rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1013/20
KIO 1013/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach:
9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Skarbimierzycach
przy
ul. Wiosennej 6,
2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1
reprezentowane przez
Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w
Szczecinie przy ul. Mieszka I 33,
przy udziale:
A. wykonawcy Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1.
Roverpol Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2.
Rover Infraestructuras S.A. z
siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28,
Hiszpania,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
C. wykonawcy
Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy
ul. Sanatoryjnej 5
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Skarbimierzycach
przy
ul. Wiosennej 6,
2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1
reprezentowane przez
Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w
Szczecinie przy ul. Mieszka I 33,
przy udziale:
A. wykonawcy Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1.
Roverpol Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2.
Rover Infraestructuras S.A. z
siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28,
Hiszpania,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
C. wykonawcy
Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy
ul. Sanatoryjnej 5
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Ko
sztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy
ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warsza
wa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.
INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6,
2. INTOP Warszawa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza
Drewny 70
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul.
Wiosennej 6,
2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy
Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5
kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Szczecinie.
Przewo
dniczący: ……………..……….………
Sygn. akt: KIO 1013/20
UZASADNIENIE
Gmina
Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane
przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I
33 (da
lej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy
z
dnia
29
stycznia
2004
r.
Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 1843 j.t.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu
drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza.
Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w
Szczecin
ie“.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572.
W dniu 30 kwietnia 2020
r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje
o wyborze ofert
y najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”).
W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP
Warszawa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1. wyboru jako na
jkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag,
2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag,
3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag,
4. zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul.
Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”),
5. zaniechania wykluczenia wykonawcy
Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie
przy ul. Sanatoryjnej 5 (dale
j: „Musing Bud”),
względnie
6. zaniechanie wezwania Musing Bud
do złożenia wyjaśnień,
względnie
7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud,
8. badania i oceny ofert,
9.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten
nie złożył wadium
wymaganego przepisami ustawy i SIWZ,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji
wykluczenia wykonawcy Strabag
, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega
wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w
odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów,
3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji
wykluczenia wykonawcy Strabag
, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie
znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec
w
ykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy
tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z w
ykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od
drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj",
4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji
wykluczenia wykonawcy Strabag
z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach
węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co
doprowadziło do rozwiązania umowy,
5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w
konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag
do złożenia wyjaśnień oraz
przeds
tawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania
rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo’',
6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie
złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ;
7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w
konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud
, który nie spełnia
wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ;
8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud
, który
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w
szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się
na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie;
9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud
, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd
Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem
Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie w jakim w
ykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu
wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z
o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej
w Szczecinie,
10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania
wezwania wykonawcy Musing Bud
do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego
NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu
drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie,
11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i
przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności oceny ofert,
odrzucenie oferty Strabag,
wykluczenia wykonawcy Strabag,
ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień,
odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol,
wykluczenie wykonawcy Musing Bud,
ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud,
ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień,
dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Ponadto
odwołujący wnosił o:
dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego pisma oraz przeds
tawionych na rozprawie w zakresie okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,,
zasądzenie kosztów postępowania.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że:
I. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący
wykonawcy Strabag.
Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera
sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką
gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i
nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia
okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając
prze
dłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast
wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej
treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”.
Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny
wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że
Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem
wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada
wymogom S
IWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent
(Gmina Miasto Szczecin) nie o
trzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość
wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj.
ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego).
O
dwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje
wadialne udzielone na zle
cenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud),
które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo
Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się
bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej
powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia,
zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych
okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag
wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera.
Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi
weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego
(b
eneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu
gwarancji bankowej
jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag
powinna zo
stać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej
SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag.
II.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o
rozwiązanych umowach:
a)
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz
b)
„Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w
formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie
dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.:
https://pruszcz9danski.naszemiastQ.pl/pruszcz-gd-problem-z-przebudQwa-ul-zastawnej-2arzad-
https://gazetawroclawska.pi/ruszy-budQwa-wschQdniej-obwQdnicy-wrQClawia-lany-
dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49.
Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w
świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w
zak
resie przesłanek wykluczenia z postępowania.
Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której
doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co
powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego
ocenie
Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o
zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne
miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć
Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz
sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z
p
ostępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego
z
atajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno
bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie
miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając
tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z
kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii
Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym
działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach
rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Wni
osek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w
zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie
wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo
oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które
wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej
sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak
istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub
lekkomyślność.
