rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1015/20
KIO 1015/20
1016/20
1018/20
1023/20
1024/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2020 r. przez:
1.
wykonawcę Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą
we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20);
2.
wykonawcę FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt
KIO 1016/20 i KIO 1018/20);
3.
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu (sygn. akt KIO 1023/20 i KIO 1024/20);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz
której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
przy udziale:
A.
wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20 po
stronie odwołującego;
B.
wykonawcy SUEZ Zachód sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po
st
ronie odwołującego;
C.
wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO
1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po stronie odwołującego;
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2020 r. przez:
1.
wykonawcę Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą
we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20);
2.
wykonawcę FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt
KIO 1016/20 i KIO 1018/20);
3.
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu (sygn. akt KIO 1023/20 i KIO 1024/20);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz
której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
przy udziale:
A.
wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20 po
stronie odwołującego;
B.
wykonawcy SUEZ Zachód sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po
st
ronie odwołującego;
C.
wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO
1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po stronie odwołującego;
orzeka:
I. W sprawie o sygn. akt: KIO 1015/20:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt I-III petitum
odwołania;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
II.
W sprawie o sygn. akt KIO 1016/20:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-7, 8 lit. a,
9-12 oraz 13 lit. a petitum
odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 13 lit. c petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XVI pkt 5
SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych
przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający,
a w k
onsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych
danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego monito
rowania pojazdów.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie:
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3
i
Odwołującego w części 2/3 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą
koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy
tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania;
III.
W sprawie o sygn. akt KIO 1018/20:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-5, 6 lit. a,
7-10 oraz 11 lit. a petitum
odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 11 lit. c) petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XV pkt 5 SWU
przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy
wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający,
a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych
danych
osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. ;
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie:
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3
i
Odwołującego w części 2/3 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą
koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy
tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania;
IV.
W sprawie o sygn. akt KIO 1023/20:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6
(w
części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XV SWU oraz Załącznika
nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował
widok otoczenia pojazdu bez martwych st
ref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu
ptaka”);
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12
i
Odwołującego w części 11/12 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty
poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
4.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł (słownie:
tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
V.
W sprawie o sygn. akt KIO 1024/20
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6
(w części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XVI SWU oraz Załącznika
nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował
widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu
ptaka”);
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12
i
Odwołującego w części 11/12 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty
poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
4.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł
(słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1018/20, KIO 1023/20, KIO 1024/20
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1024/20
Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”,
zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-201987.
30 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), której postanowienia zaskarżone zostały
odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”)
11
maja br. przez wykonawców: Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20), FBSerwis Wrocław sp. z o.o.
z
siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 1016/20) i Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1024/20).
Sygn. akt KIO 1015/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 91 ust. 2 i art. 7 ust 1 Pzp przez przekroczenie granic
uprawnienia Zamawiającego do kształtowania sposobu obliczenia ceny przez
wykonawców w związku z określeniem w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ
maksymalnych cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg
odpadów pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
(„PSZOK”), których wysokość (proporcje) wykonawcy zmuszeni są uwzględnić przy
kalkulowaniu
ceny ofertowej, co z kolei uniemożliwia im rzetelne, zgodne z realiami
rynku oszacowanie ceny ofertowej i prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych
w poszczególnych pozycjach Załącznika II do formularza oferty –
„Zestawienie kosztów zadania”;
2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez op
isanie przedmiotu zamówienia,
w
części dotyczącej obowiązku pełnienia przez wykonawcę szczególnego nadzoru
nad wskazanymi miejscami gromadzenia odpadów, w sposób niejednoznaczny
i
niewyczerpujący m.in. ze względu na zaniechanie wskazania terminu świadczenia
usługi, wskazanie zbyt szerokiego przedziału liczby miejsc gromadzenia odpadów,
jakie mogą podlegać szczególnemu nadzorowi (przedział od 20 do 100)
i
zaniechanie wyodrębnienia w Załączniku II do formularza oferty –
„Zestawienie kosztów zadania” odrębnej pozycji z ceną jednostkową tej usługi,
co z kolei uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej i
powoduje nieporównywalność ofert;
3. art. 29 ust. 1 i ust 2 w zw. z art, 7 Pzp przez niejednoznaczne, niewy
czerpujące
i
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie braku
wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości worków i pojemników na
odpady poszczególnych rodzajów (pojemności), których dostarczenie do właścicieli
nieruchomości (do MGO) stanowi przedmiot zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 139 ust 1 Pzp w zw. z art 58, art. 353
1
, art. 354 § 2, art. 483 §
1 w zw. z art. 750 ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r.,
poz. 1145 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Kc” oraz art. 3b i art. 9z ust. 2 ustawy
z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.
z 2019 r., poz. 2010 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Ucpg” przez ukształtowanie w § 15
ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ, str. 28) przesłanek
nałożenia na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych
z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne, o którym mowa w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2
Załącznika A do SIWZ „Szczegółowe warunki umowy” (dalej jako „SWU”), w sposób
przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na
Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych, w sytuacji gdy w świetle okoliczności
faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ
na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może
gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od siebie skutku
swoich działań. Przedmiotowe postanowienia SIWZ sprzeciwiają się właściwości
(naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią
jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi
konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności
obciążających dłużnika (tu: wykonawcy);
5. art. 29 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 Ucpg przez dokonanie niejednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia, który nie pozwala wykonawcy na ustalenie rzeczywistej
masy odpadów komunalnych, które musi poddać recyklingowi i przygotowaniu do
ponownego użycia w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia, od czego uzależnione są kary umowne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
następujących modyfikacji postanowień SIWZ:
1.
wykreślenie z rozdziału XIV SIWZ ust. 10 i 11;
2. jednoznaczne wskazanie w rozdziale IV SWU, w celu oceny ofert, przewidywanej
przez Zamawiającego liczby miejsc gromadzenia odpadów, która objęta ma być
„szczególnym nadzorem” a także czasu trwania nadzoru, które to dane wykonawcy
mają przyjmować na potrzeby składania ofert;
względnie
dokonanie modyfikacji treści Załącznika II do formularza oferty –
„Zestawienie kosztów zadania” przez wyodrębnienie dodatkowej pozycji
dotyczącej wyceny usługi szczególnego nadzoru – cena jednostkowa za
szczególny nadzór nad 20 miejscami gromadzenia odpadów za każdy dzień
sprawowania szczególnego nadzoru;
3.
wskazanie w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników poszczególnych
rodzajów (pojemności), do zapewnienia których wykonawca jest zobowiązany
w
ramach wynagrodzenia umownego (oraz które będą przedmiotem wymaganej
przez Zamawiającego dzierżawy po zakończeniu umowy) wraz z wprowadzeniem
w Projekcie umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości worków
lub pojemników danego rodzaju lub pojemności ponad maksymalne ilości podane
w SIWZ;
względnie
wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym wykonawcy należy się dodatkowe
wynagrodzenie liczone od każdego dodatkowego pakietu worków (po 100 szt.) lub
po
jemnika danego rodzaju w razie potrzeby dostarczenia ich w ilościach
przekraczających maksymalne ilości podane w SIWZ, bez konieczności
każdorazowego dokonywania zmiany umowy, co równocześnie wymagałoby
podania w ofercie ceny jednostkowej za dostaw
ę dodatkowych pakietów worków
i
dodatkowych pojemników;
4.
zmiana § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2
SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości odpowiadającej
50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 pkt 1 i ust. 3
Ucpg, tj. kary za nieuzyskiwanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których
mowa w art. 3b ust. 1 pkt 1 Ucpg;
oraz zmian dokumentacji przetargowej wprost
w żądaniach nie wskazanych, ale koniecznych
do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy, tj. zmian będących konsekwencją
żądanych zmian.
Zarzut nr 1 dotyczący określenia przez Zamawiającego maksymalnych cen
jednostkowych.
W rozdziale XIV ust. 10
SIWZ, poświęconym opisowi sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający zastrzegł, że w załączniku nr II „Zestawienia kosztów zadania”:
1) cena
jednostkowa
podana
w
pozycji
nr
11
(PSZOK
– Odbiór,
transport i
zagospodarowanie opakowań z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych
jako odpad o kodzie 15 01 02) w kolumnie nr 5 (ryczałtowa cena jednostkowa) nie
może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4
(Odbiór, zbieranie,
transport
i
zagospodarowanie
odpad
ów
metali,
tworzyw sztucznych i opakowaniowych w
ielomateriałowych) w kolumnie nr 5;
2) cena
jednostkowa
podana
w
pozycji
nr
13
(PSZOK
– Odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych
jako odpad o kodzie 20 01 39) w kolumnie nr 5
nie może być wyższa niż 70 % z ceny
jedn
ostkowej podanej w pozycji nr 4 (Odbiór, zbieranie, transport
i
zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych
wielomateriałowych) w kolumnie nr 5;
3) cena
jednostkowa
podana
w
pozycji
nr
14
(PSZOK
– Odbiór,
transport i zagospodarowanie
odpadów wielkogabarytowych, sklasyfikowanych jako
odpad o kodzie 20 03 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny
jednostkowej
podanej
w
pozycji
nr
6
(Odbiór,
zbieranie,
transport i
zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych) w kolumnie nr 5;
4) cena
jednostkowa
podana
w
pozycji
nr
19
(PSZOK
– Odbiór,
transport i zagospodarowanie opakowań ze szklą, sklasyfikowanych jako odpad
o
kodzie 15 01 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny
jednostkowej
podanej
w
pożyci
i
nr
3
(Odbiór,
zbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła) w kolumnie nr 5.
Zamawiający narzucił więc wykonawcom z góry maksymalną wysokość ceny za odbiór,
transport i zagospodarowanie 1Mg odpadów pochodzących z PSZOK. Nadto,
maksymalną wysokość ceny Zamawiający uzależnił od ceny, jaką wykonawca zaoferuje za
odbiór,
transport i
zagospodarowanie
1Mg
tego
danego
rodzaju
odpadu,
odbieranego
bezpośrednio od właścicieli nieruchomości.
Następnie, w ust. 11 powołanego rozdziału Zamawiający zastrzegł, że w przypadku
podania przez wykonawcę w pozycjach nr 11, 13, 14 lub 19 „Zestawienia kosztów zadania”
cen jednostkowych niezgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający poprawi w ofercie
wyżej wymienione ceny jednostkowe przyjmując odpowiednio 70 % z cen jednostkowych
podanych w pozycjach nr 3, 4 i 6, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawi ewentualne
omyłki rachunkowe wynikające z ww. poprawek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Powyższe jednoznacznie wskazuje więc na konieczność uwzględnia przez wykonawców
określonych przez Zamawiającego zasad dotyczących wysokości oferowanych cen
jednostkowych pod rygorem poprawienia oferty. W ocenie Odwołującego, przepisy Pzp nie
przyznają Zamawiającemu możliwości określania maksymalnych cen jednostkowych i to
niezależenie od sposobu, w jaki to czyni (określona kwota, wartość stosunkowa czy
procentowa).
Określenie ceny stanowi czynność wykonawcy. Powyższe należy wywodzić przede
wszystkim z tego, że cena w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
obligatoryj
nym kryterium oceny ofert i w przeważającej części przypadków jest to główne
a
niekiedy nawet jedyne kryterium, według którego Zamawiający ocenia oferty. W przypadku
Postępowania kryterium ceny Zamawiający nadał wagę 60 %, co oznacza że kryterium ceny
stan
owi główny element konkurencji wykonawców. Ingerowanie przez Zamawiającego
w
sposób kształtowania ceny, w szczególności przez narzucenie określonych limitów dla
części cen jednostkowych, bezsprzecznie zakłóca naturalną konkurencję pomiędzy
wykonawcami. Rol
ą Zmawiającego jest oczywiście jasne i precyzyjne określenie zasad
dotyczących sposobu obliczania ceny, przy czym obowiązek ten należy rozumieć jako
konieczność stworzenia jednoznacznych zasad, które z jednej strony umożliwią
Zamawiającemu porównanie ofert, z drugiej zaś pozwolą na zachowanie reguł uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Nie jest to natomiast narzędzie służące Zamawiającemu
do manipulacji cenami ofertowymi.
Postanowienia sformułowane w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ uniemożliwiają
wyko
nawcom realizowanie własnej polityki cenotwórczej. Stwarzają pewne sztuczne ramy,
nie
przystające do realiów rynku, do których wykonawcy muszą się dostosować.
Podkreślić przy tym należy, że koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów
odbieranych
z PSZOK nie są takie same jak tych, odbieranych od właścicieli nieruchomości.
Nie można jednak też przyjmować z góry, że koszty te będą mniejsze, przy każdej frakcji
odpadów o 30% od kosztów odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości. Kosztów tych nie
mo
żna też do siebie przyrównywać ani tym bardziej uzależniać ceny za odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów pochodzących z PSZOK od ceny odpadów
odbieranych od właścicieli nieruchomości. Składniki cenotwórcze w przypadku obu usług są
bowiem po części różne, tak jak różna jest logistyka odbioru tych odpadów. W dodatku każdy
z wykonawców określa je sam, w zależności od własnej sytuacji i możliwości. Jako przykład
wskazać należy, że różne będą m.in. koszty transportu tych odpadów. W przypadku odbioru
odpa
dów z PSZOK strony nie ustalają stałego harmonogramu odbioru odpadów –
odbiory
realizowane są na podstawie dyspozycji Zamawiającego (rozdział X ust. 5 SWU), co w
praktyce oznacza, że wykonawca musi przygotować po otrzymaniu dyspozycji Zamawiającego
dedykow
any do odbioru odpadów z PSZOK transport. Wykonawca nie ma możliwości
zoptymalizowania kosztów transportu odpadu, bowiem – inaczej niż przy odbiorze odpadów
od właścicieli nieruchomości – nie można połączyć tu odbiorów z kilku punktów
(zoptymalizować trasy przejazdu). Co przy tym istotne, zgodnie z rozdz. X ust. 11 SWU,
wykonawca zobowiązany jest do przystąpienia do realizacji czynności określonych
w d
yspozycji, o której mowa w pkt 5, niezwłocznie po jej otrzymaniu, jednak – co do zasady –
nie później niż 5 godzin od otrzymania Dyspozycji. Zamawiający, nie wiedząc, z jaką
intensywnością właściciele nieruchomości będą korzystali z PSZOK, nie może określić
przewidywanej ilości odbioru odpadów z PSZOK w ujęciu tygodniowym czy miesięcznym.
Wykonawca musi więc samodzielnie przyjąć w tym zakresie pewne założenia
(wycenić ryzyko), odpowiadając sobie m.in. na pytanie, czy założyć realizację tego zakresu
usługi pojazdem dedykowanym tylko do obsługi PSZOK (a jeśli tak to jednym czy kilkoma) czy
może uda się do realizacji tej części usługi wykorzystać pojazdy wykorzystywane do odbioru
odpadów od właścicieli nieruchomości, czy przewidzieć koszty zatrudnienia dodatkowych
pracowników czy wystarczający będą pracownicy wykonujący usługę polegającą na odbiorze
odpadów od właścicieli nieruchomości. Dopiero po udzieleniu odpowiedzi na tak postawione
pytania, wykonawca może ustalać koszty zapewnienia odpowiedniego samochodu
i p
racowników do odbioru, przy czym koszty te mogą być rożne u różnych wykonawców m. in.
z uwagi na ilość i rodzaj posiadanych samochodów. Tak ustalone koszty należy kolejno
przeliczyć na 1Mg odbieranych z PSZOK odpadów.
Wszystkie te czynniki znajdują swoje odzwierciedlenie w cenie jednostkowej, którą
kształtuje wykonawca a nie Zamawiający. Kosztów odbioru odpadów z PSZOK i od właścicieli
nieruchomości nie powinno się więc do siebie przyrównywać. Wprowadzenie przez
Zamawiającego maksymalnych cen jednostkowych stanowi przekroczenie granic ingerencji
Zamawiającego w sposób obliczenia ceny przez wykonawców, które nie znajduje swojego
uzasadnienia ani w przepisach Pzp ani w okolicznościach sprawy.
Należy także zwrócić uwagę, że konieczność dostosowania się do wymogów SIWZ
w
zakresie wysokości cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
z PSZOK
rodzi ryzyko, że wykonawcy będą albo zaniżać ceny jednostkowe wskazywane
w
pozycjach 11, 13, 14 i 19 kolumny 5 „Zestawienia kosztów zadania” tylko po to, aby spełnić
wymogi stawiane przez Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca, albo – co bardziej
prawdopodobne
–
będą
musieli
zawyżać
ceny
jednostkowe
za
odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów odbieranych bezpośrednio od mieszkańców,
co
pozwoli im określić na realnym poziomie ceny jednostkowe odpadów pochodzących
z
PSZOK, ale negatywnie wpłynie to na budżet Zamawiającego. Warto przy tym podkreślić,
że cena zarówno za odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, jak i z PSZOK ma charakter
kosztorysowy (jest to cena za 1Mg), przy czym ilość odpadów pochodzących z tych dwóch
źródeł będzie zdecydowanie różna. To powoduje, że w niniejszej sprawie mamy odmienną
sytuację niż ta, z jaką mamy do czynienia np. przy wprowadzanych do umów na roboty
budowlane ryczałtowych pozycjach utrzymania kosztów zaplecza budowy czy prac
projektowych, gdzie z góry ustalany jest ich stosunek procentowy do wartości robót
budowlanych. W takich sprawach wykonawca ustala ryczałt, który jest niezmienny w całym
okresie realizacji zamówienia. Ponieważ koszty czy to utrzymania zaplecza budowy czy to
wykonania prac projektowych są stałe (mogą zostać ustalone z góry), wykonawca może
w
prosty sposób ustalić czy ustalony przez niego ryczałt pokrywa wszystkie koszty wykonania
tego zakresu zamówienia czy nie i jaką ewentualnie część kosztów należy przenieść do
kosztów wykonania robót budowlanych. W niniejszej sprawie ostateczna wartość usługi
polegającej na odbiorze odpadów jest nieznana (będzie zależeć od ilości odpadów
i
częstotliwości ich odbioru) i co istotne koszt jej wykonywania nawet w skali miesiąca będzie
zmienny. W tej sytuacji narzuc
anie przez Zamawiającego sztucznego sposobu wyliczenia
ceny za odbiór odpadów z PSZOK powoduje, że wykonawcy mają utrudnione ustalenie
kosztów wykonania tej części usługi i muszą uwzględnić dodatkowe, poza wynikającym
z
braku możliwości oszacowania ilości odbieranych w ten sposób odpadów w miesiącu,
ryzyko. Ryzyko, którego przerzucenie na wykonawcę nie ma w tej sprawie żadnego
uzasadnienia.
Zarzut nr 2 dotyczący nieprecyzyjnych postanowień dotyczących szczególnego
nadzoru nad miejscami gromadzenia odpadów
Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV SWU Wykonawca zobowiązany jest do
pełnienia szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego miejscami
gromadzenia odpadów („MPO”). Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczby MPO jaka może
podlegać szczególnemu nadzorowi wskazując jedynie, że przewiduje zlecenie szczególnego
nadzoru nad co najmniej 15 MPO, ale nie więcej niż nad 100 MPO na terenie sektora,
na
którym świadczona jest usługa. Co istotne, postanowienia tej części SWU nie wskazują
okresu, w jakim świadczona ma być usługa szczególnego nadzoru. Według rozdziału IV ust. 3
pkt 2 SWU termin rozpoczęcia i zakończenia nadzoru będzie każdorazowo wskazany przez
Zamawiającego w zleceniu szczególnego nadzoru. Zamawiający zastrzega sobie również
możliwość zmiany tego terminu. Oznacza to, że usługa ta może w skali miesiąca trwać
zarówno jeden dzień, jak i 30 dni.
Zgodnie z postanowieniami SWU szczególny nadzór nad MPO obejmuje:
1)
monitorowanie sposobu segregacji odpadów przez mieszkańców;
2)
zgniatanie opakowań (kartonów);
3) w przypadku braku dojazdu do danego MGO, wystawianie
– jeżeli jest taka
techniczna możliwość – pojemników w miejsce, z którego odbiór odpadów będzie
możliwy oraz odstawianie pojemników na miejsce;
4)
zgłaszanie do odpowiednich służb pojazdów uniemożliwiających dojazd pojazdu
odbierającego odpady;
5)
przestawianie pojemników na właściwe miejsce;
6)
zamykanie pozostawionych przez korzystających z pojemników otwartych klap
pojemników i blokowanie kół pojemników;
7)
umieszczanie odpadów komunalnych pozostawionych obok pojemników (luzem),
we właściwych pojemnikach;
8)
zgłaszanie dyspozytorowi potrzeby wywozu odpadów, podstawienia pojemników
i ich wymiany.
Zamawiający zastrzegł także, że wykonawca nie może powierzyć pracownikom
szczególnego nadzoru nad MGO w taki sposób, że w tym samym czasie jeden pracownik
będzie sprawował nadzór nad więcej niż 20 MGO, przy czym czynności nadzoru mają być
świadczone w godzinach od 6:00 do 21:00, przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając dni
ustawowo wolnych od pracy. Zamawiający wymaga też codziennej dokumentacji
fotograficznej (wykonywanej dwa razy dziennie) w celu udokumentowania przez wykonawcę
należytego świadczenia przez niego usługi nadzoru specjalnego.
W ocenie Odwołującego tak określone przez Zamawiającego wymagania są zbyt
ogólne, jeśli uwzględni się, że wykonawca koszty wykonania tej usługi musi obecnie ująć
w
cenie za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Przy usłudze tego rodzaju wykonawcy
muszą przede wszystkim zwrócić szczególną uwagę na koszty pracownicze, ponieważ
Zamawiający ogranicza możliwość powierzenia jednemu pracownikowi do 20 MGO,
nad
którymi będzie sprawował nadzór, wymagając jednocześnie, aby usługa świadczona była
w godzinach od 6:00 do 21:00, czyli 15 godzin na dobę, siedem dni w tygodniu. W praktyce
nadzór nad 20 MGO, jeśli zostanie zlecony na dłuży okres, i tak nie będzie mógł być
wykonywany fizycznie przez jednego pracownika
– uwzględniając obowiązkowe okresy
odpoczynku, wymogi związane z zatrudnieniem pracowników w niedziele i święta – będzie to
co najmniej dwi
e osoby. Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczny MGO, jaką przewiduje
objąć szczególnym nadzorem, posługując się bardzo szerokim przedziałem od 15 do 100
MGO. Z uwagi na zakres tej usługi wskazany przedział jest zbyt szeroki i nie pozwala na realne
skal
kulowanie ceny, zwłaszcza że usługa ta nie jest odrębnie wyceniana.
Zamawiający zrezygnował z określenia czasu trwania pojedynczego zlecenia szczególnego
nadzoru, co czyni niemożliwym skalkulowanie tego kosztu w realny sposób. Wobec braku
innego wskazania,
Wykonawca powinien przyjmować, że w skrajnej sytuacji będzie musiał
objąć takim nadzorem w jednym czasie aż 100 MGO przez okres trwania nawet całej umowy.
To oznacza konieczność utrzymywania w gotowości co najmniej 5, a z uwagi na normy czasu
pracy raczej
10 pracowników na miesiąc, którzy dedykowani byliby do świadczenia wyłącznie
tej usługi przez cały okres trwania umowy. Takie założenie istotnie podroży koszt oferty,
jeśli ostatecznie Zamawiający z usługi tej planuje korzystać sporadycznie, w krótkich
ok
resach. Z drugiej strony, nie można wykluczyć, że niektórzy wykonawcy zdecydują się
wycenić ten zakres usługi, właśnie przy założeniu sporadycznego korzystania przez
Zamawiającego z tego uprawnienia. Ryzyko, że przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu
zam
ówienia Zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty jest więc istotne.
Zarzut nr 3 dotyczący braku wskazania w SIWZ maksymalnej ilości worków
i
pojemników koniecznych do dostarczenia do właścicieli nieruchomości (MGO)
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i 13 Projektu umowy:
„W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązany jest do:
1)
wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz z utrzymaniem ich
w
odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym oraz dostarczania worków
przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do
zapewnienia prawidłowej realizacji usługi; [...]
13)
na odrębny wniosek Zamawiającego, do wydzierżawienia pojemników do gromadzenia
odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maks. 2 miesięcy
od dnia zakończenia realizacji usługi”.
Zgodnie z § 11 ust. 4 Projektu umowy:
„W wynagrodzeniu określonym w ust. 1, ust 2, ust 3, ust. 4 mieszczą się wszystkie koszty
wykonania przedmiotu umowy, w tym m.in. prac porządkowych, oznakowania pojemników
oraz worków na zasadach określonych w SWU, koszty pracy w godzinach nadliczbowych i dni
wolne od pracy, opłaty za transport odpadów i ich zagospodarowanie, koszty dowozu
pracowników, koszty zmian lokalizacji pojemników, koszty zakupu pojemników do zbiórki
odpadów komunalnych i wkładów na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty
wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz Z utrzymaniem pojemników
w
odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, koszty związane
z dostarczan
iem harmonogramów, materiałów informacyjnych, worków przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji
usługi, na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty wynagrodzeń,
koszty utrzymania mien
ia Wykonawcy i Zamawiającego w stanie wymaganym niniejszą
umową oraz SWU, koszty ubezpieczeń pojemników stanowiących własność Wykonawcy,
koszty magazynowania pojemników, koszty transportu, koszty naprawy pojemników,
zagospodarowania wymienionych trwale usz
kodzonych pojemników, koszty związane ze
zorganizowaniem mobilnej zbiórki odpadów problemowych przy pomocy SZOP,
koszty
związane wdrożeniem szczególnego nadzoru nad wskazanymi miejscami gromadzenia
odpadów, koszty związane z udostępnieniem i montażem materiałów reklamowych na
powierzchni zabudowy pojazdów, koszty związane z wdrożeniem i funkcjonowaniem
systemów informatycznych i systemu wizyjnego opisanych w SWU, rozdział XV, rozdział XVII,
koszty przygotowania i przeprowadzenia warsztatów edukacyjnych oraz konkursów, o których
mowa w SWU, rozdział XXII, itd.”.
Już samo to wyliczenie sugeruje, że koszty szeroko rozumianego zapewnienia worków
i pojemników koniecznych do wykonania zamówienia będą stanowić istotne koszty wykonania
zamówienia. Co jednak istotne, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazuje, jaka ilość
worków i pojemników będzie ostatecznie wymagana od wykonawcy. W załączniku nr 4 do
SWU podana jest wyłącznie Przewidywana liczba pojemników i worków niezbędna do
realizacji zamówienia. Sformułowanie „przewidywana” przesądza, że nie jest to ilość z góry
założona, niezmienna w toku wykonywania zamówienia, a wyłącznie pewien niewiążący
szacunek Zamawiającego. Ryzyko, że „przewidywana” przez Zamawiającego ilość worków lub
pojemników będzie niewystarczająca zostało więc w całości przerzucone na wykonawców
skradających ofertę, przy czym ryzyko to, o czym szerzej jest istotne. Okoliczność, że ilości
podane w załączniku nr 4 do SWU nie są wiążące znajduje potwierdzenie w pozostałych
zapisach SWU.
W zakre
sie worków, w rozdziale II ust. 2 pkt 3 SWU mowa jest o obowiązku
sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do
selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków
odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w większej liczbie za zgodą
Zamawiającego. Ilość worków, jaką przy takich wymogach SWU ma dostarczyć wykonawca
zależy więc od tego, jaka ilość worków zostanie zużyta przez właścicieli nieruchomości.
Z kolei w zakresie pojem
ników, Zamawiający podaje w rozdziale 11 SWU wyłącznie
ogólne wytyczne odnoszące się do wyposażenia nieruchomości w pojemniki, z góry
zaznaczając, że wykonawca po zawarciu umowy przeprowadzi konsultacje z właścicielami
nieruchomości odnośnie do ich potrzeb i preferencji w zakresie pojemników. Pełne dane co do
liczby i pojemności podstawionych pojemników będą znane dopiero po zawarciu umowy
i
przeprowadzeniu inwentaryzacji, o której mowa w rozdziale XIV ust, 5 SWU. Dane te będą
jednak ulegały zmianie w okresie realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z rozdz. II ust. 7
SWU, ponadto w ramach wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest do:
2)
wyposażania nieruchomości obsługiwanych w pojemniki i dostarczania worków do
gromadzenia odpadów komunalnych w trakcie realizacji usługi, uwzględniając zmiany
w
liczbach nieruchomości obsługiwanych objętych systemem oraz powstanie nowych
ulic/placów;
3)
ciągłego monitorowania liczby nieruchomości obsługiwanych tak, aby zapewnić
wyposażenie ww. nieruchomości w pojemniki oraz dostarczanie worków w liczbie
niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi w zakresie odbioru odpadów
komunalnych przez cały okres trwania umowy, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy właściciel
nieruchomości posiada już swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia
swojej nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy;
4)
dostarczania na Zlecenie Zamawiającego worków do selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych do BOK Zamawiającego WT terminie i liczbie określonej w Zleceniu, [...]
6)
wyłączenia i włączenia nieruchomości z/do obsługi, zmiany liczby, pojemności pojemników,
zmiany częstotliwości odbioru odpadów komunalnych na podstawie odrębnych Zleceń
przesyłanych przez Zamawiającego, w terminie określonym w Zleceniu.
Powyższe postanowienie pokazuje, jak wiele zmiennych odnoszących się do ilości
wymaganych pojemników może pojawić się w toku wykonywania zamówienia – zmiennych,
których wystąpienia wykonawca nie może przewidzieć, a które przy takich zapisach SIWZ jak
obecnie będą mieć wpływ na zakres świadczenia wykonawcy bez prawa do uzyskania
dodatkowego wynagrodzenia.
Podobnie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do „dużych” pojemników
dedykowanych do zbiórki odpadów wielkogabarytowych i bioodpadów.
Zgodnie z Rozdziałem V ust. 4 SWU, wykonawca zobowiązany jest do dysponowania
pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym
dniu, nie mniej niż 20 sztuk.
Zgodnie z Rozdziałem V ust. 6 SWU Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania
pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym
dniu, nie mniej niż 40 sztuk.
Co przy tym istotne w postanowieniach odnoszących się do Zleceń podstawienia
pojemników, o których mowa, nie ma informacji o liczbie możliwych Zleceń w tym samym
czasie, a co za tym idzi
e to Zamawiający będzie decydował czy danych zleceń będzie
odpowiednio 20 lub 40 w danym okresie (a więc Wykonawcy wystarczy minimalna liczba
pojemników wskazanych w SWU) czy dwu tub trzykrotnie więcej (co oznacza konieczność
zapewnienia większej liczby pojemników). Jeśli do tego uwzględni się okres, na jaki pojemniki
są podstawiane oraz krótki termin na realizację takiego Zlecenia, skalkulowanie kosztów
zapewnienia takich pojemników staje się jeszcze trudniejsze, a wręcz niemożliwe.
Uzupełniająco Odwołujący dodał, że Zamawiający wprowadził także dodatkowy wymóg
odnoszący się do pojemników, a mianowicie Zamawiający przewidział możliwość nałożenia
na wykonawcę obowiązku wydzierżawienia pojemników wykorzystywanych do realizacji
zamówienia na okres do dwóch miesięcy po zakończeniu wykonywania usługi. Zgodnie przy
tym z § 11 ust. 4 Projektu umowy: „Wynagrodzenie Wykonawcy za pozostawienie do
dyspozycji Zamawiającego w ramach dzierżawy, na zasadach określonych w SWU,
pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych (przez okres maks. 2 miesięcy od dnia
zakończenia realizacji usługi) stanowi iloczyn ilości tygodni, dzierżawy przez Zamawiającego
pojemników oraz stawki za każdy tydzień”.
Wykonawca składając ofertę musi podać stawkę za dzierżawę za 1 tydzień wszystkich
pojemników niezbędnych do wykonania usługi nie wiedząc, jakiej liczby pojemników dzierżawa
będzie dotyczyła.
Reasumując, Zamawiający nie wskazuje w SIWZ maksymalnej liczby pojemników
danego rodzaju (danej pojemności), jaką Wykonawca ma zabezpieczyć na potrzeby realizacji
zamówienia (ile pojemników wykonawca musi dostarczyć samodzielnie). Zamawiający,
w
załączniku nr 4 do SWU, podaje jedynie informację odnośnie tego, jak przewiduje
zapotrzebowanie poszczególnych nieruchomości na pojemniki. Informacja taka jest
niewystarczająca dla ustalenia, jąka maksymalna liczbę pojemników poszczególnych
rodzajów wykonawcy będą musieli zakupić na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, a co
za tym idzie dla ustalenia jakie koszty z tego tytułu poniosą. Ponadto, ta sama argumentacja
znajduje zastosowanie w odniesieniu do dzierżawy tych samych pojemników przez okres
maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi.
Warto przy tym dodać, że mówiąc o kosztach związanych z pojemnikami należy mieć
na uwadze nie t
ylko koszty ich zakupu, ale również koszty ich mycia i dezynfekcji, koszty ich
napraw, ubezpieczenia, dostarczenia do nieruchomości, oznakowania itp. Wszystkie te koszty
ssą pochodna ilości pojemników, jaka będzie potrzebna do wykonania zamówienia. Ilości,
która obecnie jest nieznana.
Dodatkowo stan niepewności pogłębia to, że zgodnie z Rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWU,
w zakresie ustalenia MGO wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzania konsultacji
z
właścicielami nieruchomości obsługiwanych w celu pozyskania informacji dotyczących m.in.
niezbędnych liczb pojemników i worków. Jednocześnie z SWU wynika, że przy
nieruchomościach jednorodzinnych wykonawca będzie dostarczał pojemniki lub worki –
te
ostatnie w przypadku, gdy nie będzie możliwości wyposażenia nieruchomości w pojemniki
o podanych pojemnościach, W tej sytuacji nasuwa się pytanie, w jaki sposób wykonawca
jeszcze przed złożeniem ofert ma ustalić, w których nieruchomościach nie ma możliwości
podstawienia pojemników? Zamawiający w SIWZ nie odpowiada na to pytanie,
uniemożliwiając prawidłową wycenę oferty. Co oczywiste, koszt zapewnienia dla
nieruchomości pojemnika (nieznanej jeszcze pojemności) i worka jest skrajnie różny.
Wykonawcy, nie znając preferencji czy też możliwości właścicieli nieruchomości i nadto
w
sytuacji, gdy możliwości te mogą w toku wykonywania zamówienia ulec zmianie, nie ma
możliwości ustalić, jakie pojemniki i w jakiej ilości będzie musiał zakupić na potrzeby realizacji
zamówienia.
Przyznać należy, że także sam Zamawiający nie ma wiedzy, w jaki sposób będzie
zmieniało się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki. Brak wiedzy,
a
raczej pewności co do tego, jak będzie kształtować się zapotrzebowanie właścicieli
nieruchomości na pojemniki i worki, nie może jednak stanowić przyzwolenia na przerzucenie
na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zamówienia, zwłaszcza
w sytuacji, gdy ze względu na wielkość Sektora, mowa jest tu o bardzo dużych kosztach
i
ryzyku. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie przewiduje w SIWZ osobnego rozliczenia
z wykonawcą za dostawę pojemników – koszty związane z wykonaniem tego zakresu
zamówienia, wykonawca musi ująć w kosztorysowych cenach jednostkowych za odbiór
odpadów poszczególnych frakcji, które mają obejmować wszystkie koszty i składniki wraz
z
narzutami. Zamawiający, w § 19 Projektu umowy, nie przewiduje przy tym możliwości zmiany
umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się
zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady.
Co
potwierdza tezę, że ryzyko gospodarcze, o którym jest tu mowa w całości zostało
przerzucone na wykonawcę, co jest rozwiązaniem niedopuszczalnym.
Zarzut nr 4 odnoszący się do kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu
i przyg
otowania do ponownego użycia odpadów
1.
