada najniższą cenę.
W pkt 11.3 SIWZ
zamawiający wskazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej w sposób następujący:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, iż należycie wykonał co
najmniej
jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze
i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania
wagonów kolejowych, wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem jej przedmiotu, dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została
wykonana, oraz załączeniem dowodów, czy została wykonana należycie (zaleca się
wykorzys
tanie wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ lub przedstawienie wszelkich
informacji wymaganych we wzorze).
W dniu 27 marca 2020r Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane pytania i opublikował je
na własnej stronie internetowej. Jedno z pytań i udzielonej odpowiedzi (pytanie nr 46)
dotyczyło warunków udziału w postępowaniu:
Pytanie nr 46:
W związku z dość ogólnym warunkiem dotyczącym wymaganego doświadczenia w punkcie
11.3. SIWZ prosimy o odpowiednie zmiany lub potwierdzenie, że „realizacja przedsięwzięcia
o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG
do prześwietlania wagonów kolejowych" oznacza, że dostarczony skaner powinien spełniać
swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych. W związku z tym,
taka dostawa powinna być potwierdzona również przez użytkownika urządzenia RTG z
podaniem okresu użytkowania tego urządzenia. Takie wymagania w żaden sposób nie
ograniczają konkurencji a jedynie wyeliminują podmioty, które mogłyby powoływać się na
pozorowane dostawy np. wykonując je do podmiotów powiązanych, z tej samej grupy lub
bez intencji wykorzystania dostaw do kontroli ładunków.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający informuje, iż żąda od Wykonawcy, aby należycie wykonał co najmniej jedno
zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i
przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania
wagonów. Oznacza to że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być
uruchomiony /
wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników
zgodnie z obowiązującym prawem.
Zamawiający stwierdził, iż w załączniku nr 4 do SIWZ (wykaz zamówień zrealizowanych w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, w zakresie i wartości zgodnie z SIWZ) odwołujący
zamieścił wykaz robót, który zgodnie z uszczegółowionym zapisem zawartym w odpowiedzi
na pytanie nr 46 jest nieprawdziwy.
W ocenie zamawiającego, odwołujący nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu, gdyż Dostawa i montaż skanera do prześwietlania
wagonów kolejowych wraz z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym
Kuźnica Białostocka – Grodno realizowana w okresie od 25 października 2018 r. do 10
marca
2020 r. na rzecz Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego do dnia upływu terminu na
składanie ofert nie została uruchomiona i nie była wykorzystywana do kontroli wagonów
kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. To znaczy. że nie
zostały spełnione wymagania prawne określone w ustawie Prawo budowlane (Dz.U. z 2019
r. poz. 217) jak też wymogi określone w ustawie z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1792 ze zm.)
Zamawiający stwierdził, że inwestor tj. Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku nie
przekazał skanera RTG i przynależnej mu infrastruktury do użytkowania Służbie Celno-
Skarbowej Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku. Wydanie pozwolenia na
użytkowanie było w toku. Zamawiający wyjaśnił, że na moment złożenia odpowiedzi na
odwołanie tj. na dzień 22 czerwca 2020 r. były pozyskiwane dokumenty formalno-prawne do
zgłoszenia tj. zgoda Wód Polskich na pobór wody, opinia Straży Pożarnej i Sanepidu.
W ocenie zamawiającego, odwołujący zgodnie z przedłożoną do odwołania kserokopią
posiada zezwolenie Nr D-20977 z dnia 7 stycznia 2019
r. Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki na wykonywanie działalności polegającej tylko na uruchamianiu urządzeń
wytwarzających promieniowanie jonizujące, stąd też obecność użytkownika (pracowników
IAS w Białymstoku) traktowanego na ten czas zgodnie z ustawą Prawo atomowe jako osoby
z ogółu ludności możliwa jest przy realizacji zamówienia publicznego tylko przy testach
odbioru technicznego. Do pracy
przy na stanowisku wymagającym stosowania urządzenia
rentgenowskiego typu CANIS może dopuścić tylko pracodawca jakim jest Izba Administracji
Skarbowej w Białymstoku po spełnieniu wymagań określonych w Programie Zapewnienia
Jakości a w jego imieniu bezpośredni nadzór nad dopuszczeniem do pracy z urządzeniami
wytwarzającymi promieniowanie jonizujące urządzeniami RTG sprawują kierownicy komórek
organizacyjnych.
Pismem z dnia 27 kwietnia 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
referencji o doda
tkowe informacje dotyczące zrealizowania i spełnienia funkcjonalności to
znaczy, że wskazane urządzenie jest uruchomione i wykorzystywane do kontroli wagonów
kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem.
Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r., w którym potwierdził, że
złożone referencje z dnia 24 marca potwierdzają należyte wykonanie zamówienia, podał
uzasadnienie na tą okoliczność oraz załączył dowód w tym zakresie.
Zamawiający jednak uznał, że żadne tworzone przez odwołującego dokumenty typu „Raport
z działania” czy też inne ukazujące się informacje na stronach internetowych w dniu
następnym po ogłoszeniu przez IAS w Białymstoku wyboru oferty typu cyt.: „Urządzenie
rentgenowskie do prześwietlania wagonów kolejowych działa z pełna funkcjonalnością na
przejściu granicznym z Białorusią, urządzenie działa na przejściu granicznym w Kuźnicy
Białostockiej”, nie zmienią faktu że dostarczony skaner nie został uruchomiony (tj. brak
wydanego pozwolenia nadzoru budowlanego na użytkowanie) i nie był wykorzystywany do
kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników (Izbę Administracji Skarbowej w
Białymstoku) zgodnie z obowiązującym prawem.
W związku z powyższym zamawiający w dniu 6 maja 2020 r. wykluczył odwołującego z
postępowania, odrzucił ofertę tego wykonawcy i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
- art. 25 ust. 1 Pzp
– W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert;
-
§2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26
lipca 2016 r.
– W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wyk
onane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
ro
boty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawc
ę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izb
a zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Izby z treści warunku udziału w postępowaniu oraz przy uwzględnieniu
wyjaśnienia zamawiającego, wynikało że zamawiający oczekuje wykazania się
doświadczeniem w realizacji zadania obejmującego uruchomienie i wykorzystywanie
urządzenia RTG do kontroli wagonów kolejowych, którego funkcjonalność pozwala na jego
faktyczne wykorzystywane zgodnie z jego przeznaczeniem oraz zgodnie z obowiązującym
prawem. Jak słusznie zauważył przystępujący takie rozumienie treści warunku udziału było
tym bardziej zrozumiałe i uzasadnione w kontekście wymagań określonych w pkt. 1.2.
Załącznika nr 1A do SIWZ Specyfikacja funkcjonalno-techniczna skanera do prześwietlania
wagonów. Zgodnie z przywołanym punktem zamawiający wymagał, aby oferowane
urządzenie rentgenowskie nie było urządzeniem modelowym, ani prototypowym – co
oznacza,
że działanie oferowanego urządzenia musi być zweryfikowane w praktyce i
codziennym użytkowaniu.
Przechodząc do oceny argumentacji odwołującego należy wskazać, że zasadniczy jej
ciężar sprowadzał się do kwestionowania sposobu rozumienia warunku udziału w
p
ostępowaniu oraz próby wykazania, iż wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi
na pytanie nr 46 pozostają bez znaczenia dla sposobu rozumienia i interpretacji treści
warunku, ponieważ:
-
w ocenie odwołującego treść warunku nie uległa modyfikacji lub zmianie, o czym ma
świadczyć brak dokonania zmiany omawianego wymogu pkt 11.3 SIWZ, a zamawiający
Wyjaśnił jedynie, że dostarczony w ramach referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać
swoją funkcjonalność – być uruchomiony i wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych
przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem (str. 8 odwołania);
-
zamawiający powtórzył treść SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Tak
sformułowaną odpowiedzią zamawiający nie rozszerzył zakresu wymagania co do
referencyj
nej dostawy. Nie mógł tego uczynić udzielając odpowiedzi interpretacyjnej. (str. 8
odwołania).
Izba nie przyjęła argumentacji odwołującego. Po pierwsze, kwestionowany przez
odwołującego na obecnym etapie postępowania (po terminie składania ofert oraz
wyklu
czeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty) sposób rozumienia warunku udziału
należy uznać za spóźniony. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt. 2) Pzp odwołującemu
przysługiwało prawo do zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 27 marca 2020 r.
polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 46, w której to zamawiający wyjaśnił i
uściślił w jaki sposób rozumie pojęcie realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i
przeznaczeniu. Wobec braku złożenia przez odwołującego stosownego odwołania, treść
w
arunku udziału w postępowaniu w brzmieniu ustalonym w wyniku odpowiedzi na pytanie nr
46 stała się wiążąca.
Po drugie, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie musiał dokonywać formalnej
zmiany treści SIWZ oraz treści warunku. Odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 46
polegała na dokonaniu wyjaśnienia treści warunku. W odpowiedzi zamawiający wyjaśnił
bowiem, że „realizacja przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z
instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów” oznacza, że
dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być uruchomiony i
wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z
obowiązującym prawem.