W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których
mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem
tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na
nieprawi
dłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w
przypadku p
ostępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego
dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o
którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w
błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ
na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się
do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym
przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście
czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z
postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie
na szeroko rozumiane decyzje podejmowane prz
ez zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania
zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp
nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję
zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi
Z
amawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i
niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie
instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet
jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną
kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej
upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku).
III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8
Pzp
dotyczący wykonawcy Strabag.
Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w
błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł
Rusocin autostrady A1-
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem
Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już
sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz
Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że:
a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Z
amawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy
wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw.
z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
oraz § 22 umowy;
b) wykonawca
Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było
prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia
2018 r);
c) wykonawca
Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej
(dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający
pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej
dokumentacji;
d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyzn
ał, że nie wywiązał się z
obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji;
e) wykonawca
Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca
2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na
użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do
chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego
nawet o przekazanie placu budowy.
Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która
musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem
okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja
nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag.
Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim
obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1)
prz
edmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30
czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca
Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków
spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej
dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest
b
rak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te
wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie
omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z
obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej
przyczyny wykonawca Straba
g powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą
Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony
zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na
ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku
instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest
uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie
przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje
bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności
istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to
niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z
ugody wykonawca Strabag zobo
wiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398
447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę
Strabag przez Z
amawiającego kar umownych.
Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również
oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o
odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie
zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie
cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie
weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że
okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to
ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np.
https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowy-
Z‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy
http://pruszczanie.pl/nie~bedzie-remontu-ul-zastawnej/
W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym
zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z
p
ostępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania
powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych
wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z
p
ostępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z
wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że
środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W
oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w
posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność
zastosowania wobec wykonawcy Strabag prz
esłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy
Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po
ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy
Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym
wykluczeniem z p
ostępowania.
IV.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol.
Odw
ołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał
Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że
beneficjentem g
warancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne
załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto
Szczecin.
M
ając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol
powinn
a zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ,
a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił
s
ię naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Roverpol.
V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp
dotyczący Musing Bud.
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy,
o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu
może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym
dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty
budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w
rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich
usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust,
konstru
kcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych)
brutto
. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres
którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez
wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia,
Zamaw
iający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie,
uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ).
Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się
wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom
określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował
zadanie,
które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem,
który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien
odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na
budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5
000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto.
Wykonawca Musing Bud
oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej
rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o.
z siedzi
bą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego
nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto.
Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego -
prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego
nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum
firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum).
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA
sp. z o.o. (dalej
: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości
powierzon
ych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada
wymogowi, przewidzianemu SIWZ
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Z informacji pozyskanych przez O
dwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt
„Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w
przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę
spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do
wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez
danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych
(dalej:
„TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189
pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac
ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna
wspólnie), NIWA wykonać miała:
a)
Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER);
b)
Wykonanie nawierzch
ni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER);
c)
Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER);
d)
Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER);
e)
Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER);
f)
Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER).
W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. .
Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem
związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu
inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem
tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane
doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a
więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym,
odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą
teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac,
które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej
więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak
wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46%
wartości całego kontraktu.
W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i
doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego,
który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu.
Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie
wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy
wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy
Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i
uznania oferty za odrzuconą.
Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do
kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad
linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat
faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to
obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie
znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp.
VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp
dotyczący
wykonawcy Musing Bud.
Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej
rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się
przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing
Bud.
Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji
dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w
postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing
Bud powinien
zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do
podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów
zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24
ust, 1 pkt 16 i 17
Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy
Pzp.
O
dwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności
wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając
informac
ję o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie
na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia
wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy
składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem
ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych
okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców
dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą
gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego
Strabag
nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w
błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co
najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej
w
ykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób
odpowiad
ający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również
zasady przejr
zystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol,
którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i
precyzyjnie
zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w
zakresie w jakim nie wyk
luczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał
podmiotu trzeciego, a mimo to
sklasyfikował go na 3 pozycji.
Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy:
Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud.
Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył,
że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości.