Treść SIWZ mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutu IV
SWU
– Rozdział XX pkt 1 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych
przepisami prawa:
„1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji oraz osiągania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, Wykonawca ma
obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne w sposób
zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: [...]
2)
recyklingu i przygotowania do ponownego utycia odpadów komunalnych z wyłączeniem
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne, w wysokości co najmniej 50% wagowo za kaidy rok w latach 2020-2022,
obliczonego zgodnie z poniższym wzorem:
P
pmts
= (Mr
pmts/
Mw
pmts
) x 100%
gdzie:
P
pmts
– poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych
z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne, wyrażony w %,
Mr
pmts
– łączna masa odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, poddana
przygotowaniu do ponownego użycia i recyklingowi w okresie, za który jest
przedstawiane wyliczenie, wyrażony w Mg,
Mw
pmts
– łączna masa odebranych odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne
w okresie, za który przedstawiane jest wyliczenie, wyrażony w Mg”.
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy
„Strony
ustalają
kary
umowne
z
tytułu
niewykonania
lub
nienależytego
wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach:
1.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: [...]
r.
za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX
pkt 1
ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,
określonej w przepisach wydanych na podstawie ort. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej
masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu,
o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział
XX pkt 5 ppkt 2).
SWU
– Rozdział XX pkt 5 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami
prawa
5.
Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów:
2) recyklingu i przygotowania do ponowne
go użycia odpadów komunalnych
z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne:
W
K2
= MB1 x S
gdzie:
W
K2
– wysokość kary wyrażona w zł
MB1
– brakująca masa odpadów komunalnych wymagana do osiągnięcia poziomu,
o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,
S
– stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na
składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2019 r, poz. 1396 ze zm.)”.
SWU
– Rozdział III. Odbieranie odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów
nieruchomości Obsługiwanych
Do obowiązków Wykonawcy należy:
„4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach
w
odbiorze odpadów: [...]
3)
kontrolowania zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do
zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu,
4)
w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił
obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem,
Wykonawca ma obowiązek:
a)
niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji
pojemników (zgodnie z Rozdziałem XIV), zgodnie z załącznikiem nr 18 –
Wzory
notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji
pojemników, z zastrzeżeniem, że na fotografiach dołączanych do notatki ma być
widoczna naklejka, o której mowa w lit. b),
b)
oznakować pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego
w ppkt 4), poprzez umieszczenie w widocznym miejscu na pojemniku naklejki
wielokrotnego użytku zgodnej z projektem określonym w załączniku nr 6 –
W
zór naklejki i ulotki informującej o niewypełnieniu obowiązku selektywnej zbiórki
informującej o zaistniałej nieprawidłowości z zastrzeżeniem, że w przypadku
nieruchomości jednorodzinnych, Wykonawca zobowiązany jest także do dostarczenia
ulotek (sporządzonymi zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6)
bezpośrednio do skrzynek pocztowych znajdujących się na terenie nieruchomości,
a
w przypadku ich braku, Wykonawca obowiązany jest pozostawić ulotkę w innym
miejscu umożliwiającym jej odbiór,
c)
odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady
komunalne oraz postępować z nimi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
d)
usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane
(niesegregowane) odpady komunalne,
e)
sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 2 – Wzór
protokołu stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku
selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zawierający takie informacje jak:
adres nieruchomości, zakres stwierdzonych nieprawidłowości, datę stwierdzenia
nieprawidłowości, dokumentację fotograficzną (tożsama z fotografiami załączonymi
do notatki, o której mowa w pkt 4 ppkt 4) lit. a)) oraz podpis osoby sporządzającej
protokół, a następnie:
w
przypadku
nieruchomości
jednorodzinnych
oraz
nieruchomości
niezamieszkałych posiadających indywidualne MGO, niniejszy protokół umieścić
na wirtualnym dysku (zgodnie z Rozdziałem XVII), w terminie 3 dni roboczych,
w przypadku pozostałych nieruchomości, poprzez przesłanie protokołu drogą
elektroniczną lub listowną do właściciela nieruchomości (w ciągu 2 dni roboczych
od daty wystąpienia nieprawidłowości) oraz umieszczenie na wirtualnym dysku
Zamawiającego (zgodnie z Rozdziałem XVII, w terminie 3 dni roboczych,
5)
Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stałego zapasu naklejek pozwalającej na
prawidłową realizację przedmiotu usługi.
6)
w przypadku przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz
opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów
znajdujących się na terenie nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych, Wykonawca
ma obowiązek:
a)
sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników
zgodnie z załącznikiem nr 18 – Wzory notatek umieszczanych w systemie
mon
itorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, […]”.
Ponadto, do obowiązków wykonawcy należy zgodnie z Rozdziałem XXI SWU
edukacja ekologiczna, przy czym wyłącznie w formie warsztatów edukacyjnych dla uczniów
szkół podstawowych (klasy 5-7).
2.
Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od
udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów
Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego
użycia”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 797 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Ustawą”:
pkt 18) ponowne użycie – to działanie polegające na wykorzystywaniu produktów lub części
produktów niebędących odpadami ponownie do tego samego celu, do którego były
przeznaczone;
pkt 23) recykling
– to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na
produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach;
obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie
obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być
wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania wyrobisk.
Do tyc
h pojęć odnosi się wymóg z art. 3b Ucpg, przerzucony przez gminę
(Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady.
Powstaje
więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak
wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi?
W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać,
transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SIWZ.
Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym
z e
lementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej
poniżej).
Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SIWZ – w Załączniku nr II do
Formularza oferty. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 –
zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne
– stanowią ponad 60% strumienia odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, co ma decydujące znaczenie dla osiągnięcia poziomu
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych.
Zgodnie z art. 29a ust. 1 Ustawy podmiot od
bierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35
ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych.
Zgodnie z art. 35 ust. 6 Ustawy „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania
tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca
wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy,
zapewniająca:
1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (
zmieszanych) odpadów
komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub
2) (uchylony)
3)
składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych.
Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszan
ych odpadów
komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 Ustawy
obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk”,
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 Ustawy, rozumie się jednak jakikolwiek proces, którego głównym
wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych
materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji,
lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym
zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest rzecz
jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie
– nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko
o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarza
nia zmieszanych odpadów komunalnych)
jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne
przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa.
Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się
kwestionowane postanowienia SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że odpady surowcowe trafiają do recyklerów, m.in. papierni, hut,
które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu.
Surowce
wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo
nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jak wynika z Raportu
końcowego III etapu ekspertyzy mającej na celu przeprowadzenie badań odpadów
w 20 instalacjach do mechaniczno-biologicznego przetwar
zania odpadów (str. 481;
Raport wykonany przez prof. dra hab. A. J.
i dr. inż. E. d. B. na zlecenie GDOŚ, dostępny pod
linkiem
https://sdr.gdos.gov.pl/Documents/GO/Ekspertvzy/Ekspertvza%20MBP
III%20etap%2022-06-2015%20+%20za%C5
%82aczniki.pdf)
skład
morfologiczny
zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej
odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów
wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji
uniemożliwia ich recykling.
W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów
wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów
komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów:
tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) – surowce wtórne, paliwo
alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12)
oraz
tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm),
W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to
odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej
efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka
procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Jak widać
bowiem z załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego
przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie
zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od
odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej.
Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny.
W
konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych
selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady, tj. odpadów wymienionych
pod poz. 2-
4 Zał. II do Formularza oferty.
Omówione powyżej okoliczności faktyczne i prawne mają kluczowy wpływ na
osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w Postępowaniu. Odwołujący w załączeniu do
odwołania przedstawił dwa opracowania.
W pierwszym pn. „Porównanie procentowe udziału poszczególnych strumieni odpadów
w pr
zetargach z 2016 r. i 2020 r. (Fabryczna)”, z którego wynika zły stan systemu zbierania
odpadów w przedmiotowym sektorze. Po pierwsze, udział zmieszanych odpadów
komunalnych w strumieniu odpadów komunalnych spadł z 72% w 2016 r. zaledwie do 60,5%
w 2020 r.
, tj. tylko o 11,5 punktu procentowego, co świadczy o bardzo wolnym tempie poprawy
jakości selektywnej zbiórki, które nie pozwala na przyjęcie, że wskaźnik ten znacząco spadnie
w toku wykonywania umowy. Po drugie, w przedmiotowym postępowaniu zmieszane odpady
komunalne stanowią aż 60.5% całego strumienia odpadów. Odwołujący wskazuje, że tak
wysoki wskaźnik znacząco pogarsza możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu. Udział pozostałych frakcji odpadów w strumieniu przedstawia się następująco:
Odpady z papieru i tektury – 8,20%,
Odpady ze szkła – 7,00%,
Odpady z metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych – 6,95%,
Bioodpady – 11,36%,
Odpady wielkogabarytowe – 5,99%.
Wynika stąd, że recykling odpadów z selektywnej zbiórki, nawet bardzo wydajny,
przy
takim udziale zmieszanych odpadów komunalnych, nie wystarczy do zapewnienia
wymaganych w SIWZ poziomów recyklingu, jak prognozuje Odwołujący.
W drugim opracowaniu pn. „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do
Formularza oferty
, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ)” Odwołujący wskazuje, że Zamawiający
wymaga, aby do recyklingu trafiło przynajmniej 50% odpadów, tj. przy uwzględnieniu ilości
podanych w SIWZ
– 125.821,65 Mg. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie ma wiedzy,
jaki
przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej),
przedstawiono dwie prognozy poziomu recyklingu w Postępowaniu, w których uzależniono
uzyskany poziom recyklingu od ewentualnego wliczania do recyklingu odpadów poddanych
odzyskowi w proce
sach R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych, które nie są
stosowane jako rozpuszczalniki
– w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy
przekształcania) i RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub
poprawę stanu środowiska):
prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu będą wliczane
odpady z procesu R3
– wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych
z
odpadów zmieszanych (niesegregowanych) może wynieść maksymalnie 25%.
Taka analiza prowadzi do
wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia
odpadów wyniesie 41,70%, co przekłada się na 5.640.977,85 zł łącznej kary
umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt
1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej;
prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu nie będą wliczane
odpady z procesów R3 i R10 – wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych
z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) wyniesie wyłącznie 7,9%.
Taka
analiza prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia
odpadów wyniesie 19,46%, co przekłada się na 54.721.541,67 zł łącznej kary
umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX
pkt 1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej.
Prognozy te opierają się na ilości odpadów z pominięciem odpadów zbieranych
w
SZOP i PSZOK, o których mowa w Formularzu oferty. Po doliczeniu tych odpadów prognozy
będą jeszcze bardziej niekorzystne w ujęciu możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia, biorąc pod uwagę rodzaje odpadów zbieranych
w
SZOP i PSZOK, głównie odpady wielkogabarytowe nienadające się do recyklingu.
Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągniecie wymaganych
poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale
zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne.
3.
Okoliczności decydujące o możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu
odpadów
Kwestię tę analizuje dr inż. E. d. B. (adiunkt w Zakładzie Technologii Odpadów i
Remediacji Gruntów Politechniki Wrocławskiej, uznany w Polsce autorytet w zakresie
gospodarowania odpadami komunalnymi) w Opinii z dnia 18 listopada 2019 r. wydanej na
zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami:
„Dotychczasowe poziomy recyklingu (do roku 2020) odnosiły się wyłącznie do frakcji
surowcowych. Natomiast w ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.)
wymagania w
zakresie poziomu recyklingu odpadów komunalnych po raz pierwszy odnoszą
się do całego strumienia odpadów komunalnych. Oznacza to, że w roku 2020 zamiast 15,9%
(dla terenów wiejskich), 18,2% (dla miast<50 tys. mieszkańców) i 24,65% (dla miast >50 tys.
miesz
kańców) strumienia odpadów komunalnych, co wynika z dotychczas wymaganych
poziomów recyklingu surowców i ogólnopolskich wskaźników zawartości surowców
w odpadach
– do recyklingu powinno trafić 50% całego strumienia odpadów komunalnych.
Jest to wiec ponad d
wukrotny wzrost poziomów. których osiągniecie już w obecnej postaci jest
niemożliwe w wielu gminach. […]
Gmina jest podstawowym podmiotem odpowiedzialnym za omamiacie i sposób prowadzenia
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, co z kolei bezpośrednio przekłada się na osiągane
efekty selektywnej zbiórki i recyklingu. Tymczasem większość gmin usiłuje scedować
odpowiedzialność za osiągnięcie wymaganych poziomów na wykonawców usługi odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych, wprowadzając odpowiednie zapisy do
dokumentacji przetargowej
[…]”.
Z Opinii wynika, że osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu
aspektów organizacyjno-rynkowych, z których „większość znajduje się poza kontrolą
wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych”. Do najważniejszych
Autorka zalicza:
1.
poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców
-
z punktu widzenia recyklerów (nabywców) – który z kolei zależy od dostępnej
infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych
mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy;
2.
możliwość uzupełnienia selektywnie zbieranych surowców przez surowce
wydzielane z odpadów zmieszanych oraz znalezienia rynków zbytu dla tych
surowców niższej jakości – decydująca dla możliwości uzyskania wyższego
poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest
niezależna od wykonawcy,
3.
obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych –
wykonawca nie ma wpływu na nadpodaż odpadów (zwłaszcza z tworzyw
sztucznych) i w konsekwencji na brak możliwości przekazania odpadów do
recyklingu.
Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych
w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku,
gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie,
z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma
określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów
wysortowanych
następczo
ze
strumienia
odpadów
zmieszanych
wiąże
się
z
zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru
recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do
recyk
lingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher
Pac
kaging Zakład Grudziądz sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru
pochodzącego ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują
zanieczyszc
zonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie
papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych.
Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze
zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie
kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, mając
instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie 7,91% odpadów
wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu
znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu
w
stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze
strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań
składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady
z
Wrocławia.
Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki
odpadami surowcowymi także w Polsce. Trafnie ujął to A. K. G. z Instytutu Gospodarki o
Obiegu Zamkniętym: „Powiedzmy sobie, że to, co się dzieje na tym rynku, nie jest takie proste,
że zależy nie tylko od nas i naszych chęci, ale od wielu czynników. Dzisiaj podstawowym
problemem jest to, że mamy chińską blokadę na przyjmowanie odpadów z tworzyw
sztucznych, a Chiny przejmowały nawet 40 proc. europejskiego rynku. Jak te 40 proc. zostanie
w Europie, to zakłady recyklingu się „zatkają” nie będą w stanie tego w całości przetworzyć.
Beda
wiec
przyjmować
jedynie
towar
dobry,
czysty,
posegregowany”
(https://www.portalsamorzadowy.pl/gospodarka-komunalna/gminy-maja-problem-zeby-
sprzedac-odzyskane-
surowce, 102308.html). Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej
zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów
z
selektywnej zbiórki, tj. odpadami wymienionym pod poz. 2-4 Zał. OO do Formularza oferty.
W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła”
(przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu
odpadów – i \m większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest
osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje,
narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych?
4.
System gospodarowania odpadami w gminie kształtuje Zamawiający
Na podstawie art. 6c ust. 1 Ucpg to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do
zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszk
ują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 Ucpg to rada gminy uchwala regulamin utrzymania
czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym
sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 Ucpg ustawodawca wskazuje na
e
lementy określane w regulaminie, m.in.:
wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych
obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady
opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej”
wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji
podlegających selektywnej zbiórce);
wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych
prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania; odpadów komunalnych
(PSZOK)
, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych:
wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków
i
chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych
w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmow
ania produktów leczniczych w formie
iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł
i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego
i
elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon,
odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży
(określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu
większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK);
Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a Ucpg, zgodnie z którym rada gminy
może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b Ucpg
(tj.
na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania
tych odpadów;
rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do
zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków
rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników
w
odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy
uwzględnieniu:
średniej
ilości
odpadów
komunalnych
wytwarzanych
w
gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, liczby osób korzystających
z tych pojemników lub worków; innych wymagań wynikających z wojewódzkiego
planu gospodarki odpadami
– katalog otwarty.
Zgodnie z art. 9u Ucpg to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania
przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 Ucpg to rada gminy określa stawki opłaty
podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie
wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie
niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k Ucpg to rada gminy ustala
stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi
zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są
ekonomiczne zach
ęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in, poprzez „kary finansowe” dla
mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie
odpadami).
Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie
odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej
zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze.
Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana ze
szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego
wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób.
Przytoczona
argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ
wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące
w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie
odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej
zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców
prowadzących selektywną zbiórkę odpadów).
Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków
wykonawcy wynikających z SIWZ:
w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady,
naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez
naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego!
A
następnie
odbiera
przedmiotowe
odpady
jako
odpady
zmieszane!
Gdy
tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań,
fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu;
edukacja, jaką ma przeprowadzać wykonawca, dot. zbierania odpadów przez
mieszkańców jest ograniczona do uczniów szkół podstawowych.
Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów
„u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości)
wykonawcy w tym zakresie wynikające z SIWZ i przepisów prawa ograniczone są do
kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?!
Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie
Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur
o
zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały
zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w tej sprawie powinien zwrócić uwagę na
zmiany prawne (nowelizacja art. 3b Ucpg
– brak rozporządzenia wykonawczego, o czym
poniżej, jak i organizacje systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina
jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych
przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzyskuj.
Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia
całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę.
Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza
funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia
zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie
Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna
(w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, o
próżnienie pojemnika stojącego na
nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym
rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to
zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SIWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania
mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet
najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu?
W
żaden sposób.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie
odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu).
To
Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi
system naczyń połączonych, gdzie od wykonawcy zależy tylko niewielki zakres okoliczności,
od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego
są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi
przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez
mieszkańców, na którą wykonawca ma znikomy wpływ.
5.
Kary umowne za nieosiągnięcie przez Gminę (Zamawiającego) wymaganych poziomów
recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1
ppkt 2
Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest
przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący
nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku
osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SIWZ postanowień regulujących
kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu* pomiędzy Zamawiającym a wykonawca.
Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy
oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary
pieniężnej nałożonej na Zamawiającego za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu
na podstawie art. 9z Ucpg.
Z natury stosunku prawnego
– umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis
art. 750 Kc, która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może
gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań
wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SIWZ narusza więc, w ocenie
Odwołującego, przepis art. 353
1
Kc. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób
uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych,
a w tej sprawie
jest ich ponad 60% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we
Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma Zamawiający. Gdyby nawet
przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest
określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można
pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego
świadczenia, obowiązków Zamawiającego w tym zakresie, opisanych powyżej.
Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą
w
celu osiągnięcia celu umowy – tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem,
Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na
wykonawcę. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w zasadach kodeksu cywilnego
wyrażonych w art. 354 § 1 i 2 Kc.
Kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej
w trybie art. 9z Ucpg, ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego)
zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów.
6.
Opis przedmiotu zamówienia, wobec zmiany przepisów dot. obliczania poziomów
recyklingu, narusza art. 29 Pzp w zw. z art. 6d Ucpg
Jak wskazano wcześniej, na podstawie opracowania Odwołującego pn.:
„Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do Formularza oferty, tj. Załącznika nr 1
do SIWZ)”, prognozowana przez Odwołującego wysokość kar umownych waha się
w
przedziale od 5.640.977,85 zł do 54.721.541,67 zł, ponieważ Odwołujący nie ma wiedzy,
jaki przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu, z uwagi na zmiany
w przepisach.
W tym miejscu należy krótko odnieść się do stanu prawnego w ujęciu historycznym,
tj. sprzed 1 stycznia 2020 r.
– obowiązujący wówczas art. 3b Ucpg stanowił:
1.
Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.:
1)
poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru. metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50%
wagowo;
2)
poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo.
2.
Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia:
1) poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami,
które
gmina
jest
obowiązana
osiągnąć
w
poszczególnych
latach,
uwzględniając potrzebę osiągnięcia poziomów określonych w ust. 1;
2)
sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi met
odami, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia
przez każdą gminę.
Zatem przed 1 stycznia 2020 r. osiągnięty poziom recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia następujących odpadów komunalnych odnosił się do wskazanych frakcji
(papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła). Do tej regulacji ustawowej wciąż obowiązuje
rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 26 lipca 2018 r. w sprawie wzorów sprawozdań
o
odebranych i zebranych odpadach komunalnych, odebranych nieczystościach ciekłych oraz
realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi (Dz.U. z 2018 r.,
poz.
1627), które określa w § 3: 1. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru:
P
pmts
= (Mr
pmts/
Mw
pmts
) x 100%
gdzie:
P
pmts
– poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła wyrażony w %,
Mr
pmts
– łączna masa odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła 2 poddanych
recykl
ingowi i przygotowanych do ponownego użycia, pochodzących ze strumienia odpadów
komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych,
wyrażona w Mg,
Mw
pmts
– łączna masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła,
pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych
wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, obliczana na podstawie wzoru[…]”.
Powyższe rozporządzenie nie odpowiada już ani nowemu stanowi prawnemu
wynikającemu z art. 3b Ucpg ani treści SIWZ w niniejszym postępowaniu. Obecnie bowiem
poziomy recyklingu nie odnoszą się już do czterech frakcji. lecz całego strumienia odpadów.
Ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz. 1579 ze zm., dalej: „Nowelizacja Ucpg”)
nadała nowe brzmienie art. 3b Ucpg:
1.
Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej:
1) 50% wagowo
– za każdy rok w latach 2020-2024;
2) 55% wagowo
– za każdy rok w latach 2025-2029;
3) 60% wagowo
– za każdy rok w latach 2030-2034;
4) 65% wagowo
– za 2035 r. i za każdy kolejny rok.
2.
Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i
odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo
rocznie.
3.
Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami,
o
których mowa w ust. 1 i 2, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich
osiągnięcia przez każdą gminę.
Zgodnie z uzasadnieniem projektu Nowelizacji Ucpg (Druk nr 3495, Sejm VIII
Kadencji): „Zaproponowano nowe brzmienie art. 3b ust. 1 dotyczące obowiązku osiągania
przez gminy odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w latach wymienionych w punktach 1-4.
Proponowana modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Dotychczasowe przepisy
wymagały, aby poziom ten był liczony w stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych,
tj.
papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło”. Powyższe stanowi dostosowanie krajowego
porządku prawnego do wymogów UE (Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia
7
czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących
odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca
decyzję wykonawczą Komisji C (2012) 2384).
Do dnia dzisiejszego Minister właściwy do spraw klimatu nie wydał nowego
rozporządzenia wykonawczego (nie jest znany nawet projektu takiego aktu), odpowiadającego
nowemu brzmieniu art.
3b Ucpg. Nie jest wiec znany sposób obliczenia poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, o których mowa w art. 3b
ust. 1 i 2 Ucpg, tj. w odniesieniu do całego strumienia odpadów (a nie tylko do czterech frakcji.
Powy
ższe uniemożliwia wykonawcy m.in. ustalenie, jakie elementy będą uwzględniane przy
obliczaniu poziomów. Przykładowo wykonawcy nie jest wiadome, a Zamawiający nie dookreślił
tego w SIWZ, czy do poziomów recyklingu będą wliczane odpady zbierane
i zagospodaro
wywane przez właścicieli nieruchomości jednorodzinnych w przydomowych
kompostownikach. Wykonawca nie ma także wiedzy, czy do obliczania poziomów recyklingu
będą wliczane odpady przetworzone w procesie R3 (Recykling lub regeneracja substancji
organicznych,
które nie są stosowane jako rozpuszczalniki – w tym kompostowanie i inne
biologiczne procesy przekształcania) lub RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca
korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska).
Konsekwencją braku możliwości ustalenia masy odpadów, która zapewni osiągnięcie
wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych, jest brak możliwości ustalenia wartości ewentualnych kar umownych, a więc
i
prawidłowego ustalenia ceny oferty. Świadczy to również o niejednoznacznym opisie
przedmiotu zamówienia.
Powyższa zmiana przepisów jest komentowana w prasie jako budzącą wątpliwości:
„Obecnie samorządy biorą pod uwagę strumień odpadów zebranych selektywnie: papier,
szkło, metal i tworzywa sztuczne. Recykling jest liczony w odniesieniu do tej masy. [...]
Po
zmianie re cyklinę ma być mierzony od całej masy zebranych odpadów komunalnych,
i to wytworzonych w całym roku. Bedzie się do nieco zaliczać materiał. który faktycznie
zostanie przetworzony. naprawiony lu
b przygotowany tak, że możliwe będzie jego ponowne
utycie. Sortowanie już nie wystarczy, by uznać, że odpady poddano recyklingowi I chociaż
art.
3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2 2019 r. poz. 2010)
określa, że gminy mają osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
w
odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych już od 1 stycznia 2020 r., to wciąż
nie ma rozporządzenia, które określałoby, jak dokładnie mają to robić. — Może się wiec
okazać, że choć dyspozycja w ustawie jest, poziomy selektywnej zbiórki będą liczone po
staremu. Jeśli rozporządzenie się nie pojawi, zdecydują o tym urzędnicy wojewódzkich
inspektoratów ochrony środowiska (WIOS) – tłumaczy dr M. G. z SGH [...] P. G., ekspert
Towarzystwa na rzecz Ziemi
, podkreśla, że 50-proc. Poziom recyklingu w 2020 r. mógłby być
liczony różnymi metodami i wzorami – W przyszłym roku mógłby obowiązywać jeszcze stary
wzór. Ewentualne kary nałożą WIOS po przesłaniu decyzji przez marszałka województwa [...]
w
edług części ekspertów o osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu i ich obliczaniu
według nowego wzoru można myśleć dopiero w 2021 r. Przyszły rok będzie według nich
rokiem testów nowych rozwiązań wprowadzonych znowelizowaną ustawą o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Gminy muszą zmienić uchwały i wdrożyć rozwiązania, które
mała podnieść jakość selektywnej zbiórki u źródła (K. Nocuń, Obliczenie recyklingu nową
metodą realne dopiero w 2021 r., artykuł z dnia 6 listopada 2019 r.
https://serwis.gazetaprawna.pl/ekologia/artykuly/1438262.nowa-metoda-recvklingu-
2021r.html).
Wynika stąd, że wobec obowiązywania nowego brzmienia art. 3b Ucpg i w związku
z
brakiem rozporządzenia wykonawczego, nawet sam Zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić, jak uregulowany zostanie sposób obliczania poziomów recyklingu. Powoduje to
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który utrudnia wykonawcom złożenie
prawidłowo wycenionej oferty. Ale obecna sytuacja prawna tym bardziej uniemożliwia
przerzucenie wszystkich ryzyk n
a wykonawcę związanych z osiąganiem poziomów recyklingu.
Tymczasem, jak wynika z odwołania, przerzucenie na wykonawcę wyłącznej
odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu nie ma odzwierciedlenia w podziale
odpowiedzialności, kompetencji, narzędzi i wpływu wykonawcy i Zamawiającego na uzyskanie
poziomu recyklingu, tym bardziej biorąc pod uwagę nieustalony jeszcze sposób jego
obliczania.
Wykonawca nie ma możliwości obiektywnego i racjonalnego określenia zakresu
i
stopnia ryzyk, które powinien wycenić, składając ofertę w niniejszym postępowaniu,
jakie
powinien uwzględnić, kreując ofertę na potrzeby postępowania. Każdy z wykonawców
może inaczej identyfikować i kalkulować te ryzyka kontraktowe, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp.
W efekcie złożone oferty będą nieporównywalne. Zamawiający musi liczyć się także
z
„przeszacowaniem” cen ofertowych, które muszą uwzględnić tak znaczne ryzyko.
Nadmierne obarczanie wykonawcy ryzykiem kontaktowym prowadzi do naruszenia zawartej
w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut nr I
z petitum
odwołania, natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie
rozprawy cofnął zarzuty nr II i III.
W zakresie za
rzutu nr IV Zamawiający przedstawił następujące stanowisko.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że KIO, potwierdzając dotychczasowe
i
ugruntowane już orzecznictwo, wyrokiem z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawach o sygn. akt
KIO 401/20 i KIO 403/20, d
otyczącym analogicznego zamówienia udzielanego przez
Zamawiającego (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto), nie uznało
zarzutów
innego
wykonawcy
(zbieżnych
z
argumentacją
Odwołującego),
kwestionujących dopuszczalność obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie
określonych poziomów zagospodarowywania odpadów komunalnych.
Następnie Zamawiający podał, że Nowelizacja Ucpg wprowadziła m.in.:
1.
bezwzględny obowiązek selektywnego zbierania odpadów przez wszystkich
właścicieli nieruchomości (art. 5 ust. 1 pkt 3 Ucpg), co bezsprzecznie wpłynie na
jakoś odbieranych odpadów oraz zwiększenie strumienia selektywnie zbieranych
odpadów, a co z kolei znacząco ułatwi osiąganie wymaganych poziomów;
wprowadzenie bezwzględnego obowiązku selektywnego zbierania odpadów
postawi również w zmienionym świetle dotychczasowe dane i analizy dotyczące
jakości i morfologii odbieranych odpadów komunalnych formułowane na gruncie
sys
temu dopuszczającego nieselektywne zbierania odpadów;
2.
obowiązek wprowadzenia przez gminy stawki podwyższonej co najmniej
w
wysokości dwukrotności stawki podstawowej (art. 6k ust. 3 Ucpg) i jej nakładania
w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów
(art. 6ka ust. 3 Ucpg);
3.
obowiązek kontroli przez podmioty odbierające odpady komunalne właścicieli
nieruchomości w zakresie prawidłowego selektywnego zbierania odpadów
i
powiadamiania właściwego organu podatkowego o zidentyfikowanych
nieprawidłowościach (art. 6ka ust. 1 Ucpg);
4.
zniesienie regionalizacji w zakresie zagospodarowywania odpadów, co ułatwi
wykonawcom poszukiwanie optymalnych, technologicznie zaawansowanych
instalacji zagospodarowujących odpady (zastąpienie RIPOK instalacjami
komunalnymi).
W tym kontekście zmiany w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
i
związana z nimi kampania informacyjna dotycząca obowiązku selektywnego zbierania
odpadów oraz kar za jego naruszenia stanowi w świadomości społecznej istotną zmianę
w
zakresie postrzegania obowiązków dotyczących odpadów, która już wpływa i wpływać
będzie w większym stopniu na strukturę i jakość odbieranych odpadów.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących
argumentów o tym, że ustawodawca oraz Zamawiający wyznaczyli mu wyłącznie bierną rolę
w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi, zredukowaną w istocie do prostej
czynności „zabrania worka spod drzwi” i „opróżnienia pojemnika stojącego na nieruchomości”.
Jest wręcz przeciwnie – to podmiot odbierający odpady komunalne jest najważniejszym
strażnikiem prawidłowego zbierania odpadów komunalnych. Żaden przepis ustawy,
regulaminu utrzymania czystości i porządku nie ma mocy sprawczej i nie zastąpi niesłusznie
dyskredytowanego przez
Odwołującego „działania w terenie” i kontrolowania sposobu
zbierania odpadów. Tym samym dotychczasowe orzecznictwo KIO zachowuje pełną
aktualność, a ostanie zmiany w prawie tylko i wyłącznie potwierdzają i stabilizują jego trafność.
Fundamentalnym wręcz argumentem Odwołującego jest następującego rodzaju
twierdzenie: skoro wykonawca nie ma wpływu na organizację, działanie i efektywność
gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, nie może odpowiadać za
osiągania wymaganych przez Zamawiającego poziomów zagospodarowania odpadów.
Twierdzenie to opiera się na dwóch fałszywych założeniach. Otóż:
1.
nieprawdą jest, że odpowiedzialność za osiąganie określonych poziomów
zagospodarowania odpadów komunalnych jest uwarunkowana posiadaniem
wpływu na organizację, działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania
odpadami komunalnymi; założenie to w prosty sposób obala ustawodawca; zgodnie
z art. 9g Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy
z
właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku
kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów
komunalnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji prze
kazywanych do składowania określonych w art. 3b ust. 1 i 2 oraz
w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2; natomiast zgodnie z art. 9x
ust.
2 przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy
z
właścicielem nieruchomości, kłów nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g
– podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu:
(1)
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami; (2)
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji
pr
zekazywanych do składowania, a karę pieniężną, o której mowa w ust. 2,
oblicza
się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami lub
ogran
iczenia
masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji
przekazywanych do składowania; przepis ten nakłada na podmiot odbierający
odpady komunalne odpowiedzialność ukształtowaną w dokładnie taki sam sposób
jak odpowiedzialność gminy, przy czym podmiot taki znajduje się w analogicznej
sytuacji, co Odwołujący (tj. nie jest organizatorem systemu zbierania odpadów);
dodatkowo, podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy
z
właścicielem nieruchomości nie może oczekiwać nałożenia na właściciela
nier
uchomości, który nie jest objęty gminnym systemem, opłaty podwyższonej za
nieselektywne zbieranie odpadów; inaczej rzecz ujmując, z Ucpg jasno i wyraźnie
wynika: odpowiedzialność za osiąganie poziomów zagospodarowania odpadów
komunalnych nie jest uzależniona ani nawet związana z wpływem podmiotu
odbierającego odpady komunalne na organizację systemu zbierania odpadów;
skoro odpowiedzialność taką może ponosić w stosunku do odebranych przez siebie
odpadów podmiot odbierający odpady na podstawie umowy z właścicielem
nieruchomości, to tym bardziej odpowiedzialność taką winien ponosić wykonawca
realizujący zamówienie kompleksowo w imieniu gminy;
2.
nieprawdą jest, że wykonawca nie posiada wpływu na działanie i efektywność
gminnego
systemu
gospodarowania
odpadami
komunalnymi;
Odwołujący (zapewne celowo, mając na względzie określoną strategie procesową)
w radykalnie uproszczony sposób zredukował swoją rolę w procesie odbierania
i
zagospodarowywania odpadów, sugerując, że jej wyłączną rolą jest wykonywanie
prostych czynn
ości technicznych, polegających na załadunku odpadów i ich
przekazania innemu podmiotowi; tymczasem na mocy Ucpg podmiot odbierający
odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia
nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka
ust.
1); wykonawca, wiedząc, że naruszenie regulaminu utrzymania czystości i
porządku w gminach stanowi ma również pełne prawo inicjować postępowanie
zmierzające do ukarania właściciela nieruchomości; tym samym presja moralno-
społeczna związana ze świadomością właściciela nieruchomości, że jest
rzeczywiście (a nie tylko potencjalnie) kontrolowany przez podmiot odbierający
odpady komunalne oraz ryzyko finansowych i penalnych skutków naruszenia
obowiązku selektywnego zbierania odpadów znacząco może wpłynąć na jakość
odbieranych odpadów; wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie podmiot
odbierający odpady komunalne działa na kluczowym odcinku, w którym powinno
dochodzić do kontroli właściciela nieruchomości, no bo gdzie indziej i w jaki sposób
sprawdzić, czy właściciel nieruchomości prawidłowo zbiera odpady; podmiot
odbierający odpady komunalne ma ku temu najlepszą sposobność, możliwości
techniczne oraz
– na co należy liczyć – specjalistyczną wiedzę; innym kluczowym
aspektem możliwości oddziaływania na efektywność gminnego systemu
gospodarowania odpadami jest kierowanie poszczególnych części strumienia
odpadów komunalnych do wybranych przez Odwołującego instalacji komunalnych;
w tym kontekście Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość
i
efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować
odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie.