W związku z powyższym w ocenie Izby, zamawiający nie uzupełniał treści SIWZ (opisu
warunku) o nowe brzemiennie, ale wyjaśnił sposób rozumienia i znaczenie pojęć użytych w
opisie warunku. Natomiast
wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIWZ ze swej istoty
uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert.
W tym zakresie Izba przyjęła za własną argumentację przystępującego, który wskazał, że
pytanie i udzieloną odpowiedź zamawiającego należy traktować jako wyjaśnienie w trybie
art. 38 Pzp, a odpowiedzi na pytania udzielane przez zamawiaj
ącego stanowią integralną
część SIWZ. Pogląd ten ugruntowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów okręgowych. W tym zakresie orzecznictwo przywołane zarówno przez
zamawiającego jak i przystępującego było adekwatne (zob. wyrok z 11 czerwca 2018 r.
sygn. akt KIO 929/18, wyrok z 11 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2642/18, wyrok z 28
sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1615/18, wyrok z 28 stycznia 2015 r., z dnia KIO 110/15,
wyrok z 11 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2334/19, wyrok z 16 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO
1193/19, wyrok z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13, wyrok z 14 sierpnia 2018 r. sygn. akt
KIO 1479/18,
wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 9 kwietnia 2019 r., sygn. V ACa 41/18,
wyrok SN z 18 lutego 2016 r., ll CSK 197/15).
Odnosząc się z kolei do oczekiwania odwołującego w zakresie dokonania zmiany treści
SIWZ należy wskazać, iż odpowiedź na pytanie nr 46 pozwalała na ustalenie znaczenia i
sposobu rozumienia warunku oraz użytych w nim pojęć – nie sposób zatem uznać, że
zachodziła uzasadniona konieczność zmiany treści opisu warunku. Znamienne było także
użyte przez odwołującego stwierdzenie (str. 8 odwołania), iż Zamawiający powtórzył treść
SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Odwołujący zatem de facto przyznał, że w
odpowiedzi na
pytanie nr 46 zamawiający wyjaśnił, jak należy rozumieć postawiony warunek,
a w konsekwencji można przyjąć, że odwołujący przed upływem terminu składania ofert
zdawał sobie sprawę z tego, że dla spełnienia warunku udziału zrealizowana inwestycja musi
być faktycznie użytkowana.
Jest to o tyle istotne, że w przypadku wystąpienia wątpliwości co do rozumienia SIWZ
wykonawca ma wręcz obowiązek zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby jak i sądów, gdzie podkreśla się, że
skorzystanie z dyspozycji art. 38 ust. 1 Pzp
stanowi w związku z art. 355 § 2 k.c. nie tylko
uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ (zob. wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2618/20; wyrok
SN z 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13).
Przechodząc do kwestii oceny i znaczenia poświadczenia (referencji) udzielonych
przez Wojewodę Podlaskiego w świetle treści warunku udziału w postępowaniu Izba ustaliła,
że Izba Administracji Skarbowej – jako użytkownik urządzenia typu CANIS – miała wiedzę co
do tego, czy na
dzień złożenia oferty urządzenie było wykorzystywane do kontroli. Zgodnie z
utrwalonym i słusznym orzecznictwem Izby z racji tego, że wykonawcy nie mają wpływu na
t
reść referencji czy też poświadczeń wystawionych przez inny podmiot zamawiający nie mają
możliwości kwestionowania tych referencji w sytuacji, gdy nie pokrywają się one z treścią
warunku udziału w postępowaniu. Powyższa okoliczność dotyczy jednak sytuacji, w których
zamawiający nie ma wiedzy na temat dostawy, usługi lub roboty budowlanej wskazanych w
referencjach i nie jest w stanie lub nie chce
ustalić jak zakres wynikających z referencji
informacji rzeczywiście przekłada się na treść postawionego warunku. W przedmiotowej
sprawie zamawiający był bardzo dobrze zorientowany w realiach inwestycji, której dotyczyły
referencje, zatem w dniu 27 kwietnia wystosował wezwanie do odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Powyżej wskazane okoliczności budziły wątpliwości zamawiającego zatem
wezwał do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie.
Ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy do realizacji zamówienia odbywa
się przez pryzmat warunków udziału określonych przez zamawiającego. Izba powyżej
ustaliła i zważyła, że zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego należy wskazać, że załączone do
odwołania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wskazują, że wcześniejsze
zezwolenie z dnia 7 stycznia 2019 r. dotyczyło możliwości uruchomienia wskazanych tam
urządzeń w tym urządzenia CANIS, natomiast zezwolenie do stosowania tego urządzenia
wydane zostało 27 kwietnia 2020 r. czyli już po upływie terminu składania ofert
wyznaczonym na dzień 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na rozprawie podkreślał różnicę
pomiędzy zezwoleniem na uruchomienie urządzenia, a zezwoleniem na jego stosowanie
przez określony podmiot. Już sama treść złożonych zaświadczeń oraz fakt, że jedno
dotyczyło uruchomienia, a drugie stosowania pozwala założyć, że oba zezwolenia określają
różne aspekty objętego nim sprzętu. Konfrontując to z treścią warunku, dookreślonego przez
odpowiedź na pytanie 46, która odnosiła się do funkcjonalności tj. uruchomienia i
wykorzystywania do kontroli, Izba doszła do wniosku, że o ile w zakresie uruchomienia
sprzętu odwołujący posiadał stosowne zezwolenie to jeśli chodzi o stosowanie, które
odpowiada wykorzystywaniu sprzętu, odwołujący uzyskał właściwe zezwolenie już po
upływie terminu na składanie ofert.
W zakresie dowodów załączonych do pisma z dnia 18 maja 2020 r. należy przypomnieć, że
odwołujący przedstawił dwa protokoły odbioru dotyczące zadania referencyjnego.
Z protokołu odbioru szkoleń przedstawionego przez odwołującego (załącznik nr 2) wynika,
że przeprowadzono szkolenia:
- w dnia 23-
29 września 2019 r. – szkolenie typu A-A dla operatorów akceleratorów
stosowanych do kontroli pojazdów;
- w dniach 17-
23 października 2019 r. – szkolenie operatorsko-serwisowe;
-
w dniu 22 października 2019 r. – szkolenie w zakresie obsługi ręcznego przyrządu
dozymetrycznego;
-
w dniu 22 października 2019 r. – szkolenie dla administratorów systemu.
Jak wynika z wymagań opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 13 protokołu odbioru z 10 marca
2020 r.
– załącznik nr 1 do pisma odwołującego z 18 maja 2020 r.), szkolenia dzielą się na:
szkolenia wykonywane przed odbior
em urządzenia RTG (pkt. 13 1) — 4)) oraz szkolenia
prowadzone po odbiorze
urządzenia RTG (pkt. 13 5)-6) – str. 15-16)). Z protokołów odbioru
przedstawionych przez o
dwołującego oraz wskazanych dat (szkolenia prowadzono w 2019
r.) i opisów szkoleń wynika, że przeprowadzono co najwyżej szkolenia przed odbiorem
urządzenia RTG. Do wykonania pozostał więc cały zakres szkoleń, związanych z obsługą
konkretnego, zainstalowanego urządzenia, które winny być wykonane po odbiorze
urządzenia. Jednocześnie, wykonanie całego zakresu szkoleń określonych w wymaganiach
zamawiającego (Wojewody Podlaskiego) może być uznany za wykonanie całego przedmiotu
umowy dotyczącego Zadania Kuźnica Białostocka. Rację miał zatem zamawiający twierdząc,
że szkolenia nie zostały przeprowadzone, a tym samym nie wykonano przedmiotu ww.
umowy
. Brak przeszkolenia personelu użytkownika w zakresie obsługi konkretnego,
zainstalowanego w Kuźnicy Białostockiej urządzenia dodatkowo potwierdził okoliczność, iż
urządzenie to nie mogło być wykorzystywane przez użytkownika, a tym samym nie został
spełniony warunek udziału w postepowaniu.
Wykorzystywanie urządzenia nie wynika również w żaden sposób z poświadczenia
Wojewody Podlaskiego
– w poświadczeniu wskazano, że uruchomiono urządzenie (zapewne
na potrzeby te
stów), co nie jest równoznaczne z jego użytkowaniem. Za użytkowanie
urządzenia nie można uznać testów prowadzonych w ramach odbioru przedmiotu umowy. W
dacie wykonywania testów urządzenie nie mogło posiadać pozwolenia na użytkowanie, a jak
wynika z dokumen
tów przedstawionych przez samego odwołującego, zezwolenie Prezesa
PAA dla użytkownika zostało wydane dopiero 27 kwietnia 2020 r., a więc po upływie terminu
składania ofert. Urządzenie nie mogłoby być zatem wykorzystywane zgonie z przepisami
prawa. Faktyczn
e użytkowanie urządzenia zgodnie z przepisami prawa jest o tyle istotne, że
potwierdza, iż zostało wydane zezwolenie Prezesa PPA – co oznacza, że Prezes PPA nie
zgłosił uwag ani zastrzeżeń do dokumentacji i instrukcji urządzenia oraz potwierdza, że
całość przedmiotu umowy została wykonana i uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Należy
pamiętać, że przedmiot umowy to nie tylko skaner, ale cały zespół urządzeń i infrastruktury
technicznej (budowalnej), która podlega odbiorom przez organy administracji w toku
uz
yskiwania pozwolenia na użytkowanie. W przeciwnym wypadku mogłoby się okazać, że
urządzenie zostało oddane, ale nie może funkcjonować z powodu niewystarczających
informacji w instrukcji obsługi (PAA), błędów projektowych/konstrukcyjnych. Z dokumentów
przedstawionych przez z
amawiającego (pismo z dnia 22 czerwca 2020 r.) dodatkowo
wynika, że zadanie referencyjne zostało przekazane użytkownikowi 17 czerwca 2020 r. Tym
samym złożone przez odwołującego dowody nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania.