W odpowiedzi na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020
r. sprzeciw wobec
uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili
następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2
lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol
(pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej
samej dacie), Musing Bud
(pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie).
Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody
oraz stanowiska
i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach
procesowych i
złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust.
1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
I.
Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag.
Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp.
Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj.
zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp.
1. Zarzut naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony.
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy
wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub
poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać:
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie
i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze
żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia – Gminy Miasto Szczecin)
zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania
tych
okoliczności.
W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank
PKO BP podano m. in.
„(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności
do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie
wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu,
zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że:
1)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25
a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty
złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub
2)
Wykonawca którego oferta został wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy”.
Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego
Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie
obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez
potwierdzania tych
okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że
Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie
gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w
określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że
zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała,
że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się
określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma
wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9.
Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę
Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w
zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na
tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności
opisanyc
h w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji
stwierdzeniach tj. „(…) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na
Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (…)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r.
wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co
oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować
jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy n
a którym Izba
oparła swoje rozstrzygnięcie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Po dokonaniu wszechstronnej analizy materia
łu dowodowego w świetle przedstawionych
okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający
przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z
postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3
ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na
pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia
5.10.2016 r.
i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności
jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy Strabag.
Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy,
że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące
okoliczności:
1.
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie
3 lat),
2.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy,
3.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo
zasądzenia odszkodowania,
Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że
stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego
wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły
do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało
określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości
czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale
także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo
niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące.
Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności
spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar
udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim
jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania
odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w
sprawie o sygn. akt II CSK 293/07).
Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza
możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej
zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania
umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.
zawartej pomiędzy Starbag a Województwem
Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody
strony ustaliły m. in.:
1.
Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018
roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku,
doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę.
2.
Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa
oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej
w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany -
Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę.
3.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem
Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia
wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron
ww. Umowy.
4.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od
Powoda (pozwanego wzajemnego) -
Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w
związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do
której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł
na Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne
zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku.
Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń
odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego
wzajemnego) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i
kompletności.
5.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie
dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której
mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu
rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda
(pozwanego wzajemnego). (…)
7.
Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód
(pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzi
bą w Pruszkowie zapłaci na rzecz
Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwa Pomorskiego reprezentowanego
przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej
Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem
tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy
(…).
8.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody
zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia
05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną
prz
ez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce.
9.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń
w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku,
niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej
Ugody.
10.
Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że
nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwa
Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych
roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż
roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody.
11.
Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwa Pomorskiego
reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt
7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy
nr 544/2016-
2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku
wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”.
K
olejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba
wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
S
trabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do
modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania.
Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie
odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym
zgromadzonym w toku rozprawy. Przede
wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony
jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje
z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie
ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy
wykonawcy.
Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła
składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze
spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte
wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba
uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz
Gdański i Pruszcz Gdański – Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły
przeszkody nieza
leżne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową
realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej
przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z
przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również
na spotkaniach,
które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i
przedstawicieli wykonawcy.
Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z
następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.:
Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul.
Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w
uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny
załącznik do wniosku o ZRID.
Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5
miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o
wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B.
Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim
uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia
jego złożenia.
Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B
wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części
nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjno-
Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia.
Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do
prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r.
Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z
dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański.
W
obec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie
można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy przez wykonawcę Strabag.
W tym miejscu d
ostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami
zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia
28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy
zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu
wywodzi skutki prawne.
Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około
2,4 mln
zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako
kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też
ni
enależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie
budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została
ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu
05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia
umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też
miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu
dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem
którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie
istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń
wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub
mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia
w drodze kompromisu. Tym s
amym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie
wzajemne ustępstwa.
Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie
stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie
znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia
wykonawcy Strabag z postępowania.
3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do
wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp. Izba
stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do
uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie.
Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca
Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach:
a)
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016
r.) oraz
b)
„Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w
formule „zaprojektuj i wybuduj.
Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za
porozumieniem stron -
pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa
powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych
w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl
zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a
umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie
zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich
przesłanek.
Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp)
Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie
odpowiedzi na pytanie,
dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie
sposób również
przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji,
wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto
Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje
się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie.
Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca
Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku
rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy
przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał
prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww.
informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w
treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną.
Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z
konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle
instrukcji
wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych
zamieszczona
pod
następującym
adresem:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/32415/Instrukcja-wypelniania-JEDZ-
ESPD.pdf
.
W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
posłużono następującym wyjaśnieniem:
„W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w
zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji.
W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego
podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie
fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem Z
amawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał
albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do
wykluczenia z
postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć
do
badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie
tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”.
Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i
skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców
powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły
nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji.
W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz
wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.
Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć
zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że:
„Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez
wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia
wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający
może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem
przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp
”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez
Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie
działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet
zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby
działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju
postępowaniem.
Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie powołanych powyżej przepisów.
II.
Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol
Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem
Konsorcjum Roverpol
potwierdził się.
Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument
gwarancji/poręczenia
powinien
wskazywać
jako
beneficjenta
gwarancji/poręczenia
zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ).
Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL
jako
beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia
wadium.
Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium
zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta
wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie
Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.),
który jedynie prowadzi owe postępowanie.
Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym
przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią
ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie
są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej
materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w
której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że w
adium może być wnoszone: w
pieniądzu – przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie
Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast
dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia
zamawiającego Gminę Miasto Szczecin.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium
wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego
wykonawca powinien się zastosować.
Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że
Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin
jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to,
że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano
Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z
dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww.
kwestia nie ma znaczenia.
Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w
którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to
Izba przede wszystkim wskazu
je nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła
na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto
Gmina Szczecin)
a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina
Miasto Szcz
ecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w
przypadku konieczności skorzystania z gwarancji.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za
zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta
Konsorcjum Roverpol
została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem
zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła,
że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez
wpływu na wynik postępowania.
III.
Zarzuty dotyczące Musing Bud
Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z
zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert,
a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została
przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2
Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą
podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed
weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji.
Proced
ura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie
dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych
oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności
dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz
kryter
iów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do
wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość
punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne,
a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp.
Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura
odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach
prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego
– wraz z ofertą wykonawca musi złożyć
stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych”
postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert.
Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste,
bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w zna
cznym stopniu przyspiesza i ułatwia
Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie
musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił
najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście
samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii
związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w
dokumencie JEDZ.
Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba
zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a
zos
tała sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej
dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy
Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany
pr
zez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających
potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził
taki
ego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i
nie było kwestionowane przez Odołującego.
W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który
stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe,
p
onieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez
Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za
uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem
wykonawcy Musing Bud
, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe,
bowiem brak w obrocie j
akiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji
takie zarzuty
Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem.
Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało
koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i
2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie
do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. Ko
sztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy
ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warsza
wa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.
INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6,
2. INTOP Warszawa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza
Drewny 70
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul.
Wiosennej 6,
2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy
Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5
kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Szczecinie.
Przewo
dniczący: ……………..……….………
Sygn. akt: KIO 1013/20
UZASADNIENIE
Gmina
Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane
przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I
33 (da
lej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy
z
dnia
29
stycznia
2004
r.
Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 1843 j.t.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu
drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza.
Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w
Szczecin
ie“.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572.
W dniu 30 kwietnia 2020
r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje
o wyborze ofert
y najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”).
W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP
Warszawa Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1. wyboru jako na
jkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag,
2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag,
3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag,
4. zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul.
Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”),
5. zaniechania wykluczenia wykonawcy
Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie
przy ul. Sanatoryjnej 5 (dale
j: „Musing Bud”),
względnie
6. zaniechanie wezwania Musing Bud
do złożenia wyjaśnień,
względnie
7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud,
8. badania i oceny ofert,
9.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten
nie złożył wadium
wymaganego przepisami ustawy i SIWZ,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji
wykluczenia wykonawcy Strabag
, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega
wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w
odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów,
3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji
wykluczenia wykonawcy Strabag
, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie
znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec
w
ykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy
tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z w
ykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od
drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj",
4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji
wykluczenia wykonawcy Strabag
z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach
węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co
doprowadziło do rozwiązania umowy,
5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w
konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag
do złożenia wyjaśnień oraz
przeds
tawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania
rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo’',
6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie
złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ;
7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w
konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud
, który nie spełnia
wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ;
8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud
, który
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w
szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się
na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie;
9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud
, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd
Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem
Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie w jakim w
ykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu
wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z
o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej
w Szczecinie,
10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania
wezwania wykonawcy Musing Bud
do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego
NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu
drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie,
11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i
przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności oceny ofert,
odrzucenie oferty Strabag,
wykluczenia wykonawcy Strabag,
ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień,
odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol,
wykluczenie wykonawcy Musing Bud,
ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud,
ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień,
dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Ponadto
odwołujący wnosił o:
dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego pisma oraz przeds
tawionych na rozprawie w zakresie okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,,
zasądzenie kosztów postępowania.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że:
I. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący
wykonawcy Strabag.
Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera
sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką
gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i
nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia
okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając
prze
dłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast
wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej
treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”.
Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny
wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że
Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem
wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada
wymogom S
IWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent
(Gmina Miasto Szczecin) nie o
trzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość
wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj.
ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego).
O
dwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje
wadialne udzielone na zle
cenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud),
które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo
Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się
bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej
powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia,
zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych
okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag
wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera.
Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi
weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego
(b
eneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu
gwarancji bankowej
jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag
powinna zo
stać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej
SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag.
II.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o
rozwiązanych umowach:
a)
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz
b)
„Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w
formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie
dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.:
https://pruszcz9danski.naszemiastQ.pl/pruszcz-gd-problem-z-przebudQwa-ul-zastawnej-2arzad-
https://gazetawroclawska.pi/ruszy-budQwa-wschQdniej-obwQdnicy-wrQClawia-lany-
dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49.
Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w
świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w
zak
resie przesłanek wykluczenia z postępowania.
Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której
doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co
powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego
ocenie
Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o
zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne
miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć
Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz
sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z
p
ostępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego
z
atajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno
bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie
miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając
tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z
kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii
Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym
działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach
rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Wni
osek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w
zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie
wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo
oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które
wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej
sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak
istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub
lekkomyślność.
W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których
mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem
tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na
nieprawi
dłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w
przypadku p
ostępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego
dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o
którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w
błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ
na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się
do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym
przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście
czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z
postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie
na szeroko rozumiane decyzje podejmowane prz
ez zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania
zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp
nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję
zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi
Z
amawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i
niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie
instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet
jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną
kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej
upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku).
III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8
Pzp
dotyczący wykonawcy Strabag.
Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w
błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł
Rusocin autostrady A1-
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem
Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już
sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz
Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że:
a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Z
amawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy
wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw.
z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
oraz § 22 umowy;
b) wykonawca
Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było
prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia
2018 r);
c) wykonawca
Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej
(dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający
pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej
dokumentacji;
d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyzn
ał, że nie wywiązał się z
obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji;
e) wykonawca
Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca
2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na
użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do
chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego
nawet o przekazanie placu budowy.
Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która
musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem
okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja
nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag.
Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim
obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1)
prz
edmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30
czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca
Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków
spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej
dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest
b
rak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te
wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie
omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z
obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej
przyczyny wykonawca Straba
g powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą
Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony
zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na
ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku
instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest
uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie
przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje
bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności
istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to
niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z
ugody wykonawca Strabag zobo
wiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398
447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę
Strabag przez Z
amawiającego kar umownych.
Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również
oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o
odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie
zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie
cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie
weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że
okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to
ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np.
https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowy-
Z‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy
http://pruszczanie.pl/nie~bedzie-remontu-ul-zastawnej/
W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym
zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z
p
ostępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania
powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych
wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z
p
ostępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z
wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że
środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W
oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w
posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność
zastosowania wobec wykonawcy Strabag prz
esłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy
Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po
ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy
Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym
wykluczeniem z p
ostępowania.
IV.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol.
Odw
ołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał
Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że
beneficjentem g
warancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne
załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto
Szczecin.
M
ając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol
powinn
a zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ,
a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił
s
ię naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Roverpol.
V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp
dotyczący Musing Bud.
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy,
o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu
może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym
dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty
budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w
rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich
usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust,
konstru
kcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych)
brutto
. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres
którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez
wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia,
Zamaw
iający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie,
uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ).
Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się
wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom
określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował
zadanie,
które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem,
który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien
odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na
budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5
000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto.
Wykonawca Musing Bud
oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej
rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o.
z siedzi
bą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego
nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto.
Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego -
prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego
nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum
firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum).
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA
sp. z o.o. (dalej
: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości
powierzon
ych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada
wymogowi, przewidzianemu SIWZ
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Z informacji pozyskanych przez O
dwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt
„Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w
przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę
spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do
wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez
danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych
(dalej:
„TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189
pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac
ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna
wspólnie), NIWA wykonać miała:
a)
Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER);
b)
Wykonanie nawierzch
ni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER);
c)
Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER);
d)
Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER);
e)
Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER);
f)
Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER).
W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. .
Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem
związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu
inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem
tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane
doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a
więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym,
odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą
teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac,
które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej
więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak
wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46%
wartości całego kontraktu.
W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i
doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego,
który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu.
Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie
wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy
wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy
Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i
uznania oferty za odrzuconą.
Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do
kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad
linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat
faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to
obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie
znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp.
VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp
dotyczący
wykonawcy Musing Bud.
Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej
rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się
przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing
Bud.
Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji
dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w
postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing
Bud powinien
zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do
podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów
zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24
ust, 1 pkt 16 i 17
Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy
Pzp.
O
dwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności
wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając
informac
ję o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie
na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia
wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy
składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem
ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych
okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców
dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą
gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego
Strabag
nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w
błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co
najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej
w
ykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób
odpowiad
ający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również
zasady przejr
zystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol,
którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i
precyzyjnie
zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w
zakresie w jakim nie wyk
luczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał
podmiotu trzeciego, a mimo to
sklasyfikował go na 3 pozycji.
Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy:
Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud.
Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył,
że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości.
W odpowiedzi na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020
r. sprzeciw wobec
uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili
następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2
lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol
(pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej
samej dacie), Musing Bud
(pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie).
Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody
oraz stanowiska
i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach
procesowych i
złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust.
1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
I.
Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag.
Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp.
Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj.
zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp.
1. Zarzut naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony.
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy
wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub
poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać:
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie
i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze
żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia – Gminy Miasto Szczecin)
zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania
tych
okoliczności.
W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank
PKO BP podano m. in.
„(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności
do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie
wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu,
zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że:
1)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25
a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty
złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub
2)
Wykonawca którego oferta został wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy”.
Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego
Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie
obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez
potwierdzania tych
okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że
Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie
gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w
określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że
zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała,
że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się
określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma
wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9.
Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę
Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w
zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na
tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności
opisanyc
h w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji
stwierdzeniach tj. „(…) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na
Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (…)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r.
wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co
oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować
jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy n
a którym Izba
oparła swoje rozstrzygnięcie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Po dokonaniu wszechstronnej analizy materia
łu dowodowego w świetle przedstawionych
okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający
przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z
postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3
ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na
pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia
5.10.2016 r.
i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności
jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy Strabag.
Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy,
że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące
okoliczności:
1.
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie
3 lat),
2.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy,
3.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo
zasądzenia odszkodowania,
Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że
stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego
wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły
do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało
określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości
czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale
także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo
niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące.
Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności
spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar
udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim
jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania
odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w
sprawie o sygn. akt II CSK 293/07).
Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza
możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej
zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania
umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.
zawartej pomiędzy Starbag a Województwem
Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody
strony ustaliły m. in.:
1.
Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018
roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku,
doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę.
2.
Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa
oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej
w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany -
Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę.
3.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem
Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia
wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron
ww. Umowy.
4.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od
Powoda (pozwanego wzajemnego) -
Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w
związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do
której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł
na Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne
zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku.
Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń
odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego
wzajemnego) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i
kompletności.
5.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie
dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której
mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu
rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda
(pozwanego wzajemnego). (…)
7.
Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód
(pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzi
bą w Pruszkowie zapłaci na rzecz
Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwa Pomorskiego reprezentowanego
przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej
Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem
tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy
(…).
8.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody
zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia
05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną
prz
ez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce.
9.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń
w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku,
niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej
Ugody.
10.
Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że
nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwa
Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych
roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż
roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody.
11.
Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwa Pomorskiego
reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt
7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy
nr 544/2016-
2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku
wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”.