Podsumowując, w świetle założeń prawodawcy wystarczającym warunkiem
ponoszenia odpowiedzialności za nieosiąganie poziomów zagospodarowania odpadów jest
bycie podmiotem odbierającym odpady komunalne. Zamawiający ma więc pełne prawo
domagać się od Odwołującego ponoszenia takiej odpowiedzialności. Dodatkowo Odwołujący
posiada możliwość decydowania o instalacji, do której skierowane zostaną odpady, co stanowi
jeden z podstawowym czynników wyznaczających jakość i poziom zagospodarowania
odpadów komunalnych. Zamawiający wcale nie przeczy temu, że wpływ na poziom
zagospodarowania odpadów komunalnych posiada wiele czynników, takich jak prawodawstwo
unijne, krajowe i lokalne, stopień edukacji i respektowania przepisów przez mieszkańców,
niemniej jednak nie przesądza to w ogóle o racji Odwołującego. Twierdzenia zaś
Odwołującego o sprawczej wręcz roli gminy z jednej i niemocy Odwołującego są nie tylko
radykalnie przerysowane, ale kontrfaktyczne.
W zakresie możliwości uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania
do ponownego użycia Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że osiągnięcie
przedmiotowego
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest niemożliwe.
Odwołujący koncentruje się przy tym na strumieniu odpadów zmieszanych,
tworząc mylne wrażenie, że jej pesymistyczne prognozy dotyczą całego strumienia odpadów
komunalnych, gdy tymczas
em przedstawiane założenia i prognozy dotyczą wprost jedynie
strumienia odpadów zmieszanych. W pozostałym zakresie założenia obliczeniowe są ukryte.
Odwołujący nie przedstawia przy tym wyliczeń i dowodów wskazujących na to, że nie
jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów
komunalnych. Inaczej rzecz ujmując Odwołujący wskazując na znaczącą ilość odpadów
zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów
nadających się do recyklingu (według założeń Odwołującego maksymalny poziom to 25%),
pomija pozostały i istotny w tym względzie strumień odpadów selektywnie zbieranych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący milcząco zakłada określone poziomy
selektywnie zbieranych odpadów. Otóż Odwołujący zakłada, że możliwy do osiągnięcia
poziom recyklingu całego strumienia odpadów (przy założeniu, że poziom recyklingu odpadów
wydzielonych z odpadów zmieszanych wyniesie 25%) to 41,70% co oznacza 104 935,25 ton
odpadów poddany recyklingowi. Prognoza taka zakłada zatem, że z odpadów zmieszanych
do recyklingu trafi 38055,45 ton odpadów, zaś ze strumienia odpadów selektywnie zebranych
66879,8 ton odpadów. Prognoza ta zakłada jednocześnie, że poziom recyklingu w odniesieniu
do strumienia selektywnego wyni
esie 67,26 % (Odwołujący w obliczeniach zakłada, że cały
strumień to 251.643,3 ton, odpady zmieszane to 152.221,8 ton, a odpady selektywnie zebrane
to 99.421,5). Odwołujący nie wskazuje jednak już, że nie jest możliwe osiągnięcie wyższego
poziomu recykling
u i przygotowania do ponownego użycia w stosunku do odpadów
selektywnie zebranych, aniżeli ten milcząco przez Odwołującego założony. Pomija również
możliwość osiągnięcia wysokiego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
bioodpadów. Tymczasem rzeczywiste praktyki zagospodarowywania odpadów pochodzących
z terenu gminy Wrocław, wskazują, że recyklingowi poddaje się nawet 100% tych odpadów,
a
ich ilość w całym strumieniu odpadów jest znacząca.
Zamawiający wyjaśnił, że w świetle badań morfologicznych odpadów pochodzących
z
gminy Wrocław odsetek wysortowanych surowców ze strumienia odpadów zmieszanych
może wynosić nawet 26,2% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie). Badania te
znajdują odzwierciedlenie w bieżącej działalności wykonawców. Wyniki uzyskiwane przez
innych wykonawców odbierających odpady z gminy Wrocław wskazują natomiast, że w 2019 r.
odsetek wysortowanych przez nich surowców z odpadów zmieszanych stanowił w niektórych
miesiącach ponad 36% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie).
Podsumowując, prognozy i obliczenia przedstawiane przez Odwołującego eksponują
poziomy recyklingu odpadów pochodzących ze strumienia odpadów zmieszanych,
usuwając w cień potencjał strumienia selektywnie zbieranych odpadów.
W odniesieniu do sposobu obli
czania poziomów recyklingu Zamawiający wyjaśnił,
że niekwestionowanym prawem gminy, udzielającej zamówienia publicznego w dziedzinie
gospodarowania odpadami komunalnymi, jest uzależnienie odpowiedzialności wykonawcy od
osiągnięcia określonych poziomów zagospodarowywania odpadów komunalnych. Jest to
wymaganie całkowicie racjonalne i uzasadnione nie tylko potrzebami Zamawiającego,
ale
również jego ustawowymi obowiązkami. Należy przy tym podkreślić, że zakres swobody
Zamawiającego rozciąga się również na określenie parametrów mierzących odpowiedzialność
wykonawcy. W tym zakresie Zamawiający nie jest jednak obowiązany do ukształtowania
odpowiedzialności wykonawcy w dokładnie ten sam sposób, w który kształtuje
odpowiedzialność zamawiającego za niewykonanie ustawowych zadań. Inaczej rzecz
ujmując, Zamawiający ma prawo kształtować zakres i treść obowiązków wykonawców oraz
zasady odpowiedzialności za ich niewykonanie w sposób uwzględniający jego uzasadnione
potrzeby. Uzasadnione potrzeby zamawiającego mogą natomiast polegać na osiągania celów
dalej idących aniżeli minimum definiowane przez ustawodawcę albo osiąganiu celów
instrumentalnych względem celów podstawowych. Zasadne jest więc obciążenie wykonawcy
odpowiedzialnością oraz kształtowanie tej odpowiedzialności w sposób tożsamy lub podobny
w stosunku do reguł kształtujących zadania gminy w zakresie gospodarowania odpadami
komunalnymi. Zostało to zresztą zaakceptowane przez KIO w odniesieniu do analogicznego
zamówienia (wyrok w sprawie KIO 401/20 i KIO 403/20)
Odwołujący wiele miejsca poświęca historii regulowania poziomów recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia oraz obecnej sytuacji związanej z brakiem nowego
rozporządzenia w tej mierze. Nie wskazuje jednakże na rzeczywiste wady wzoru
zastosowanego przez Zama
wiającego. Wskazać należy, że wzór ten zasadniczo opiera się na
konstrukcji ustawowej, a w jednym tylko zakresie
– ze względu na specyfikę udzielanego
zamówienia (w tym podział Gminy Wrocław na sektory) – Zamawiający operuje własnym
wzorem mierzącym zakres odpowiedzialności wykonawcy. Zamawiający podkreśla również,
że sposób obliczania poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych
jest
racjonalny
i
merytorycznie
uzasadniony.
Po
pierwsze,
Zamawiający dostosował zakres odpowiedzialności do zmienionego brzmienia aktualnie już
obowiązującego art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który nie dotyczy
już „recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, twor
zyw sztucznych i szkła” oraz przepisów UE.
Tymczasem
Odwołujący zwraca uwagę na aktualnie obowiązujące rozporządzenie,
ignorując kluczowe postanowienia ustawy. Po drugie, wzór określony przez Zamawiającego
współgra z treścią przepisów ustawowych, a jednocześnie odpowiada projektowi
rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów
budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne dołączonemu do projektu
ustawy zmieniającej min. art. 3b Ucpg uchwalonej jako Nowelizacja Ucpg. Wzór ten
odpowiada również wymaganiom Decyzji Komisji z dnia 18 listopada 2011 r. ustanawiającej
zasady i metody obliczeń w odniesieniu do weryfikacji zgodności z celami określonymi
w art. 11 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE w sprawie odpadów
(Dz. Urz. WE L 310 z 25.11.2011, str. 11-
6) i stanowi odzwierciedlenie wymagań stawianych
Dyrektywą Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r.
zmieniająca dyrektywę 2008/98/WE w sprawie odpadów.
Odwołujący wskazuje w istocie na dwie wątpliwości.
Pierwsza dotyczy tego, że Zamawiający nie dookreślił tego w SIWZ, czy do poziomów
recyklingu będą wliczane odpady zbierane i zagospodarowywane przez właścicieli
nieruchomości jednorodzinnych w przydomowych kompostownikach. Tymczasem zgodnie
z
rozdziałem XX ust. 1 pkt przedmiotowy poziom oblicza się w stosunku do masy odebranych
odpadów (M
wpmts
– łączna masa odebranych odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych
niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne
w
okresie, za który przedstawiane jest wyliczenie, wyrażony w Mg). Odpady kompostowane
przez właściciela nieruchomości nie są odbierane, więc nie ma jakichkolwiek wątpliwości,
co
do tego, czy je uwzględniać, czy nie w obliczeniach. Potwierdza to również sposób
dokumentowania i obowiązki sprawozdawcze Wykonawcy, które w najmniejszy choćby
sposób nie wskazują na to, aby w procesie tym miał wykazywać ilości odpadów
kompostowanych przez właścicieli nieruchomości. W ocenie Zamawiającego wątpliwość ta
raczej poświadcza, że wzór przedstawiony przez Zamawiającego jest precyzyjny,
a
Odwołujący doszukuje się nie istniejących w rzeczywistości wątpliwości.
Druga rzekom
a wątpliwość dotyczy tego, czy do obliczania poziomów wliczane będą
odpady przetworzone w procesie R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych,
które nie są stosowane jako rozpuszczalniki (w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy
przekształcania)) RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub
poprawę stanu środowiska). Zamawiający nie wskazał jakim dokładnie procesom recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia powinny być poddane odpady objęte przedmiotowym
zamówieniem, co jednak nie jest wadą wzoru, a jedynie wskazuje, że akceptuje wszelkie
dopuszczalne prawem procesy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. o ile
poddanie odpadów tym procesom nastąpiło zgodnie z prawem, w trybie przewidzianym
umową. Jeżeli wykonawca działając zgodnie z postanowieniami umowy i przepisami prawa
wykaże Zamawiającemu, że odbierane odpady zostaną poddane zgodnie z przepisami prawa
i postanowieniami umowy dopuszczalnemu procesowi recyklingu i w sposób przewidziany
przepisami pr
awa (ustawa o odpadach, rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie
procesu odzysku RIO) to Zamawiający nie widzi powodów, aby nie uwzględnić w obliczonych
przez wykonawcę poziomach ten proces odzysku.
Zamawiający dodał, że wiarygodność i merytoryczne podstawy argumentacji
Odwołującego zostały podważone przez samego Odwołującego, który w świetle
formułowanych twierdzeń nie oczekuje uwolnienia go od przedmiotowej odpowiedzialności,
ale domaga się obniżenia kar umownych za niewykonanie obowiązku. Trudno bowiem uznać
za racjonalne twierdzenie o niemożliwości wykonania zobowiązania do osiągnięcia
określonych poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych z jego akceptacją co do
zasady.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o., SUEZ Zachód sp. z o.o. i Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba,
wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła
o
dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępujących po stronie Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1016/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp przez
ustanowienie w rozdziale IV pkt 1.2.2.3. SIWZ warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania
zamówienia polegającego na odbieraniu papieru o kodzie 20 01 01 w ilości co
najmniej 5.
000Mg w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy, który to wymóg jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, wykraczający poza
poziom niezbędny do wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, a eliminujący z Postępowania wykonawców dotychczas
świadczących na rzecz Zamawiającego usługę odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu Wrocławia, bowiem:
a)
większość z nich (w tym Odwołujący), w ramach jednego zamówienia nie odebrała
samodzielnie takiej masy odpad
ów komunalnych o kodzie 20 01 01 z terenu Miasta
Wrocławia;
b)
wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, którzy
zgodnie
wymaganiami przetargowymi innych podmiotów zamawiających odbierany
papier
klasyfikowali
pod
innym
kodem
w
edług klasyfikacji określonej
w
rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu
odpadów (Dz. U. z 2020 r., poz. 10), w szczególności pod kodem 15 01 01
(opakowania z papieru i tektury), a ich doświadczenie jest tożsame
z
doświadczeniem podmiotu odbierającego papier i tekturę sklasyfikowaną pod
kodem 20 01 01;
2.
art. 91 ust. ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie w rozdziale XIV pkt 10
SIWZ, że w Załączniku nr II „Zestawienie kosztów zadania”:
a) cena jednostkowa podana w pozycji nr
11 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa
niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 w kolumnie nr 5;
b)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 13 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa
niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 w kolumnie nr 5;
c) cen
a jednostkowa podana w pozycji nr 14 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa
niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 6 w kolumnie nr 5;
d)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 19 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa
niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 3 w kolumnie nr 5;
które to zastrzeżenie uniemożliwia wykonawcom rzetelne oszacowanie ceny
ofertowej i skalkulowanie cen jednostkowych w ww. pozycjach, gdyż wymusza
zachowanie przewidzianych przez Zamawiającego proporcji zamiast uwzględnienia
r
zeczywistych kosztów realizacji usługi, a przy tym przewidziane przez
Zamawiającego proporcje cen jednostkowych pozostają w całkowitym oderwaniu od
realiów rynkowych, bowiem rzeczywiste koszty usług określonych w pozycji 11, 13,
14 i 19 znacząco odbiegają od 70% kosztów usług ujętych odpowiednio w pozycjach
3, 4 i 6 Załącznika nr II do SIWZ;
3. art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353
1
i art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, a przy tym sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy
do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę
odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego
w Postępowaniu), tj. przez wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 SWU obowiązku
wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia
niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego
gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy
jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 Projektu Umowy, że przedmiot umowy
będzie realizowany nie wcześniej, niż od dnia wskazanego przez Zamawiającego
w
dniu zawarcia umowy, przy czym termin rozpoczęcia realizacji usługi rozpocznie
się nie wcześniej, niż 30 dni od dnia zawarcia umowy, co oznacza, że Wykonawca
może być zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu
zaledwie 30 dni i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę
odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości,
co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie
prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania jednego 2 wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia (tj. tego, który aktualnie świadczy usługę odbioru
i z
agospodarowania odpadów na terenie Sektora I) przy jednoczesnym
dyskryminowania innych potencjalnych wykonawców;
4. art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez o
pisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie
charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może
prowadzić
do
nieuzasadnionego
uprzywilejowania
jednego
dostawcy
i
wyeliminowania innych dostawców, tj. przez:
a)
wskazanie w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1 SWU wymogu wyposażenia wszystkich
pojazdów bezpylnych realizujących odbiór odpadów oraz myjek w system
monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących
widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry
(tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym oraz nagrywarkę cyfrową do
zapisu materiału video z wszystkich kamer spełniający wymagania określone
w
Załączniku nr 24 do SWU, który to system aktualnie jest oferowany tylko przez
jednego dostawcę na rynku, a przy tym jego wymaganie nie zapewnia
Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez
innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie
jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
konkurencję w Postępowaniu;
b) wskazanie w rozdziale II pkt 3 ppkt 6) oraz pkt 4 ppkt 3 SWU wymogu
wyposażenia obsługiwanych nieruchomości w pojemniki od 1,5 do 4 m
3
:
których konstrukcja ma zapewniać szczelność zapobiegając w szczególności
przedostaniu się do nich gryzoni lub ptaków, przez zastosowanie
dźwigni/uchwytu otwierających urządzenie, jedynie w chwili użytkowania,
wyposażonych w dźwignię nożną,
których podstawa ma mieć kształt umożliwiający ustawienie zestawu
pojemników w równym szeregu, aby osiągnąć wizualny efekt uporządkowania
przestrzeni MGO,
w sytuacji, gdy takie pojemniki są oferowane tylko przez jednego producenta
działającego na rynku, zaś ich zastosowanie nie przyniesie wymiernych korzyści
Zamawiającemu ani mieszkańcom, co oznacza, że wymaganie takich
pojemników nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego;
5.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję,
a
przy tym jest niemożliwy do wykonania w ramach czasowych zakreślonych przez
Zamawiającego, tj. przez wymaganie w rozdziale XVI pkt 5 SWU, aby system
wizyjnego monitorowania pojazdów zapewniał anonimizację zarejestrowanych
w
materiale osób i pojazdów w sytuacji, gdy obecnie żaden z podmiotów oferujących
tego
rodzaju systemy na rynku nie zapewnia bieżącej anonimizacji, a stworzenie
takiej funkcjonalności musiałoby się wiązać z nakładami nieproporcjonalnie
wysokimi do przedmiotu zamówienia nakładami, a nadto byłoby niemożliwe do
implementacji w terminie realizac
ji zamówienia;
6. art. 29 ust. 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia niejednoznacznie,
a
nadto w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie
w rozdziale II pkt 3 ppkt 1) lit. c), ppkt 2 lit. c) i ppkt 3 lit. c) oraz w pkt 4 ppkt 1) lit. c)
i ppkt 2) lit. c) SWU wymogu wyposażenia obsługiwanych nieruchomości
w
pojemniki, które m.in. mają posiadać system jezdny wyposażony w pełne gumowe
kółka o średnicy minimum 200mm, który to wymóg na znajduje żadnego
uzasadnienia z punktu widze
nia użyteczności pojemników czy ich funkcjonalności
(w stosunku do kółek o średnicy np. 190mm), a jednocześnie eliminuje możliwość
wyposażenia nieruchomości w inne pojemniki, a nadto może budzić uzasadnione
wątpliwości co do jego interpretacji, bowiem kołka „w pełni” gumowe z przyczyn
technicznych nie mogą być zastosowane;
7. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
Kc przez o
pisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę
trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez:
a)
wskazanie w rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU obowiązku mycia i dezynfekcji
pojemników nie tylko zgodnie z Harmonogramem mycia i dezynfekcji
pojemników, ale dodatkowo również w terminach wynikających z dodatkowych
zleceń Zamawiającego, przy jednoczesnym braku określenia maksymalnej ilości
czy zakresu takich zleceń oraz braku zdefiniowania okresu, w którym takie
zl
ecenia mogą być składane (w szczególności zaznaczenia, że zlecenia nie będą
składane w okresie zimowym), co nie tylko utrudnia, ale wręcz uniemożliwia
Odwołującemu kalkulację potencjalnych kosztów mycia i dezynfekcji pojemników
w sytuacji, gdy wynagrodzeni
e za takie świadczenie będzie rozliczane ryczałtowo
(w ramach stałych cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów),
niezależnie od zakresu faktycznie wykonanego świadczenia mycia i dezynfekcji
pojemników, przy czym nakładanie na wykonawcę ryzyka wzrostu kosztów mycia
i dezynfekcji pojemników, trudnego lub wręcz niemożliwego do oszacowania,
a nad
to całkowicie uzależnionego od woli tylko jednej strony umowy
(Zamawiającego), musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego;
b) ustalenie w rozdziale II pkt 8 ppkt 4) SWU obow
iązku naprawy albo wymiany
(gdy
naprawa uszkodzonych pojemników jest niemożliwa lub przekracza wartość
rynkową pojemników) bez jednoczesnego określenia przypadków, kiedy takie
naprawy lub wymiany miałyby być realizowane, co stwarza daleko idącą
niepewność co do zakresu wymiany pojemników w ramach danego zamówienia
i uniemożliwia tym samym skalkulowanie kosztów tego świadczenia, które jest
rozliczane ryczałtowo (w ramach stałych cen jednostkowych za odbiór
i zagospodarowan
ie odpadów), niezależnie od zakresu faktycznie dokonywanej
wymiany i naprawy pojemników;
8. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
i 387 § 1 Kc przez:
a)
ustanowienie w rozdziale III pkt 2 ppkt 2 SWU obowiązku systematycznego
przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełniania poszczególnych
pojemników, w celu niedopuszczenia do ich napełniania odpadami powyżej 90%
całkowitej pojemności, bez sprecyzowania sposobu wypełnienia tego obowiązku,
przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) - r) oraz t) Projektu
Umowy kar umownych odpowiednio za każdorazowe stwierdzenie przepełnienia
pojemników powyżej 90%, niewykonanie wymiany pojemnika lub niewykonanie
odbioru z odpowiednią częstotliwością, który to obowiązek kontroli jest
praktycznie niemożliwy do zrealizowania nawet przy zaangażowaniu zasobów
niewspółmiernych
do
charakteru
przedmiotu
zamówienia
(świadczenie niemożliwe), bowiem żaden z wykonawców przy zachowaniu
nawet najwyższej staranności nie będzie stanie uniknąć pojawiania się
przypadków zapełniania pojemników na odpady, a tym samym wprowadzenie po
stronie wykonawcy obowiązku niedopuszczenia do zapełnienia pojemników
i
karania go, gdy do zapełnienia dojdzie, musi być uznane za sprzeczne
z
zasadami współżycia społecznego;
b)
ustanowienie w § 2 ust. 1 pkt 10 lit. b) Projektu Umowy oraz w rozdziale XX pkt
1 ppkt 2) SWU obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne, których osiągniecie zgodnie z postanowieniami rozdziału XX SWU
w
warunkach realizacji zamówienia jest niemożliwe (świadczenie niemożliwe),
przy jednoczesnym przewidzeniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) kary umownej za
nieosiągnięcie tego poziomu, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami
współżycia
społecznego,
bowiem
a
priori
obciąża
wykonawcę
odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar
umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet
przy dochowaniu p
rzez niego najwyższej zawodowej staranności;
9. art. 29 ust. 1 Pzp, art. 353
1
oraz art. 58 § 1 w zw. z art. 556 i art. 638 Kc oraz w zw.
z art. 14 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a przy tym pozostający w sprzeczności
z
przepisami Kc o rękojmi i tym samym ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeczny z jego naturą, tj. przez ustalenie w § 18 Projektu Umowy, że wykonawca
udziela na przedmiot Umowy rękojmi na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia
realizacji umowy, podczas gdy przedmiotem Umowy jest co do zasady świadczenie
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, do której zgodnie z art. 750 Kc stosuje
się odpowiednio przepisy o zleceniu, które to świadczenie nie obejmuje wytworzenia
rezultatu, k
tóry byłby zdatny do poddania się sprawdzianowi na istnienie wad,
których dotyczy odpowiedzialność z tytułu rękojmi;
10.
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
oraz art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
przez:
a)
ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy rażąco wygórowanych kar
umownych, tj. w szczególności:
i.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
niedostarczenia Harmonogramu (lub jego aktualizacji po uprzednim
zaakceptowaniu
przez
Zamawiającego)
w
formie
papierowej
przedstawicielowi punktu aptecznego, za każdy Harmonogram, za każdy
dzień następujący po upływie terminu,
ii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdy przypadek niedostarczenia Zamawiającemu
oświadczenia potwierdzającego wypełnienie obowiązku dostarczenia
Harmonogramu na teren nieruchomości o charakterze jednorodzinnym,
iii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 1.000 zł w przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia
Zamawiającemu w tym na Wirtualnym Dysku, któregokolwiek z elementów
sprawozdania miesięcznego i/lub Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów
Komunalnych określonych w SWU, rozdział XIX, w terminie do
14
kalendarzowego następnego miesiąca za miesiąc poprzedni, za każdy
dzień następujący po upływie terminu, za każdy element,
iv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID)
do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział
XIV, pkt
5, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu;
v.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do
MGO, zgodnie z terminami i/lub wymog
ami określonymi w SWU,
rozdział XIV pkt 5 ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień
następujący po upływie terminu;
vi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów
zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami
i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIV pkt 5 ppkt 2) i ppkt 4),
za
każdy dzień następujący po upływie terminu;
vii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów
zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami
i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIV pkt 5 ppkt 2) i ppkt 4),
za
każde MGO za każdy dzień po upływie terminu;
viii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 30.000 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości
przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą
poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIX, pkt 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień
następujący po upływie terminu;
ix.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości
przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą
poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIX pkt 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres
nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu;
x.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń
określonych w SWU rozdział XX pkt 2, w wersji papierowej i/lub
elektronicznej na Wirtualnym Dysku, za każdy dzień po upływie terminu;
xi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
sporządzonych zgodnie z SWU, rozdział XX, pkt 3, w wersji papierowej i/lub
elektronicznej na Wirtualnym Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po
upływie terminu;
xii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
określonych w SWU, rozdział XX pkt 4, za każdy dokument, za każdy dzień
po upływie terminu;
xiii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 150 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności mniejszej niż
1,1 m
3
przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio
z
terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik;
za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej
poziomu 90 % całkowitej pojemności danego pojemnika;
xiv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 600 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności 1,1 m
3
i większej
do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości
zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika
uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 90 % całkowitej
pojemności danego pojemnika;
xv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników do zbiórki niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych,
metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze
szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości
niezamieszkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie
odpadami powyżej poziomu 90 % całkowitej pojemności danego pojemnika;
xvi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. s) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
niewykonania przez Wykonawcę obowiązku sukcesywnej wymiany
pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach
ogólnodostępnych w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90%
pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, za każdy
pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu;
xvii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. u) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 400 zł za każdorazowe niewykonanie obowiązku opróżniania,
pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków, z częstotliwością
gwarantującą niedopuszczenie do wypełnienia pojemników odpadami
powyżej 90% ich całkowitej pojemności;
xviii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. aa) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za brak oznakowania pojazdu SZOP zgodnie ze
wzorem stanowiącym zał. nr 21 do SIWZ w terminie do pierwszego dnia
drugiego m
iesiąca realizacji usługi, za każdy dzień następujący po upływie
terminu,\;
xix.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5 000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu ( w jego siedzibie)
w terminie, dostępu do danych z systemu wizyjnego monitorowania
pojazdów, o którym mowa w SWU rozdział XV pkt 2 wraz
z
funkcjonalnościami, opisanymi w SWU rozdział XVI pkt 3-8 i 10, za każdy
dzień następujący po upływie terminu;
xx.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu w ramach dostępu
do danych z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, jakiejkolwiek
funkcjonalności i/lub danych, o których mowa w SWU rozdział XVI pkt 2-8 za
każdy przypadek, za każdy dzień;
xxi. pr
zewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za nieprzywrócenie w terminie określonym w SWU
dostępu do wizyjnego systemu monitorowania pojazdów w przypadku
zaistnienia awarii, za każdy przypadek, za każdy dzień;
xxii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek,
braku czytelności rejestrowanego przez zainstalowane na pojazdach kamery
( zgodnie z opisem w SWU rozdział XVI pkt 1), zapisu materiału video,
za
każdą kamerę, za każdy dzień;
xxiii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku
dotyczącego wyposażenia pojazdów realizujących odbiór odpadów
w system, o
którym mowa w SWU rozdział XVI pkt 16, za każdą niezgodność
w stosunku do wymagań określonych w SWU, za każdy dzień, za każdy
pojazd;
xxiv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za każdy dzień niedziałania monitoringu wizyjnego
bazy, za każdy przypadek;
xxv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. k) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za każdy przypadek stwierdzenia przez
Zamawiającego
magazynowania
na
terenie
bazy
magazynowo-transportowej selektywnie
odebranych odpadów dłużej niż
3
miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez
w
ykonawcą decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to wykonawca
zobowiązany jest dostosować sią do terminu określonego w przedmiotowej
decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję;
xxvi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za uniemożliwianie/utrudnianie przeprowadzenia
Zamawiającemu kontroli, za każdy przypadek;
które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może
zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem obowiązków umownych oraz przewyższające wartość
świadczenia wykonawcy, za którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a przez to
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1
oraz 353
1
Kc są nieważne; przy czym wysokość wszystkich kary przewidzianych
w Projekcie Umowy
określona została w takiej wysokości w taki sposób,
że w przypadku częściowej ich kumulacji i wystąpienia okoliczności
uzasadniających ich nałożenie w dłuższym okresie czasu (np. przez kilka
miesięcy) sumaryczna ich wartość może przekroczyć wartość całej umowy
(wynagrodzenia Wykonawcy), co powoduje, że wszystkie te kary mogą być
uznane za kary rażąco wygórowane,
b)
ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p)-s) oraz u) Projektu Umowy kar umownych
naliczanych w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego zapełnienia się
pojemników na odpady komunalne w określonej proporcji (90%), co należy uznać
za działanie sprzeczne z naturą świadczeni polegającego na odbiorze odpadów
komunalnych i co wiąże się z obciążeniem Wykonawcy niemożliwym do
uniknięcia ryzykiem ponoszenia kosztów kar umownych, bowiem przepełnianie
się pojemników jest okolicznością, która często jest niemożliwa do przewidzenia
i zapobieżenia mimo zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniej częstotliwości
odbioru odpadów i należytej staranności, co oznacza, że obciążanie wykonawcy
taką karą winno być uznane za niezgodne z zasadami współżycia społecznego;
c)
ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ff) Projektu Umowy kary umownej za
niewykonanie obowiązku dotyczącego niezwłocznego zrealizowania usługi
odbioru w sytu
acji, gdy wcześniejszy odbiór był utrudniony (np. z uwagi na brak
dojazdu, niewystawiony pojemnik itp.,) która to kara nakłada na wykonawcę
konieczność wielokrotnego wykonywania usługi w przypadku zaniedbań
właścicieli nieruchomości, przy czym zakres takiego obowiązku i potencjalnej
wysokości kar umownych wynikających z jego niezrealizowania jest niemożliwy
do oszacowania na etapie kalkulowania oferty;
11.
art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
w zw. z art. 483 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez
ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy kar umownych naliczanych za każdy
dzień opóźnienia w wykonaniu zobowiązań bądź za każdy dzień trwania określonej
sytuacji, bez jednoczesnego określenia końcowego terminu naliczania kar
umownych ani kwoty maksymalnej, do poziom
u której będą one naliczane,
co
prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy świadczeniem z tytułu zapłaty
kary umownej niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym
nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 Kc wymagania określenia sumy
pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zobowiązania pieniężnego, a nadto skutkuje tym, że wszystkie takie
kary winny być uznane za rażąco wygórowane (bowiem ich ostateczna wysokość,
w przypadku trwania opóźnień bądź naruszeń w dłuższym okresie czasu, może się
okazać niezmiernie wysoka i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego);
12.
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
oraz art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
przez ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy kary umownej w wysokości
100 zł za każdy inny niż wymieniony w § 15 ust. 2 pkt 1-14) Projektu Umowy
przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, za każdy dzień,
które to postanowienie nie określa zindywidualizowanych postaci niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania i jako takie jest sprzeczne z art. 483 § 1 Kc,
a jednocześnie nie pozwala Odwołującemu na wyczerpującą identyfikację
wszystkich zindywidualizowanych postaci nienależytego wykonania czy
niewykonania zobo
wiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie
obowiązku zapłaty przez wykonawcę kar umownych, a tym samym nie umożliwia
Odwołującego oszacowania ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym
obciążenie wykonawcy ryzykiem niemożliwym do oszacowania na etapie składania
oferty stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako
takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym winno być
uznane za naruszenie zasady swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego;
13. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 58 oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez:
a)
nieprawidłowe określenie przez Zamawiającego rodzaju danych osobowych,
które Zamawiający planuje powierzyć wykonawcy; w Załączniku nr 1 do projektu
umowy powierzenia przetwarzania danych os
obowych Zamawiający wskazał,
że planuje powierzyć wykonawcy następujący zakres danych: imię i nazwisko,
adres poczty elektronicznej (e-mail), numer telefonu, adres korespondencyjny,
adres zamieszkania, kontent o potencjalnej i prawdopo
dobnej zawartości danych
osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu, fotografii;
w
ocenie Odwołującego zakres powierzonych danych osobowych powinien być
jednak następujący: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy
reklamacja/wnio
sek/uwaga/zastrzeżenie,
dane
kontaktowe,
kontent
o
potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci
wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii oraz nagrania z systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów;
b)
nałożenie na wykonawcę zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych podczas gdy jest ono zbędne i nadmiarowe;
c)
wskazanie w rozdziale XVI pkt 5 SWU, że administratorem danych osobowych
osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania
pojazdów jest wykonawca, podczas gdy – zgodnie z art. 4 pkt 7 RODO –
administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
wykreślenia pkt 10 w rozdziale XIV SIWZ;
2.
modyfikacji w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 SWU przez określenie zmodyfikowanie
zasad i terminów wyposażenia nieruchomości w pojemniki w taki sposób,
że wykonawca:
a)
będzie miał zapewniony okres minimum 60 dni od dnia zawarcia Umowy na
wyposażenie nieruchomości w pojemniki na odpady;
b) przy zawarciu Umowy wykonawca otrzyma harmonogram usuwania
z
nieruchomości pojemników przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę
odbioru odpadów z terenu Sektora I;
c)
termin wyposażenia poszczególnych nieruchomości w pojemniki na odpadu
w
żadnym wypadku nie będzie krótszy, niż 14 dni od dnia przewidzianego w ww.
harmonogramie terminu usunięcia pojemników przez wykonawcę dotychczas
realizującego usługę lub od faktycznego usunięcia tych pojemników –
w
przypadku, gdy faktyczne ich usunięcie nastąpi później;
3.
wykreślenia z treści rozdziału XVI SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu,
aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu
bez
martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie
rzeczywistym;
4.
zmiany rozdziału II pkt 3 ppkt 6 oraz pkt 4 ppkt 3 SWU przez zastąpienie na końcu
wprowadzenia do wyliczenia dwukropka kropką i wykreślenie pozostałej treści,
tj. ppkt lit. od a) do d);
5.
wykreślenia w rozdziale III pkt 2 postanowienia ppkt 2;
6.
doprecyzowania przewidzianego w rozdziale II pkt 8 ppkt 4) SWU obowiązku
naprawy lub wymiany pojemników poprzez wskazanie przypadków, w których taka
wymiana lub naprawa miałby być realizowana, w szczególności poprzez wyraźne
zaznaczenie, że nie będą podlegały naprawie ani wymianie pojemniki sprawne
technicznie, szczelne i funkcjonalne, a posiadające jedynie zadrapania,
zarysowania lub zabrudzenia;
7. zmiany w rozdziale II SWU:
a) pkt 3 ppk
t 1) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 2 kółka oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie
pojemników”;
b)
pkt 3 ppkt 2) lit. c) przez nadanie mu treści; „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu; w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
c)
pkt 3 ppkt 3) lit. c) poprzez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu, w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
d)
pkt 4 ppkt 1) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 2 kółka oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie
pojemników”;
e) pkt 4 ppkt 2) lit. c) przez nadan
ie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu, w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
8.
zmiany rozdziału II pkt 8 ppkt 1 SWU przez:
a) wskazanie maksymalnego zakresu dodatk
owych Zleceń w zakresie mycia
i
dezynfekcji pojemników (wskazanie maksymalnej częstotliwości lub liczby
takich zleceń);
b)
zastrzeżenie, że Zlecenia nie będą kierowane w sezonie zimowym
(gdy
temperatura będzie zbliżona do 0°C);
c)
przewidzenie, że z tytułu realizacji dodatkowych Zleceń mycia i dezynfekcji
pojazdów wykonawca będzie uprawniony do otrzymania dodatkowego
wynagrodzenia obmiarowego;
9.
wykreślenia w § 2 ust. 1 pkt 10) postanowienia lit. b) bądź zastąpienia go innymi
obowiązkiem, możliwym do zrealizowania przez wykonawcę;
10.
wykreślenia pkt 5 z rozdziału XVI SWU;
11.
wykreślenia § 18 z treści Projektu Umowy oraz nadanie postanowieniu § 17 ust. 5
Projektu Umowy następującego brzmienia: „100 % zabezpieczenia należytego
wykonania umowy Zamawiający zwróci w terminie 30 dni od dnia wykonania przez
Wykonawcę całości przedmiotu umowy i uznania go przez Zamawiającego za
należycie wykonane”;
12.
obniżenia kar przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a), c)
i e), § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) i b), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p)-s) oraz lit. u) i aa), § 15 ust.