Skład orzekający pominął także dowód złożony przez odwołującego na posiedzeniu w
postaci
wydruku z systemu zgłaszania usterek urządzenia referencyjnego w Kuźnicy
Białostockiej. Wydruk ten w bardzo wąskim i ograniczonym zakresie odnosił się do
okoliczności testowania referencyjnego urządzenia i nie mógł stanowić potwierdzenia tylko
jedynego problemu jaki pojawił się w tym zakresie.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 P
zp oraz § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia oraz art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp postawione w pkt 1 i 2 petitum
odwołania.
Tym samym w wyniku potwierdzenia się zasadności wykluczenia odwołującego z
postępowania zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mógł
znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby zamawiający
w kontekście okoliczności przedmiotowego odwołania wybrał ofertę najkorzystniejszą w
postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1004/20
U z a s a d n i e n i e
Izbę Administracji Skarbowej w Białymstoku zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej
dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa stacjonarnego skanera do
prześwietlania wagonów na kolejowym przejściu granicznym w Siemianówka
–
Świsłocz
(numer zamówienia: 2001- ILZ.260.2.2020), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 16 marca 2020 r., pod numerem 523942-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 11 kwietnia 2020 r. wykonawca MultiControl Sp. z o.o
. z siedzibą w
Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
- wykluczeniu o
dwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
- odrzuceniu oferty o
dwołującego;
- zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
-
wyboru oferty Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego
dalej: „Nuctech”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 P
zp oraz § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126; zwanego
dalej: „Rozporządzeniem”) przez wykluczenie odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia oraz stwierdzenie, że złożone przez niego dokumenty nie
potwierdzają należytego wykonania zamówienia referencyjnego, podczas gdy podmiot
składający referencje co do odwołującego jednoznacznie przyznał w dopuszczalnej prawem
formie, że zamówienie zostało wykonane należycie – a odwołujący nie miał ani obowiązku
ani możliwości przedstawienia innych oświadczeń;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez wykluczenie z postępowania o
udzielenie zamówienia odwołującego, spełniającego wszystkie kryteria zamieszczone w
Specyf
ikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z dokonaniem dowolnej
interpretacji SIWZ przez z
amawiającego, powołaniem się na kwestie nieistotne z punktu
widzenia SI
WZ i niezależne od działań lub zaniechań odwołującego, niestanowiące
przedmiotu referencyjnego zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego, który nie powinien zostać
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wobec spełniania przez
niego wszystkich wymagań zamieszczonych w SIWZ;
- art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego i dokonanie wyboru oferty,
która nie jest najkorzystniejsza w zakresie ceny przy jednakowym z ofertą Odwołującego
p
oziomie pozostałych kryteriów wyboru.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Nuctech oraz
poprzedzającej ją czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (badanie i ocena ofert);
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty;
- nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (badanie i ocena ofert);
- nakazanie z
amawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny
ofert;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według
norm przepisanych.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
-
dokumentacji postępowania, w tym SIWZ wraz z załącznikami, pytania i odpowiedzi do
SIWZ z 27 marca 2020 r., oferty o
dwołującego wraz z załącznikami, wezwania odwołującego
do przedłożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń z 27 kwietnia 2020 r., pisma
o
dwołującego do zamawiającego z 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem, pisma
z
amawiającego z 6 maja 2020 r. informującego o wyborze oferty i wykluczeniu odwołującego
z postępowania, na okoliczność treści wymogów przetargowych stawianych wykonawcy i ich
spełnienia przez odwołującego;
- zezwolenia Nr D-21611 Prezesa PAA z 27 kwietnia 2020 r.
– na okoliczność braku
aktualności w momencie wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia twierdzenia zamawiającego o występujących po swojej stronie „brakach
formalnych” co do możliwości wykorzystywania urządzenia RTG do prześwietlania wagonów
na kolejowym przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej;
- zezwolenia nr D-20977 Prezesa PAA z 7 stycznia 2019 r.
– na okoliczność prawidłowości
formalnej wykorzystywania urządzenia RTG do prześwietlania wagonów na kolejowym
przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej na podstawie zezwolenia posiadanego przez
o
dwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest
wykonawcą, który w przepisanym terminie złożył ofertę i brał udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego doprowadziły do
wykluczenia o
dwołującego, odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru jedynej innej
(mniej korzystnej dla z
amawiającego od oferty odwołującego) oferty Nuctech. Odwołujący
miał zatem podstawy dla uzyskania zamówienia. Innymi słowy, naruszenia Pzp prowadzą
bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości uzyskania zamówienia – co
przełoży się na poniesienie szkody – utratę zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w
wyniku uznania jego oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w piśmie z 6 maja 2020 r. dowiedział się, że
został wykluczony z postępowania a jego oferta uległa odrzuceniu. Powodem wykluczenia
było rzekome nienależyte wykonanie zamówienia referencyjnego i niewystarczające
zdolności techniczne i zawodowe odwołującego. Wyżej opisane czynności zamawiającego
naruszają ustawę Pzp, a odwołujący podważył ich zasadność, poprawność i zgodność z
prawem. Zamawiający stwierdził, że do dnia przedłożenia oferty i również do dnia 6 maja
2020 r. zamawiający jako użytkownik referencyjnego urządzenia RTG w Kuźnicy
Białostockiej z przyczyn formalnych nie mógł go wykorzystywać. Powodem formalnym było
oczekiwanie przez zamawiającego na uzyskanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki na stosowanie. Zdaniem zamawiającego okoliczność ta stanowi powód braku
potwierdzenia należytego wykonania przez odwołującego referencyjnej dostawy – pomimo
przedłożenia przez odwołującego przy ofercie referencji. Dalej zzamawiający implikuje, że
skoro odwołujący nie posiada wymaganych zdolności, tj. jeśli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych odwołującego w referencyjne przedsięwzięcie jest
n
iewystarczające, to może mieć negatywny wpływ na realizację przyszłego zamówienia.
Implikacja ta jest nieprawidłowa, bowiem opiera się na błędnym założeniu. Faktyczne
postępowanie użytkownika z referencyjnym urządzeniem i istnienie po jego stronie
faktyczn
ych przeszkód dla stosowania nie ma wpływu na ocenę sposobu wykonania
zamówienia przez odwołującego jako wykonawcę. Ocena tego sposobu znajduje się w
referencjach, których podważać zamawiającemu w ten sposób nie wolno.
W zakresie zarzutu podniesionego w p
kt 1 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że
pkt 11 SIWZ stworzonej przez z
amawiającego w postępowaniu zakreślał warunki udziału
wykonawców w postępowaniu. Punkt 11.3 SIWZ dotyczył wymogów zdolności technicznej
lub zawodowej wykonawców. Zamawiający stwierdził tam: Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, iż należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie
polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z
instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych,
wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz Z podaniem jej przedmiotu,
dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, oraz załączeniem
dowodów, czy została wykonana należycie (zaleca się wykorzystanie wzoru stanowiącego
Załącznik nr 4 do SIWZ lub przedstawienie wszelkich informacji wymaganych we wzorze).
Następnie odwołujący wskazał, że toku postępowania zamawiającemu zadano szereg pytań
dotyczących treści SIWZ. Jeden z wykonawców, w odniesieniu do pkt. 11.3 SIWZ zadał
następujące pytanie (pytanie nr 46 według numeracji zamawiającego): W związku z dość
ogólnym warunkiem dotyczącym wymaganego doświadczenia w punkcie 11.3. SIWZ
prosimy o odpowiednie zmiany lub potwierdzenie, że „realizacja przedsięwzięcia o zbliżonym
charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do
prześwietlania wagonów kolejowych" oznacza, że dostarczony skaner powinien spełniać
swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych. W związku z tym,
taka dostawa powinna być potwierdzona również przez użytkownika urządzenia RTG z
podaniem okresu użytkowania tego urządzenia. Takie wymagania w żaden sposób nie
ograniczają konkurencji a jedynie wyeliminują podmioty, które mogłyby powoływać się na
pozorowane dostawy np. wykonując je do podmiotów powiązanych, z tej samej grupy lub
bez intencji wykorzystania dostaw do kontroli ładunków. Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi:
Zamawiający informuje, iż żąda od Wykonawcy, aby należycie wykonał co
najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze
i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania
wagonów. Oznacza to że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być
uruchomiony /
wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników
zgodnie z obowiązującym prawem. Zamawiający nie dokonał zmiany SIWZ w części
dotyczącej pkt 11.3.