K
olejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba
wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
S
trabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do
modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania.
Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie
odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym
zgromadzonym w toku rozprawy. Przede
wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony
jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje
z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie
ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy
wykonawcy.
Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła
składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze
spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte
wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba
uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz
Gdański i Pruszcz Gdański – Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły
przeszkody nieza
leżne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową
realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej
przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z
przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również
na spotkaniach,
które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i
przedstawicieli wykonawcy.
Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z
następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.:
Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul.
Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w
uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny
załącznik do wniosku o ZRID.
Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5
miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o
wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B.
Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim
uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia
jego złożenia.
Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B
wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części
nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjno-
Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia.
Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do
prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r.
Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z
dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański.
W
obec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie
można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy przez wykonawcę Strabag.
W tym miejscu d
ostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami
zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia
28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy
zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu
wywodzi skutki prawne.
Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około
2,4 mln
zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako
kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też
ni
enależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie
budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została
ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu
05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia
umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też
miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu
dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem
którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie
istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń
wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub
mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia
w drodze kompromisu. Tym s
amym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie
wzajemne ustępstwa.
Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie
stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie
znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia
wykonawcy Strabag z postępowania.
3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do
wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp. Izba
stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do
uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie.
Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca
Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach:
a)
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016
r.) oraz
b)
„Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w
formule „zaprojektuj i wybuduj.
Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za
porozumieniem stron -
pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa
powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych
w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl
zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a
umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie
zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich
przesłanek.
Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp)
Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie
odpowiedzi na pytanie,
dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie
sposób również
przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji,
wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto
Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje
się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie.
Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca
Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku
rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy
przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał
prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww.
informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w
treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną.
Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z
konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle
instrukcji
wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych
zamieszczona
pod
następującym
adresem:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/32415/Instrukcja-wypelniania-JEDZ-
ESPD.pdf
.
W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
posłużono następującym wyjaśnieniem:
„W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w
zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji.
W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego
podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie
fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem Z
amawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał
albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do
wykluczenia z
postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć
do
badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie
tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”.
Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i
skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców
powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły
nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji.
W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz
wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.
Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć
zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że:
„Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez
wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia
wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający
może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem
przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp
”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez
Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie
działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet
zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby
działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju
postępowaniem.
Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie powołanych powyżej przepisów.
II.
Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol
Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem
Konsorcjum Roverpol
potwierdził się.
Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument
gwarancji/poręczenia
powinien
wskazywać
jako
beneficjenta
gwarancji/poręczenia
zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ).
Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL
jako
beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia
wadium.
Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium
zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta
wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie
Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.),
który jedynie prowadzi owe postępowanie.
Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym
przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią
ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie
są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej
materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w
której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że w
adium może być wnoszone: w
pieniądzu – przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie
Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast
dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia
zamawiającego Gminę Miasto Szczecin.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium
wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego
wykonawca powinien się zastosować.
Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że
Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin
jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to,
że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano
Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z
dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww.
kwestia nie ma znaczenia.
Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w
którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to
Izba przede wszystkim wskazu
je nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła
na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto
Gmina Szczecin)
a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina
Miasto Szcz
ecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w
przypadku konieczności skorzystania z gwarancji.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za
zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta
Konsorcjum Roverpol
została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem
zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła,
że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez
wpływu na wynik postępowania.
III.
Zarzuty dotyczące Musing Bud
Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z
zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert,
a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została
przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2
Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą
podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed
weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji.
Proced
ura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie
dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych
oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności
dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz
kryter
iów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do
wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość
punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne,
a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp.
Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura
odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach
prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego
– wraz z ofertą wykonawca musi złożyć
stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych”
postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert.
Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste,
bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w zna
cznym stopniu przyspiesza i ułatwia
Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie
musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił
najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście
samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii
związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w
dokumencie JEDZ.
Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba
zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a
zos
tała sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej
dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy
Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany
pr
zez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających
potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził
taki
ego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i
nie było kwestionowane przez Odołującego.
W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który
stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe,
p
onieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez
Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za
uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem
wykonawcy Musing Bud
, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe,
bowiem brak w obrocie j
akiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji
takie zarzuty
Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem.
Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało
koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i
2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie
do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