2 pkt 12 lit. q) i r), § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy do wysokości odpowiednio
dla kary:
a)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy – do wysokości 100 zł;
b) przewidzia
nej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy – do wysokości 100 zł;
c)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy – do wysokości 50 zł;
d)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy – do wysokości 1.000 zł;
e)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł;
f)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy – do wysokości 1.000 zł;
g)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł;
h)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy – do wysokości 5.000 zł;
i)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł;
j)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy – do wysokości 500 zł;
k)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 200 zł;
l)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 150 zł;
m)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. aa) Projektu Umowy – do wysokości
1.000
zł;
n)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
o)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
p)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
q)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 50 zł;
r)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 50 zł;
s)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 1.000 zł;
13.
wykreślenia kar umownych przewidzianych w:
a)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy;
b)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy;
c)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy;
d)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. s) Projektu Umowy;
e)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. u) Projektu Umowy;
f)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy;
g)
§ 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy;
względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 1 powyżej
14.
obniżenia wysokości kar wskazanych w pkt 13 powyżej do 20% ich pierwotnej
wysokości;
15.
zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar określonych w § 15 ust. 2
Umowy jako iloczyn określonej kwoty i liczby dni będzie naliczana za okres nie
dłuższy niż 30 dni lub do oznaczonej sumy (np. 30 000 zł) oraz o określenie
maksymalnego limitu wszystkich kar za nienależyte wykonanie umowy na poziomie
odpowiadającym: karze za jej niewykonanie, tj. na poziomie kary za odstąpienie od
umowy (10% wynagrodzenia wykonawcy netto);
16.
zmiany treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych
osobowych poprzez usunięcie obecnego rodzaju danych osobowych i zastąpienie
go poniższym: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy
reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie, dane kontaktowe, kontent o potencjalnej
i
prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej,
dokumentu, obrazu fotografii oraz nagrania z systemu wizyjnego monitorowania
pojazdów oraz zamian w treści dokumentacji przetargowej w której znajdują się
odwołania do rodzaju powierzonych danych osobowych;
17.
zmiany treści projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych
poprzez wykreślenie zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych, a także wykreślenie odwołań w treści projektu
umowy powierzenia do § 8 ust. 2;
18.
zmiany treści rozdziału XVI pkt 5 SWU poprzez wskazanie, że administratorem
danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji zamianę treści
Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł co następuje.
Zarzut dotyczący warunków udziału w Postępowaniu
Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp obowiązkiem zamawiającego jest określenie warunków
udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Powyższy przepis wyznacza granice dopuszczalności
ustanawiania warunku udziału w postępowaniu, wskazując zamawiającemu dwie dyrektywy,
którymi powinien się kierować przy ustalaniu, tj.: cel instytucji warunku udziału
w
postępowaniu, którym jest wybór takiego wykonawcy, który będzie zdolny do wykonania
zamówienia oraz zasadę proporcjonalności warunku do osiągnięcia ww. celu.
Zamawiający niewątpliwie ma prawo opisać warunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, aby ograniczyć możliwość ubiegania się o zamówienie takim podmiotom, co do
których wątpliwe jest, aby były one w stanie prawidłowo wykonać zamówienie. Z drugiej jednak
strony nie może on ustalać warunków udziału na takim poziomie, który by wykluczał możliwość
ubiegania się o zamówienie dla podmiotów, co do których oczywistym jest, że zamówienie
zrealizować zdołają. Wspomniana zasada proporcjonalności wymaga bowiem aby działanie
polegające na ustaleniu warunku udziału w postępowaniu było adekwatne i konieczne dla
osiągnięcia celu, któremu ten warunek służy.
W stanie faktycznym sprawy Zamawiający opisał warunek udziału w Postępowaniu
w
taki sposób, że jego spełnienie będzie możliwe jedynie przez nieliczne podmioty działające
na rynku. Wymaga on mianowicie, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się
doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu m.in. zamówienia, w ramach którego
obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100.000 mieszkańców, polegającego na
odbieraniu papieru o kodzie 20 01 01, w ilości co najmniej 5.000 Mg, w ciągu maksymalnie
12
kolejnych miesięcy kalendarzowych.
Przywołana powyżej ilość 5.000 Mg odpadów została ustalone na tak wysokim
poziomie, że nie będzie ich w stanie spełnić większość wykonawców obecnie realizujących
usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Zamawiającego. W szczególności
warunku tego nie spełni Odwołujący, który odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu
sektora II (Krzyki) świadczy na rzecz Zamawiającego od blisko 7 lat. Odwołujący, jako lider
konsorcjum składającego się z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie,
dwukrotnie uzyskiwał zamówienie na usługę tożsamą z usługą, której dotyczy Postępowanie
i
realizował ją w sposób, który co do zasady nie budził ze strony Zamawiającego zastrzeżeń
co do jakości jej wykonania.
Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika, że w podobnej sytuacji jak
Odwołujący jest większość wykonawców aktualnie odbierających odpady z terenu Miasta
Wrocławia. Tylko cześć z nich (w istocie zaś tylko jeden wykonawca) miała zapewnioną
możliwość odebrania 5.000 Mg papieru w ramach jednego zamówienia. Wynika to
z
porównania ww. ilości z ilościami faktycznie odbieranych odpadów z tereny Gminy Wrocław
w ubiegłym roku. Mianowicie, 5.000 Mg papieru i tektury to:
trochę mniej, niż całkowita ilość papieru i tektury odebranych w roku ubiegłym z
sektora I (Stare Miasto i Śródmieście) i sektora III (Fabryczna) – w obu tych
sektorach
odebrane zostało ponad 7.000 Mg odpadów, przy czym usługa w ramach
sektora III była realizowana przez konsorcjum, z których żaden samodzielnie nie
odebrał wymaganej przez Zamawiającego ilości papieru i tektury;
niemal tyle, co całkowita ilość papieru i tektury odebranych w roku ubiegłym
z Sektora II
– Krzyki (odebranych zostało nieco ponad 5.000 Mg takich odpadów) –
zamówienie to było jednak realizowane przez konsorcjum, w ramach którego żaden
z wykonawców nie odebrał samodzielnie ilości 5.000 Mg papieru i tektury);
więcej, niż całkowita ilość papieru i tektury odebranych w roku ubiegłym z sektora
IV
– Psie Pole (odebranych zostało nieco ponad 4.000 Mg).
W tym kontekście warunek udziału w Postępowaniu został ustalony na poziomie,
którego Odwołujący i znaczna część innych obecnych na lokalnym rynku wykonawców nie
spełnia i tym samym musi być uznany za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i
nadmiernie ograniczający konkurencję w Postępowaniu.
O ile zgodzić się należy ze stwierdzeniem, że przepisy Pzp nie nakładają na
zamawiającego obowiązku nabywania usług od wszystkich podmiotów działających na rynku,
w szczególności tych, którzy nie posiadają adekwatnego doświadczenia, o tyle za
niedopuszczalną należy uznać sytuację, gdy ustalone przez zamawiającego warunki udziału
wykluczają z postępowania większość z działających na rynku wykonawców i to takich,
którzy przez wiele lat usługę stanowiącą przedmiot zamówienia na rzecz Zamawiającego
świadczyli w sposób należyty.
Ustalenie tak wysokiego poziomu doświadczenia, które musiałby posiadać wykonawca
ubiegający się o zamówienie w sposób oczywisty wykracza poza to, co jest konieczne dla
osiągnięcia celu należytego wykonania zamówienia. Prowadzi to do znacznego
i
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie –
eliminując tych wykonawców, którzy w latach ubiegłych wykazali ponad wszelką wątpliwość,
że zamówienie są zdolni wykonać.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że warunek udziału w Postępowaniu został
ustalony na poziomie zbyt wysokim nie tylko w stosunk
u do przedmiotu zamówienia,
ale
również w porównaniu do postępowań prowadzonych przez innych zamawiających –
na
odbiór odpadów z terenów innych dużych miast. Żadne z takich miast, jak Poznań, Łódź,
Szczecin czy Gdańsk, nie wprowadzały tak wysoko zakreślonych wymagań w zakresie
warunku doświadczenia. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw, aby do świadczenia
usługi odbioru odpadów z terenu miasta Wrocławia, konieczne było posiadanie doświadczenia
większego, aniżeli to, które jest potrzebne do odbioru odpadów komunalnych z ww. miast.
Ponadto wymaga podkreślenia, że odpady komunalne – papier i tektura – w praktyce
mogą być odbierane jako odpady klasyfikowane zarówno pod wskazanym w pkt 1.2.2.3.
rozdziału IV SIWZ kodem 20 01 01, jak i pod kodem 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury).
Wielu zamawiających wymaga odbierania przez wykonawców odpadów, które Zamawiający
uznaje za odpady klasyfikowane pod kodem 20 01 01, jako odpadów o kodzie 15 01 01.
Odpady te w istocie są takie same, mają tożsame pochodzenie oraz morfologię (skład).
W
związku z powyższym, doświadczenie związane 2 odbieraniem odpadów o kodzie 15 01 01
jest w istocie takie samo, jak doświadczenie wynikające z odbieranie odpadów o kodzie 20 01
01. Za nieuzasadnione należy zatem uznać ograniczenie możliwości spełnienia
przewidzianego w pkt 1.2.2.3. rozdziału IV SIWZ warunku udziału w Postępowaniu do
wykazanie się doświadczenie w odbieraniu wyłącznie odpadów sklasyfikowanych pod kodem
20 03 01. Ta
kie opisanie warunku udziału w Postępowaniu niewątpliwie w sposób
nieuprawniony ogranicza konkurencję w postępowaniu, bowiem zamyka drogę do ubiegania
się o zamówienie dla podmiotów, które posiadają adekwatne z punktu realizacji zamówienia
doświadczenie w odbieraniu odpadów o kodzie 15 01 01 (a które wyłącznie z uwagi na decyzję
innego podmiotu zamawiającego zostały sklasyfikowane pod innym kodem, niż kod wymagany
przez Zamawiającego).
Mając na uwadze powyższe celowe jest nakazanie Zamawiającemu obniżenie
wymagań stanowiących warunek udziału w Postępowaniu przez wskazanie w pkt 1.2.2.3.
rozdziału IV SIWZ, że wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej,
jeśli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie, w ramach którego obsługiwał obszar
zamieszkały przez co najmniej 100.000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu
Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), polegające na
odbieraniu papieru o kodzie 20 01 01 lub opakowań z papieru i tektury o kodzie 15 01 01,
w
ilości co najmniej 4.000 Mg, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia maksymalnych proporcji cen jednostkowych
oferowanych przez wykonawcę
W rozdziale XIV pkt 10 SIWZ Zamawiający wprowadził ograniczenie dotyczące
szacowania przez wykonawców cen jednostkowych wskazując, iż niektóre z nich nie mogą
stanowić więcej, niż 70% innych cen jednostkowych. Określił on mianowicie, że:
d)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 11 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż
70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 w kolumnie nr 5;
e)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 13 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż
70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 w kolumnie nr 5;
f)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 14 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż
70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 6 w kolumnie nr 5;
g) cena jednostkowa podana w pozycj
i nr 19 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż
70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 3 w kolumnie nr 5.
Powyższe ograniczenie jest dla Odwołującego zupełnie niezrozumiałe. Powoduje ono,
że wykonawca nie ma zapewnionej możliwości wskazania w formularzu cenowym
(Załączniku nr II do SIWZ – Zestawieniu kosztów zadania) takich cen jednostkowych,
które odzwierciedlałyby rzeczywiste koszty realizacji usługi. Kwestionowane postanowienie
wymusza na Odwołującym de facto manipulowanie cenami jednostkowymi w taki sposób,
aby
w sztuczny sposób dostosować ceny jednostkowe do wymagań określonych przez
Zamawiającego. Wykonawca jest zmuszony:
sztucznie zawyżać ceny jednostkowe zawarte w poz. 3, 5 bądź 6 Zestawienia Cen
jednostkowych, narażając tym samym Zamawiającego na konieczność poniesienia
dodatkowych i nieuzasadnionych kosztów realizacji zamówienia, lub też
sztucznie zaniżać ceny jednostkowe zawarte w poz. 11, 13, 14 i 19 w stopniu nie
pozwalającym na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usług w ww. pozycjach
wskazanych, oferując tym samym Zamawiającemu zaniżoną ceną ofertową bądź
tez przenosząc koszty tychże usług do innych pozycji Zestawienia kosztów zadania
– co w świetle obowiązującego prawa i orzecznictwa Izby jest uznawane za
niedopuszczalne.
Tego rodzaju
ograniczenie wysokości cen jednostkowych stanowi daleko idącą
ingerencję w swobodę wykonawcy w ustalaniu i szacowaniu cen jednostkowych. Ingerencja
ta jest zupełnie nieuzasadniona potrzebami Zamawiającego, a biorąc pod uwagę,
że oczekiwania Zamawiającego co do poszczególnych cen jednostkowych są nieuzasadnione
realiami rynkowymi, musi być ona uznana za sprzeczna z zasadami współżycia społecznego
– w tym przede wszystkim z prawem wykonawcy do otrzymania godziwej zapłaty za wykonaną
sługę, obejmującej wszystkie koszty jej realizacji i zapewniającej możliwość otrzymania
odpowiedniego zysku.
W szczególności nieracjonalne jest wymaganie przez Zamawiającego, aby ceny za
odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z PSZOK (poz. 11-21 Zestawienia kosztów
zadania)
były niższe niż ceny odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów spoza
PSZOK. Koszty samej logistyki odbierania odpadów z PSZOK są bowiem wyższe,
aniżeli koszty odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości – gdzie odpowiednia
optymalizacja tras przejazd
ów śmieciarki pozwala na obniżenie kosztów transportu odpadów
w przeliczeniu na ich masę (Mg).
Biorąc pod uwagę powyższe, celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie
pkt
10 z rozdziału XIV SIWZ.
Zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki
Jednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie
przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy.
Ustanowienie
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego
do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu
oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień może
bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp i tym
samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej. Takie działanie narusza również
przepis art. 29 ust. 2 Pzp, ponieważ stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia
w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Jak wynika z treści § 4 ust. 3 Projektu Umowy, przedmiot umowy w zakresie
określonym w SWU (z zastrzeżeniem części obowiązków dotyczących monitorowania
pojazdów i sprawozdawczości) będzie świadczony od dnia wskazanego przez
Zamawiającego, przy czym termin ten (zgodnie z przypisem 1 do wskazanego postanowienia)
rozpocznie się nie wcześniej, niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2
Projektu Umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania
niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppk 1 i 2 SWU (str. 6 SWU) wykonawca
zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia
odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów
zbieranych selektywnie.
Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 30 dni
„okresu przygotowawczego”, w ramach którego wykonawca będzie zobowiązany podjąć
wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę
pojemników określa Załącznik nr 4 do SWU), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego
(w tym odpowiedniego ich
oznakowania oraz wyposażenia w system identyfikacji pojemników
określony w rozdziale XV SWU), a nadto rozmieszczenia ich na nieruchomościach
zlokalizowanych na obszarze Sektora I (Śródmieście i Stare Miasto).
Tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców
innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy, jest nawet nie tyle trudne, co wręcz
niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy
winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 Kc.
Okoliczność powyższa świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 29
ust. 1 oraz art.
7 ust. 1 Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego,
gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden
z
podmiotów działających na rynku. Prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia
nieruchomości w pojemniki (kilkadziesiąt tysięcy takich pojemników) wymaga przeznaczenia
istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez
Zamawiającego terminy. Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego
wykonawcę, przez co zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym
i
skomplikowanym logistycznie procesem. Pojemniki w pierwszej kolejności muszą zostać
zaku
pione w ilościach i rodzajach dostosowanych do specyfiki zamówienia oraz wymagań
Zamawiającego wynikających obowiązującego we Wrocławiu systemu gospodarowania
odpadami, w tym co do ich odpowiedniego oznaczenia. Ponadto pojemniki muszą zostać
wyposażone w elementy systemu identyfikacji pojemników (w tym transpondery RFID),
a po ich rozmieszczeniu na nieruchomościach ich szczegółowe lokalizacje muszą zostać
wprowadzone do systemu, o którym mowa w rozdziale XV SWU.
Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany
sposób – właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą
być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona
inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów („MGO”)
w
oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu
umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XV SWU).
Sama operacja rozstawiania pojemników w skali całej gminy wymaga, w ocenie
Od
wołującego, przeznaczenia minimum 60 dni.
Ponadto zwrócić należy uwagę, że obszar, na którym będzie realizowane zamówienie
udzielane w Postępowaniu (tj. Śródmieście i Stare Miasto) jest specyficzny. Charakteryzuje się
on gęstą zabudową i trudną dostępnością i ograniczoną powierzchnią miejsc gromadzenia
odpadów (lokalizacji, w których są usytuowane pojemniki na odpady). Powoduje to,
że znacznej części takich lokalizacji niemożliwe jest podstawienie pojemników w czasie,
gdy
znajdują się tam jeszcze pojemniki wykorzystywane przez wykonawcę dotychczas
realizującego usługę odbioru. W praktyce zatem podstawienie pojemników w tych
lokalizacjach będzie możliwe dopiero wówczas, gdy ów wykonawca zabierze swoje pojemniki.
Powyższe powoduje, że operacja rozstawienia pojemników w takich lokalizacjach
przez „nowego” (wyłonionego w Postępowaniu) wykonawcę powinna być realizowana we
współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, iż ów drugi
wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany
(musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań
koordynujących przez samego Zamawiającego. Przejawem takiego działania mogłoby być
przykładowo przygotowanie i udostępnienie wybranemu w Postępowaniu wykonawcy
har
monogramu usuwania pojemników przez dotychczasowego usługodawcę i zapewnienie
„nowemu" wykonawcy czasu na podstawienie pojemników w wymierza co najmniej 14 dni od
usunięcia pojemników zgodnie z tym harmonogramem.
Należy przy tym stanowczo zaznaczyć, że w stanie faktycznym sprawy jedynie
wykonawca
aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów z obszaru Śródmieścia i Starego
Miasta ma zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego.
Wspomniany wykonawca dysponuje już bowiem pojemnikami na odpady znajdującymi się na
nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, że nie będzie on już musiał
– w przeciwieństwie do Odwołującego i innych wykonawców – wyposażać nieruchomości
w
pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych
w
przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany.
Celowe jest zatem zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym
innym wykonawcom złożenie oferty w Postępowaniu przez wydłużenie czasu na wyposażenie
nieruchomości w pojemniki do co najmniej 60 dni oraz zapewnienie współpracy z wykonawcą
usuwającym pojemniki, w szczególności przez dostarczenie „nowemu” wykonawcy
harmonogramu usuwania pojemników i zagwarantowania minimalnego terminu na
dostarczenie pojemników liczonego od terminów wskazanych w tym harmonogramie (lub od
dnia faktycznego usunięcia pojemników – w przypadku, gdyby takie usunięcie nastąpiło
z
przekroczeniem terminów wskazanych w harmonogramie).
Zarzuty dotyczące systemu monitoringu wizyjnego pojazdów
W rozdziale XVI pkt 1 ppkt 1 SWU Zamawiający wskazał na obowiązek wyposażenia
pojazdów realizujących przedmiot umowy (pojazdy bezpylne oraz myjki) w system
monitorowania bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia pojazdu
bez stref martwych (360 stopni) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie
rzeczywistym, oraz nagrywarkę cyfrową do zapisu materiału video z wszystkich kamer zgodnie
z załącznikiem nr 28 – Wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów:
a) widok bez martwych stref (360 stopni)
– cztery szerokokątne kamery rejestrujące
obraz z każdej strony pojazdu (w tym ze stref martwego pola);
b)
widok „z lotu ptaka” – dostępny dla kierowcy w czasie rzeczywistym na ekranie
znajdującym się w kabinie widok z każdej kamery osobno oraz w formie widoku
z lotu ptaka.
System ten musi spełniać wymagania szczegółowo określone w rozdziale XVI SWU
oraz w Załączniku nr 24 do SWU.
Tak opisany przez Zamawiającego system jest oferowany tylko przez jednego
dostawcę systemu monitorowania, tj. BRIGADE ELECTRONICS – spółki z siedzibą w Wielkiej
Brytanii, producenta systemu Backeye 360 (dalej: „BACKEYE 360”). Tylko ww. dostawca
posiada w swojej ofercie system wykorzystujący kamery działające w trybie 360° oraz
z
apewniające tzw. „widok z lotu ptaka”.
Opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na
system tego dostawcy pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 29 ust. 3 Pzp, a nadto
utrudnia uczciwą konkurencję w Postępowaniu bowiem:
w uprzywilejowanej sytuacji stawia podmioty korzystające z systemu BACKEYE 360
lub posiadające z ww. podmiotem lepsze kontakty gospodarcze;
uzależnia wykonawców od dostawcy systemu BACKEYE 360, który mając w istocie
monopol na dostarczenie systemu opisanego w
SIWZ może od wykonawców żądać
wynagrodzenia znacząco przekraczającego wartość przedmiotowego systemu,
a
także może potencjalnie odmówić dostarczenia i zainstalowania tego systemu
w
terminach określonych w SIWZ, eliminując de facto wykonawcę z możliwości
pr
awidłowej realizacji zamówienia.
Jednocześnie wskazać należy, że wskazane funkcjonalności, dostępne jedynie
w
systemie BACKEYE 360 nie zapewniają Zamawiającemu realnych korzyści.
W
szczególności, nie gwarantuje on zapewnienia odpowiednio szczegółowego obrazu
z
każdej strefy. Zastosowanie w tym systemie obiektywów ultra szerokokątnych
(tzw. „rybie oko”) sprawia, że przekazywany z kamer obraz jest rozciągnięty, zagięty i mało
wyraźny. Ponadto materiał video na łączeniach obrazu z kamer – w przypadku, gdy pojawi się
tam jakiś obiekt – staje się zaburzony (pojawiający się obiekt zostaje rozciągnięty na materiał
video z dwóch kamer), a tym samym nieczytelny. Ponadto taki model zapisu video wiąże się
ze znacznym zwiększeniem jego objętości (blisko czterokrotnym) co znacznie podwyższa
koszty obsługi systemu.
Bardziej czytelny byłby obraz rejestrowany przez standardowy system monitoringu,
oparty o 4 kamery, które byłyby zamontowane z przodu, tyłu oraz na obu bokach pojazdu.
Dzięki wykorzystaniu takiego systemu uzyskiwany jest czytelny materiał video z każdej części
pojazdu
– i taki materiał może stanowić realny materiał dowodowy na potrzeby kontroli
świadczenia usługi odbioru odpadów. Tego typu rozwiązanie jest oferowane na rynku przez
wielu dostawców i jego zastosowanie pozwoli uniknąć utrudnienia konkurencji
w
Postępowaniu.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że aktualnie nie jest możliwe
zaoferowanie systemu spełniającego wymóg określony w rozdziale XVI pkt 5 SWU,
dotyczący umożliwienia przez system anonimizacji zarejestrowanych w materiale video osób
i pojazdów. Aktualnie nie istnieje na rynku system, który by zapewniał taką anonimizację.
Anonimizacja obrazu udostępnianego w trybie rzeczywistym (rozdział XVII pkt 2 SWU)
wiązałaby się z koniecznością zapewnienia specjalistycznego oprogramowania oraz sprzętu
komputerowego dysponującego ogromną mocą obliczeniową – a żaden z dostawców
systemów monitorowania takimi zasobami nie dysponuje.
Ewentualna anonimizacja obrazu mogłaby być dokonywana – zgodnie z informacją
uzyskana od dostawców systemów monitorujących – już po zarejestrowaniu materiału w trybie
doraźnego jego przetworzenia w oznaczonym przez użytkownika zakresie. Tego rodzaju
przetwarzanie obrazu nie zapewniałoby jednak pełnej anonimizacji nagrania przed jego
udostępnieniem Zamawiającemu, a nadto wiązałoby się z ingerencją w zapisany obraz, co
zgodnie z treścią pkt 10 w rozdziale XVII SWU jest niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe, celowe jest nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 5
z
rozdziału XVI SWU, względnie jednoznaczne przyznanie, że anonimizacja miałaby być
dokonywana już po zarejestrowaniu materiału i wyłącznie na odrębne żądanie
Zamawiającego, zgłaszane jedynie w uzasadnionych przypadkach.
Zarzut dotyczący opisania pojemników w sposób wskazujący na jednego producenta
i
utrudniający uczciwą konkurencję
Za nieuzasadnione należy również uznać określone w rozdziale II pkt 3 ppkt 6 SWU
wymaganie dotyczące wyposażenia obsługiwanych nieruchomości w pojemniki o pojemności
od 1,5 do 4m
3
:
których konstrukcja ma zapewnić szczelność zapobiegając w szczególności
przedostaniu się do nich gryzoni lub ptaków, poprzez zastosowanie
dźwigni/uchwytu otwierających urządzenie, jedynie w chwili użytkowania;
wyposażonych w dźwignię nożną;
których podstawa ma mieć kształt umożliwiający ustawienie zestawu pojemników
w
równym szeregu, aby osiągnąć wizualny efekt uporządkowania przestrzeni MGO.
Takie wymagania wskazują na tylko jednego producenta, tj. HEWEA sp. z o.o.
z
siedzibą w Bykowie, będącego dystrybutorem pojemników z systemem PRESKO,
który będzie zdolny dostarczyć pojemniki (z którym Odwołujący nie współpracuje) i jako taki
pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 29 ust. 3 Pzp i utrudnia uczciwą konkurencję
w
Postępowaniu bowiem:
w uprzywilejowanej sytuacji stawia podmioty korzystające z pojemników PRESKO
lub posiadające z ww. podmiotem lepsze kontakty gospodarcze;
uzależnia wykonawców od dostawcy pojemników PRESKO, który mając w istocie
monopol na dostarczenie systemu opisanego w SIWZ może od wykonawców żądać
wynagro
dzenia znacząco przekraczającego ich wartość, a także może potencjalnie
odmówić dostarczenia i zainstalowania tego systemu w terminach określonych
w
SIWZ, eliminując de facto wykonawcę z możliwości prawidłowej realizacji
zamówienia;
co więcej, obsługa takich pojemników (opróżnienie ich z odpadów) wymaga
posłużenia się przez wykonawcę specjalnym pojazdem (o specyficznej konstrukcji),
zatem generować będzie dodatkowe koszty po stronie takich wykonawców,
którzy podobnie jak Odwołujący w swojej działalności korzystają z innych
konstrukcyjnie pojemników, stawiając w korzystniejszej sytuacji te podmioty,
które posiadają i korzystają z pojemników PRESKO.
Jednocześnie wskazać należy, że pojemniki PRESKO nie posiadają żadnego tak
innowacyjnego rozwiązania, które by je czyniło bardziej funkcjonalnymi od innych dostępnych
na rynku pojemników. Inne pojemniki, np.: te stosowane przez Odwołującego,
posiadają równie skuteczne zabezpieczenia przed przedostawaniem się gryzoni czy ptaków,
jednak oparte na innej technologii, be
z stosowania wymaganych przez Zamawiającego
dźwigni czy uchwytów umożliwiających otwieranie pojemnika.
Podobnie nieuzasadnione jest wymaganie przez Zamawiającego, aby pojemniki na
odpady miały posiadać system jezdny wyposażony w pełne gumowe kółka o średnicy
minimum 200 mm. Po pierwsze bowiem, nie istnieją na rynku pojemniki posiadające pełne
gumowe koła – z przyczyn technicznych koła te muszą mieć elementy z innego materiału
(w
szczególności z metalu), a gumowa może być najwyżej ich część zewnętrzna
(rodzaj
oponki). Po wtóre, zupełnie nieuzasadnione jest wymaganie, aby ww. koła miały
minimum 200 mm średnicy istnieją bowiem na rynku (i występują powszechnie) pojemniki
wyposażone w koła o nieco mniejszej średnicy, które jednak w żadnym stopniu nie tracą przez
to na swej funkcjonalności. Większa średnica w niczym nie poprawia jakości pojemnika,
a
jednocześnie ogranicza konkurencję i może wskazywać na konkretnego dostawcę
pojemników (który w swej ofercie posiada pojemniku wyposażone w takie właśnie koła).
W związku z powyższym, celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie
przywołanych wymogów dotyczących pojemników o pojemności od 1,5 do 4m
3
(pkt 3 ppkt 6
w
rozdziale II SWU) oraz wykreślenie wymogów dotyczących posiadania przez pojemniki
pełnych gumowych kół o średnicy minimum 200 mm.
Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego określenia obowiązku wymiany lub naprawy
pojemników
W rozdziale II pkt 8 ppkt 4 SWU Zamawiający wprowadził obowiązek naprawy albo
wymiany pojemników na odpady, nie określając jednocześnie przypadków, w których takie
naprawy (bądź alternatywnie wymiana) pojemników miałyby być realizowane. W praktyce
zatem nie jest wiadome, czy naprawie/wymianie będą podlegały wyłącznie pojemniki
niesprawne technicznie, uszkodzone w stopniu wpływającym na ich użyteczność, czy też
posiadające jakiejkolwiek wady czy skazy, chociażby były one czysto „kosmetyczne” (takie jak
np. zarysowania i rysy, drobne pęknięcia niepowodujące utraty szczelności czy zabrudzenia
powierzchni).
W praktyce ww. nieprecyzyjność SIWZ może mieć istotne konsekwencje finansowe dla
wykonawcy. Jak bowiem wynika z doświadczenia Odwołującego, mieszkańcy nieruchomości
bardzo często domagają się wymiany pojemników na nowe w sytuacji gdy dotychczasowe są
w pełni sprawne, szczelne i funkcjonalne i w generalnym ujęciu wizualnie estetyczne.
Brak
jednoznacznej dyrektywy ze strony Zamawiającego, czy obowiązek wymiany
pojemników dotyczy również ww. sytuacji oznacza dla wykonawcy niepewność co do kosztów
jakie będzie ponosił w związku z wymianą czy naprawą pojemników. Tymczasem zapewnienie
pojemników stanowi dla wykonawcy istotny koszt realizacyjny i tym samym znacząco wypływa
na kalkulację ceny ofertowej.
W tej sytuacji konieczne jest nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie SIWZ
poprzez wskazanie przypadków, gdy naprawy lub wymiany pojemników będą miały być
dokonywane, w szczególności przez wskazanie, że wykonawca nie będzie zobligowany do
dokonywania naprawy pojemników w sytuacji, gdy będą one posiadały drobne wady,
zarysowania czy zabrudzenia, które nie rzutują na ich sprawność techniczną i funkcjonalność.
Zarzut dotyczący niedookreślenia możliwości dodatkowego zlecenia mycia
i
dezynfekcji pojemników
W rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU Zamawiający wskazał, że dopuszcza możliwość
dodatkowego wykonania prac w zakresie m
ycia i dezynfekcji pojemników, poza terminami
wynikającymi z harmonogramów, których termin i miejsce będzie sam określał. Z tytułu
realizacji takich prac dodatkowych wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania żadnego
dodatkowego wynagrodzenia, co oznacz
a, że koszty takich prac musi on ująć
w
jednostkowych stawkach ryczałtowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów.
Jednocześnie żadne z postanowień SWU nie wskazuje zakresu czy maksymalnej
liczby takich dodatkowych prac w zakresie mycia i dezynfekcji pojemn
ików. Powyższe sprawia,
że dokonanie rzetelnej wyceny kosztów z tym związanych nie jest możliwe, a na wykonawcę
zostaje przeniesione trudne do oszacowania ryzyko związane z możliwością powstania
dodatkowych kosztów mycia i dezynfekcji.
Podkreślenia przy tym wymaga, że sytuacja, w której jedna ze stron stosunku
umownego (Zamawiający) może dowolnie i jednostronnie kształtować zakres zobowiązania
drugiej strony (w tym przypadku zobowiązania wykonawcy do mycia i dezynfekcji
pojemników), które miałoby być realizowane bez dodatkowego wynagrodzenia (w ramach
wynagrodzenia za odbiór odpadów, niezależnie od ponoszonych kosztów) powinna zostać
oceniona jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Stanowi to bowiem
rażące naruszenie równowagi ekonomicznej, które nie może być uzasadnione względami
ochrony interesu publicznego.
Dodatkowo, przedmiotowe postanowienie nie wskazuje okresu, w których Zlecenia
takich dodatkowych prac mogłyby być przez Zamawiającego składane. Oznacza to, że takie
Zlecenia potencjalnie będą mogły być kierowane w ciągu całego roku, zarówno w sezonach
letnich, jaki w okresie zimowym. Tymczasem urządzenia służące do mycia i dezynfekcji
pojemników nie powinny być użytkowane w okresie zimy (w czasie, gdy temperatura otoczenia
oscyluje wokół 0°C). Ich użytkowanie w tym okresie byłoby sprzeczne z zaleceniami
producenta i co do zasady wymagałoby podjęcia dodatkowych szczególnych czynności celem
zabezpieczenia urządzeń przed uszkodzeniem (co wiązałoby się dla wykonawcy
z dodatkowymi kosztami, a przy ty
m nie wyeliminowałoby całkowicie ryzyka uszkodzenia
urządzeń myjących).
Dlatego z punktu widzenia wykonawcy prawidłowa wycena wszystkich kosztów i ryzyka
związanego z wykonywaniem dodatkowych Zleceń mycia u dezynfekcji pojemników wymagała
będzie nie tylko podania maksymalnego zakresu (ilości lub częstotliwości) takich zleceń,
ale
również jednoznacznego wskazania, w jakim okresie (w których miesiącach) zlecenia takie
będą kierowane.
Celowe jest zatem nakazanie Zamawiającemu dokonania takiego doprecyzowania,
względnie wskazania, że z tytułu realizacji dodatkowych Zleceń w zakresie mycia i dezynfekcji
pojemników wykonawca będzie uprawniony do dodatkowego wynagrodzenia, w wysokości
ustalanej w oparciu o prace rzeczywiście w tym zakresie przez wykonawcę wykonane oraz
stawkę, którą wykonawca powinien podać w swojej ofercie.
Zarzut dotyczący niemożliwego do wykonania obowiązku niedopuszczania do
napełnienia pojemników
W rozdziale III pkt 2 ppkt 2 SWU Zamawiający przewidział obowiązek systematycznego
przeprowadzania
własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników w celu
niedopuszczenia do ich napełnienia powyżej 90% całkowitej pojemności. Z obowiązkiem tym
Zamawiający skorelował postanowienia § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o)-r) oraz t) Projektu umowy,
w
których przewidział możliwość naliczenia wobec wykonawcy wysokich kar umownych
w
przypadkach, gdy do takiego napełnienia powyżej 90% pojemności dojdzie.
W tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że takie „niedopuszczenie” do napełnienia
pojemników nie będzie możliwe do zrealizowania. Efektywne monitorowanie pojemników
i
niedopuszczenie do ich napełnienia wymagałoby zaangażowania ogromnej liczby
pracowników, których jedynym zadaniem byłaby obserwacja kilku (spośród tysięcy) miejsc
gromadzenia odpadów i podejmowania reakcji (spowodowanie odebrania odpadów)
w
przypadku, gdy tylko powstanie ryzyko takiego napełnienia. Takie rozwiązanie byłoby
oczywiście absurdalne, bowiem drastycznie zwiększyłoby koszty realizacji zamówienia,
wymagając zaangażowania środków absolutnie niewspółmiernych do przedmiotu
zamówienia. Ponadto wymagałoby to pozostawienia w stałej gotowości znacznej liczby
pojazdów odbierających odpady, które mogłyby się pojawić odpowiednio szybko w miejscu
potencjalnego „napełnienia", gdy tylko takie ryzyko zostanie dostrzeżone.