Odwołujący wyjaśnił, ze wraz z ofertą złożył wykaz zamówień zrealizowanych w ostatnich 5
latach na załączniku nr 4 do SIWZ, zgodnie z żądaniem zamawiającego. Powołał się tam na
dostawę, montaż wraz z uruchomieniem skanera do prześwietlania wagonów kolejowych
wraz z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym Kuźnica Białostocka -
Grodno.
Wyżej opisane zamówienie referencyjne miało charakter wysoce zbliżony (niemal
identyczny) do tego, objętego postępowaniem. Na dowód należytego wykonania zamówienia
referencyjnego, o
dwołujący przedstawił referencje wystawione mu przez Wojewodę
Podlaskiego, zamawiającego zamówienia referencyjnego. Wojewoda Podlaski potwierdził
zakres przedmiotu zamówienia – zbieżny z zakresem postępowania, a także poprawność
zrealizowania zadania. Referencje wskazują podstawowe elementy zakresu zamówienia, w
tym
część budowlaną, dostawę, montaż, instalację i uruchomienie a następnie szkolenie
użytkownika z obsługi urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania wagonów kolejowych
na przejściu granicznym Kuźnica Białostocka – Grodno. W referencjach pada jednoznaczne
stwierdzenie: „Przedmiot umowy został wykonany należycie”.
Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego, powołując się na treść pkt. 11.3
SIWZ. W piśmie z 6 maja 2020 r. zamawiający stwierdził, że wymagał, aby dostarczony
skaner spełniał swoją funkcjonalność, tj. był uruchomiony i wykorzystywany do kontroli
wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. Ponadto
stwierdził, mimo że zamawiającym co do zamówienia referencyjnego był Wojewoda
Podlaski, to Izba Administracji Skarbowej w Białymstoku będzie użytkownikiem końcowym
urządzenia do prześwietlania wagonów kolejowych. Izba Administracji Skarbowej w
Białymstoku nie używa zaś urządzenia ze względu „braków formalnych” (tj. przeszkód
występujących wyłącznie po jej stronie – nie po stronie zamawiającego zamówienia
referencyjnego, ani o
dwołującego – oczekiwanie na uzyskanie przez użytkownika
zezwolenia Prezesa
PAA na stosowanie urządzenia). Zdaniem zamawiającego odwołujący
nie posiada wymaganych zdolności, pomimo posiadania referencji potwierdzających
należyte wykonanie referencyjnego zamówienia i może to mieć negatywny wpływ na
realizację przyszłego zamówienia. Odwołujący stwierdził, że ów potencjalny brak zdolności
po stronie jego z
amawiający wywodzi z faktu niewykorzystywania przez użytkownika (którym
jest z
amawiający) urządzenia referencyjnego z powodu oczekiwania na zezwolenie Prezesa
PAA, którego uzyskanie dla użytkownika nie było przedmiotem zamówienia. Zamawiający
twierdzi tym samym, że odwołujący nie udowodnił należytego wykonania referencyjnego
zamówienia pomimo przedłożenia referencji, bowiem z przyczyn leżących po stronie
z
amawiającego nie wykorzystuje on jako użytkownik aktualnie urządzenia z powodów
formalnych, na których istnienie odwołujący nie miał i nie ma żadnego wpływu. Odwołujący
jako wykonawca referencyjnego zamówienia wywiązał się należycie z zobowiązania i zostało
to potwierdzone w referencj
ach. Niezależnie od tego podkreślił, że referencyjne urządzenie
wykonało skanowania wagonów w toku odbioru w obecności użytkownika i również później
na podstawie zezwolenia posiadanego przez o
dwołującego.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 P
zp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia. Zdaniem z
amawiającego odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu co do zdolności technicznej i zawodowej. Tymczasem
o
dwołujący przekazał zamawiającemu wszelkie oświadczenia, o które proszony był na
podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz pkt. 11.3 SIWZ.
Przede wszystkim złożył wykaz
zamówień referencyjnych, zgodnie z wytycznymi zamawiającego na formularzu stanowiącym
Załącznik nr 4 do SIWZ. Dołączył też referencje Wojewody Podlaskiego z 24 marca 2020 r.
(o
dwołujący załączył do oferty referencje pomimo tego, że dokument ten zgodnie z SIWZ
składany miał być dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp kierowane po dokonaniu
formalnej oceny ofert).
Odwołujący wyjaśnił, że podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane był
Wojewoda Podlaski
– zamawiający zamówienia referencyjnego. Tylko ten podmiot miał
prawo potwierdzenia należytego wykonania zobowiązania – a co za tym idzie, potwierdzenia
odpowiednich zdolności techniczno-zawodowych wykonawcy. Takie referencje zostały
złożone w postępowaniu – co jest jednoznaczne (w przypadku braku kwestionowania
ważności referencji przez zamawiającego), a zatem warunek punktu 11.3 SIWZ został
spełniony. Nie było wśród dokumentów, których może choćby teoretycznie żądać od
wykonawcy zamawiający takiego, który odnosiłby się do sposobu korzystania z
referencyjnego urządzenia przez faktycznego użytkownika. W szczególności takim
dokumentem nie mogą być referencje – bowiem stanowią ocenę sposobu wykonania przez
wykonawcę zamówienia, a nie są źródłem informacji o działalności użytkownika w okresie po
odbiorze urządzenia. Szczególnego znaczenia okoliczność ta nabiera w przypadku
urządzenia przeznaczonego do strzeżenia bezpieczeństwa Państwa. Trudno nawet
wyobrazić sobie, aby użytkownik informował kogokolwiek o tym, czy zainstalowane na
przejściu granicznym urządzenie do skanowania przejeżdżających pociągów jest czy nie jest
wykorzystywane, w jakich okresach i w jakim trybie. Dodatkowo podkreślić należy, że inny
organ był zamawiającym w referencyjnym zamówieniu, a inny użytkownikiem referencyjnego
zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że spełnił wszystkie obowiązki nałożone na niego przez SIWZ,
wezwań zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 1
Rozporządzenia. Zamawiający zamówienia referencyjnego wywiązał się ze swojego
obowiązku wobec odwołującego, wystawiając mu standardowy dokument poświadczający
należytość wykonania umowy. Zignorowanie tych dokumentów w postępowaniu i
wyznaczenie dodatkowych żądań – nie mających umocowania w prawie – i niemożliwych do
osiągnięcia dla odwołującego, naruszyło wszystkie ww. przepisy Pzp i aktu wykonawczego.
W trakcie postępowania nie uległa zmianie SIWZ w zakresie pkt. 11.3. W pytaniu nr 46
zadający pytanie poprosił zamawiającego o sprecyzowanie, że dostarczony w ramach
refere
ncyjnej dostawy skaner powinien spełniać swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do
prześwietlania wagonów kolejowych. Uzasadnieniem dla takiego wniosku o sprecyzowanie
była potrzeba wyeliminowana podmiotów, które mogłyby powoływać się na pozorowane
dostawy.
W odpowiedzi zamawiający powtórzył dotychczasową treść wymogu SIWZ, tj. aby
wykonawca wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia
o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu, wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG
d
o prześwietlania wagonów. Nie dokonał zmiany SIWZ. Nie rozszerzył, ani nie zmodyfikował
oczekiwań co do referencyjnej dostawy stanowiącej podstawę doświadczenia wykonawcy.
Nie zmodyfikował załącznika nr 4 do SIWZ. Nie rozszerzył ani nie zmodyfikował listy
dokumentów do przedłożenia przez wykonawcę. Wyjaśnił jedynie, że dostarczony w ramach
referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność – być uruchomiony i
wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z
obowiązującym prawem. O tym, że nie doszło do zmiany wymagań SIWZ świadczy
jednoznacznie odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 46 oraz brak dokonania zmiany
omawianego wymogu pkt 11.3 SIWZ w części dokumentu z 27 marca 2020 r. pt.
„Modyfikacja treści specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Zamawiający powtórzył
treść SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Tak sformułowaną odpowiedzią
zamawiający nie rozszerzył zakresu wymagania co do referencyjnej dostawy. Nie mógł tego
uczynić udzielając odpowiedzi interpretacyjnej. W części pisma z 27 marca 2020 r., w której
dokonał zmian w SIWZ nie ujął pkt 11.3 SIWZ ani treści załącznika nr 4 do SIWZ.
Oczywistym jest, że zamówienie referencyjne nie zostało wykonane przez odwołującego jako
dostawa pozorowana. Wojew
oda Podlaski potwierdził, że odwołujący wykonał umowę w
ramach zamówienia publicznego – obwarowanego szeregiem przepisów kontrolujących
uczciwość o rzetelność procesu. Potwierdził to również zamawiający, wskazując że sam
zamierza używać urządzenia będącego przedmiotem zamówienia referencyjnego.