Nawet wówczas nie gwarantowałoby to jednak, że do napełnienia pojemników nie
dojdzie. Do napełnienia pojemnika może bowiem dojść w każdej chwili, przykładowo gdy jeden
mieszkaniec umieści w nim jednorazowo większą ilość odpadów (kilka worków, znaczną ilość
opakowań, np. kartonów po meblach) bądź też gdy kilku mieszkańców umieści swoje odpady
w jednym spośród grupy pojemników (np. tym usytuowanym najbliżej wejścia).
Wykonawca
nie może zatem całkowicie wyeliminować przypadków napełnienia pojemników.
W tej sytuacji obowiązek „niedopuszczenia” do napełnienia pojemników winien być
oceniony jako świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 Kc i jako taki uznany za
nieważny.
Zaznaczyć przy tym należy, że w praktyce do napełnienia pojemników może dojść
(i
dochodzi) przy zachowaniu najwyższej staranności przez wykonawcę, nawet krótko po
odbiorze odpadów przez śmieciarkę. Zupełnie niezrozumiałe jest to, dlaczego wykonawca
miałby za takie napełnienie odpowiadać w sytuacji, gdy do napełnienia pojemnika dochodzi
pomimo
starannego
wywiązywania
się
przez
wykonawcę
z
obowiązków.
Obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy w tym przypadku oraz narażanie go na ryzyko zapłaty w związku z tym kary umownej,
musi być ocenione jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego
Zarzut dotyczący ustanowienia obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia, których osiągnięcie jest niemożliwe
W § 12 ust. 1 pkt 12 lit. b) Projektu Umowy Zamawiający zobowiązuje do osiągnięcia
poziomów: recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych,
z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne.
Poziom ten i sposób jego obliczenia został określony w rozdziale XX pkt 1 SWU –
został on ustalony na poziomie 50 % łącznej masy odpadów (z wyłączeniem innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne).
Oznacza to, że wykonawca zobowiązany będzie wykazać się przed Zamawiającym, że 50%
wszystkich odebranych odpadów (z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych)
zostanie poddane przygotowaniu do ponownego użycia i recyklingu.
Osiągniecie takiego wskaźnika, ustalanego w odniesieniu do wszystkich frakcji
odbie
ranych
odpadów
z
wyjątkiem
odpadów
budowlanych
i
rozbiórkowych,
a z uwzględnieniem odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) o kodzie
20 03
01, jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania. Takie odpady w niewielkim tylko
zakresie mogą być poddane przygotowaniu do ponownego użycia i recyklingu (w istocie
zaledwie w około 3% - jest to ograniczenie technologiczne i obiektywne, całkowicie niezależne
od wykonawcy), a jednocześnie stanowią większość całego strumienia odpadów odbieranych
w ramach realiz
acji zamówienia. W roku 2016 odpady komunalne zmieszane (20 03 01)
stanowiły aż blisko 70% wszystkich odebranych odpadów. Oznacza to, że osiągnięcie
poziomu 50% przygotowania do ponownego liczonego w odniesieniu do całego strumienia
odpadów, nawet gdyby pozostałe frakcje odpadów (zbierane selektywnie) zostały
przygotowane do ponownego użycia i recyklingu w 100% (co technologicznie też nie jest
możliwe) wymagałoby, aby odpady zmieszane zostały przygotowane do ponownego użycia
i recyklingu w co najmniej 28%.
Pokazuje to poniższe działanie matematyczne: (30% x 100%)+ (70% x 28,5714%) =
30% + 20% = 50%
Osiągnięcie takich poziomów jest absolutnie nieosiągalne.
Jedynym sposobem doprowadzenia do osiągnięcia poziomu 50% przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu wszystkich odpadów komunalnych (z wyłączeniem odpadów
budowlanych i rozbiórkowych) byłoby doprowadzenie do znaczącej poprawy zachowań
mieszkańców w zakresie prawidłowej segregacji odpadów, tj. doprowadzenie do tego,
aby
znacząco zmniejszyć strumień odpadów zmieszanych (niesegregowanych) oraz poprawić
jakość segregacji odpadów zbieranych w sposób selektywny (obecnie takie odpady odbierane
z obszaru Miasta Wrocławia są w znacznej mierze zanieczyszczone, co znacząco utrudnia
poddanie ich procesom przygotowani
a do ponownego użytku i recyklingu i skutkuje znacznym
obniżeniem poziomu przygotowania odpadów do ww. procesu.
Jednocześnie postanowienia Projektu Umowy nie dają wykonawcy instrumentów
pozwalających na egzekwowanie od mieszkańców nieruchomości prowadzenia prawidłowej
segregacji odpadów. W istocie możliwości wykonawcy ograniczają się do informowania
mieszkańców i promowania prawidłowych zachowań w zakresie segregacji oraz zgłaszania
Zamawiającemu przypadków, gdy segregacja jest prowadzona w sposób nieprawidłowy.
Działania takie nie skutkują jednak (zgodnie z dotychczasową praktyką Odwołującego oraz
innych wykonawców odbierających odpady komunalne) dostateczną zmianą zachowań
mieszkańców i nie pozwalają na doprowadzenie do takiej segregacji odpadów komunalnych,
aby co najmniej 50% z nich mogło być przygotowane do ponownego użycia i odzysku.
Oznacza to, że nawet przy najbardziej starannym wykonywaniu obowiązków wynikających
z
umowy, przy dołożeniu staranności daleko wykraczające poza staranność wymaganą od
prof
esjonalisty odbierającego odpady, osiągnięcie takich poziomów (lub nawet poziomów
niższych, lecz zbliżonych do progu 50%) będzie absolutnie niemożliwe.
W tym kontekście, przewidziany w § 12 ust. 1 pkt 12 lit. b) Projektu Umowy obowiązek
osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu 50% łącznej masy
odpadów (z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne) ma charakter świadczenia niemożliwego i jako taki jest na
mocy art. 387 § 1 Kc nieważny.
Podkreślenia w tym zakresie wymaga, że to gmina, nie zaś wykonawca,
może skutecznie wypływać na zachowania mieszkańców. To gmina, której mieszkańcy tworzą
z mocy prawa wspólnotę samorządową (art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o samorz
ądzie gminnym, Dz. U. z 2020 r. poz. 713 j.t.), jest odpowiedzialna za segregację
odpadów komunalnych i osiągnięcie odpowiednich poziomów odzysku. Przenoszenie na
wykonawcę tej odpowiedzialności – bez przekazania mu całokształtu instrumentów,
które mogłyby doprowadzić zapewnienia prawidłowej segregacji – musi być ocenione jako
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Co więcej, w stanie faktycznym sprawy Zamawiający oczekuje zawarcia przez
wykonawcę umowy w zakresie świadczenia, które jak z góry wiadomo nie zostanie wykonane.
Oznacza, to, że wykonawca (każdy wykonawca działający na rynku) a priori musi zakładać,
że będzie mógł zostać obciążony odpowiedzialnością za niewykonanie obowiązków
umownych i obciążony wysokimi karami umownymi przewidzianymi w § 15 ust. 2 pkt 14 lit.
p)-
t) oraz u) Projektu Umowy. Takie rozwiązanie nie może być uznane za zgodne z zasadami
współżycia społecznego.
Zarzut dotyczący zapisów o rękojmi
Za niezgodne z prawem winno zostać uznać zawarte w § 18 Projektu Umowy
postanowienie,
zgodnie z którym wykonawca zawierający Umowę miałby udzielić
Zamawiającemu rękojmi na jej przedmiot na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia jej
realizacji.
Wskazać należy, że świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia jest usługą,
do
której zastosowanie będą miały przepisy kodeksu cywilnego o zleceniu (art. 750 Kc).
Przepisy Kc nie przewidują stosowania rękojmi przy umowie zlecenia, co jest uzasadnione
przede wszystkim specyfiką stosunku zlecenia. Przy tego rodzaju świadczeniu usługodawca
nie jest zobowiązany do osiągnięcia z góry określonego i zindywidualizowanego rezultatu
(wykonania dzieła). Tym samym, nie jest możliwe stosowanie do umowy zlecenia
(umowy o świadczenie usług) odpowiedzialności z tytuły rękojmi, skoro brak jest w takiej
umowie elementu,
który mógłby pod kątem istnienia wad (czy to wad fizycznych, czy też
prawnych) być oceniany,
W tej okoliczności § 18 Projektu Umowy dotyczący udzielenia przez wykonawcę
rękojmi na przedmiot umowy jest nieprawidłowy, skoro przedmiot Umowy nie poddaje się
ocenie w zakresie istnienia ewentualnych wad fizycznych lub prawnych. Celowe jest zatem
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie przedmiotowego zapisu z Projektu Umowy, aby
usunąć wszelkie wątpliwości co do zasad odpowiedzialności wykonawcy z tytułu wykonywania
p
rzedmiotu zamówienia.
Konsekwentnie, modyfikacji powinien ulec zapis § 17 ust. 5 Projektu Umowy w taki
sposób, aby przewidywał on zwrot 100 % zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Zamawiający w terminie 30 dni od dnia wykonania przez Wykonawcę całości przedmiotu
umowy i uznania go za należycie wykonane (bez zatrzymywania jakiejkolwiek części na
zabezpieczenie nieistniejących roszczeń z tytułu „rękojmi”).
Zarzuty dotyczące kar umownych
W przedmiotowej sprawie Zamawiający przewidział niezwykle szeroki katalog
okoliczności skutkujących możliwością naliczenia kar umownych. Katalog ten składa się
w
sumie aż z blisko 180 przesłanek, których znaczna część swym zakresem obejmuje cały
szereg okoliczności faktycznych, w wielu przypadkach określonych nieprecyzyjnie. W praktyce
każde naruszenie przez wykonawcę któregokolwiek z postanowień umowy w sprawie
zamówienia oraz każde naruszenie zapisów SWU stwarzać będzie po stronie wykonawcy
ryzyko poniesienia wysokich kosztów kar umownych.
Nie kwestionując – co do zasady – uprawnienia Zamawiającego do określenia tak
szerokiego katalogu kar umownych naliczanych wobec wykonawcy (przy jednoczesnym braku
przewidzenia chociażby jednego przypadku, w którym karę umowną mógłby naliczyć
Wykonawca) wskazać należy, że w okolicznościach niniejszego Postępowania ów katalog kar
umownych został określony w taki sposób, że obciąża wykonawcę ogromnym ryzykiem
(niewspółmiernym do charakteru prowadzonego postępowania), którego rzeczywisty zakres
oraz rozmiar jest na etapie sporządzania oferty niemożliwy do przewidzenia. Powyższe wynika
co najmniej z trzech powodów:
po pierwsze, z określenia wysokości kar umownych na poziomie rażąco
wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody Zamawiającego oraz
wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie
poszczególne kary mogą zostać naliczone, co przy jednoczesnym określeniu
niezwykle szerokiego ich katalogu stwarza po stronie wykonawcy ryzyko
poniesienia straty niewspółmiernej do ewentualnych uchybień w realizacji Umowy
oraz s
zkody, która mogłaby być przez Zamawiającego poniesiona;
po wtóre, z przewidzenia kar umownych naliczanych w przypadkach, które mogą
zaistnieć pomimo dołożenia przez wykonawcę należytej staranności;
po trzecie, z braku oznaczenia maksymalnej wysokości, w jakiej kary mogą zostać
na wykonawcę nałożone.
W ocenie wykonawcy, wobec takiego ukształtowania treści umowy potencjalna
wysokość kar umownych, jakimi Zamawiający jest uprawniony obciążyć wykonawcę,
może przekroczyć wysokość całego wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy i to nawet
w
przypadku, jeśli świadczenie wykonawcy w znacznej: części zostanie wykonane należycie.
1.
Ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych
Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu,
lecz
sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie
widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną
przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną
w
wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania
do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość
zastrzeżonej kary umownej
Z pow
yższych względów wysokość zastrzeganej w umowie kary umownej nie może
być kształtowana dowolnie (w szczególności na dowolnie wskazanym wysokim poziomie).
Kara umowna nie może być ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, co wprost wynika
z
treści art. 484 § 2 Kc.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy,
że w świetle przedstawionego kryterium kary zapisane przez Zamawiającego
w postanowieniach:
a)
§ 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy;
b)
§ 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy;
c)
§ 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy;
d)
§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. a)-f) Projektu Umowy;
e)
§ 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy;
f)
§ 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy;
g)
§ 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy;
h)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. aa) Projektu Umowy;
i)
§ 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy;
j)
§ 15 ust. 2 pkt 12 lit. p-s) Projektu Umowy;
k)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy;
niewątpliwie mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona
w
całkowitym oderwaniu od potencjalnej wartości szkody, jaką może ponieść Zamawiający
w
związku z okolicznościami ujętymi w tych postanowieniach.
I tak:
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f) Projektu Umowy dotyczy przypadku
niedostarczenia
oświadczenia
potwierdzającego
wypełnienie
obowiązku
dostarczenia harmonogramów na teren nieruchomości jednorodzinnych, za każdy
przypadek i za każdy dzień – co oznacza, biorąc pod uwagę dużą liczbę
nieruchomości, do których harmonogramy muszą zostać doręczone, że potencjalna
kara w przypadku opóźnienia w przekazaniu harmonogramu wynoszącego zaledwie
jeden dzień może być bardzo wysoka – niewspółmiernie wyższa od potencjalnej
szkody,
jaką może ponieść w tym przypadku Zamawiający (w szczególności biorąc
pod uwagę fakt, że możliwa jest sytuacja, w której wykonawca przekaże
harmonogram do nieruchomości, a jedynie nie dostarczy oświadczenia
Zamawiającemu (dostarczy go z opóźnieniem);
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy w wysokości 1.000 zł za
w
przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia Zamawiającemu w tym na
Wirtualnym Dysku, któregokolwiek z elementów sprawozdania miesięcznego i/lub
Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów Komunalnych określonych w SWU, za każdy
element i za każdy dzień – kara ta potencjalnie, w zależności od liczby
nieprzekazanych dokumentów bądź niezawartych elementów, może kumulować się
do ogromnej wysokości (biorąc pod uwagę liczbę elementów zwartych w rozdziale
XIX SWU), zupełnie nieproporcjonalnej do poniesionej przez Zamawiającego
szkody;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
unikalnych numerów ID do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona
zo
stała na poziomie 10.000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo
wysoką) a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona
w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy, co stwarza ryzyko podwójnego naliczania
tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie
zostały przypisane do MGO;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
unikalnych numerów ID do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona
została na poziomie 100 zł za każdy dzień opóźnienia za każde MGO co przy liczbie
MGO ok. 9 300 powoduje, że nawet krótkie opóźnienie w czynności wprowadzenia
numerów ID dla wszystkich MGO (co może być związane z opóźnieniem we
wdrożeniu systemu) będzie się wiązało z obowiązkiem zapłaty niebotycznie
wysokiej kary sięgającej 930.000 zł za każdy dzień opóźnienia a jednocześnie jest
opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a)
Projektu Umowy
– co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary
w
przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie zostały
przypisane do MGO;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
unikalnych numerów Transponderów zamontowanych w pojemnikach do MGO
w syste
mie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 10.000 zł za
każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo wysoką) a jednocześnie jest
opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d)
Projektu Umowy
– co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary
w
przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery transponderów nie
zostały przypisane do MGO;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
unikalnych numerów Transponderów zamontowanych w pojemnikach do MGO
w
systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy
dzień opóźnienia za każde MGO co przy liczbie MGO ok. 9.300 powoduje, że nawet
krótkie opóźnienie w czynności wprowadzenia numerów ID dla wszystkich MGO
(co
może być związane z opóźnieniem we wdrożeniu systemu) będzie się wiązało
z obowiązkiem zapłaty niebotycznie wysokiej kary sięgającej 930.000 zł za każdy
dzień opóźnienia a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara
określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy – co stwarza ryzyko podwójnego
naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery
ID nie zostały przypisane do MGO;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
do wykazu adresów nieruchomości informacji o MGO w systemie identyfikacji
pojemników ustalona została na poziomie 30.000 zł za każdy dzień opóźnienia
(co
jest wartością bardzo wysoką) a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny,
jak kara
określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy – co stwarza ryzyko
podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że do
wykazu adresów nieruchomości nie zostały przypisane informacje o MGO;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
do wykazu adresów nieruchomości informacji o MGO w systemie identyfikacji
pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy adres, co powoduje,
że nawet krótkie opóźnienie w czynności dla wszystkich adresów (przy liczbie
adresów przekraczającej liczbę MGO) będzie się wiązało z ryzykiem zapłaty kary
przekraczającej 1 mln dziennie);
sumarycznie kary przewidziane w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a-f) – w przypadku opóźnienia
w przypisaniu w systemie danych dotycz
ących zarówno numerów ID MGO,
Transponderów i adresów nieruchomości (co często może być powiązane) mogą
wynieść kilka milionów złotych za każdy dzień opóźnienia, co w przypadku trwania
opóźnienia w okresie jednego miesiąca może skutkować naliczeniem kary na
poziomie wartości całego zamówienia. Tak wysoką karę trudno uznać za
uzasadnioną możliwością wystąpienia jakiejkolwiek szkody po stronie
Zamawiającego (w szczególności w przypadku, gdy pomimo zaistnienia tego
rodzaju opóźnienia usługa odbioru odpadów będzie realizowana należycie,
a
jedynym powodem opóźnień będą względy techniczne, leżące przykładowo po
stronie dostawcy systemu);
przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kara za niedostarczenie
wyliczeń chociażby w jednej z form przewidzianych przez Zamawiającego jest karą
bardzo wysoką (5.000 zł) i całkowicie oderwaną od potencjalnej szkody
Zamawiającego – Zamawiający nie poniesie żadnej szkody w przypadku
niewielkiego opóźnienia w przekazaniu ww. wyliczeń, a naliczona kara będzie
prowadziła wyłącznie do jego wzbogacenia; jak wynika z literalnego brzmienia
kwestionowanego zapisu kara ta
– co należy podkreślić może być naliczona nawet
wówczas, gdy Wykonawca przedstawi wyliczenia, ale tylko w jednej formie
(elektronicznej albo pisemnej)
– a wówczas trudno będzie mówić o powstaniu
jakiegokolwiek uszczerbku po stronie Zamawiającego;
analogiczne względy przemawiają za uznaniem za rażąco wygórowaną kary
umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy (2.000 zł za każdy
przypadek niedost
arczenia dokumentów sporządzonych zgodnie z rozdziałem XXI
pkt 3 SWU)
– dodatkowo należy zwrócić uwagę, że nie jest jasne, do jakich
dokumentów referuje przedmiotowe postanowienie – bowiem pkt 3 w rozdziale XXI
wspomina o sprawozdaniach oraz „dokumentach dotyczących poziomów
ograniczania masy odpadów, poziomów recyklingu przygotowania do ponownego
użycia i odzysku” – bez jednoznacznego precyzowania (w tym punkcie), jakie są to
dokumenty, co biorąc pod uwagę naliczanie kary „za każdy przypadek” otwiera pole
do interpretacji zapisu, narażając wykonawcę na zwielokrotnienie ww. kary
w
zależności od tego, ile dokumentów w danym przypadku wykonawca przekaże
z
opóźnieniem);
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. aa) Projektu Umowy ustalona została
w oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawi
ającego – trudno bowiem mówić
o
szkodzie wynikającej z tego, że dany pojazd nie został oznaczony dokładnie tak,
jak tego w danym przypadku wymagał Zamawiający; w szczególności należy mieć
na uwadze fakt, że ewentualne niezgodności w oznakowaniu takiego pojazdu, jeśli
będą trwały przez okres jednego miesiąca, będą uprawniały do naliczenia przez
Zamawiającego kary na poziomie 300.000 zł – a więc potencjalnie nawet więcej,
niż wynosi wartość takiego pojazdu;
kara umowna przewidziana w $ 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy dotyczy
nieprzywrócenia dostępu do systemu wizyjnego monitorowania pojazdów i wynosi
5.000 zł za każdy przypadek i za każdy dzień – co daje podstawę przypuszczać,
że w przypadku odmiennych jakościowo awarii tego systemu, w szczególności
awarii w różnych pojazdach kara ta będzie zwielokrotniana i potencjalnie może być
okazać się bardzo wysoka; nadto kara ta pozostaje w całkowitym oderwaniu od
potencjalnej szkody Zamawiającego (trudno jest stwierdzić, aby taka szkoda po
stronie Zamawiającego w związku z czasowym brakiem dostępu do sygnału
wizyjnego z jednego pojazdu odbierającego odpady zbliżyła się choć trochę do
poziomu 5.000 zł dziennie; podkreślenia również wymaga, że zupełnie
niezrozumiała jest sytuacja, w której Zamawiający z jednej strony wymaga
dostarczenia konkretnego systemu monitoringu BACKEYE 360 (nie dając
wykonawcy nawet możliwości wyboru dostawcy), z drugiej strony za błędy w jego
działaniu obciąża wykonawcę i to w wysokości tak wysokiej, jak przewidział to
Zamawiający;
kary przewidziane § 15 ust. 2 pkt 12 lit. n)-s) Projektu Umowy za nienależyte
wykonanie obowiązków związanych z systemem monitoringu wizyjnego (5.000 zł za
każdy przypadek, za każdy dzień) lub za nieprzywrócenie – kara ta również
pozostają w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawiającego
(trudno
jest stwierdzić, aby taka szkoda po stronie Zamawiającego w związku
z
czasowym brakiem dostępu do sygnału wizyjnego z jednego pojazdu
odbierającego odpady zbliżyła się choć trochę do poziomu 5 000,00 zł dziennie;
podkreślenia również wymaga, że zupełnie niezrozumiała jest sytuacja, w której
Zamawiający z jednej strony wymaga dostarczenia konkretnego systemu
monitoringu BACKEYE 360 (nie dając wykonawcy nawet możliwości wyboru
dostawcy), z d
rugiej strony za błędy w jego działaniu obciąża wykonawcę i to
w
wysokości tak wysokiej, jak przewidział to Zamawiający, dodatkowo kary te mogą
w
wielu
przypadkach
wynikać
z
tożsamych
okoliczności
(awarii,
braków wyposażenia), co może prowadzić do ich zwielokrotniania lub kumulowania;
przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kara umowna za każdy
przypadek braku czytelności zapisu (500 zł) może być naliczana za każdą kamerą
i
za każdy dzień, co oznacza, ze brak czytelności zapisu z jednego pojazdu wiąże
się z potencjalną karą w wysokości 2 500 2ł (5 kamer); kara podobnie jak uprzednio
wymienione, abstrahuje od wysokości szkody Zamawiającego, ponadto zdaniem
Wykonawcy obraz z systemu wymaganego przez Zamawiającego (BACKEYE) co
do zasady może być nieczytelny (jak zostało wskazane we wcześniejszej części
odwołania), co stwarza ryzyko częstego naliczania tego rodzaju kary przez
Zamawiającego,
W związku z powyższym przedmiotowe kary winny zostać obniżone zgodnie
z
wnioskiem Odwołującego zawartym w petitum odwołania.
2.
Ustalenie kar, naliczanych za przepełnienie pojemników oraz za brak ponowienia usługi w
przypadku niewystawienia pojemnika przez właściciela
Sprzeczne z naturą stosunku prawnego i obciążające wykonawcę nadmiernym oraz
niemożliwym do skalkulowania ryzykiem są kary umowne przewidziane za dopuszczenie do
przepełnienia się pojemników.
Wskazać bowiem należy, że usługa odbioru odpadów jest umową starannego
działania, w której wykonawca jest zobowiązany dołożyć należytej staranności i odbierać
od
pady zgodnie z wcześniej ustalonym harmonogramem. Świadczenie wykonawcy nie polega
na stałym monitorowaniu każdego z tysięcy pojemników na odpady (technicznie nie byłoby to
wykonalne) oraz wysyłaniu pojazdu odbierającego odpady w przypadku jego zapełnienia
w
określonym stosunku, lecz regularny odbiór odpadów (połączony oczywiście z możliwością
stosownego zwiększenia częstotliwości odbioru w sytuacji, gdy pojemniki regularnie się
przepełniają).
Wykonawca nie jest w stanie w wielu przypadkach przewidzieć zapełnienia się
pojemników, bowiem owo zapełnianie często następuje w sposób nieliniowy i nie dający się
przewidzieć (i tym samym nie dający podstawy do zaplanowania przez wykonawcę
z
odpowiednim wyprzedzeniem dodatkowego kursu pojazdu odbierającego odpady).
Cz
ęsto zdarzają się sytuacje, w której mieszkańcy (np. w związku z remontem, wymianą mebli
bądź urządzeń bądź otrzymaniem dostawy wyposażenia mieszkania) jednorazowo wyrzucają
większą ilość odpadów do jednego pojemnika, co może prowadzić do jego szybkiego
z
apełnienia. Bardzo często przepełniany jest tylko jeden z wielu pojemników (np. ten położony
najbliżej wejścia), podczas gdy inne pozostają puste – bowiem mieszkańcom najłatwiej jest
pozostawiać odpady w tym właśnie pojemniku.
Karanie wykonawcy za wystąpienie takiej sytuacji musi być uznane za sprzeczne
z
naturą zobowiązania wykonawcy oraz z zasadami współżycia społecznego, bowiem taka
sytuacja może nastąpić nawet pomimo dochowania przez wykonawcę należytej staranności
(w tym staranności najwyższej).
W związku z powyższym, celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ww. kar
z Projektu Umowy.
Za nieuzasadnione należy uznać również karanie wykonawcy za niedokonanie
ponownego odbioru w przypadku np. niewystawienia pojemnika przez właściciela lub zarządcę
ni
eruchomości. Sytuacje tego rodzaju nie są możliwe do przewidzenia i oznaczają obciążenie
wykonawcy kosztami dodatkowego odbioru i przeorganizowania sposobu świadczenia usługi
(często przez wysłanie dodatkowego pojazdu bądź zmianę tras odbioru odpadów).
Z t
ej przyczyny zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu wykreślenie również kary
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ff Projektu Umowy.
3.
Brak określenia maksymalnego poziomu, do jakiego mogą być naliczane kary ustalane
kumulatywnie za każdy dzień trwania naruszenia
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w § 15 ust 2 Projektu Umowy
Zamawiający ustanowił cały szereg kar umownych, których wysokość będzie ustalana jako
iloczyn oznaczonej sumy (wskazanej kwotowo) liczby dni, w których trwało opóźnienie lub stan
„naruszenia” obowiązków umownych. Dla żadnego z tych przypadków Zamawiający nie
zakreślił końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej,
co
prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy karą umowną w niekreślonym w czasie
(tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 Kc
wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w; związku z niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego.
Dostrzeżenia w tym zakresie wymaga, że w przypadku naliczania przedmiotowych kar
umownych w dłuższym okresie czasu znaczna ich część może w konsekwencji okazać się
karami rażąco wygórowanymi. W sytuacji np. braku zwrócenia przez Zamawiającego uwagi
wykonawcy na określone uchybienia (np. wyposażeniu pojazdów odbierających odpady czy
w
działaniu systemów bądź oznakowaniu pojemników lub pojazdów), które istniały od
początku realizacji zamówienia, Zamawiający mógłby po upływie np. kilkunastu miesięcy
naliczyć kary sięgające kilku milionów złotych.
W konsekwencji, w stanie faktycznym sprawy brak oznaczenia przez Zamawiającego
kwoty bądź terminu, do których przewidziane w § 15 ust 2 Projektu Umowy kary umowne
naliczane jako iloczyn określonej kwoty i jednostki czasu (liczby dni) miałyby być naliczane,
musi być uznany za sprzeczne z art. 483 Kc (z uwagi na brak wskazania „określonej sumy”),
a nadto jako naruszający zasady współżycia społecznego oraz sprzeczny z naturą
zobowiązania.
4.
Nieprecyzyjne określenie podstawy naliczania kary za „inne przypadki naruszenia”
Postanowieniem § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy Zamawiający zastrzegł obowiązek
zapłaty przez Wykonawcę kary umownej „za każdy inny przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, za każdy dzień, z wyłączeniem
przypadków określonych powyżej”.
Przypadki, które w myśl powołanego postanowienia § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy
miałyby uprawniać Zamawiającego do naliczenia kary umownej zostały określone w sposób
niezwykle szeroki
– powodujący, że w istocie każde, nawet najdrobniejsze odstępstwo od
zapisów umowy bądź SWU mogłoby powodować naliczenie kary. Postanowienie to oznacza,
że naruszenie każdego, nawet najbardziej błahego wymagania, będzie skutkowało
naliczeniem kary umownej wysokości 100 zł za każdy dzień i każdy przypadek naruszenia.
Tak szerokie zakreślenie podstaw naliczania kar umownych powoduje, że Odwołujący,
w ramach czasowych zakreślonych terminem składania ofert, nie ma możliwości ustalenia
wyczerpującego katalogu tych wszystkich przypadków, w których kary umowne mogą zostać
naliczone, Powyższe oznacza, że przywołane postanowienia w sposób dostatecznych nie
identyfikują przypadków (postaci) niewykonania lub nienależytego wykonania, które są
obwarowane sankcją kary umownej.
W świetle powyższego, postanowienie § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy,
jako
wprowadzające de facto ogólny obowiązek zapłaty kary umownej (za uchybienie
któremukolwiek wymaganiu czy postanowieniu umowy w sprawie zamówienia),
jako
sprzeczne z art. 483 Kc oraz sprzeciwiające się naturze zobowiązania do zapłaty kary
umownej należy uznać za niedopuszczalne i nieważne na mocy art. 58 § 1 Kc.
Niezależnie od tego wskazać należy, że przedmiotowe postanowienia należy oceniać
również w świetle uregulowań art. 353
1
Kc i w tym zakresie należy je uznać za naruszające
wyrażoną w tym przepisie zasadę swobody umów.
Niewątpliwie postanowienie § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy jest sprzeczne
z
zasadami współżycia społecznego. Nakłada bowiem na wykonawcą ryzyko związane
z
ewentualną koniecznością zapłaty kar umownych; które to ryzyko na etapie kalkulacji oferty
jest nie tylko trudne, ale wręcz niemożliwe do oszacowania. Objęcia zakresem kar umownych
naruszenia wszystkich postanowień umowy powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie ustalić
wszystkich przypad
ków, w których kary mogą być naliczone. Nie znając tych przypadków nie
może tym samym rzetelnie oszacować, kiedy i w jakiej wysokości przedmiotowe kary mogą
zostać na niego nałożone.
Obciążanie wykonawcy ryzykiem zapłaty kary umownej – bez zapewnienia mu
m
ożliwości jego oszacowania i odpowiedniego skalkulowania ceny ofertowej, musi być
ocenione nie tylko jako naruszenie zasad współżycia społecznego, ale również winno być
zakwalifikowane jako nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego (art. 5 Kc).
Takie uksz
tałtowanie postanowień umowy nie może być usprawiedliwione potrzebami
Zamawiającego ani też ochroną interesu publicznego. Nie mieści się w granicach takiego
interesu karanie wykonawcy za każdy, nawet najdrobniejszy przejaw niezgodności jego
zachowań z treścią stosunku umownego czy też obciążanie go ryzykiem niemożliwym do
skalkulowania.
Brak możliwości przewidzenia wszystkich potencjalnych przypadków tego rodzaju
naruszeń nie tylko uniemożliwia rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej (uwzględnienia w niej
ryz
yka zapłaty kar umownych), ale również znacząco utrudnia odpowiednie przygotowanie
i
organizację pracy wykonawcy celem zminimalizowania ryzyka powstania sytuacji
skutkujących możliwością naliczenia kar umownych. Skoro Zamawiający uznaje, że wszystkie
obowi
ązki umowne są bardzo istotne i mogą – w przypadku nienależytego ich wykonania –
skutkować naliczeniem kary, to tym samym Wykonawca nie może dokonać odpowiedniej
priorytetyzacji podejmowanych zadań, lecz celem ochrony swego interesu finansowego musi
w równym stopniu dbać o dotrzymanie wszystkich wymagań określonych w umowie.
Zaznaczyć należy, że przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu ma
charakter bardzo złożony, o czym świadczy w szczególności obszerność dokumentu
opisującego przedmiot zamówienia (SWU). Przedmiot zamówienia będzie wykonywany przez
osoby posiadające różne kwalifikacje – tj. zarówno przez osoby posiadające uprawnienia oraz
doświadczenie, jak i przez pracowników niewykwalifikowanych. W tych okolicznościach
zaistnienie ewentualnych nied
ociągnięć (w szczególności tych niewielkich) w świadczeniu
wykonawcy będzie niezwykle trudne do uniknięcia.
Biorąc pod uwagę powyższe, postanowienie § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy jako
sprzeczne z istotą kary umownej wynikającą z treści art. 483 Kc, naruszające zasady
współżycia społecznego i stanowiące przejaw nadużycia prawa podmiotowego
Zamawiającego do ukształtowania treści stosunku prawnego w sposób zabezpieczający
interes publiczny winno zostać wykreślone.
Zarzuty dotyczące ochrony danych osobowych
1.
Rodzaj danych osobowych, które Zamawiający planuje powierzyć wykonawcy
Projekt umowy powierzenia przetwarzania zakłada powierzenie wykonawcy
przetwarzania danych osobowych osób zgłaszających reklamacje/wnioski/uwagi/
zastrzeżenia obejmujących następujący rodzaj danych osobowych: imię i nazwisko, adres
poczty elektronicznej (e-mail), numer telefonu, adres korespondencyjny, adres zamieszkania,
kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości
tekstowej, dokumentu, obrazu, fotografii.
W ocenie Odwołującego – do prawidłowej realizacji umowy – w tym odpowiadania na
reklamacje/ wnioski/ uwagi/ zastrzeżenia mieszkańców wystarczające jest imię, nazwisko,
adres
nieruchomości
której
dotyczy
reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie,
dane kontaktowe, kontent o potencjalnej i prawdopodobne
j zawartości danych osobowych
w
postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii oraz nagrania z systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów. Zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. c Rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony
osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego
przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie
o ochr
onie danych), zwanego dalej „RODO”, dane osobowe muszą być adekwatne, stosowne
oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane –
przekazanie
zatem Odwołującemu nadmiarowych danych, które nie są mu niezbędne do
rozpoznania reklama
cji/wniosków/uwag/zastrzeżeń będzie stanowiło naruszenie ww.
przepisu.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, Zamawiający jest administratorem danych
osobowych osób ujętych na nagraniach z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów – i ten
rodzaj danych również powinien zostać powierzony Wykonawcy. W myśl art. 4 ust. 7 RODO
Administratorem jest osoba fizyczna lub prawna, organ publiczny, jednostka lub inny podmiot,
który samodzielnie lub wspólnie z innymi ustala cele i sposoby przetwarzania danych
osobowych. Jeżeli cele i sposoby takiego przetwarzania są określone w prawie Unii lub
w
prawie państwa, członkowskiego, to również w prawie Unii lub w prawie państwa
członkowskiego może zostać wyznaczony administrator lub mogą zostać określone konkretne
kryteria jego wyznaczania.
Odwołujący stoi na stanowisku, że samo faktyczne posiadanie przez wykonawcę
danych w postaci nagrań z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów nie przesądza o jego
tożsamości jako administratora. Uzasadniając stanowisko, należy odnieść się do
kons
tytutywnych elementów wskazanych w definicji pojęcia administratora – ustalania celów
przetwarzania danych osobowych oraz ustalania sposobów przetwarzania danych.
Intencją prawodawcy było rozróżnienie administratora danych osobowych od innych
podmiotów przetwarzających na podstawie faktycznej kontroli nad przetwarzaniem danych,
w
której zakres bezspornie należy zaliczyć decydowanie o celach i sposobach przetwarzania,
nie zaś faktyczne przetwarzanie, które może być powierzone innemu podmiotowi.
Postanowienia
dokumentacji przetargowej szczegółowo określają warunki, jakie musi
spełniać system wizyjnego monitorowania pojazdów.