Przedstawiciele
zamawiającego uczestniczyli w odbiorze, uruchomieniu i szkoleniach na
pracującym urządzeniu RTG referencyjnym, w trakcie których to czynności wykonywano
skanowanie wagonów. W dacie składania oferty przez odwołującego nie czynił tego
samodzielnie, w związku z oczekiwaniem na uzyskanie zezwolenia Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki na stosowanie urządzenia. Urządzenie było wykorzystywane w obecności
odwołującego dysponującego zezwoleniem Prezesa PAA.
O
dwołujący zaznaczył, że w dacie sporządzania pisma informującego o wykluczeniu
odwołującego, nieaktualnym było już twierdzenie o „brakach formalnych”, uniemożliwiających
wykorzystywanie urządzenia z zamówienia referencyjnego, jego użytkownikowi. Jak
wspomn
iano, użytkownikiem tamtego urządzenia jest sam zamawiający. W dniu 27 kwietnia
2020 r., a zatem na ponad tydzień przed wykluczeniem odwołującego, uzyskał on
zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na jego stosowanie.
Wreszcie
odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia referencyjnego dla odwołującego
został tak określony na mocy jego umowy z Wojewodą Podlaskim, że dla jego poprawności
konieczne było uruchomienie i wykorzystanie urządzenia. Wojewoda potwierdził to w punkcie
17 i 18 referencji. Odwo
łujący złożył zaś także odpowiednie oświadczenie w piśmie
skierowanym do zamawiającego 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem w postaci raportu z
działania skanera zawierającym raport z wybranych wykonanych skanowań pociągów.
Zamawiający nie mógł zatem – przeciw tym dowodom – twierdzić, że z urzędu wiadomym
jest, iż urządzenie nie jest wykorzystywane w sposób odpowiadający pkt 11.3 SIWZ.
Zamawiający takiej urzędowej wiedzy nie ma.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że
w
ykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu zostało dokonane z naruszeniem
podstawowych zasad Pzp, jakimi są zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego
traktowania wykonawców. Wymaga to omówienia w ramach dodatkowego, odrębnego
zarzutu. Zg
odnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zasada u
czciwej konkurencji oznacza zakaz ograniczania konkurencji poprzez zawężanie
kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia wykonania zamówienia przez podmiot
wiarygodny i zdolny do należytej realizacji. Art. 7 ust. 1 Pzp zakazuje w związku z tym
wykluczania
wykonawców, którzy złożyli rzetelną ofertę, spełniającą warunki SIWZ i w której
uczciwie przedstawione są dowody spełniania tych warunków. Zasada równego traktowania,
płynąca z tego samego przepisu oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie
postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Należy bowiem wobec wykonawców, znajdujących się w podobnej
sytuacji stosować według jednej miary. Wreszcie, zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp
wskazują na konieczność kierowania się przez zamawiających dorobkiem orzeczniczym
Krajowej Izby Odwoławczej w ramach całego postępowania związanego z udzieleniem
zamówienia publicznego – i nie odchodzenie od wypracowanych w judykaturze rozwiązań
bez istotnej potrzeby. Pr
zenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, zamawiający
stwierdził, że odwołujący nie zdołał potwierdzić należytego wykonania zamówienia
referencyjnego. Jest to zaprzeczeniem wystawionych o
dwołującemu referencji Wojewody
Podlaskiego,
a także wykładni przepisów Pzp dokonywanej w ramach orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej. Zamawiający w sposób niedopuszczalny zażądał od odwołującego
przedstawienia konkretnie uzupełnionych referencji w piśmie z 27 kwietnia 2020 r.
Zdaniem odwołującego, zamawiający arbitralnie twierdził, że odwołujący nienależycie
wykonał zamówienie referencyjne – a z referencji nie wynika fakt uruchomienia i
wykorzystywania urządzenia. Powyższe stało w bezpośredniej sprzeczności z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W ten sposób zamawiający nie zachował zasad
uczciwej konkurencji
– a także w sposób nierówny – dyskryminujący traktuje odwołującego.
Niezależnie od tego zamawiający pominął w podstawach podjętego rozstrzygnięcia fakt
potwierdzenia w referencjach uruchomienia urządzenia i wykonania szkoleń z obsługi
urządzenia skanującego – wykonującego skanowania pociągów. Fakt oczekiwania
Użytkownika na uzyskanie wyżej wskazanego zezwolenia Prezesa PAA nie ma znaczenia z
punktu widzenia niniejszego postępowania również z tego powodu, że odpowiednie
zezwolenie posiada odwołujący i w jego obecności urządzenie mogło być i było
wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem do skanowania wagonów. W trakcie odbiorów
jak również po odbiorze testowany i weryfikowany w realnym działania był m.in. system
au
tomatycznej selekcji wagonów przeznaczonych do skanowania i wagonów ze skanowania
wyłączanych z uwagi na potencjalną obecność ludzi. Obowiązek dowodzenia co użytkownik
czyni z referencyjnym urządzeniem nie wynika z treści SIWZ, a okoliczność ta w żaden
spo
sób nie dotyczy jakichkolwiek zdolności odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zarówno Wojewoda Podlaski jak i Izba Administracji Skarbowej w
Białymstoku jako jednostki organizacyjne reprezentują Skarb Państwa. Dochodzi zatem do
kuriozalnej sytuacji, sprzecz
nej z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, w której
jeden podmiot (Skarb Państwa) reprezentowany poprzez różne jednostki organizacyjne
wskazuje, że zamówienie referencyjne zostało wykonane należycie, a jego przedmiot
przeznaczony do skanowania wagon
ów został uruchomiony – oraz że nie można potwierdzić
należytości wykonania zamówienia, a jego przedmiot nie jest uruchomiony i wykorzystywany.
Idąc dalej, zamawiający nie może usprawiedliwiać nieopartego w prawie działania swoimi
wyjaśnieniami dotyczącymi treści SIWZ.
SIWZ wskazywała na konieczność złożenia wykazu zamówień referencyjnych –
Rozporządzenie umożliwiało zaś poparcie wykazu stosownymi oświadczeniami
zamawiającego zamówienia referencyjnego w postaci referencji. Odwołujący spełnił wszelkie
wymag
ania pkt. 11.3 SIWZ, popierając oświadczenia dokumentami opisanymi w
Rozporządzeniu. Twierdzenie obecnie, że nie ma on wymaganego doświadczenia,
posługując się dowolną interpretacją wyjaśnień do SIWZ, narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. SIWZ nie został zmieniony w zakresie
wymogu z pkt 11.3, co wprost wynika z treści pisma zamawiającego z 27 marca 2020 r.
Gdyby SIWZ został zmieniony poprzez odniesienie zdolności technicznych zawodowych
wykonawcy do sposobu wykorzystywania u
rządzenia po jego dostawie przez użytkownika,
taka zmiana zostałaby zaskarżona, bowiem wymóg były nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia; nie dotyczy wykonawcy. Dowolna interpretacja polega w szczególności na tym,
że za spełnianie wymaganej funkcjonalności urządzenia referencyjnego – prześwietlanie
wagonów kolejowych – zamawiający uznaje tylko czynienie tego przez podmiot trzeci w
stosunku do odwołującego oraz zamawiającego zamówienia referencyjnego. W odpowiedzi
na pytanie nr 46 z 27 marca 2020 r. zama
wiający nie zmienił pkt 11.3 SIWZ (co wynika
wprost z pisma zamawiającego z 27 marca 2020 r., w którym w odrębnej części od str. 13
wskazuje na dokonane zmiany w trybie art. 38 ust. 4 Pzp). Wymaganiem pkt 11.3 SIWZ wg
stanu na datę składania ofert było wylegitymowanie się wykonaniem co najmniej jednego
zamówienia polegającego na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i
przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania
wagonów kolejowych. Zamawiający oczekiwał oświadczenia wykonawcy wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ i referencji – dokumenty te odwołujący przedłożył wraz
z ofertą.
W zakresie dwóch ostatnich zarzutów odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia
spowodowały w konsekwencji niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego oraz
wybranie mniej korzystnej dla z
amawiającego oferty Nuctech. Bezspornym jest bowiem, że
oferta o
dwołującego była korzystniejsza – opiewała na kwotę o ponad 2,7 min złotych niższą
niż oferta Nuctech, przy takim samym okresie gwarancji. Podkreślił jeszcze raz opisane
powyżej okoliczności:
- o
dwołujący spełnił wszelkie możliwe do spełnienia oczekiwania w zakresie wykazania
zdolności technicznych i zawodowych – w szczególności składając oświadczenie wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ i referencje Wojewody Podlaskiego;
-
zamówienie referencyjne – zobowiązanie umowne odwołującego, wykonano w sposób
należyty, co potwierdził Wojewoda Podlaski;
-
wykazano uruchomienie urządzenia stanowiącego zamówienie referencyjne (a nadto oraz
przeprowadzenie szkoleń użytkowników);
-
postanowienia SIWZ, interpretowane w sposób zgodny z ich językowym brzmieniem,
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie nakładały na
o
dwołującego obowiązku przekazywania dodatkowych dokumentów potwierdzających
zdolności techniczne i zawodowe.
Tym samym wobec o
dwołującego nie można było zastosować przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp i odrzucić jego oferty w związku z wykluczeniem z postępowania. Równocześnie wybór
oferty Nuctech, jako mni
ej korzystnej, należy uznać za niepoprawny. Wobec zaniechania
wyboru oferty o
dwołującego doszło zatem do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Wraz ze
zgłoszonym przystąpieniem ww. wykonawca podał argumentację dotyczącą konieczności
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący następnie złożył pismo z dnia 18 maja 2020r. w którym:
-
wniósł o stwierdzenie bezskuteczności zgłoszonego przystąpienia Nuctech do
postępowania odwoławczego wobec niewykazania uprawnienia osoby podpisującej
zgłoszenie do działania w imieniu tego wykonawcy;
-
wskazał na bezzasadność wniosku o odrzucenie odwołania podnoszonego przez
zgłaszającego przystąpienie.
W zakresie obu powyższych okoliczności odwołujący przedstawił uzasadnienie. Ponadto do
przedmiotowego pisma załączył kolejne dokumenty.
Zamawiający w dniu 22 maja 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej złożył
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego.
Odwołujący za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 5 czerwca 2020 r. złożył
pismo procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie.
W dniu 22 czerwca 2020 r.
zamawiający złożył także dokument w postaci protokołu
zdawczo-
odbiorczego przekazania skanera RTG w Kuźnicy z dnia 17 czerwca 2020 r.
Zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego złożył oryginał pisma procesowego w którym podtrzymał
wniosek o odrzucenie odwołania oraz przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie
odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów
przez odwołującego i zamawiającego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika
postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej: „przystępującym”).
Izba tym samym nie uwzględniła wniosku odwołującego o stwierdzenie bezskuteczności
zgłoszonego przystąpienia Nuctech do postępowania odwoławczego wobec niewykazania
uprawnienia osoby podpisującej zgłoszenie do działania w imieniu tego wykonawcy,
podniesionego w piśmie z dnia 18 maja 2020 r.
W tym kontekście odwołujący wskazał, że dnia 14 maja 2020 r. osoba podana w treści
pełnomocnictwa przesłała na adres zamawiającego oraz odwołującego wiadomość e-mail
zawierającą kopię przystąpienia spółki Nuctech do postępowania odwoławczego.
Załącznikami pisma były odpis KRS przystępującego a także pełnomocnictwo do jego
reprezentowania. Dokument p
ełnomocnictwa nie został jednak podpisany. Odwołującemu
nie przesłano skanu pełnomocnictwa z podpisem odręcznym, na dokumencie nie pokazuje
się również żaden podpis elektroniczny (co zostało potwierdzone na różnych komputerach
o
dwołującego oraz jego pełnomocnika). W istocie zatem przesłana zamawiającemu oraz
o
dwołującemu wersja pisma zawiera jedynie blankiet pełnomocnictwa. Jako że kopia
zgłoszenia powinna zawierać dokumenty tożsame z tymi przesłanymi do Prezesa Izby –
dochodzi do sytuacji, w której osoba podpisująca pismo nie wykazała uprawnienia do
działania w imieniu przystępującego. To z kolei jest brakiem formalnym pisma Dalej
odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza bada poprawność zgłoszenia pod
kątem formalnym, na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp. W ustalonej linii orzeczniczej Izba
wskazuje, że przystąpienie podpisane przez osobę do tego nieuprawnioną jest bezskuteczne
prawnie. Bezskuteczność ma charakter definitywny, gdyż braki formalne zgłoszenia
przystąpienia (inaczej niż odwołania) w obecnym stanie prawnym nie podlegają
uzupełnieniu. Wobec definitywności braku formalnego zgłoszenia, wnoszę o stwierdzenie
jego bezskuteczności i niedopuszczenie spółki Nuctech do postępowania odwoławczego w
charakterze uczestnika.
Na posiedzeniu niejawny
m z udziałem stron skład orzekający w obecności pełnomocników
stron oraz przystępującego dokonał weryfikacji pełnomocnictwa załączonego do
przystąpienia, a sporządzonego w postaci elektronicznej. W wyniku tej weryfikacji okazało
się, że pełnomocnictwo zostało podpisane podpisem elektronicznym przez osobę
uprawnioną do udzielania pełnomocnictw. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z art. 185
ust. 2 zd. 2 Pzp
Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej
albo elektronicznej opatrz
one kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię
przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Tym samym
otrzymanie przez stronę kopii pisma z informacją o zgłoszonym przystąpieniu wraz
załącznikami (w tym pełnomocnictwem), nie stanowi podstawy do uznania zgłoszonego
przystąpienia za bezskuteczne. W związku z tym wniosek odwołującego w powyższym
zakresie okazał się chybiony i nie mógł zostać uwzględniony.
Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art.
189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania. Co oznacza, że skład orzekający nie
uwzględnił wniosku przystępujacego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3 Pzp, popartego przez
zamawiającego.
W zakresie powyższego wniosku Izba uznała, że przesłanką zasadności środków ochrony
prawnej jest dokonanie czynności przez zamawiającego niezgodnie z przepisami Pzp albo
zaniechanie czynności pomimo obowiązku jej dokonania wynikającego z Pzp. W odwołaniu
został wskazany katalog działań i zaniechań zamawiającego co do których je wniesiono.
Odnosiły się do czynności zamawiającego jakie miały miejsce w dniu 6 maja 2020 r., kiedy to
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczył odwołującego z
postępowania oraz uznał jego ofertę za odrzuconą. W tego typu przypadkach dzień
rozstrzygnięcia postępowania wyznacza granicę od którego należy liczyć termin na
wniesienie odwołania, ponieważ do tego momentu wykonawcy nie wiedzą jaką decyzję
podejmie zamawiający.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej, prze
słanej do akt sprawy w dniu 22
maja 2020
r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- pyta
ń i odpowiedzi do SIWZ z 27 marca 2020 r.;
- oferty o
dwołującego wraz z załącznikami;
- wezwania o
dwołującego do przedłożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń z 27
kwietnia 2020 r.;
- pisma o
dwołującego do zamawiającego z 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem;
- pisma z
amawiającego z 6 maja 2020 r. informującego o wyborze oferty i wykluczeniu
o
dwołującego z postępowania;
2)
załączonych do odwołania:
- zezwolenia Nr D-21611 Prezesa PAA z 27 kwietnia 2020 r;
- zezwolenia Nr D-20977 Prezesa PAA z 7 stycznia 2019 r;
3)
załączonych do pisma odwołującego z 18 maja 2020 r.:
-
protokołu odbioru końcowego z 25 października 2018 r. wraz z listą obecności oraz
załącznikami;
-
protokołu odbioru szkoleń;
4) złożonego przez zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej protokołu zdawczo-
odbiorczego przekazania skanera RTG w Kuźnicy z dnia 17 czerwca 2020 r;
5) złożonego na posiedzeniu przez odwołującego wydruku z systemu zgłaszania usterek
urządzenia referencyjnego w Kuźnicy Białostockiej;
6) złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego:
-
zarządzenia nr 26/2017 dyrektora Izby Administratora w Białymstoku z dnia 1 marca 2017
r.;
-
decyzji nr IOR/72/2018 o nadaniu uprawnień dla pana J.T. w zakresie inspektora ochrony
radiologicznej typu IOR-1;
- zezwolenia nr D-21611 z dnia
27 kwietnia 2020 r. poświadczającego uprawnienia w
zakresie kontroli radiologicznej zamawiającego.
I
zba ustaliła co następuje
Otwarcie ofert
w postępowaniu nastąpiło w dniu 3 kwietnia 2020 r. i zamawiający stwierdził,
iż oferta nr 2 tj. oferta odwołującego posiada najniższą cenę.
W pkt 11.3 SIWZ
zamawiający wskazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej w sposób następujący:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, iż należycie wykonał co
najmniej
jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze
i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania
wagonów kolejowych, wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem jej przedmiotu, dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została
wykonana, oraz załączeniem dowodów, czy została wykonana należycie (zaleca się
wykorzys
tanie wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ lub przedstawienie wszelkich
informacji wymaganych we wzorze).
W dniu 27 marca 2020r Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane pytania i opublikował je
na własnej stronie internetowej. Jedno z pytań i udzielonej odpowiedzi (pytanie nr 46)
dotyczyło warunków udziału w postępowaniu:
Pytanie nr 46:
W związku z dość ogólnym warunkiem dotyczącym wymaganego doświadczenia w punkcie
11.3. SIWZ prosimy o odpowiednie zmiany lub potwierdzenie, że „realizacja przedsięwzięcia
o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG
do prześwietlania wagonów kolejowych" oznacza, że dostarczony skaner powinien spełniać
swoją funkcję, tj. być wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych. W związku z tym,
taka dostawa powinna być potwierdzona również przez użytkownika urządzenia RTG z
podaniem okresu użytkowania tego urządzenia. Takie wymagania w żaden sposób nie
ograniczają konkurencji a jedynie wyeliminują podmioty, które mogłyby powoływać się na
pozorowane dostawy np. wykonując je do podmiotów powiązanych, z tej samej grupy lub
bez intencji wykorzystania dostaw do kontroli ładunków.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający informuje, iż żąda od Wykonawcy, aby należycie wykonał co najmniej jedno
zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i
przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania
wagonów. Oznacza to że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być
uruchomiony /
wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników
zgodnie z obowiązującym prawem.