Konkludując, to Zamawiający decyduje o celach (weryfikacja sposobu i prawidłowości
realizacji umowy przez Wykonawcę) i środkach (przykładowo ilość i rozmieszczenie kamer)
przetwarzania danych, narzucając na Wykonawcę obowiązek wprowadzenia systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów. Intencją Odwołującego nie jest samodzielne
wprowadzenie systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. Gdyby nie wymogi narzucane
przez Zamawiających, to Odwołujący nie realizowałby w ogóle takiego procesu.
Efektem zmiany w dokumentacji przetargowej i przyjęcia, że to Zamawiający jest
administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu
wizy
jnego monitorowania pojazdów jest konieczność powierzenia ww. danych osobowych
Wykonawcy, a co za tym idzie zamiana treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia
przetwarzania danych osobowych oraz zmiana w rozdziale XV pkt 5 Szczegółowych
Warunków Umowy,
2.
Nałożenie na wykonawcę nadmiarowego wymogu w umowie powierzenia przetwarzania
danych osobowych
W ocenie Odwołującego przepis § 8 ust. 2 projektu umowy powierzenia wprowadza
zbędny i nadmiarowy wymóg zgodnie z którym Przetwarzający, na żądanie Powierzającego
lub administratora danych, udostępni niezwłocznie pełną dokumentację dotyczącą zasad
bezpieczeństwa oraz technicznych i organizacyjnych środków mających na celu ochronę
danych osobowych w poszczególnych CPDO – jest zbędne i nadmiarowe.
Odwołujący opracował oraz wdrożył w swojej organizacji dokumentację związana
z
ochroną danych osobowych. Ponadto - zgodnie z art. 32 RODO – Odwołujący wdrożył
odpowiednie środki techniczne i organizacyjne, aby zapewnić odpowiedni stopień
bezpieczeństwa I ochrony danych osobowych. Dokumentacja ta jest jednak dokumentacją
wewnętrzną Odwołującego, zawierającą także know-how dotyczące zasad przetwarzania
danych osobowych. Dodatkowo postanowienia projektu umowy powierzenia przetwarzania
danych osobowych zobowiązują Wykonawcę do spełnienia wymagań określonych w art. 32
RODO. Wobec powyższego, nałożenie na Wykonawcę obowiązku określonego w § 8 ust. 2
jest zbędne i nadmiarowe. Odwołujący podziela stanowisko Generalnego Inspektora
Ochrony
Danych Osobowych, w którym wskazano, że „(...) „Polityka bezpieczeństwa” służy
wskazaniu środków bezpieczeństwa i procedur bezpiecznego przetwarzania informacji, w tym
danych osobowych. Jest opracowywany w związku z koniecznością wypełnienia obowiązku
w zakresie udokumentowania stosowanych prze
z administratora danych osobowych środków
technicznych i organizacyjnych, mających na celu zapewnienie ochrony przetwarzanym
danym przed ich udostępnieniem osobom nieupoważnionym, zabraniem przez osobę
nieuprawnioną, przetwarzaniem z naruszeniem ustawy oraz zmianą, utratą, uszkodzeniem lub
zniszczeniem. Zgodnie z przepisami wykonawczymi do ustawy o ochronie danych osobowych,
w Polityce bezpieczeństwa należy zamieścić m.in. wykaz zabezpieczeń fizycznych
i
technicznych, miejsc, gdzie dane są przetwarzane oraz programów zastosowanych do
przetwarzania danych osobowych. Udostępnianie na zewnątrz takich informacji może osłabić
ich skuteczność przez co zagraża właściwej ochronie danych osobowych. Zapoznanie osób
trzecich ze szczegółami rozwiązań w zakresie bezpieczeństwa danych i architekturą
systemów zastosowanych do ich przetwarzania może ułatwić przestępcom komputerowym
ingerencję w te systemy (np. zatrzymania pracy lub niekontrolowaną modyfikację systemu,
przejęcie, zniekształcenie lub usunięcie danych w nim zawartych) poprzez ominięcie
zastosowanych zabezpieczeń lub ich „złamanie”. Polityka bezpieczeństwa powinna być zatem
dokumentem o charakterze wewnętrznym, a osoby, które dysponują wiedzą dotyczącą
sposobów zabezpieczenia danych, są zobowiązane te informacje zachować w tajemnicy –
zgodnie z art. 39 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych (...).Powyższe stanowisko –
pomimo że wydane na gruncie poprzednich przepisów – w ocenie Odwołującego wciąż
zachowuje aktualność (https://archiwum.giodo.gov.pl/pl/222/9906).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty opisane
w petitum
odwołania numerami 1, 2, 6, 7 (w części), 9, 10 (w części), 11 (w części),
12 i 13 (w części), natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie
rozprawy cofnął zarzuty nr 3-5, 8 lit. a, 7 (w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego), 10 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego),
11 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego).
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w powołaniu na
następującą argumentację.
W zakresie zarzutu dotyczącego ustanowienia obowiązku osiągnięcia poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, których osiągnięcie jest niemożliwe
Zamawiający w pierwszej kolejności obliczenia przedstawione przez Odwołującego, jako nie
wskazujących na przyjęte przezeń założeń.
Zamawiający podał, że:
1.
Odwołujący założył, że odpady zmieszane stanowią 70% strumienia odpadów,
tymczasem zgodnie z uzasadnionymi prognozami i formularzem ofertowym jest to
60% odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości (te zaś należy brać pod
uwagę w obliczaniu uzyskiwanych poziomów); Odwołujący powołał się przy tym na
nieokreślone co do źródła dane z 2016 r., podczas gdy udział odpadów zmieszanych
w strumieniu odpadów komunalnych systematycznie spada; założenia co do ilości
odpadów zmieszanych przyjmowane przez Zamawiającego oparte są na
rzeczywistych i aktualnych danych, nie zaś jak czyni to Odwołujący na bliżej
nieokreślonych danych historycznych;
2.
Z SIWZ jednoznacznie wynika, że planowana łączna ilość odpadów do odebrania
z
Sektora III (łącznie z odpadami wielkogabarytowymi) to 251.616,6 ton, z czego
zmieszane to 152.221,8 ton (co stanowi w przybliżeniu 60% odpadów
przewidzianych od odebrania), a selektywnie zbierane to 99.394,8 ton (co stanowi
w przybliżeniu 40% odpadów przewidzianych do odebrania); Odwołujący założył
natomiast błędną i nie znajdującą pokrycia w faktach ani jakichkolwiek prognozach
proporcję 70:30; ilość odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów komunalnych
ulega s
topniowemu zmniejszaniu i wprowadzone zmiany systemowe wskazują na
to, że będzie on kontynuowany; nie można wcale wykluczyć, że ilość odpadów
zmieszanych faktycznie odbieranych przez wykonawców znacząco spadnie poniżej
60%, co zdecydowanie ułatwi osiągnięcie zakładanych poziomów, bez obaw
związanych z karami umownymi;
3.
W świetle SIWZ osiągnięcie zakładanego poziomu zakłada poddanie recyklingowi
i
przygotowaniu do ponownego użycia 125808,3 ton odpadów (50%);
4.
zgodnie z założeniami Odwołującego przy poziomie recyklingu 100% w przypadku
odpadów segregowanych do wymaganego poziomu brakuje 26413,5 ton
(125.808,3-
99.394,8), co wymagałoby uzyskania poziomu w odniesieniu do
odpadów zmieszanych w wysokości 17%, a nie jak wskazuje Odwołujący 28%;
5.
Zamawiający przygotował SIWZ w oparciu o miarodajne, nie zaś spekulatywne
obliczenia; przyjąwszy rozsądną i uzasadnioną analizami morfologicznymi prognozę
(dowód zostanie przedstawiony na rozprawie ), że poziom recyklingu w odniesieniu
do odpadów zmieszanych może wynosić 25 %; uzyskana masa odpadów
poddanych recyklingowi pochodząca z odpadów zmieszanych wyniesie 380.55,45
ton; do osiągnięcia wymaganego poziomu brakować będzie 87.752,85 ton,
co
wymagać będzie osiągnięcie 88% poziomu recyklingu z odpadów
segregowanych;
rzeczywiste
praktyki
zagospodarowywania
bioodpadów
pochodzących z terenu gminy Wrocław, wskazują, że recyklingowi poddaje się
100% tych odpadów, a ich ilość w całym strumieniu odpadów jest znacząca
(w
sektorze III zakłada się, że będzie to co najmniej 11% odpadów).
W
pozostałym zakresie Zamawiający powołał się na argumentację jak w przypadku
zarzutu nr IV z odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1015/20.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący § 8 ust. 2 umowy powierzenia przetwarzania danych
osobowych Zamawiający stwierdził, że przekazanie wskazanej tam dokumentacji jest
niezbędne w procesie kontroli i zabezpieczenie przetwarzanych danych osobowych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że z jednej strony Odwołujący uważa, że to Zamawiający
powinien być administratorem danych z systemu monitoringu pojazdów, natomiast z drugiej
strony oczekuje usunięcia z umowy powierzenia przetwarzania danych, które również
musiałaby być zawarta w zakresie monitoringu gdyby Zamawiający miał być administratorem
danych, obowiązków przedkładania dokumentacji dotyczącej zasad bezpieczeństwa oraz
technicznych i organizacyjnych środków mających na celu ochrony danych osobowych
w
poszczególnych centrach przetwarzania danych osobowych. W konsekwencji realizacja obu
tych wniosków Odwołującego się prowadziłaby do sytuacji, że Zamawiający, jako administrator
danych z monitoringu nie może zweryfikować ww. dokumentacji dotyczącej zasad
bezpieczeństwa.
Nadto, zarzut w tym brzmieniu wraz z argumentacją wskazaną w uzasadnieniu, był już
przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w sprawie dotyczącej sektora l, o sygnaturze akt
KIO
401/20, która wyrokiem z dnia 3 czerwca br. oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu.
Zamawiający zakwestionował również zasadność uznania go za administratora danych
osobowych zarejestrowanych przy wykorzy
staniu monitoringu wizyjnego. Zamawiający
podkreślił, że w SWU wymaga aby wykonawca prowadził BOK określając szczegółowo zasady
jego działania. Odwołujący wskazuje, że wymóg wprowadzenia monitoringu pojazdów wynika
wprost z dokumentacji przetargowej, tak samo jest w przypadku prowadzenia BOK,
którego Odwołujący się nie kwestionuje. W analogicznym postępowaniu (Sektor l) Odwołujący
nie podnosił tego zarzutu, nie kwestionował swojej roli administratora danych osobowych
zarejestrowanych przy wykorzystaniu monitoringu wizyjnego, a zatem argumentacja
Odwołującego w tym zakresie jest niespójna.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy SUEZ Zachód sp. z o.o. i Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A., wnosz
ąc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1024/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 41 pkt 6 i art. 7 ust. 1 Pzp przez niewskazanie
w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji zamówienia,
wobec
niewskazania terminu początku realizacji zamówienia;
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z przepisami Ucpg i art. 9 ust. 1 Nowelizacji Ucpg oraz
art. 7 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny
z
obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie
Wrocławia, tj. uchwałą nr XXVI11/567/16 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 7 lipca
2016 r. (dalej „Regulamin”) oraz w sposób nieuwzględniający konieczności
dostosowania Regulaminu do przepisów Ucpg, która powinna nastąpić na
początkowym etapie realizacji zamówienia, tj. do dnia 6 września 2020 r., a więc
w
sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty;
3. art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b Ucpg przez wadliwy opis przedmiotu
zamówienia w zakresie osiągania i dokumentowania poziomów recyklingu oraz
art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc
przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy
postanowień niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego oraz równowagę
stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem
kontraktowym w zakresie kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów
recyklingu
w sytuacji gdy osiągnięcie poziomów recyklingu wedle wzoru
określonego przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Jednocześnie działanie takie narusza art. 7 Pzp, gdyż utrudnia konkurencję i tworzy
po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert;
4. art. 29
ust. 1 i 2 i art. 7 Pzp przez niejasny opis przedmiotu zamówienia w zakresie
obowiązku wysortu odpadów metali, opakowań wielomateriałowych i opakowań
tworzyw sztucznych;
5. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. Pzp w zw. z art. 5,
art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający równowagę stron i obciążający
nadmiernym
ryzykiem
kontraktowy
m wykonawcę, zakładający realizację
obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być
przewidziany wobec objęcia przedmiotem zamówienia obowiązku wykonawcy do
odebrania, zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej niezidentyfikowanych
odpadów o kodach niewskazanych w opisie przedmiotu zamówienia,
co
uniemożliwia wykonawcy należytą wycenę usługi;
6. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę
stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, zakładających
realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może
być przewidziany i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, naruszający uczciwą konkurencję,
polegający na przyjęciu, że częstotliwość odbioru odpadów dostosowana ma zostać
do wymogu niedopuszczenia do wypełnienia poszczególnych pojemników na
odpady komunalne powyżej 90% ich całkowitej pojemności oraz wprowadzenie
obowiązku systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia
poszczególnych pojemników, w celu niedopuszczenia ich do napełnienia odpadami
powyżej 90% całkowitej pojemności i zastrzeżenie rażąco wygórowanych
kar umownych za naruszen
ie tego obowiązku;
7. art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
, art. 387 i art. 487 § 2 Kc przez wprowadzenie do wzoru umowy
oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców,
naruszających zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy,
zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców w związku z obowiązkiem
wydzierżawienia pojemników, co utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie
wykonawców
stan
niepewności,
który
może
skutkować
złożeniem
nieporównywalnych ofert;
8.
art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie podstawy wykluczenia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
9. art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp przez przygotowanie i prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności
i
przejrzystości przy formułowaniu SIWZ;
10.
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie wymogów, które nie
znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia
uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych systemowi wizyjnego
monitorowania pojazdów;
11. art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1, i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
, art.
483 § 1, art. 484 § 2, art. 487 § 2 Kc oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy
i
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień dotyczących kar umownych, które
rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne będą
na nich nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej
ryzyka z tym związanego, przez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu
kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie
obowiązków, których dochowanie przez wykonawcę jest niemożliwe i to także
w
sytuacjach, gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez
wykonawcę niezawinionych, przez nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanych
i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co jednocześnie prowadzi do
narus
zenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku; jednocześnie działanie
takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp utrudniając konkurencję i tworząc
po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert;
12. art. 353
1
i art. 5 Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp przez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron
umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców przez przyjęcie
w
projekcie umowy, że możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej
umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11
projektu
umowy aktualizuje się wyłącznie w sytuacjach określonych w art. 142
ust. 5 Pzp;
13. art. 29 ust. 1 i 4 i 30 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wyczerpujący, gdyż nie określono wymagań środowiskowych
ani nie wskazano norm emisji spalin pojazdów wykorzystywanych do realizacji
usługi;
14. art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający
zasadę proporcjonalności przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez wprowadzenie obowiązku każdorazowego ręcznego
zatwierdzania odbioru od
padów gromadzonych w workach w systemie;
15.
art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi z uwagi na
nieuwzględnienie w formularzu cenowym ceny za usługę szczególnego nadzoru
nad wskazanymi przez Zamawiającego MGO;
16. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez za
niechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, wobec niejasnych postanowień
co do ilości podstawowych i pojazdów rezerwowych służących do prawidłowej
obsługi sektora;
17.
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a Pzp przez określenie warunków udziału w Postępowaniu
w sposób uniemożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, jako że Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu
w
sposób niedostateczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymagań co do uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej;
18. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę
stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy postanowień w sposób nieproporcjonalny określających
obowiązki w zakresie sprawozdawczość i polegające na obowiązku przekazania
Zamawiającemu dokumentów KPO, KPOK lub oświadczeń do momentu
ostatecznego zagospodarowania odpadów pochodzących z sektora;
19. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
oraz
art.
487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń;
20.
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej
w
całości wymagania Zamawiającego, w zakresie wymogów, jakie mają spełniać
pojemniki do zbiórki bioodpadów;
21.
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego w zakresie obowiązków
informacyjnych;
22. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie spor
ządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego;
23. art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91 ust. 1 i 2 w zw, z art. 7 ust.,
a także art. 87 ust. 2 pkt 2
i
3 Pzp przez wadliwe sporządzenie SIWZ w części dotyczącej opisu sposobu
przygotowania ofert poprzez zamieszczenie w rozdziale XIV pkt 10 i 11 SIWZ
postanowień sprzecznych z istotą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pozwalających Zamawiającemu na ingerencję w cenę ofertową
wykonawcy;
24.
art. 36aa ust. 1 Pzp przez zaniechanie podziału zamówienia na części;
25. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
oraz
art.
487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz sporządzenie projektu umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność
świadczeń w zakresie w jakim termin zakończenia realizacji usługi określany jest
wyłącznie przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przez
modyfikacj
ę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w szczególności
postanowień projektu umowy i szczegółowych warunków umowy zgodnie
z
propozycją Odwołującego przedstawioną w uzasadnieniu odwołania;
2.
dokonania modyfikacji SIWZ, w szczególności postanowień projektu umowy
i
szczegółowych warunków umowy w sposób, który pozwoli na oszacowanie ryzyka
związanego ze zmianą zasad realizacji przedmiotu zamówienia w związku
z
wejściem w życie nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
miasta Wrocławia i należyte skalkulowanie oferty, względnie nakazanie
Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia;
3.
zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian
z
zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp,
względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po
uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta
Wrocławia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Zarzut nr 1
– naruszenie przepisu art 29 ust. 1, art 36 ust. 1 pkt 4, art. 41 pkt 6 i art 7
ust.
1 Pzp przez niewskazanie w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji
zamówienia, wobec niewskazania terminu początku realizacji zamówienia.
W rozdziale II pkt 2 ppkt 7 ogłoszenia o zamówieniu nie wskazano daty początkowej
terminu realizacji zamówienia, podając jedynie datę końcową, tj. 28.02.2023 r. W rozdziale III
pkt 4 SIWZ określono natomiast, że czas trwania zamówienia to okres od dnia zawarcia
umowy do dnia 28.02.2023 r. Z kolei w § 4 ust. 3 projektu umowy Zamawiający wskazuje,
że wskaże termin rozpoczęcia świadczenia usługi w dniu zawarcia umowy, przy czym termin
ten rozpocznie się nie wcześniej niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Sam Zamawiający nie
jest więc konsekwentny w określeniu terminu rozpoczęcia realizacji usługi.
Odwołujący podniósł, że obiektywnie niemożliwym jest rozpoczęcie realizacji usługi
objętej przedmiotem zamówienia z dniem podpisania umowy. Rozpoczęcie realizacji usługi
wymaga podjęcia przez wykonawcę szeregu prac organizacyjnych i przygotowawczych
umożliwiających mu realizację świadczenia. Przykładowo, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 SWU
wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia obsługiwanych nieruchomości w pojemniki
i
worki najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi. Interpretacja pojęcia terminu realizacji
zamówienia zgodnie z informacją podaną w rozdziale III pkt 4 SIWZ oznaczałaby,
że Zamawiający wymaga, by wykonawca podstawił pojemniki jeszcze przed podpisaniem
umowy kreującej zobowiązanie stron. Ponadto, w myśl rozdziału II pkt 1 SWU Zamawiający
wymaga od wykonawcy przeprowadzenia konsultacji z właścicielami nieruchomości w celu
pozyskania informacji dot
yczących miejsc ustawienia pojemników i gromadzenia odpadów,
niezbędnych
liczb
pojemników
i
worków,
częstotliwości
odbioru
odpadów,
rodzajów pojemników i worków, pojemności pojemników. Przeprowadzenie tych konsultacji
również wymaga czasu. W rozdziale III pkt 6 ppkt 1 lit. a SWU Zamawiający wskazuje z kolei,
że obowiązkiem wykonawcy związanym z harmonogramem opróżnień pojemników i odbioru
worków jest opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu w terminie do 30 dni kalendarzowych
od dnia zawarcia urn o wy, jedn
akże nie później niż do dnia rozpoczęcia realizacji usługi
rocznego Harmonogramu opróżnień pojemników i odbioru worków od właścicieli
nieruchomości zgodnie z załącznikiem nr 7.
Odwołujący wniósł o precyzyjne określenie przez Zamawiającego terminu wykonania
zamówienia, w szczególności terminu rozpoczęcia realizacji usługi w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz SIWZ. Informacja w tym zakresie jest niezwykle istotna dla wykonawców, którzy muszą
dysponować w określonych ramach czasowych zasobami ludzkimi i technicznymi
umożliwiającymi realizację zamówienia. Z treści dokumentacji przetargowej nie sposób
jednoznacznie wywnioskować, na jaki okres Zamawiający zamierza udzielić zamówienia,
nie
wskazano w niej bowiem ani liczby miesięcy, na jaką planuje się udzielić zamówienia,
ani
szacunkowej daty podpisania umowy. Nie jest jasne, czy wykonawca będzie dysponował,
a jeżeli tak, to jakim czasem na podjęcie szeregu niezbędnych czynności
organizacyjno-
technicznych, które muszą być podjęte przed dniem rozpoczęcia świadczenia
usługi. Niewskazanie początkowego okresu realizacji zamówienia uniemożliwia wykonawcom
oszacowanie oferty i jej przygotowanie. Nie jest bowiem wiadome, na jaki okres rozłożyć
koszty świadczenia usługi. Znajomość dokładnych terminów realizacji zamówienia jest
k
luczowa dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego przy
podejmowaniu decyzji, czy w ogóle przystępować do danego postępowania. Takie działanie
Zamawiającego, uniemożliwiające przygotowanie się do realizacji zamówienia z należytym
wyprzedzeniem, godzi w zasadę uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
precyzyjnego wskazania w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu czasu na jaki ma być
udzielone zamówienie, w szczególności wskazanie okresu początkowego realizacji usługi
w
przedmiotowym postępowaniu przez określenie okresu pomiędzy podpisaniem umowy
a
rozpoczęciem świadczenia usług przez wykonawcę, przy czym okres ten powinien być nie
krótszy niż 30 dni. Odwołujący zawnioskował także o nakazanie Zamawiającemu podania
w SIWZ przewidywanego terminu podpisania umowy.
Zarzut nr 2
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z przepisami Ucpg i art. 9
ust. 1 Nowelizacji Ucpg oraz art. 7 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób sprzeczny z Regulaminem oraz w sposób nieuwzględniający konieczności
dostosowania Regulaminu do przepisów Ucpg, która powinna nastąpić na
początkowym etapie realizacji zamówienia, tj. do dnia 6 września 2020 r., a więc
w
sposób nieuwzględniający wymagali i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, ilekroć w treści umowy i SWU używa się
określenia Regulamin należy przez to rozumieć obowiązujący w czasie wykonywania umowy
Regulamin utrzymania
czystości i porządku na terenie Wrocławia. Obecnie w Gminie Wrocław
obowiązuje regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia przyjęty uchwałą
nr XXVIU/567/16 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 7 lipca 2016 r. Z uwagi na Nowelizację
Ucpg, tj.
na podstawie art. 9 ust. 1 tej ustawy Rada gminy jest obowiązana dostosować
uchwały wydane przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Ucpg w terminie 12 miesięcy od
dnia jej wejścia w życie. Nowelizacja Ucpg weszła w życie 6 września 2019 r.,
więc Zamawiający winien dostosować Regulamin do dnia 6 września 2020 r.
Zgodnie z § 8 ust. 1 projektu umowy obowiązkiem wykonawcy jest wykonywanie prac
objętych przedmiotem umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa
miejscowego. Przedmiotowe zamówienie ma być realizowane na przestrzeni kilku lat,
a
mianowicie do dnia 28.02.2023 r. Z tego względu zasadnym jest, by Zamawiający określił
w
SIWZ, w jakim zakresie planuje wprowadzić zmiany w Regulaminie. Informacja w tym
przedmiocie ma istotne znaczenie dla nal
eżytej kalkulacji oferty wykonawcy. Zmiany są
bowiem nieuniknione, a ich wprowadzenie stanowi realizację ustawowego obowiązku
spoczywającego na Zamawiającym. O ile część zmian postanowień Regulaminu będzie miała
charakter obligatoryjny i wykonawca jest w s
tanie w tym zakresie należycie skalkulować cenę,
opierając się na obowiązujących już przepisach ustawowych, o tyle możliwość wprowadzenia
szeregu rozwiązań mających istotny wpływ na realizację przedmiotu umowy i treść
świadczenia wykonawcy ustawodawca pozostawił w wyłącznej gestii poszczególnych gmin.
W sytuacji gdy jest wiadome, że zasady świadczenia usługi zostaną zmienione w początkowej
fazie realizacji zamówienia, konieczne jest, by Zamawiający wskazał w SIWZ najistotniejsze
kwestie związane z wprowadzeniem nowego Regulaminu.
Odwołujący wniósł o to, aby Zamawiający określił, czy w związku z koniecznością
wprowadzenia zmian w obowiązującym Regulaminie:
a)
planowane są zmiany w zakresie częstotliwości odbioru poszczególnych frakcji
odpadów;
b) planowane jest wpr
owadzenie obowiązku selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b Ucpg,
w
szczególności odrębnej zbiórki odpadów kuchennych i odpadów zielonych;
c)
planowane są zmiany w zakresie: rodzaju i minimalnej pojemności pojemników lub
worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie
nieruchomości, w tym na terenach przeznaczonych do użytku publicznego oraz na
drogach publicznych, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz
utr
zymania
pojemników
w
odpowiednim
stanie
sanitarnym,
porządkowym i technicznym;
d)
planowane jest określenie warunków uznania, że odpady, o których mowa w art. 4
ust. 2 pkt 1 lit. a i b. oraz ust. 2a pkt 1 Ucpg są zbierane w sposób selektywny;
e)
planowane są zmiany w zakresie innych postanowień Regulaminu mających wpływ
na zakres lub sposób realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem.
Wprawdzie w § 19 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający przewidział możliwość
dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sytuacji zmiany powszechnie
obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu umowy
lub świadczenia stron, to jednak dla Odwołującego nie jest jasne, na jakich zasadach zmiany
te będą przeprowadzane. W szczególności wątpliwości Odwołującego rodzi problematyka
dopuszczalności zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wprowadzeniem zmiany
powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację
przedmiotu umowy lub świadczenia strony, w tym wprowadzenia zmian w Regulaminie.
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 8 SIWZ Zamawiający przewiduje możliwości zmian ceny
ofertowej brutto w sytuacjach wymienionych w § 19 projektu umowy, przy czym wprost
przewidziano w nim możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy
w
zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 jedynie w przypadkach
określonych w art. 142 ust. 5 Pzp i to wyłącznie po uprzednio przeprowadzonych negocjacjach
(zob. § 19 ust. 3 projektu umowy). Odwołujący chciałby mieć jasność, że określenie
„zmiana zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany” oraz
„sposób wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia wraz ze skutkami
wprowadzenia takiej zmiany” odnoszą się także do zmiany wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy. W innym przypadku bowiem w cenie ofertowej wykonawca –
wobec
niepewności związanej z zakresem zmian w Regulaminie – obowiązany jest
skalkulować ryzyko związane z uchwaleniem nowego Regulaminu w sposób zakładający
pokrycie wsze
lkich możliwych kosztów realizacji usługi zgodnie z nowym, nieznanym jeszcze
stanem prawnym, co w znaczący sposób zawyży cenę ofertową w stosunku do sytuacji,
gdyby
ryzyka związane z realizacją zamówienia wynikające z uchwalenia nowego Regulaminu
były znane wykonawcy na etapie składania ofert. Jest to działanie stanowiące przejaw
arbitralnego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszające
zasadę uczciwej konkurencji. Nie jest bowiem dopuszczalne, by Zamawiający kształtował
postanow
ienia przyszłej umowy w sposób, który narusza równowagę stron umowy i prowadzi
do nadużycia praw podmiotowych przysługujących Zamawiającemu.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający sporządził opis przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z Regulaminem, w sytuacji gdy zgodnie z § 1 ust. 2 projektu
umowy przedmiot umowy obejmuje świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu,
transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, zgodnie z przepisami prawa
powszechnie obowiązującego, a w myśl § 8 ust. 1 projektu umowy do obowiązków wykonawcy
należy wykonanie prac objętych przedmiotem umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa. Odwołujący zaznaczył, że nie ma pewności, czy te różnice wynikają z tego,
że Zamawiający uwzględnia w opisie przedmiotu zamówienia planowane zmiany Regulaminu,
czy też wynikają one z braku należytej staranności Zamawiającego podczas dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia,
Sprzeczności te przedstawiają się następująco:
1)
rozdział II pkt 5 ppkt 1 i 2 SWU oraz rozdział III pkt 1 ppkt 5 SWU
Zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 5 ppkt 1 SWU worki przeznaczone do
gromadzenia odpadów mają zawierać nazwę zbieranej frakcji odpadów zgodnie
z
obowiązującym Regulaminem, opis zbieranych odpadów z określeniem tego, co należy,
a cze
go nie należy gromadzić w poszczególnych rodzajach worków oraz nazwę, adres, logo
wykonawcy, telefon kontaktowy i adres mailowy do BOK wykonawcy, a także adres strony
internetowej, z zastrzeżeniem, że w przypadku bioodpadów stanowiących części roślin
pocho
dzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy ma zawierać
nazwę „Bio-Zielone”, Wymóg ten stoi w sprzeczności z przepisami Regulaminu, który w § 6
pkt 4 posługuje się określeniem „odpady zielone” a nie „Bio-Zielone”. Tym samym również
zapis w rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SWU, przewidujący, że odpadami wymagającymi odbierania,
transportu i zagospodarowania są bioodpady, jest niezgodny z obowiązującym Regulaminem,
zgodnie z którym nie zbiera się bioodpadów, lecz odpady zielone. W tym względzie
spodziewana jest nowelizacja Regulaminu, wynikająca z konieczności dostosowania
Regulaminu do nowego brzmienia przepisów Ucpg. Prace nad nowym regulaminem są w toku
i jak wynika z informacji uzyskanych z Wydziału Środowiska i Rolnictwa Urzędu Miasta
W
rocławia zostanie on uchwalony w ustawowym terminie, tj. do dnia 6 września 2020 r.
Niemniej jednak w żadnym stopniu okoliczność ta nie umniejsza uchybienia Zamawiającego,
który w żadnym punkcie SIWZ nie określił, jakie bioodpady i w jaki sposób mają być zbierane.
Istotnym naruszeniem Zamawiającego jest brak określenia w SIWZ rodzaju bioodpadów, które
stanowią przedmiot zamówienia. Jako że bioodpady stanowią drugi co do wielkości strumień
odpadów komunalnych precyzyjna i jednoznaczna informacja w tym zakresie jest niezbędna,
by wykonawca mógł w należyty sposób przygotować ofertę.
Postanowienia SIWZ rodzą wątpliwości co do tego, jakiego rodzaju odpady mają być
zbierane przez mieszkańców w workach, które mają zostać oznakowane jako „Bio-Zielone”,
a jakie w poj
emnikach koloru brązowego na bioodpady, które w myśl postanowienia zawartego
w rozdziale II pkt 5 ppkt 2 lit. b SWU oznakowane mają zostać przez wskazanie nazwy
zbieranej frakcji odpadów zgodnie z Regulaminem. Wątpliwości w tym zakresie wynikają
z
przepisów Ustawy, Ucpg oraz interpretacji Ministerstwa Środowiska z dnia 28 września
2017
r. W przepisach powszechnie obowiązujących nie zostało zdefiniowane pojęcie
„odpadów bio-zielonych”, którym posługuje się Zamawiający. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1
Ustawy pr
zez bioodpady rozumie się ulegające biodegradacji odpady z ogrodów i parków,
odpady spożywcze i kuchenne z gospodarstw domowych, gastronomii, zakładów zbiorowego
żywienia, jednostek handlu detalicznego, a także porównywalne odpady z zakładów
produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność. Z kolei zgodnie z definicją zawartą
w art. 3 ust. 1 pkt 12 Ustawy odpady zielone to odpady komunalne stanowiące części roślin
pochodzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy, a także
z targow
isk, z wyłączeniem odpadów z czyszczenia ulic i placów. Najszerszą grupą,
zawierającą w sobie bioodpady, w tym odpady kuchenne i odpady zielone, jest kategoria
odpadów ulegających biodegradacji, którymi w świetle art. 3 ust. 1 pkt 10 Ustawy są odpady,
które ulegają rozkładowi tlenowemu lub beztlenowemu przy udziale mikroorganizmów.
W świetle przepisu art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a Ucpg obowiązek selektywnego zbierania
i
odbierania odpadów komunalnych obejmuje co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne,
szkło, odpady opakowaniowe wielomaterialowe oraz bioodpady. Zgodnie zaś z art. 4 ust. 2a
pkt 1,2 i 5 Ucpg Rada gminy może w regulaminie:
1)
wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania/odbierania odpadów komunalnych
innych niż wymienione w ust. 2 pkt 1 lit. a i b oraz określić wymagania w zakresie
selektywnego zbierania tych odpadów;
2)
postanowić o zbieraniu odpadów stanowiących części roślin pochodzących
z
pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy odrębnie od innych
bioodpadów stanowiących odpady komunalne;
(...)
5)
określić warunki uznania, te odpady, o których mowa w pkt 1 oraz w ust. 2 pkt 1 lit. a
i b, są zbierane w sposób selektywny.
Oznaczenie brązowych pojemników i worków w sposób określony przez
Zamawiającego w SIWZ uzasadnia interpretację, że Zamawiający przewiduje zbieranie
w
workach wyłącznie odpadów z ogrodów, parków i cmentarzy (liście, drobne gałęzie,
skoszona trawa, kwiaty) i nie dopuszcza zbierania w nich odpadów kuchennych, podczas gdy
przewiduje łączne zbieranie tych kategorii odpadów w pojemnikach. Sugeruje to także wzór
ulotki zawierającej informacje kierowane do mieszkańców w zakresie rocznego
harmonogramu odbioru odpadów, gdyż ulotka ta określa także sposób zbierania odpadów
(zob. załącznik nr 8). Określony przez Zamawiającego w SIWZ sposób odbioru bioodpadów
jest niezgodny z Ucpg. Stosownie do dyspozycji przepisu art. 4 ust. 2a pkt 2 tej ustawy gmina
ma ustanowić zbieranie odpadów stanowiących części roślin pochodzących z pielęgnacji
terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy odrębnie od innych bioodpadów
stanowiących odpady komunalne albo łączne ich zbieranie. W takim rozumieniu funkcjonują
2
systemy odbioru bioodpadów równocześnie w jednym gospodarstwie domowym,
ponieważ powstają 2 frakcje bioodpadów – bioodpady zmieszane i bioodpady tylko zielone.
Wykonawca nie może odbierać łącznie tych dwóch kategorii odpadów ze względu na zakaz
mieszania selektywnie zebranych odpadów. Równocześnie, ze względu na specyfikę obszaru
objętego zamówieniem, część właścicieli nieruchomości zamieszkująca w zabudowie
wielorodzinnej nie będzie generować odpadów zielonych (z uwagi na brak terenów zielonych,
ogródków, itp.), więc w pojemnikach na odpady będą gromadzone z bardzo dużym
prawdopodobieństwem tylko odpady kuchenne. Tym samym powstaje 3 frakcja bioodpadów
– odpady kuchenne. Taki system, tj. odbiór 3 frakcji odpadów w ramach „bioodpadów”
(tj.
odpadów zielonych, kuchennych i „zmieszanych bioodpadów”, czyli zbieranych łącznie
kuchennych i zielonych) jest nie tylko bardzo trudny do prawidłowej obsługi, lecz równocześnie
bardzo drogi i nieprzejrzysty dla mieszkańców. Jednakże Odwołujący po wnikliwej lekturze
opisu przedmiotu zamówienia, nie ma pewności co do tego, czy jego interpretacja opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu prowadzenia zbiórki bioodpadów pokrywa się
z
wymogami rzeczywiście stawianymi przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pismem Ministerstwa Środowiska –
Departamentu
Gospodarki Odpadami z dnia 28 września 2017 r. ze względu na budowę
prawidłowego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi za zasadne uznać należy
oddzielne zbieranie odpadów zielonych i kuchennych. Zalecane jest zbieranie poszczególnych
kategorii bioodpadów oddzielnie ze względu na większe możliwości ich zagospodarowania.