Zamawiający stwierdził, iż w załączniku nr 4 do SIWZ (wykaz zamówień zrealizowanych w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, w zakresie i wartości zgodnie z SIWZ) odwołujący
zamieścił wykaz robót, który zgodnie z uszczegółowionym zapisem zawartym w odpowiedzi
na pytanie nr 46 jest nieprawdziwy.
W ocenie zamawiającego, odwołujący nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu, gdyż Dostawa i montaż skanera do prześwietlania
wagonów kolejowych wraz z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym
Kuźnica Białostocka – Grodno realizowana w okresie od 25 października 2018 r. do 10
marca
2020 r. na rzecz Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego do dnia upływu terminu na
składanie ofert nie została uruchomiona i nie była wykorzystywana do kontroli wagonów
kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. To znaczy. że nie
zostały spełnione wymagania prawne określone w ustawie Prawo budowlane (Dz.U. z 2019
r. poz. 217) jak też wymogi określone w ustawie z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1792 ze zm.)
Zamawiający stwierdził, że inwestor tj. Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku nie
przekazał skanera RTG i przynależnej mu infrastruktury do użytkowania Służbie Celno-
Skarbowej Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku. Wydanie pozwolenia na
użytkowanie było w toku. Zamawiający wyjaśnił, że na moment złożenia odpowiedzi na
odwołanie tj. na dzień 22 czerwca 2020 r. były pozyskiwane dokumenty formalno-prawne do
zgłoszenia tj. zgoda Wód Polskich na pobór wody, opinia Straży Pożarnej i Sanepidu.
W ocenie zamawiającego, odwołujący zgodnie z przedłożoną do odwołania kserokopią
posiada zezwolenie Nr D-20977 z dnia 7 stycznia 2019
r. Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki na wykonywanie działalności polegającej tylko na uruchamianiu urządzeń
wytwarzających promieniowanie jonizujące, stąd też obecność użytkownika (pracowników
IAS w Białymstoku) traktowanego na ten czas zgodnie z ustawą Prawo atomowe jako osoby
z ogółu ludności możliwa jest przy realizacji zamówienia publicznego tylko przy testach
odbioru technicznego. Do pracy
przy na stanowisku wymagającym stosowania urządzenia
rentgenowskiego typu CANIS może dopuścić tylko pracodawca jakim jest Izba Administracji
Skarbowej w Białymstoku po spełnieniu wymagań określonych w Programie Zapewnienia
Jakości a w jego imieniu bezpośredni nadzór nad dopuszczeniem do pracy z urządzeniami
wytwarzającymi promieniowanie jonizujące urządzeniami RTG sprawują kierownicy komórek
organizacyjnych.
Pismem z dnia 27 kwietnia 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
referencji o doda
tkowe informacje dotyczące zrealizowania i spełnienia funkcjonalności to
znaczy, że wskazane urządzenie jest uruchomione i wykorzystywane do kontroli wagonów
kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem.
Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r., w którym potwierdził, że
złożone referencje z dnia 24 marca potwierdzają należyte wykonanie zamówienia, podał
uzasadnienie na tą okoliczność oraz załączył dowód w tym zakresie.
Zamawiający jednak uznał, że żadne tworzone przez odwołującego dokumenty typu „Raport
z działania” czy też inne ukazujące się informacje na stronach internetowych w dniu
następnym po ogłoszeniu przez IAS w Białymstoku wyboru oferty typu cyt.: „Urządzenie
rentgenowskie do prześwietlania wagonów kolejowych działa z pełna funkcjonalnością na
przejściu granicznym z Białorusią, urządzenie działa na przejściu granicznym w Kuźnicy
Białostockiej”, nie zmienią faktu że dostarczony skaner nie został uruchomiony (tj. brak
wydanego pozwolenia nadzoru budowlanego na użytkowanie) i nie był wykorzystywany do
kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników (Izbę Administracji Skarbowej w
Białymstoku) zgodnie z obowiązującym prawem.
W związku z powyższym zamawiający w dniu 6 maja 2020 r. wykluczył odwołującego z
postępowania, odrzucił ofertę tego wykonawcy i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
- art. 25 ust. 1 Pzp
– W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert;
-
§2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26
lipca 2016 r.
– W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wyk
onane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
ro
boty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawc
ę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izb
a zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Izby z treści warunku udziału w postępowaniu oraz przy uwzględnieniu
wyjaśnienia zamawiającego, wynikało że zamawiający oczekuje wykazania się
doświadczeniem w realizacji zadania obejmującego uruchomienie i wykorzystywanie
urządzenia RTG do kontroli wagonów kolejowych, którego funkcjonalność pozwala na jego
faktyczne wykorzystywane zgodnie z jego przeznaczeniem oraz zgodnie z obowiązującym
prawem. Jak słusznie zauważył przystępujący takie rozumienie treści warunku udziału było
tym bardziej zrozumiałe i uzasadnione w kontekście wymagań określonych w pkt. 1.2.
Załącznika nr 1A do SIWZ Specyfikacja funkcjonalno-techniczna skanera do prześwietlania
wagonów. Zgodnie z przywołanym punktem zamawiający wymagał, aby oferowane
urządzenie rentgenowskie nie było urządzeniem modelowym, ani prototypowym – co
oznacza,
że działanie oferowanego urządzenia musi być zweryfikowane w praktyce i
codziennym użytkowaniu.
Przechodząc do oceny argumentacji odwołującego należy wskazać, że zasadniczy jej
ciężar sprowadzał się do kwestionowania sposobu rozumienia warunku udziału w
p
ostępowaniu oraz próby wykazania, iż wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi
na pytanie nr 46 pozostają bez znaczenia dla sposobu rozumienia i interpretacji treści
warunku, ponieważ:
-
w ocenie odwołującego treść warunku nie uległa modyfikacji lub zmianie, o czym ma
świadczyć brak dokonania zmiany omawianego wymogu pkt 11.3 SIWZ, a zamawiający
Wyjaśnił jedynie, że dostarczony w ramach referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać
swoją funkcjonalność – być uruchomiony i wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych
przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem (str. 8 odwołania);
-
zamawiający powtórzył treść SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Tak
sformułowaną odpowiedzią zamawiający nie rozszerzył zakresu wymagania co do
referencyj
nej dostawy. Nie mógł tego uczynić udzielając odpowiedzi interpretacyjnej. (str. 8
odwołania).
Izba nie przyjęła argumentacji odwołującego. Po pierwsze, kwestionowany przez
odwołującego na obecnym etapie postępowania (po terminie składania ofert oraz
wyklu
czeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty) sposób rozumienia warunku udziału
należy uznać za spóźniony. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt. 2) Pzp odwołującemu
przysługiwało prawo do zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 27 marca 2020 r.
polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 46, w której to zamawiający wyjaśnił i
uściślił w jaki sposób rozumie pojęcie realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i
przeznaczeniu. Wobec braku złożenia przez odwołującego stosownego odwołania, treść
w
arunku udziału w postępowaniu w brzmieniu ustalonym w wyniku odpowiedzi na pytanie nr
46 stała się wiążąca.
Po drugie, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie musiał dokonywać formalnej
zmiany treści SIWZ oraz treści warunku. Odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 46
polegała na dokonaniu wyjaśnienia treści warunku. W odpowiedzi zamawiający wyjaśnił
bowiem, że „realizacja przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z
instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG do prześwietlania wagonów” oznacza, że
dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być uruchomiony i
wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych przez użytkowników zgodnie z
obowiązującym prawem.
W związku z powyższym w ocenie Izby, zamawiający nie uzupełniał treści SIWZ (opisu
warunku) o nowe brzemiennie, ale wyjaśnił sposób rozumienia i znaczenie pojęć użytych w
opisie warunku. Natomiast
wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIWZ ze swej istoty
uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert.
W tym zakresie Izba przyjęła za własną argumentację przystępującego, który wskazał, że
pytanie i udzieloną odpowiedź zamawiającego należy traktować jako wyjaśnienie w trybie
art. 38 Pzp, a odpowiedzi na pytania udzielane przez zamawiaj
ącego stanowią integralną
część SIWZ. Pogląd ten ugruntowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów okręgowych. W tym zakresie orzecznictwo przywołane zarówno przez
zamawiającego jak i przystępującego było adekwatne (zob. wyrok z 11 czerwca 2018 r.
sygn. akt KIO 929/18, wyrok z 11 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2642/18, wyrok z 28
sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1615/18, wyrok z 28 stycznia 2015 r., z dnia KIO 110/15,
wyrok z 11 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2334/19, wyrok z 16 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO
1193/19, wyrok z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13, wyrok z 14 sierpnia 2018 r. sygn. akt
KIO 1479/18,
wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 9 kwietnia 2019 r., sygn. V ACa 41/18,
wyrok SN z 18 lutego 2016 r., ll CSK 197/15).
Odnosząc się z kolei do oczekiwania odwołującego w zakresie dokonania zmiany treści
SIWZ należy wskazać, iż odpowiedź na pytanie nr 46 pozwalała na ustalenie znaczenia i
sposobu rozumienia warunku oraz użytych w nim pojęć – nie sposób zatem uznać, że
zachodziła uzasadniona konieczność zmiany treści opisu warunku. Znamienne było także
użyte przez odwołującego stwierdzenie (str. 8 odwołania), iż Zamawiający powtórzył treść
SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Odwołujący zatem de facto przyznał, że w
odpowiedzi na
pytanie nr 46 zamawiający wyjaśnił, jak należy rozumieć postawiony warunek,
a w konsekwencji można przyjąć, że odwołujący przed upływem terminu składania ofert
zdawał sobie sprawę z tego, że dla spełnienia warunku udziału zrealizowana inwestycja musi
być faktycznie użytkowana.
Jest to o tyle istotne, że w przypadku wystąpienia wątpliwości co do rozumienia SIWZ
wykonawca ma wręcz obowiązek zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby jak i sądów, gdzie podkreśla się, że
skorzystanie z dyspozycji art. 38 ust. 1 Pzp
stanowi w związku z art. 355 § 2 k.c. nie tylko
uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ (zob. wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2618/20; wyrok
SN z 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13).
Przechodząc do kwestii oceny i znaczenia poświadczenia (referencji) udzielonych
przez Wojewodę Podlaskiego w świetle treści warunku udziału w postępowaniu Izba ustaliła,
że Izba Administracji Skarbowej – jako użytkownik urządzenia typu CANIS – miała wiedzę co
do tego, czy na
dzień złożenia oferty urządzenie było wykorzystywane do kontroli. Zgodnie z
utrwalonym i słusznym orzecznictwem Izby z racji tego, że wykonawcy nie mają wpływu na
t
reść referencji czy też poświadczeń wystawionych przez inny podmiot zamawiający nie mają
możliwości kwestionowania tych referencji w sytuacji, gdy nie pokrywają się one z treścią
warunku udziału w postępowaniu. Powyższa okoliczność dotyczy jednak sytuacji, w których
zamawiający nie ma wiedzy na temat dostawy, usługi lub roboty budowlanej wskazanych w
referencjach i nie jest w stanie lub nie chce
ustalić jak zakres wynikających z referencji
informacji rzeczywiście przekłada się na treść postawionego warunku. W przedmiotowej
sprawie zamawiający był bardzo dobrze zorientowany w realiach inwestycji, której dotyczyły
referencje, zatem w dniu 27 kwietnia wystosował wezwanie do odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Powyżej wskazane okoliczności budziły wątpliwości zamawiającego zatem
wezwał do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie.
Ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy do realizacji zamówienia odbywa
się przez pryzmat warunków udziału określonych przez zamawiającego. Izba powyżej
ustaliła i zważyła, że zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego należy wskazać, że załączone do
odwołania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wskazują, że wcześniejsze
zezwolenie z dnia 7 stycznia 2019 r. dotyczyło możliwości uruchomienia wskazanych tam
urządzeń w tym urządzenia CANIS, natomiast zezwolenie do stosowania tego urządzenia
wydane zostało 27 kwietnia 2020 r. czyli już po upływie terminu składania ofert
wyznaczonym na dzień 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na rozprawie podkreślał różnicę
pomiędzy zezwoleniem na uruchomienie urządzenia, a zezwoleniem na jego stosowanie
przez określony podmiot. Już sama treść złożonych zaświadczeń oraz fakt, że jedno
dotyczyło uruchomienia, a drugie stosowania pozwala założyć, że oba zezwolenia określają
różne aspekty objętego nim sprzętu. Konfrontując to z treścią warunku, dookreślonego przez
odpowiedź na pytanie 46, która odnosiła się do funkcjonalności tj. uruchomienia i
wykorzystywania do kontroli, Izba doszła do wniosku, że o ile w zakresie uruchomienia
sprzętu odwołujący posiadał stosowne zezwolenie to jeśli chodzi o stosowanie, które
odpowiada wykorzystywaniu sprzętu, odwołujący uzyskał właściwe zezwolenie już po
upływie terminu na składanie ofert.
W zakresie dowodów załączonych do pisma z dnia 18 maja 2020 r. należy przypomnieć, że
odwołujący przedstawił dwa protokoły odbioru dotyczące zadania referencyjnego.
Z protokołu odbioru szkoleń przedstawionego przez odwołującego (załącznik nr 2) wynika,
że przeprowadzono szkolenia:
- w dnia 23-
29 września 2019 r. – szkolenie typu A-A dla operatorów akceleratorów
stosowanych do kontroli pojazdów;
- w dniach 17-
23 października 2019 r. – szkolenie operatorsko-serwisowe;
-
w dniu 22 października 2019 r. – szkolenie w zakresie obsługi ręcznego przyrządu
dozymetrycznego;
-
w dniu 22 października 2019 r. – szkolenie dla administratorów systemu.
Jak wynika z wymagań opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 13 protokołu odbioru z 10 marca
2020 r.
– załącznik nr 1 do pisma odwołującego z 18 maja 2020 r.), szkolenia dzielą się na:
szkolenia wykonywane przed odbior
em urządzenia RTG (pkt. 13 1) — 4)) oraz szkolenia
prowadzone po odbiorze
urządzenia RTG (pkt. 13 5)-6) – str. 15-16)). Z protokołów odbioru
przedstawionych przez o
dwołującego oraz wskazanych dat (szkolenia prowadzono w 2019
r.) i opisów szkoleń wynika, że przeprowadzono co najwyżej szkolenia przed odbiorem
urządzenia RTG. Do wykonania pozostał więc cały zakres szkoleń, związanych z obsługą
konkretnego, zainstalowanego urządzenia, które winny być wykonane po odbiorze
urządzenia. Jednocześnie, wykonanie całego zakresu szkoleń określonych w wymaganiach
zamawiającego (Wojewody Podlaskiego) może być uznany za wykonanie całego przedmiotu
umowy dotyczącego Zadania Kuźnica Białostocka. Rację miał zatem zamawiający twierdząc,
że szkolenia nie zostały przeprowadzone, a tym samym nie wykonano przedmiotu ww.
umowy
. Brak przeszkolenia personelu użytkownika w zakresie obsługi konkretnego,
zainstalowanego w Kuźnicy Białostockiej urządzenia dodatkowo potwierdził okoliczność, iż
urządzenie to nie mogło być wykorzystywane przez użytkownika, a tym samym nie został
spełniony warunek udziału w postepowaniu.
Wykorzystywanie urządzenia nie wynika również w żaden sposób z poświadczenia
Wojewody Podlaskiego
– w poświadczeniu wskazano, że uruchomiono urządzenie (zapewne
na potrzeby te
stów), co nie jest równoznaczne z jego użytkowaniem. Za użytkowanie
urządzenia nie można uznać testów prowadzonych w ramach odbioru przedmiotu umowy. W
dacie wykonywania testów urządzenie nie mogło posiadać pozwolenia na użytkowanie, a jak
wynika z dokumen
tów przedstawionych przez samego odwołującego, zezwolenie Prezesa
PAA dla użytkownika zostało wydane dopiero 27 kwietnia 2020 r., a więc po upływie terminu
składania ofert. Urządzenie nie mogłoby być zatem wykorzystywane zgonie z przepisami
prawa. Faktyczn
e użytkowanie urządzenia zgodnie z przepisami prawa jest o tyle istotne, że
potwierdza, iż zostało wydane zezwolenie Prezesa PPA – co oznacza, że Prezes PPA nie
zgłosił uwag ani zastrzeżeń do dokumentacji i instrukcji urządzenia oraz potwierdza, że
całość przedmiotu umowy została wykonana i uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Należy
pamiętać, że przedmiot umowy to nie tylko skaner, ale cały zespół urządzeń i infrastruktury
technicznej (budowalnej), która podlega odbiorom przez organy administracji w toku
uz
yskiwania pozwolenia na użytkowanie. W przeciwnym wypadku mogłoby się okazać, że
urządzenie zostało oddane, ale nie może funkcjonować z powodu niewystarczających
informacji w instrukcji obsługi (PAA), błędów projektowych/konstrukcyjnych. Z dokumentów
przedstawionych przez z
amawiającego (pismo z dnia 22 czerwca 2020 r.) dodatkowo
wynika, że zadanie referencyjne zostało przekazane użytkownikowi 17 czerwca 2020 r. Tym
samym złożone przez odwołującego dowody nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia
odwołania.
Skład orzekający pominął także dowód złożony przez odwołującego na posiedzeniu w
postaci
wydruku z systemu zgłaszania usterek urządzenia referencyjnego w Kuźnicy
Białostockiej. Wydruk ten w bardzo wąskim i ograniczonym zakresie odnosił się do
okoliczności testowania referencyjnego urządzenia i nie mógł stanowić potwierdzenia tylko
jedynego problemu jaki pojawił się w tym zakresie.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 P
zp oraz § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia oraz art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp postawione w pkt 1 i 2 petitum
odwołania.
Tym samym w wyniku potwierdzenia się zasadności wykluczenia odwołującego z
postępowania zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mógł
znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby zamawiający
w kontekście okoliczności przedmiotowego odwołania wybrał ofertę najkorzystniejszą w
postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