Odpady kuchenne mogą być przekazane do biogazowni i wykorzystane do produkcji energii
elektrycznej, a odpady zielone do kompostowni. „Bioodpady zmieszane” (zbierane łącznie
kuchenne i zielone) nie mogą być przekazane do biogazowni, a ich kompostowanie może być
niemożliwe ze względu na potencjalną zawartość odpadów zwierzęcych w odpadach
kuchennych („resztki jedzenia”). Potwierdzają to także przepisy rozporządzenia
Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r.
w sprawie katalogu odpadów, zgodnie z którym
odpady kuchenne ulegające biodegradacji zbierane są pod kodem 20 01 08, zaś ulegające
biodegradacji odpady z ogrodów i parków (w tym z cmentarzy) pod kodem 20 02 01.
Podkreślić należy, że oddzielne zbieranie tych kategorii odpadów jest istotne także z uwagi na
konieczność osiągnięcia poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania, które gmina jest obowiązana osiągnąć
w
poszczególnych latach, które zostały określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska
z dnia 15 grudnia 2017 r. w spra
wie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji.
Informacja o sposobie zbierania bioodpadów ma istotne znaczenie dla wykonawcy
w
kontekście prawidłowego sporządzenia oferty, gdyż wyłączenie do osobnego zbierania
fra
kcji odpadów kuchennych w istotny sposób wpłynie na kształtowanie się strumienia
odpadów
zmieszanych,
powodując
jego
zmniejszenie.
Zgodnie
z
Raportem
Politechniki
Wrocławskiej „Badania ilości i składu odpadów komunalnych w cyklu rocznym
pochodzących z terenu gminy Wrocław” odpadów kuchennych w odpadach zmieszanych jest
około 28%. Jednakże istotne znaczenie w tym względzie w kontekście należytego
skalkulowania oferty ma także efektywność prowadzonej selektywnej zbiórki odpadów.
Precyzyjna i wyczerpująca informacja co do określonego przez Zamawiającego sposobu
odbioru bioodpadów jest niezwykle istotna dla wykonawcy dla celów sporządzenia oferty także
dlatego, że zgodnie z przepisem art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. wykonawca obowiązany jest do
wskazania w ofercie
instalacji, do których wykonawca przekazywać będzie odebrane odpady
do zagospodarowania. Informacja o planowanym sposobie zbierania bioodpadów ma
niezwykle istotny wpływ na wybór instalacji do zagospodarowania odpadów. Wskazać należy,
że instalacja Zamawiającego przetwarzająca odpady zielone (Kompostownia Odpadów
Zielonych, ul. Janowska 51, 54-
067 Wrocław) nie przyjmuje do zagospodarowania odpadów
zielonych w workach.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia
w
SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący systemu zbierania bioodpadów zgodnego
z
przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisami Regulaminu, co oznacza
w obowiązującym stanie prawnym, że selektywna zbiórka obejmuje jedynie odpady zielone
o kodzie 20 02 0
1. Odwołujący wniósł także o zobowiązanie Zamawiającego do wprowadzenia
obowiązku rozpoczęcia zbiórki bioodpadów po uchwaleniu nowego Regulaminu,
nakładającego na właścicieli nieruchomości obowiązek zbiórki takich odpadów i wskazującego
w sposób nie budzący wątpliwości zasady ich zbierania.
2)
rozdział II pkt 8 ppkt 1 SWU
W rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU Zamawiający stawia wymóg w zakresie utrzymania
pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych w odpowiednim stanie
sanitarnym, porządkowym i technicznym (z wyłączeniem pojemników stanowiących własność
właściciela nieruchomości). „Wykonawca zobowiązany jest do: 1) mycia i dezynfekcji
pojemników wewnątrz i na zewnątrz ciepłą wodą, zgodnie z wymaganiami określonymi
w Regulaminie oraz zgodnie z Harmonog
ramem mycia i dezynfekcji pojemników.
Zamawiający dopuszcza również możliwość zlecenia dodatkowego wykonania
przedmiotowych prac poza terminami wynikającymi z Harmonogramów mycia i dezynfekcji
pojemników. Termin i miejsce realizacji Zleceń określi Zamawiający. Wykonawca zobowiązany
jest do mycia i dezynfekcji pojemników przeznaczonych do zbierania bioodpadów 4 razy
w
roku, w określonych miesiącach, tj. w kwietniu, w czerwcu, w sierpniu i w październiku”.
W
obowiązującym obecnie Regulaminie brak jest jakichkolwiek wymagań dotyczących
sposobu mycia i dezynfekcji pojemników, oprócz wskazania, że powinno ono następować nie
rzadziej niż raz na 6 miesięcy (§ 11 Regulaminu). Informacja podana przez Zamawiającego
w
SIWZ co do częstotliwości mycia i dezynfekcji pojemników odnosi się wyłącznie do
pojemników na bioodpady i nie określa, w jaki sposób odbywać ma się mycie i dezynfekcja
pojemników. Odwołujący podnosi, że sformułowanie użyte w rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU
uzasadnia twierdzenie, że w znowelizowanym regulaminie znajdą się zapisy dotyczące mycia
i dezynfekcji pojemników (np. co do środków chemicznych, które mogą być wykorzystywane
w tym celu), które obecnie pozostają wykonawcom nieznane, co utrudnia należyte
skalkulowanie oferty.
3)
rozdział III pkt 4 pkt 3 SWU
W rozdziale III pkt 4 ppkt 3 SWU Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek
kontrolowania zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do
zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu.
Odwołujący wskazał, że w obecnie obowiązującym Regulaminie nie zostały określone
wymagania dotyczące sposobu kontrolowania zawartości pojemników i worków co do
zgodności zbieranych w nich odpadów. W tym zakresie wykonawca nie jest więc w stanie
należycie skalkulować oferty, gdyż nie wie, jakich czynności w zakresie tej kontroli będzie
wymagał Zamawiający. Wykonawca nie jest w stanie oszacować czasu, jaki pracownikom
wykonawcy zajmie kontrola zawartości pojemników i worków w jednym MGO w sytuacji gdy
przez Zamawiającego nie zostały określone żadne kryteria, według których kontrola ta ma się
odbywać. Przede wszystkim Odwołujący nie wie, czy tylko frakcje odpadów zbierane
selektywnie będą podlegały kontroli, czy też obejmie ona także odpady zmieszane.
4)
rozdział III pkt 4 ppkt 4 SWU
W rozdziale III pkt 4 pkt 4 SWU Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek
weryfikacji, czy właściciel nieruchomości wywiązał się z obowiązku selektywnego zbierania
odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem. Odwołujący podał, że w obecnie
obowiązującym Regulaminie brak regulacji pozwalających na uznanie, kiedy obowiązek
selektywnego zbierania odpadów uważa się za spełniony, a kiedy nie. Postanowienia SIWZ
w
tym zakresie są niejasne, nieprecyzyjne i nie pozwalają na właściwe skalkulowanie oferty.
Istot
ne znaczenie dla osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu ma jednak brak odpadów
opakowaniowych i bioodpadów (zebranych u źródła) w odpadach zmieszanych.
Wobec zarzutów z pkt 2)-4) powyżej Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
określenia w SIWZ w sposób jednoznaczny i precyzyjny obowiązków właścicieli
nieruchomości w zakresie spełnienia obowiązków selektywnego zbierania
odpadów, umożliwiającego kontrolowanie zawartości pojemników na odpady
komunalne, w tym także pojemników na odpady zmieszane;
wskazania w SIWZ jakie odpady mają być zbierane w poszczególnych
pojemnikach/workach na dane frakcje, a
jakich nie można wrzucać wraz
z
uwzględnieniem tzw. zmieszanych odpadów komunalnych;
wskazania w SIWZ że oprócz odpadów selektywnie zbieranych, kontroli podlegać
mają również pojemniki na odpady zmieszane;
wskazania w SIWZ. że na naklejkach na pojemnikach na odpady zmieszane
określony będzie w sposób czytelny dla mieszkańców wyraźny zakaz gromadzenia
tam odpadów surowcowych, takich lak: papier, szkło, tworzywa sztuczne,
opakowania wielomateriałowe, metal, itd.;
wskazania w SIWZ postępowania wykonawcy, w przypadku kiedy w pojemnikach
na odpady zmieszane znajdować się będą odpady surowcowe i inne odpady,
które powinny być selektywnie zbierane, np. brak odbioru odpadów zmieszanych do
czasu posegregowania ich przez właściciela nieruchomości; obecnie bowiem
w
SWU Zamawiający określił jedynie sposób postępowania w przypadku
niedopełnienia obowiązku selektywnego zbierania w odniesieniu do pojemników na
frakcje selekty
wnie zbierane: nie tu jednak leży istota zaniechań mieszkańców
w
zakresie selektywnej zbiórki odpadów
5)
rozdział III pkt 2 ppkt I lit. d SWU
Wymagane przez Zamawiającego w III pkt 2 ppkt 1 lit. d SWU częstotliwości odbioru
szkła są niezgodne z aktualnie obowiązującym Regulaminem. W SWU Zamawiający wymaga,
by odpady ze szkła odbierane były co najmniej jeden raz w miesiącu, podczas gdy z zgodnie
z § 12 ust. 1 Regulaminu odpady komunalne przeznaczone do odbierania z terenu
nieruchomości przekazuje się podmiotowi odbierającemu odpady komunalne w sposób
i w czasie umożliwiającym ich odbiór z terenu nieruchomości z częstotliwością nie mniejszą
niż co najmniej 1 raz na 2 tygodnie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia tych rozbieżności
i jednoz
nacznego określenie częstotliwości odbioru odpadów komunalnych ww. frakcji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o wskazanie, czy Zamawiający w związku z koniecznością
wprowadzenia zmian w Regulaminie planuje wprowadzenie zmian w zakresie częstotliwości
odbieran
ia odpadów komunalnych poszczególnych frakcji, co ma niezwykle istotne znaczenie
dla należytej kalkulacji oferty wykonawcy.
6)
rozdział XI SWU – SZOP
W rozdziale XI SWU Zamawiający określił przedmiot zamówienia w zakresie usługi
SZOP, czyli obowiązku zorganizowania na terenie Sektora III mobilnej zbiórki odpadów
problemowych, która będzie odbywała się przy użyciu pojazdu dostawczego o masie
nieprzekraczającej 3,5 Mg i długości co najmniej 4,8 m. Usługa ta obejmować ma odbiór
odpadów komunalnych, w tym odpadów niebezpiecznych, takich jak: mały ZSEiE,
rozpuszczalniki, środki ochrony roślin, lampy fluorescencyjne, świetlówki, lampy
energooszczędne, termometry rtęciowe, oleje i tłuszcze jadalne, przepracowane lub
przeterminowane oleje silników samochodowych, farby, opakowania po farbach, tusze, tonery
do drukarek, kleje, opakowania po klejach, lepiszcze i żywice, detergenty, baterie,
akumulatory, przeterminowane leki.
W rozdziale XI pkt 8 ppkt 5 SWU Zamawiający zobowiązał wykonawcę do
sporządzenia regulaminu korzystania z SZOP zawierającego co najmniej takie informacje jak:
rodzaje odbieranych odpadów, warunki dotyczące przyjmowanych odpadów, przypadki,
w
których wykonawca może odmówić przyjęcia odpadów. Wymaganie to stoi w sprzeczności
z przepisami Ucpg, gdyż wszelkie regulacje dotyczące odbioru odpadów komunalnych, w tym
odpadów niebezpiecznych, powinny być zawarte w Regulaminie. Regulacje te powinny mieć
charakter powszechnie obowiązującego prawa. Odwołujący wskazał, że warunki
postępowania z odpadami powinny być jednakowe na terenie całej gminy.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że taki opis sposobu zamówienia jest wadliwy z uwagi
na przerzucanie ryzyka
kontraktowego, w tym ryzyka związanego ze zmianą przepisów
Regulaminu, na wykonawcę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w myśl art. 4 ust. 2 i 2a Ucpg to
regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy określa wymagania w zakresie
selektywnego zbiera
nia i odbierania odpadów komunalnych i frakcji objętych selektywną
zbiórką. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 4 ust. 2a pkt 1 Ucpg Rada gminy może
w
regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów
komunalnych innych niż wymienione w ust. 2 pkt 1 lit. a i b oraz określić wymagania w zakresie
selektywnego zbierania tych odpadów. Niemożliwym jest sporządzenie regulaminu usługi
SZOP, gdy zasady te nie są znane.
Skoro zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3 projektu umowy ilekroć w treści umowy i SWU używa
się określenia Regulamin, należy przez to rozumieć obowiązujący w czasie wykonywania
umowy Regulamin, być może nieścisłości między SIWZ a obowiązującymi przepisami prawa
miejscowego wynikają z planowanych przez Zamawiającego zmian w obowiązującym
Regulaminie, o których wykonawca nie ma jeszcze wiedzy. Niemniej jednak Odwołujący
wskazał, że Zamawiający obowiązany jest do sporządzania SIWZ w sposób zgodny
z
przepisami powszechnie obowiązującego prawa.
Z tego względu, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
odpowiednich zmian w SIWZ, w szczególności w postanowieniach projektu umowy
i
szczegółowych warunków umowy, które likwidowałyby wszelkie sprzeczności i nieścisłości
miedzy SIWZ a powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami
Ucpg oraz Regulaminu, w sposób który pozwoli na oszacowanie ryzyka związanego ze zmiana
zasad realizacji przedmiotu zamówienia w związku z wprowadzeniem zmian do Regulaminu
i
należyte skalkulowanie oferty, względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu
składania ofert na termin po uchwaleniu nowego Regulaminu. To drugie rozwiązanie
pozwoliłoby na uniknięcie konieczności wprowadzania szeregu niezwykle istotnych
i
obszernych zmian w umowie w przedmiocie zamówienia publicznego i realizację usługi w
zgodzie z ustawowymi wymaganiami.
Zarzut nr 3
– naruszenie przepisu art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 3b Ucpg
przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie osiągania i dokumentowania
poziomów recyklingu oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
k.c. i art. 487 § 2 Kc przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego oraz
równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców
ryzykiem kontraktowym w zakresie kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych
poziomów recyklingu w sytuacji gdy osiągnięcie poziomów recyklingu wedle wzoru
o
kreślonego przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Jednocześnie działanie takie narusza art. 7 Pzp, gdyż utrudnia konkurencję i tworzy po
stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert.
W
§ 2 ust. 1 pkt 11 projektu umowy Zamawiający przewidział, że w ramach realizacji
przedmiotu umowy wykonawca jest zobowiązany do: „osiągania rocznych poziomów:
a)
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania,
b) recyklingu i przygotowania do ponowneg
o użycia odpadów komunalnych,
z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne,
c)
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych
niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne. ”
Szczegółowe regulacje dotyczące osiągania rocznych poziomów wymaganych
przepisami prawa określone zostały przez Zamawiającego w rozdziale XX SWU.
W § 15 ust. 2 pkt. 6 projektu umowy Zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary
umowne w zakresie dokumentacji potwierdzającej osiągane rocznych poziomów recyklingu:
a)
w wysokości 5.000 zł – za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń określonych
w SWU rozdział XIX, pkt 2, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na
Wirtualnym
Dysku, za każdy dzień po upływie terminu;
b)
w wysokości 2.000zł – za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
sporządzonych zgodnie z SWU, rozdział XIX, pkt 3, w wersji papierowej i/lub
elektronicznej na Wirtualny
m Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po upływie
terminu;
c)
w wysokości 1.000,00 zł – za każdorazowe niedostarczenie dokumentów
określonych w SWU, rozdział XIX, pkt 4, za każdy dokument, za każdy dzień po
upływie terminu.
Z kolei w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q, r, s projektu umowy Zamawiający przewidział
możliwość nałożenia na wykonawcę rażąco wygórowanych kar za:
q)
za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX,
pkt 1, ppkt 1), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych
wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, o którym
mowa w SWU rozdział XX, pkt 1, ppkt 1) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX
pkt 5 ppkt 1);
r)
za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX
pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia
2901 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych
wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU
rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 5, ppkt 2);
s)
za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX,
pkt 1 ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne wyrażonej
w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1
ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 5 ppkt 3).
Odwołujący wyjaśnił, że określenie poziomów recyklingu w rozdziale XX SWU jest
niezgodne z obowiązującym rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r.
w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych. Różnica polega na tym, że zgodnie z § 3
ww. rozporządzenia poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali,
tworzyw sztucznych i
szkła liczy się jako stosunek łącznej masy odpadów papieru, metalu,
tworzyw sztucznych i szkła poddanych recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia
do łącznej masy wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła. Zgodnie
z SWU pozi
om recyklingu liczy się jako stosunek wszystkich odpadów poddanych recyklingowi
z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych do masy
wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Wzór ten odnosi dotychczasowy poziom 50% do
wszystkich frakcji odpadów, w tym do frakcji, co do których aktualnie nie stawia się wymogów
osiągnięcia poziomów recyklingu. Dla niektórych frakcji odpadów osiągnięcie tych poziomów
je
st obecnie niemożliwe z uwagi na warunki technologiczne. Tak jest w przypadku frakcji
odpadów zmieszanych, stanowiących około 60% całego strumienia odpadów, czy odpadów
wielkogabarytowych.
Poziomy recyklingu wg. wzoru wskazanego w SWU
są niemożliwe do osiągnięcia
w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej,
tj. w stosunku do ilości i rodzajów odpadów wskazanych do odbioru i zagospodarowania
w
Załączniku nr II do Formularza oferty, czyli w Zestawieniu kosztów zadania. Osiągnięcie
50% recyklingu wagowo w stosunku do wszystkich odebranych odpadów, w przypadku gdy
prawie 60% strumienia odpadów odbieranych w Sektorze III to odpady zmieszane, dla których
poziomy recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują około 3% jest niemożliwe
do zanalizowania nawet przy założeniu, że odpady surowcowe, bioodpady zostaną poddane
w 100% recyklingowi (choć osiągnięcie takiego poziomu recyklingu w odniesieniu do tych
frakcji odpadów również jest niemożliwe do osiągnięcia).
Wskazanie prze
z Zamawiającego wzoru obliczania poziomów recyklingu odpadów
niezgodnego z obowiązującym rozporządzeniem z 2016 r. przy równoczesnym nałożeniu na
wykonawcę obowiązku złożenia sprawozdania z realizacji poziomów recyklingu zgodnie ze
wzorem określonym w rozdziale XX SWU, jest niemożliwe do pogodzenia z obowiązkiem
wykonywania prac objętych przedmiotem umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
(§ 8 ust. 1 projektu umowy). Sam Zamawiający zdawałoby się wymaga, jak wynika chociażby
z tytułu XX rozdziału SWU – Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa,
czy wprost z zapisu rozdziału XX pkt 2 SWU, postępowania zgodnego z powszechnie
obowiązującymi przepisami w tym zakresie, dlatego też co najmniej dziwi sprzeczność wzoru
wskazanego w SWU przez Za
mawiającego z wzorem określonym w obowiązującym
rozporządzeniu. W związku z przywoływanymi już istotnymi zmianami stanu prawnego
dotyczącego gospodarowania odpadami komunalnymi planowane jest także wejście w życie
nowego rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziom recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów
budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. Niemniej jednak okoliczność
procedowania zmian w powszechnie obowiązujących przepisach nie zwalnia Zamawiającego
z obowiązku sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z aktualnie
obowiązującymi regulacjami prawnymi w tym zakresie. Odwołujący podnosi, że w odniesieniu
do kwestii wymaganych poziomów recyklingu, opis przedmiotu zamówienia nie spełnia
wynikającego z art. 29 ust. 1 Pzp wymogu jednoznaczności i nie pozwala na określenie,
jak w tym zakresie kształtują się obowiązki wykonawcy, co nie pozwala na rzetelne
skalkulowanie oferty, gdyż oczekiwania Zamawiającego są obiektywnie niemożliwe do
spełnienia.
Zamawiający wadliwie dokonał opisu przedmiotu zamówienia także w zakresie
obowiązków związanych z dokumentowaniem przez wykonawcę osiągniętych poziomów
recyklingu. Zgodnie z rozdziałem XX pkt 3 ppkt 2 SWU wykonawca obowiązany jest do
przedkładania Zamawiającemu w terminie do ostatniego dnia miesiąca następującego po
zakończeniu danego kwartału kwartalnych sprawozdań dotyczących osiągnięcia poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne, wraz z przedłożeniem:
a)
informacji o ilości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
przekazanych do instalacji komunalnych,
b)
informacji o ilościach i frakcjach odpadów przekazanych do ponownego użycia lub
recyklingu,
Do sprawozdania należy dołączyć, w myśl rozdziału XX pkt 4, kserokopie:
1.
Dokumentów Potwierdzających Recykling (DPR) zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra środowiska z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wzorów dokumentów DPO
i DPR (Dz. U. poz. 1859) wydanym na podstawie art. 23 ust. 13 ustawy z dnia
13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi
(Dz. U. 2019 poz. 542 ze zm.);
2.
Dokumentów Potwierdzających eksport odpadów opakowaniowych albo
wewnątrzwspólnotową dostawę odpadów opakowaniowych w celu poddania ich
recyklingowri (EDPR), na podstawie Rozporządzenia z dnia 11 września 2018 r.
w
sprawie wzorów dokumentów EDPO i EDPR (Dz.U, poz. 1803);
3.
DPR i/lub EDPR w terminie do ostatniego dnia miesiąca następującego po
zakończeniu danego kwartału, lub nie później niż 3 dni robocze od dnia otrzymania
ich przez Wykonawcę od przedsiębiorców prowadzących recykling lub inny niż
recykling proces odzysku. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wnioski o wydanie
ww. dokumentów do przedsiębiorców prowadzących recykling lub inny niż recykling
proces odzysku nie później niż w terminie 30 dni od upływu kwartału, w którym
przekazał odpady opakowaniowe do recyklingu.
Odwołujący wskazał, że DPR i EDPR dotyczą tylko odpadów opakowaniowych.
W
dokumentacji przetargowej nie określono, jakimi dokumentami należy potwierdzić,
że wskazane przez wykonawcę ilości odpadów pozostałych frakcji zostały poddane
recyklingowi.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu aby określił, czy w zakresie odpadów
opakowaniowych tylko ilości, które potwierdzane są dokumentami DPR/EDPR będą
uwzględniane do obliczania poziomów recyklingu, a także by sprecyzował, na jakiej podstawie
będą uznawane za poddane recyklingowi odpady pozostałych frakcji odpadów (innych niż
opakowaniowe), np. bioodpady. odpady wielkogabarytowe, odpady o kodach 19 12 12
powstałe z poddania odpadów zmieszanych procesowi R12? Ponadto Odwołujący wnosi
o
nakazanie Zamawiającemu aby określił: czy Zamawiający będzie uwzględniał odpady
przekazane do recyklingu czy poddane recyklingowi: czy Zamawiający będzie uwzględniał
recykling organiczny lub termiczny, w jaki sposób wykonawca będzie potwierdzał, że odpady
powstałe ze zmieszanych odpadów komunalnych, zostały poddane recyklingowi – czy również
dokumentami DPR/EDPR, jak w przypadku instalacji przetwarzających odpady surowcowe
bez statusu instalacji komunalnych?
Opis prz
edmiotu zamówienia jest wadliwy również ze względu na to, że brak w nim
jakichkolwiek postanowień odnoszących się do działań Zamawiającego mających na celu
osiąganie poziomów recyklingu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, mimo że nakłada na
wykonawcę obowiązek prowadzenia kontroli, czy odpady są zbierane w sposób selektywny,
to nie wskazał w SIWZ warunków uznania, że obowiązek ten został przez mieszkańców
spełniony. Nie zostały one także określone w obecnie obowiązującym Regulaminie utrzymania
czystości i porządku na terenie Wrocławia. Odwołujący zaznaczył także, że osiągnięcie przez
gminy zakreślonych poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach
utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy wynikającego z art. 3b ust. 1
Ucpg.
To Zamawiający ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na
zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Takich narzędzi nie
posiada natomiast wykonawca. Zachowania mieszkańców w zakresie spełniania obowiązku
selektywnej zbiórki odpadów w istotny sposób odbiegają od zachowań pożądanych przez
Zamawiającego i ustawodawcę. W uzasadnieniu do projektu Nowelizacji Ucpg wskazano,
że „niedopełnienie obowiązku selektywnego zbierania odpadów dotyczy tych właścicieli
nieruchomości, którzy nie chcą selektywnie zbierać odpadów i np. notorycznie w pojemnikach
na odpady zmieszane umieszczają odpady, które powinny być gromadzone selektywnie
w
pojemnikach na papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło oraz odpady ulegające
biodegradacji. Nie dotyc
zy to natomiast sytuacji, kiedy w wyniku pomyłki o charakterze
incydentalnym dany odpad zostanie zdeponowany do nieodpowiedniego pojemnika”.
Konieczne jest więc określenie skali dopuszczalnych „pomyłek” przez określenie przez
Zamawiającego szczegółowych warunków dokonywania oceny, że odpady są zbierane
w
sposób selektywny. Kontroli powinna być poddawana w szczególności frakcja odpadów
zmieszanych. Tymczasem z zapisów SWU wynika, że wykonawca ma kontrolować wyłącznie
zawartość pojemników na odpady gromadzone selektywnie, a w razie kiedy właściciel
nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych (ma to
stwierdzić wykonawca wg subiektywnej oceny, bo w opisie przedmiotu zamówienia ani
Regulaminie nie ma na ten temat żadnych informacji) odebrać przedmiotowe odpady jako
zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne o
raz postępować z nimi zgodnie
z
obowiązującymi przepisami prawa (zobacz rozdział III pkt 4 ppkt 3 i 4 lit. c SWU).
Dodatkowo
wykonawca ma pozostawić naklejkę według wzoru określonego w załączniku do
SIWZ z informacją dla właściciela nieruchomości, że nie dopełnił on obowiązku selektywnej
zbiórki, pomimo że brak jest zapisów SIWZ dotyczących tego, kiedy taki obowiązek należy
uznać za spełniony. Treść informacji zwrotnej dla mieszkańca nie wskazuje, jakie błędy
popełnił, wręcz odwrotnie zachęca do wrzucania odpadów surowcowych do odpadów
zmieszanych, niepodlegających kontroli. Taki opis przedmiotu zamówienia jest nieadekwatny
do rzeczywistych wymagań w tym zakresie.
Zgodnie z t
reścią Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa
Dolnośląskiego dla miast pow. 50.000 mieszkańców – ponad 70% odpadów to odpady
surowcowe i bioodpady
– odpady zmieszane powinny natomiast stanowić wartość mniejszą
niż 30%, a wg danych ilościowych przedstawionych przez Zamawiającego w SIWZ odpady
zmieszane to około 60%. Dane te potwierdzają, że w odpadach zmieszanych więcej niż
połowa odpadów to odpady surowcowe i bioodpady, więc największy ciężar działań po stronie
Zamawiającego powinien być ukierunkowany na zmniejszenie ilości odpadów zmieszanych.
Naliczenie przez Zamawiającego kar umownych za każdą brakującą,
według określonego przez Zamawiającego wzoru, tonę odpadów niepoddaną recyklingowi
spowoduje naliczenie kary w wysokości kilku a nawet kilkunastu milionów złotych,
nawet
wówczas, gdy Gmina Wrocław osiągnie wymagane poziomy recyklingu, a więc
w
sytuacji gdy nie poniesie ona szkody. Wskazać należy, że gmina rozlicza się z poziomów
recyklingu jako całość, bez podziału na sektory i ujmuje w swoim rozliczeniu również ilości
odpadów poddane recyklingowi przez inne podmioty niż wykonawcy odbierający odpady
komunalne, takie jak np. punkty skupu surowców np. papieru, złomu. W świetle
obowiązujących zapisów SIWZ również w przypadku wejścia w życie systemu kaucyjnego
Gmina będzie upoważniona do uwzględnienia tych ilości odpadów. Kary przewidziane przez
Zamawiającego są więc rażąco wygórowane, zwłaszcza w sytuacji, gdy przewidziane są za
niespełnienie obowiązku, który' obiektywnie jest niemożliwy do spełnienia przez wykonawcę.
Taka postawa Zamawiającego doprowadzi do całkowicie nieuzasadnionego drastycznego
zawyżenia wysokości składanych ofert, a w konsekwencji do nadmiernego obciążenia
właścicieli nieruchomości wyższymi opłatami,
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
postanowień SIWZ zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia niemożliwych do osiągnięcia
poziomów recyklingu lub dokonania takiej modyfikacji zapisów SIWZ w zakresie odnoszącym
się do sposobu wyliczenia poziomów recyklingu dla wykonawcy, które będą przewidywały
możliwe do osiągnięcia poziomy recyklingu. Odwołujący wniósł, aby postanowienia te
uwzględniały morfologię i specyfikę odbieranych odpadów i zostały sformułowane w sposób
nakazujący wykonawcy osiągniecie technicznie możliwych poziomów recyklingu dla każdej
frakcji odrębnie w stosunku do ilości odpadów odebranych z terenu Sektora III.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający jest w posiadaniu zleconego przez siebie
w
drodze zamówienia publicznego opracowania pn. „Badania ilości i składu odpadów
komunalnych w cyklu rocznym pochodzących z terenu gminy Wrocław”, na podstawie którego
dysponuje wystarczającym materiałem do obiektywnego i realnego wskazania możliwych do
osiągnięcia poziomów recyklingu dla poszczególnych frakcji odpadów.
Jednocześnie Odwołujący zawnioskował o nakazanie Zamawiającemu zmiany
projektu umowy przez obniżenie kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego
w
zakresie kar umownych naliczanych na podstawie § 15 ust. 2 pkt 6 oraz § 15 ust. 2 pkt i 4
lit. q-
s co najmniej o połowę ich wysokości.
Odwołujący podał kolejno, że opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy, gdyż nie
odnosi się w żadnym stopniu do działań Zamawiającego wspierających osiąganie poziomów
recyklingu, które planuje podjąć w sytuacji wejścia w życie systemu kaucyjnego opakowań,
którego wprowadzenie jest planowane w ramach Rozszerzonej Odpowiedzialności
Producentów (ROP). Wprowadzenie ROP w istotny sposób zmieni morfologię i ilość
odbieranych odpadów opakowaniowych. Krajowe przepisy regulujące ROP powinny zostać
uchwalone do lipca 2020 roku. Obowiązek ten wynika z opublikowania w lipcu 2018 r. pakietu
dyrektyw odpadowych Unii Europejskiej, ustanawiających wyższe cele recyklingu odpadów
komunalnych oraz opakowaniowych. Unijne prze
pisy nakładają na producentów wyrobów
w
opakowaniach obowiązek stosowania się do ujednoliconej w dyrektywach zasady tzw.
rozszerzonej odpowiedzialności producenta. Pakiet ten został uzupełniony dyrektywą
w
sprawie zmniejszenia wpływu niektórych produktów z tworzyw sztucznych na środowisko,
którą państwa członkowskie muszą co do zasady wdrożyć do dnia 3 lipca 2021 roku.
ROP
określona jest w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE w sprawie
odpadów i oznacza strategię ochrony środowiska, w ramach której odpowiedzialność
producenta za produkt zostaje przedłużona do końca cyklu życia produktu. ROP tworzy
mechanizm ekonomicznej odpowiedzialności producenta za jego produkty wprowadzane na
rynek nie tylko w okresie użytkowania i gwarancji, ale także na etapie poużytkowym,
kiedy
produkt staje się odpadem. Wprowadzenie ROP skutkować będzie tym, że na gminach
spoczywać będzie obowiązek zagospodarowania odpadów resztkowych, bioodpadów oraz
odpadów wielkogabarytowych, zagospodarowanie odpadów surowcowych obciąży natomiast
producentów.
W sytuacji gdy założenia zmian są wiadome, określone są bowiem przepisami
unijnymi, Zamawiający powinien przewidzieć w SIWZ zasady, na jakich, w razie wejścia
w
życie na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, wprowadzane będą zmiany obowiązków
wynikających z umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący, jako świadomy wykonawca,
który antycypować musi nową, jeszcze nieobowiązującą rzeczywistość prawną, opierając się
na niepełnym, niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, kalkulować musi w swej
ofercie ryzyko związane ze skutkami zmian ustawodawstwa i trudnościami w uczynieniu
zadość wymogom stawianym przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł zatem o wprowadzenie do SWU zapisów dopuszczających zmianę
sposobu obliczania poziomów recyklingu w odniesieniu do każdej frakcji objętej systemem
kaucyjnym w zależności od zmiany morfologii odbieranych odpadów, jeżeli system kaucyjny
zacznie obowiązywać w toku realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem.
Wprowadzenie ROP i systemu kauc
yjnego doprowadzić może do braku zawartości
w
odpadach odbieranych najatrakcyjniejszych pod kątem recyklingu odpadów, przez co
niemożliwym będzie uzyskanie tych samych poziomów recyklingu lub uzyskanie tych
poziomów przy tych samych nakładach pracy i kosztów. Wejście w życie mechanizmu
kaucyjnego oznaczać będzie wejście w życie całego systemu ROP, który przewiduje specjalne
środki finansowe dla Gmin na wspieranie systemu selektywnej zbiórki, w związku z czym
Gmina będzie dysponować specjalnymi funduszami na wspieranie recyklingu.
Zgodnie z założeniami wynagrodzenie z ROP Gmina ma otrzymywać za każdą przekazaną
do recyklingu tonę odpadów wg sprawozdań.
Zarzut nr 4
– naruszenie przepisu art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 Pzp przez niejasny opis
przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku wysortu odpadów metali,
opakowań wielomateriałowych i opakowań tworzyw sztucznych
W rozdziale XIX pkt 1 ppkt 2 SWU wykonawca zobo
wiązany został do opracowania
i
przedstawienia Zamawiającemu masy odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych oraz
odpadów opakowaniowych wielomateriałowych odebranych selektywnie od właścicieli
nieruchomości obsługiwanych wraz z Miesięczną Kartą Bilansu Odpadów Komunalnych
sporządzoną zgodnie z pkt 2, wraz z wyselekcjonowaną masą odpadów metali,
opakowań wielomateriałowych i opakowań z tworzyw sztucznych. Odwołujący wskazał,
że opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny, gdyż w SWU ani w umowie nie
postawiono względem wykonawcy obowiązku wyselekcjonowania z masy odpadów metali,
odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych
odebranych selektywnie od właścicieli nieruchomości obsługiwanych. Skoro więc istnieje
obowiązek prowadzenia sprawozdawczości w tym zakresie, to Odwołujący wniósł
o
sprecyzowanie zapisów dokumentacji przetargowej przez wprowadzenie takiego obowiązku
wprost dla wykonawcy w rozdziale XII pkt 4 ppkt 1 SWU.
Zarzut nr 5
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1
i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art 5, art. 353
1
i art 487 § 2 Kc przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający równowagę
stron
i
obciążający
nadmiernym
ryzykiem
kontraktowym
wykonawcę,
zakładający realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty
nie może być przewidziany wobec objęcia przedmiotem zamówienia obowiązku
wykonawcy do odebrania, zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej
niezidentyfikowanych odpadów o kodach niewskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy należytą wycenę usługi
W rozdziale I pkt 3 SWU Zamawiający przewiduje, że wykonawca zobowiązany będzie
w
ramach
wynagrodzenia
do
wykonania
usługi
odebrania,
zbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych frakcji, których kody nie zostały
w
skazane w rozdziale I pkt 1 i 2 SWU. Taki opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów
wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż nie jest wiadome, jak w takiej sytuacji kształtować
się będzie stosunek zobowiązaniowy stron. Odwołujący podniósł, że z dokumentacji
przetargowej powinno jasno wynikać, do odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania
których frakcji odpadów wykonawca będzie zobowiązany podczas realizacji zamówienia.
W
sytuacji, gdy określone w SIWZ kody odpadów nie odpowiadają zakresowi usługi, brak jest
możliwości poprawnej wyceny oferty i ewentualnego podjęcia czynności przygotowawczych
związanych z pozyskaniem stosownych decyzji administracyjnych na transport, zbieranie lub
przetwarzanie odpadów o kodach wskazanych w SIWZ. Odwołujący podkreślił, że w świetle
przepisów Ustawy nie ma prawnej możliwości zbierania odpadów bez stosownego zezwolenia.
Co więcej, zgodnie z przepisem art. 194 ust. 4 Ustawy, za zbieranie odpadów lub
przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 41, wymierza się
administracyjną karę pieniężną. Kara wynosi nie mniej niż 10.000 zł i nie może przekroczyć
1.000.000 zł. Odwołujący nie może więc brać na siebie ryzyka związanego z koniecznością
realizacji świadczenia, którego faktyczny zakres nie został opisany w opisie przedmiotu
zamówienia, jeżeli na etapie realizacji usługi zaistnieje potrzeba odbioru odpadów, o kodach
które nie zostały przewidziane w SIWZ. Nie ma bowiem możliwości starania się z odpowiednim
wyprzedzeniem o pozyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych umożliwiających mu
zgodną z prawem realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie może także ryzykować
realizacją usługi bez stosownych zezwoleń, gdyż oznacza to możliwość nałożenia na niego
kary, która skutkować może wykluczeniem go z innych postępowań o udzielenie zamówienia.
W przypadku przewidzenia przez Zamawiającego fakultatywnych przesłanek wykluczenia
wykonawców z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp kara administracyjna z Ustawy klasyfikowana jest
bowiem jako nałożona za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony
środowiska jej ustawowa wysokość przekracza kwotę 3.000 zł. Realizacja obowiązku
wynikającego z umowy nie może narażać wykonawcy na karę administracyjną, odmowa zaś
realizacji takiej usługi z uwagi na wymogi wynikające z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa nie powinna być obwarowana karą umowną.
Skoro opis przedmiotu zamówienia został przygotowany tak dalece nieprecyzyjnie,
że zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę jest całkowicie niewiadomy, odwołujący nie
ma możliwości skalkulowania oferty. Odwołujący nie wyklucza jednak możliwości odbioru,
zbierania, transportu i zagospodarowania tego rodzaju odpadów, o ile wykonawca będzie miał
prawną i faktyczną możliwość realizacji tej usługi, gdy zaktualizuje się taka potrzeba.
Z tego względu Odwołujący wniósł o zmianę zapisu rozdziału I pkt 3 SWU
w
następujący sposób:
„Oprócz wskazanych wyżej kodów odpadów Zamawiający nie wyklucza możliwości pojawienia
się na terenie Sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych
wymagających odebrania, zbierania transportu i zagospodarowania. Wykonawca zobowiązuje
się do wykonania usługi również w stosunku do tych odpadów, przy czym rozliczenie za te
usługę nastąpi jak w przypadku realizacji orać interwencyjnych, z zastrzeżeniem możliwości
odmowy realizacji tej usługi w przypadku nieposiadania stosownej decyzji lub braku
możliwości ich zagospodarowania”.
Zarzut nr 6
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16
i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku
prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający
równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, zakładających realizację
obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być
przewidziany i dokonanie o
pisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do
potrzeb Zamawiającego, naruszający uczciwą konkurencję, polegający na przyjęciu, że
częstotliwość odbioru odpadów dostosowana ma zostać do wymogu niedopuszczenia
do wypełnienia poszczególnych pojemników na odpady komunalne powyżej 90% ich
całkowitej
pojemności
oraz
wprowadzenie
obowiązku
systematycznego
przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników,
w
celu niedopuszczenia ich do napełnienia odpadami powyżej 90% całkowitej
p
ojemności i zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych za naruszenie tego
obowiązku
Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 SWU częstotliwość odbioru odpadów komunalnych ma
gwarantować niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 90% ich
całkowitej pojemności, zaś wykonawca obowiązany jest do systematycznego
przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu
niedopuszczenia ich do napełnienia odpadami powyżej 90% całkowitej pojemności, Co więcej
– jak wynika § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q, r projektu umowy – należyta realizacja tego obowiązku
została przez Zamawiającego obwarowana obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości:
a)
150 zł – za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia
któregokolwiek z pojemników o pojemności mniejszej niż 1,1 m
3
przeznaczonych do
zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości
zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa
się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 90% całkowitej pojemności
danego pojemnika;
b)
600,00 zł – za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia
któregokolwiek z pojemników o pojemności 1,1 m
3
i większej do zbiórki odpadów
komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych,
za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie
odpadami powyżej poziomu 90% całkowitej pojemności danego pojemnika;
c)
500,00 zł – za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia
któregokolwiek z pojemników do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań
wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów
bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych;
za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu
90% całkowitej pojemności danego pojemnika.
Taki opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy i rodzi ogromne ryzyko obciążenia
wykonawcy nadmiernymi obowiązkami w trakcie realizacji zamówienia oraz naliczania
wykonawcy wygórowanych kar umownych. Wymóg stawiany przez Zamawiającego jest
nieuzasadniony charakterem zamówienia, nieadekwatny i nieproporcjonalny. W konsekwencji
jego utrzymania cena oferty musiałaby być w sposób rażący wysoka, nieadekwatna do
rzeczywistej wartości usług. W praktyce należyte wywiązywanie się z tego obowiązku
skutkowałoby koniecznością zwielokrotnienia częstotliwości kursów na trasach odbioru
odpadów w sposób niemożliwy do przewidzenia na etapie składnia oferty i nieuzasadniony
faktyczną potrzebą. Odwołujący wskazuje, że często tylko jeden z kilku pojemników służących
do gromadzenia odpadów tej samej frakcji w danym MGO jest przepełniony, a reszta jest
pusta, bo mieszkańcy wrzucają odpady do pojemnika położonego najbliżej wejścia do altany
czy pomieszczenia, w którym gromadzone są odpady.
Kara za przepełnienie pojemników dla nieruchomości niezamieszkałych, w przypadku
kiedy przepełnienie nie wynika z nierealizowanego harmonogramu, nie jest zasadna, gdyż to
właściciel nieruchomości decyduje o częstotliwości odbioru i pojemności i ilości pojemników.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w rozdziale III
pkt 2 ppkt 1 i 2 SWU przez wykreślenie tego obowiązku oraz wykreślenie kar umownych
przewidzianych z
a jego niedotrzymanie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q i r projektu umowy,
względnie określenie poziomu wypełnienia pojemników na odpady skutkującego
koniecznością ich odbioru w przypadku wypełniania pojemnika w 100%, a także dokonanie
zmian w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q i r projektu umowy przez obniżenie kar umownych o połowę
ich wysokości. Odwołujący zawnioskował przy tym o usunięcie kar w zakresie pojemników dla
nieruchomości niezamieszkałych.
Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dodania postanowienia,
że kary umowne za przepełnienie pojemników mogą zostać naliczone wyłącznie w sytuacji
gdy wszystkie pojemniki w danym MGO przeznaczone do zbierania określonej frakcji odpadów
są wypełnione powyżej 100%.
Zarzut nr 7
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
, 387 i art. 487 § 2 Kc przez wprowadzenie
do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla
wykonawców, naruszających zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron
umowy, zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców w związku z obowiązkiem
wydzierżawienia pojemników, co utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie
wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych
ofert
Zgodnie z postanowieniem rozdziału I pkt 5 ppkt 13 SWU do obowiązków wykonawcy
należy wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów
komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia
zakończenia realizacji usługi. W § 8 ust. 3 pkt 27 umowy doprecyzowano, że zobowiązanie
wykonawcy w istocie sprowadza się do pozostawienia pojemników do gromadzenia odpadów
komunalnych przez okres maks. 2 miesięcy do dyspozycji Zamawiającego, w ramach
dzierżawy, na zasadach określonych w SWU rozdział II pkt 9-14. Zgodnie z § 11 ust. 4 projektu
umowy wynagrodzenie wykonawcy za pozostawienie do dyspozycji Zamawiającego w ramach
dzierżawy, na zasadach określonych w SWU, pojemników do gromadzenia odpadów
komunalnych (przez okres maks. 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi) stanowi
iloczyn ilości tygodni dzierżawy przez Zamawiającego pojemników oraz stawki za każdy
tydzień.
Zasady dzierżawy zostały sprecyzowane w rozdziale II pkt 9-15 SWU o następującej
treści:
9.
Wykonawca zobowiązany jest do przekazania na pisemny wniosek Zamawiającego
do dyspozycji Zamawiającego wszystkich pojemników przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych na okres 2 miesięcy od dnia zakończenia
świadczenia realizacji usługi.
10.
Zamawiający wykorzysta pojemniki wskazane w pkt 9 do obsługi nieruchomości
zlokalizowanych na terenie Sektora III.
11.
Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu na dwa tygodnie
przed zakończeniem świadczenia usługi wykaz wszystkich pojemników
przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych zlokalizowanych na
terenie Sektora III, tj. ilości pojemników wraz z podaniem ich pojemności,
zbieranej
frakcji i przyporządkowanym miejscem gromadzenia odpadów.
12.
Zamawiający w przeciągu 2 miesięcy, o których mowa w pkt 9, będzie zobowiązany
do sukcesywnej wymiany pojemników Wykonawcy.
13.
Zamawiający w ciągu W dni kalendarzowych od dnia zakończenia umowy przekaże
protokolarnie wszystkie pojemniki na bazę magazynowo-transportową wykonawcy.
14. W przypadku
uszkodzenia lub zniszczenia któregokolwiek z pojemników
w
ykonawcy, Zamawiający wymieni go na nowy o takich samych lub równoważnych
parametrach technicznych.
15.
Zamawiający zastrzega, że wszystkie obowiązki Zamawiającego wymienione w pkt
od 9 do 14 może zlecić podmiotowi trzeciemu.
Powyższe postanowienia SWU są niejasne, nieprecyzyjne i niezrozumiałe.
Zamawiający zamierza wydzierżawić pojemniki w celu udostępnienia ich kolejnemu
wykonawcy świadczącemu usługi odbioru odpadów z terenu Sektora III, nie jest jednak pewne
czy ten obowiązek będzie istniał dla każdego wykonawcy, który będzie obsługiwał Sektor po
zakończeniu świadczenia usługi przez wykonawcę wybranego w ramach Postępowania.
Obowiązek
wydzierżawienia
pojemników
jest
nieproporcjonalny,
nadmiarowy,
nieadekwatny
do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy standardem jest wykorzystywanie
przez wykonawców świadczących usługi odbioru odpadów komunalnych systemu RFID.
Jednym z elementów systemu RFID jest wyposażenie wszystkich pojemników w celu ich
identyfikacji
w czipy. Konieczność wydzierżawienia pojemników pozbawia wykonawcę
możliwości korzystania z funkcjonalności systemu RFID i wykorzystania go do realizacji innych
zamówień. Oznacza więc konieczność wyceny w formularzu ofertowym nie tylko samej
dzierżawy pojemników, ale także utraty dostępu do funkcjonalności systemu RFID.
Demontaż chipów z pojemników jest działaniem nieefektywnym ekonomicznie i niemożliwym
do zrealizowania w terminie tak krótkim jak przejmowanie obsługi Sektora z dnia na dzień.
Taki opis prze
dmiotu zamówienia stawia w nierównej pozycji wykonawców.
Odwołujący wniósł o wykreślenie obowiązku dzierżawy pojemników z opisu przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wniósł również o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
z
dokumentacji Postępowania postanowień odnoszących się do dzierżawy pojemników,
tj. w szczególności postanowienia rozdziału I pkt 5 ppkt 13 SWU, rozdziału II okt 9-15 SWU,
§ 2 ust. 1 pkt 13 projektu umowy, § 8 ust. 3 pkt 27 projektu umowy, § 11 ust. 4 projektu umowy,
§ 15 ust. 2 pkt 14 lita aa) projektu umowy oraz dodatkowej pozycji (nr 25) w zestawieniu
kosztów zadania (załącznik nr II).
Na
wypadek
nieuwzględnienia
powyższego
żądania
Odwołujący
wniósł
o
doprecyzowanie SIWZ w ten sposób, że Zamawiający obowiązany jest poinformować
wykonawcę na co najmniej 2 miesiące przed terminem zakończenia usługi, czy dzierżawa
pojemników będzie miała miejsce czy nie, tak aby wykonawca mógł zorganizować zbiórkę
pojemników z terenu Sektora. Ponadto Odwołujący wnosi o doprecyzowanie w SIWZ, że do
zakończeniu dzierżawy to Zamawiający lub podmiot trzeci działający na zlecenie i koszt
Zamawiającego obowiązany będzie do przetransportowania w terminie uprzednio
uzgodnionym z wykonawca Pojemników na bazę magazynowo-transportowa wykonawcy.
Tym samym Odwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia rozdziałowi II pkt 9 SWU:
„Wykonawca zobowiązany jest do przekazania na pisemny wniosek Zamawiającego
zgłoszony co najmniej na 2 miesiące przed terminem zakończenia usług do dyspozycji
Zamawiającego wszystkich pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów
komunalnych na okres 2 miesięcy od dnia zakończenia świadczenia realizacji usługi.
We
wniosku Zamawiający winien określić dokładny czas dzierżawy”.
Zarzut nr 8
– naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie
podstawy wykluczenia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców
Odwołujący wnosi o zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ tak, aby uwzględnić
w
SIWZ dodatkowo jako podstawę wykluczenia z postępowania przepis art. 24 ust. 5 pkt 7
Pzp. Przedmiot zamówienia jest ściśle związany z problematyką ochrony środowiska.
Niewłaściwa gospodarka odpadami w istotnym stopniu wpływa na destrukcję środowiska
naturalnego
– przyczynia się do niszczenia walorów przyrodniczych siedlisk roślinnych
i
zwierzęcych, destrukcyjnie wpływa na obszary miejskie, wiejskie, rolne oraz leśne.
Możliwość udzielenia zamówienia podmiotowi, wobec którego wydano ostateczną decyzję
administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy,
prawa
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3.000 zł, stawia w nierównej pozycji podmioty ściśle
przestrzegające wymogi stawiane przepisami prawa. Odwołujący podniósł, że podmiot,
na
który została nałożona na mocy decyzji administracyjnej kara za naruszenie obowiązków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska nie daje rękojmi należytego wykonania
zamówienia w zakresie usług objętych przedmiotem zamówienia. Takie ukształtowanie
podstaw
wykluczenia
w
przypadku
przetargu
na
odbiór,
zbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych w gminie, która deklaruje szczególną
dbałość o politykę ekologiczną i dobrą jakość środowiska, jest niezrozumiałe.
Zamawiający przewiduje bowiem możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
podmioty dopuszczające się patologii na rynku odpadowym, naruszające przepisy ochrony
środowiska.
Odwołujący wskazał na przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (dalej „Dyrektywa 2014/24/UE”), w szczególności na treść motywów dyrektywy
odnoszących się do aspektów związanych z ochroną środowiska, których celem jest promocja
wykonawców przestrzegających prawa w ww. dziedzinach. Motyw 37 Dyrektywy 2014/24/UE
zakłada, że z myślą o odpowiednim uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych
i
wymogów dotyczących pracy w procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą
szczególnie istotną, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne
środki w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie pława ochrony
środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu
wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które wynikają z przepisów
ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym,
a także z układów zbiorowych, pod warunkiem, że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne
z prawem unijnym. Z kolei zgodnie z motywem 40 Dyrektywy 2014/24/UE, monitorowanie
przestrzegania tych przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy
powinno odbywać się na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia przy
stosowaniu zasad ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia,
przy
stosowaniu kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich
ofert. Niezbędna w tym celu weryfikacja powinna mieć miejsce zgodnie ze stosownymi
przepisami dyrektywy, w szczególności z przepisami regulującymi środki dowodowe
i
oświadczenia własne. Zamawiający w celu spełnienia wymagań ustawodawcy unijnego jest
obowiązany promować wykonawców przestrzegających prawa w dziedzinie ochrony
środowiska. Koniecznym jest, by Zamawiający spełnił wymóg nałożony przez unijnego
ustawodawcę i zapewnił ochronę przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska.
Powyższe będzie możliwe dopiero, gdy zamawiający zastrzeże w SIWZ możliwość
fakultatywnego wykluczenia wykonawcy w oparciu o art, 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.
Zamawiający musi mieć bowiem pewność, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia daję gwarancję rzetelnego wykonania danego zamówienia. Działanie takie będzie
zgodnie również z postulatami Ministerstwa Środowiska (Klimatu) o potrzebie podejmowania
takich działań, które będą zmierzały do eliminacji patologii w gospodarce odpadami.
Zarzut nr 9
– naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp przez
przygotowanie i prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę
proporcjonalności i przejrzystości przy formułowaniu SIWZ
W świetle rozdziału III pkt 9 SIWZ „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
wymienione w § 8 ust. 7 projektu umowy”. Z kolei § 8 ust. 7 projektu umowy wskazuje,
że „Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby
Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na
podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z odbiorem,
transportem, zagospodarowaniem (jeśli prowadzone jest we własnym zakresie) odpadów
ko
munalnych”.
Opisany wymóg w zakresie zatrudniania na podstawie umowy o pracę jest
nieprzejrzysty i niejasny, gdyż z SIWZ nie wynika, jak rozumieć pojęcie osób wykonujących
czynności bezpośrednio związane z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem.
Zamawia
jący nie wskazał w tym względzie w sposób dostatecznie jasny na zakres czynności
podejmowany di przez te osoby. Przede wszystkim wymóg ten narusza zasadę równego
traktowania wykonawców. Zupełnie niezrozumiałe jest bowiem dokonane przez
Zamawiającego rozróżnienia zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
czynności bezpośrednio związane z zagospodarowaniem odpadów komunalnych na
wykonawców, którzy będą zagospodarowywać odpady „we własnym zakresie” oraz na
wykonawców, którzy „we własnym zakresie” tych odpadów zagospodarowywać nie będą.
Wymóg ten stawia w uprzywilejowanej sytuacji podmioty, które zagospodarowania odpadów
nie będą dokonywały we własnym zakresie. Wykonawcy nie są zatem w równej pozycji,
co
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
proporcjonalności. Ponadto, wykonanie części zamówienia, polegającej na transporcie
odpadów, w przeważającej części nie zawiera w sobie elementu podległości służbowej, stąd
nie spełnia przesłanek określonych w art. 22 § 1 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1040 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Kp”.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp, zamawiający ma obowiązek zamieścić w SIWZ
wykaz czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, które mają być wykonywane
na podstawie umowy o pracę. Oznacza to, że w obecnym stanie prawnym to zamawiający
musi ocenić, które czynności mieszczą się w zakresie art. 22 § 1 Kp. Musi on zatem
przeanalizować czynności, które będą wykonywane w trakcie realizacji zamówienia,
a
następnie wyraźnie oddzielić te, które muszą być wykonywane na podstawie umowy o pracę,
od tych, przy których wykonawca ma dowolność w wyborze podstawy zatrudnienia.
Zamawiający nie spełnił ww. wymogu z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp, wobec czego
sformułowanie § 8 ust. 7 projektu umowy jest nieprawidłowe ze względu na lakoniczność,
wybiórczość opisu obowiązków wykonawcy w zakresie zatrudniania na podstawie umowy
o
pracę.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
z
modyfikowania § 8 ust. 7 projektu umowy zgodnie z propozycją przedstawioną poniżej:
„Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby
Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na
podsta
wie umowy o prace kierowców odbierających odpady, osoby zatrudnione w BOK, osoby
koordynujące realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia, wagowych”.
Odwołujący wniósł także o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian § 8 ust. 8 pkt
4 projektu umowy w s
posób dostosowujący go do wymogów RODO, tj. uprawniający
Zamawiającego do żądania kopii zanonimizowanych dokumentów potwierdzających fakt
zatrudnienia ww. osób na umowie o prace. Dla Zamawiającego nie jest bowiem istotne, kto
konkretnie zatrudniony jest u
wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt
zatrudnienia osób w takiej formie, co zostało potwierdzone także w opinii UZP dotyczącej
art.
29 ust. 3a Pzp. Udostępnienie Zamawiającemu danych osobowych pracowników
wykonawcy, zaangażowanych w realizację zamówienia, wymaga uzyskania przez wykonawcę
zgody swoich pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych poprzez ich
udostępnienie zamawiającemu, zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. a RODO.
W zakresie realizacji art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. b Pzp (uprawni
enia zamawiającego
w
zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a
Pzp) Odwołujący wskazał na kolejne naruszenie, tj. niemożliwe na gruncie tego przepisu
żądanie dostarczenia umów o pracę zawierających dane osobowe pracowników,
którzy świadczyć będą czynności na rzecz Zamawiającego. W opinii Generalnego Inspektora
Ochrony Danych Osobowych (wprawdzie wydanej na kanwi
e nieobowiązującej już ustawy
z
dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych) „przekazywanie zamawiającemu
kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest
równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są
zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez
wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji
spełnienia
określonych
warunków
[wymogów]
przez
wykonawcę.
W
opinii
Generalnego
Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez
wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów.
Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na
podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie[…]”.
W tym kontekście przywołać należy zasadę adekwatności i minimalizmu danych,
zgodnie z którą administrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej
treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. Dane osobowe nie mogą być
zbierane na zapas, „na wszelkie wypadek”, tj. bez wskazania celowości ich pozyskania
i
niezbędności dla realizacji zadań administratora danych – którym po uzyskaniu danych stałby
się zamawiający”.
Zarzut nr 10
– naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie
wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych
systemowi wizyjnego monitorowania pojazdów
W rozdziale XVI SWU Zamawiający określił wymogi w zakresie systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów, które szczegółowo sprecyzowane zostały w załączniku nr 24 –
Wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. W ocenie Odwołującego
wymagania te zostały określone przez Zamawiającego w sposób stwarzający nieuzasadnione
rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego bariery w dostępie do ubiegania się o zamówienie
przez podmioty zdolne do jego należytej realizacji. Uprawnienie Zamawiającego do
kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ, które mogą prowadzić do obciążenia
wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Wymagane przez Zamawiającego rozwiązania w zakresie funkcjonalności systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów są nieproporcjonalne do zakresu zamówienia. W ocenie
Odwołującego dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie
narusza zasadę konkurencyjności, gdyż wskazuje na jednego dostawcę systemu wizyjnego
monitorow
ania pojazdów.
Wymagania techniczne określone przez Zamawiającego w rozdziale XVI SWU oraz
w
załączniku nr 24 są bardzo drobiazgowe, np. bardzo szczegółowo wskazano poziom
wymaganego napięcia dla sprzętu: w jednym przypadku 9-32V, w innym przypadku 12-24V,
kodowanie obrazu w systemie NTSC podczas, gdy w Europie standardem jest PAL,
konkretne
wielkości dysków twardych. Odwołujący stoi na stanowisku, że zbędny jest wymóg
nagrywania dźwięku w trakcie świadczenia usługi. Nadmiernym, nieproporcjonalnym
wymaganie
m jest także konieczność wyposażenia pojazdów bezpylnych oraz myjek w system
monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia
pojazdu bez martwych stref (360 stopni) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie
rzeczywistym. Wymóg ten nie wnosi dla Zamawiającego żadnej wartości dodanej,
natomiast
radykalnie podraża koszt całego systemu. Niezrozumiałym jest wymóg
„inteligentnego alarmu cofania” – pojazdy do odbioru odpadów wyposażone są w urządzenia
spełniające wszystkie normy i gwarantujący bezpieczeństwo.
Kolejnym, nadmiernym wymaganiem, w istotny sposób zawyżającym koszt realizacji
usługi Jest konieczność archiwizacji danych przez okres aż 6 miesięcy od momentu
zarejestrowania. Koszt archiwizacji takiej ilości kamer przez okres aż 6 miesięcy w znaczący
sposób podnosi koszty – wedle wstępnych obliczeń koszt samych serwerów zdolnych
pomieścić taką ilość danych wynosi około 1 mln zł. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie
wymóg archiwizacji przez okres 6 miesięcy jest nieadekwatny i wnosi o skrócenie go do 30 dni.
Ponadto Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, gdyż
nie do końca jasnym pozostaje konieczność wyposażenia „pozostałych pojazdów” w system
monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer zamontowanych dookoła
pojazdu. Odwołujący nie ma pewności, czy w system taki wyposażone powinny być pojazdy
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ, czy wszystkie pojazdy, które będą wykorzystywane
przez wykonawcę do realizacji usługi, czyli także pojazdy transportujące odpad do
zagospodarowania po rozładunku na bazie. W tym zakresie opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny, co nie pozwala należycie skalkulować oferty.
Odwołujący dodał, że niejasny jest także zapis rozdziału XVI pkt 5 SWU w zakresie
anonimizacji zarejestrowanych w materiale osób i pojazdów. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu uściślenia, komu system ma umożliwiać dokonanie anonimiazacji –
czy
wykonawcy, czy także Zamawiającemu. Z postanowień SWU nie wynika bowiem,
kto
będzie dokonywał anonimizacji – czy Zamawiający, czy wykonawca na wniosek
Zamawiającego. Jeżeli to system wizyjnego monitorowania pojazdów ma posiadać
funkcjonalność anonimizacji, to Odwołujący podkreślił, że w istotny sposób zawyża to koszty
t
ego systemu i jednocześnie ogranicza dostawców systemu monitoringu wizyjnego do jednego
dostawcy. Odwołujący zawnioskował o to, aby Zamawiający zmienił treść dokumentacji
przetargowej, tak by możliwość dokonywania anonimizacii możliwa była z wykorzystaniem
innego oprogramowania niż oprogramowanie dostawcy kamer.
Odwołujący wniósł także o nakazanie Zamawiającemu dostosowania wymagań
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia do faktycznych i uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, bez przywoływania tak szczegółowych wymagań technicznych w sposób,
który uzasadniałby funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o modyfikacje zapisów specyfikacji w następujący sposób:
Wszystkie pojazdy służące do odbioru odpadów z MGO powinny być wyposażone w sprawny
system:
wideorejestracji obrazu z możliwością przekazywania go w czasie rzeczywistym;
monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe
zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu i miejscach postojów
pojazdów;
czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów.
Obraz z wideorejestracji powinien być rejestrowany w rozdzielczości umożliwiającej swobodny
odczyt zapisanego materiału, Wideorejestracja musi być tak skonfigurowana, aby z nagranego
m
ateriału można było ustalić w szczególności trasę przejazdu samochodów służących do
odbioru odpadów i miejsca ich zagospodarowania, W przypadku ich wystąpienia,
zarejestrowane powinny być także stwierdzone przez obsługę nieprawidłowości n-1
postępowaniu z odpadami na nieruchomości, brak współdziałania właściciela nieruchomości.
Ponadto na terenie niektórych obiektów w sytuacji, gdy właściciel lub zarządca nieruchomości
zgłosi takie żądanie, zamawiający dopuszcza, możliwość wyłączenia monitoringu na czas
wyk
onania czynności objętych przedmiotem zamówienia”.
Odwołujący wniósł także o skrócenie czasu archiwizacji danych – maksymalnie do
30 dni od daty rejestracji.
Zarzut nr 11
– naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art 5, art. 353
1
, art 483 § 1, art 484 § 2, art 487 § 2 Kc oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art 7 ust. 1 Pzp przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec
wykonawcy i wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących kar umownych,
które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne
będą na nich nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie
ofertowej ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością
z tytułu kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie
obowiązków, których dochowanie przez wykonawcę jest niemożliwe i to także
w
sytuacjach, gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez
wykonawcę niezawinionych, przez nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanych
i
nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co jednocześnie prowadzi do
naruszenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego i naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie takie stanowi
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp utrudniając konkurencję i tworząc po stronie
wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych
ofert
W § 15 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający zawarł bardzo obszerny katalog kar
umo
wnych. Dalsze postanowienia tego paragrafu dotyczą zasad naliczania kar umownych,
zostały jednakże sformułowane w sposób niejednoznaczny i budzący wątpliwości
Odwołującego co do tego, czy kary umowne mogą zostać naliczone przez Zamawiającego
wyłącznie po uprzednim wezwaniu wykonawcy do należytego wykonania danego obowiązku
lub usunięcia naruszeń. Dlatego też Odwołujący wnosi o wykreślenie § 15 ust. 3 projektu
umowy oraz nadanie §15 ust. 5 projektu umowy następującego brzmienia:
„W sytuacji, w której sposób wykonania obowiązku/obowiązków umownych przez Wykonawcę
będzie budzić zastrzeżenia Zamawiającego, Zamawiający, zastrzega sobie prawo pisemnego
wezwaniu Wykonawcy do należytego wykonania danego obowiązku/obowiązków i/lub
usunięcia powstałych uchybień wyznaczając Wykonawcy stosowny termin, biorąc po uwagę
okoliczności miejsca i czasu. Wykonanie przez Wykonawcę obowiązku/obowiązków zgodnie
z treścią umowy i/lub usunięcie powstałych uchybień skutkować będzie uznaniem przez
Zamawiającego, że nie wystąpiły okoliczności będące podstawą naliczenia kary. W przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku/obowiązków umownych po
bezskutecznym
wezwaniu
Wykonawcy
do
należytego
wykonania
danego
obowiązku/obowiązków i/lub usunięcia powstałych uchybień, Zamawiający naliczy stosowne
kary umowne”.
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc kara umowna jest instytucją związaną z naprawieniem szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Zamawiający, konstruując postanowienia dotyczące kar umownych, wypaczył ich rzeczywisty
cel, jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu
cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie
zamówienia publicznego nie może być bowiem nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar
umownych. Wprawdzie kara umowna jest także instrumentem służącym do zmotywowania
wykonawcy do prawidłowego wykonywania ciążącego na nim zobowiązania, to jednak nie
może przekraczać granic motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowić podstawy
do wzbogacenia się Zamawiającego.
Zastrzegane przez Zamawiającego kary umowne powinny zmierzać do
zabezpieczenia prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie mogą jednak obciążać
nadmiernym ryzykiem wykonawcy. Z tego względu Odwołujący wniósł o obniżenie wysokości
wszystkich kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 1 i 2 projektu umowy o połowę ich
wysokości z uwagi na to, że są one rażąco wysokie.
Odwołujący wniósł także o wprowadzenie górnego limitu kar umownych na poziomie
10% całkowitego maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy. Ustanowienie takiego limitu
pozwoli na
zabezpieczenie istotnych interesów Zamawiającego, a jednocześnie na
zminimalizowanie ryzyka wykonawcy związanego z tak szerokim katalogiem kar powiązanych
z przypadkami w dużej mierze niezależnymi od należytej staranności wykonawcy. Co więcej,
ustanowienie maksymalnego limitu kar umownych na wnioskowanym poziomie ograniczy
ryzyko Zamawiającego związane z wkalkulowaniem potencjalnych kar umownych w cenę
oferty, gdyż pozwoli na skalkulowanie ich na poziomie rynkowym, beż konieczności kalkulacji
bufora na zapłatę ewentualnych kar. Zdefiniowanie kar umownych na poziomie określonym
przez Zamawiającego narusza równowagę stron, zabija konkurencyjność i powoduje
konieczność znaczącego zawyżenia ceny ofertowej w sposób nieadekwatny do realnego
kosztu usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Zarzut nr 12
– naruszenie art. 353
1
i art. 5 Kc w zw. z art 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1
i art.
139 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ułożenie treści stosunku prawnego stron
w
sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający
równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy postanowień niekorzystnych dla wykonawców poprzez przyjęcie
w projek
cie umowy, że możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej
umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 projektu umowy
aktualizuje się wyłącznie w sytuacjach określonych w art 142 ust. 5 Pzp
Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie w zakresie możliwości waloryzacji
wynagrodzenia nie gwarantuje wykonawcy, że dodatkowe koszty świadczenia usługi,
które mogą się zaktualizować w toku jej realizacji, znajdą pokrycie w zmienionym
wynagrodzeniu. Sytuacja ta dotyczy zarówno okoliczności określonych w art. 142 ust. 5 Pzp,
co do których Zamawiający przewidział w § 19 ust. 3 projektu umowy możliwość podwyższenia
wynagrodzenia, jak i pozostałych okoliczności, co do których Zamawiający takiej możliwości
nie przewidział.
W myśl literalnej wykładni postanowień projektu umowy zmiana postanowień umowy
w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia dopuszczalna jest wyłącznie w sytuacji
określonej w § 19 ust. 3 projektu umowy. Postanowienie umowne w tym zakresie stanowi
realizację ustawowego obowiązku spoczywającego na Zamawiającym, a wynikającego
z
przepisu art. 142 ust. 5 Pzp, co do obowiązku zawarcia w umowie o zamówienie publiczne
zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia. Takie ukształtowanie
postanowień umownych, w szczególności w sytuacji, gdy z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością na etapie realizacji zamówienia nastąpi więcej niż jedna istotna
zmiana przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu umowy lub
świadczenia strony, przerzuca związane z tym ryzyko w całości na wykonawcę.
Z tego względu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu takiego określenia
treści stosunku prawnego łączącego strony, który pozwoli na zmianę wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy także w sytuacjach określonych w § 19 ust. 2 projektu
umowy.
Odwołujący zawnioskował o nadanie § 19 ust. 1 projektu umowy następującego
brzmienia:
„Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy
w zakresie:
1) dopuszczalnej prawem zmiany Stron umowy lub oznaczenia Stron umowy;
2)
warunków płatności;
3)
wysokości cen jednostkowych określonych w ofercie Wykonawcy;
4)
zmiany którejkolwiek z kwot podanych w § 11 ust. 8 wraz ze skutkami wprowadzenia takiej
zmiany;
5)
terminu świadczenia usługi i/lub terminu realizacji zamówienia sytuacji opisanej w § 4 wraz
ze skutkami takiej zmiany;
6)
zmiany zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany;
7) sposobu
wykonywania przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej
zmiany;
8)
technologii wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia, jeżeli wprowadzenie
nowej technologii nie będzie powodować podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz
powodować będzie niepogorszenie dotychczasowych standardów wykonywania
zamówienia;
9)
zmiany zakresu części zamówienia powierzonej Podwykonawcom lub zmiany
Podwykonawcy w zakresie niezbędnym do zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie
z SIWZ w przypadku zaistnienia oko
liczności mających wpływ na dalsza realizację
przedmiotu umowy przez Podwykonawcę;
10)
zmiany podmiotu trzeciego, na zdolności którego Wykonawca powoływał się składając
ofertę, celem wykazania spełniania warunku kwalifikacyjnego dotyczącego doświadczenia,
o którym mowa w § 10 ust. 2;
11)
zmiany lub wprowadzenia nowe i instalacji, do której Wykonawca obowiązany jest
przekazać odebrane odpady z terenu Sektora;
12)
zmiany sposobów wyliczenia, wymaganych przepisami prawa, rocznych poziomów,
o
których mowa w SWU, rozdział XIX pkt 1;
13)
usunięcia zapisów, których wykonanie jest niemożliwe ze względu na obowiązujące
przepisy prawa -
w zakresie, który jest niezbędny do wyeliminowania błędów.”
Odwołujący wskazał, że postanowienia § 19 ust. 1 i 2 projektu umowy są nieprecyzyjne
i nie można z ich treści jednoznacznie wywnioskować, czy określenie „zmiana zakresu
przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany” oraz
„sposób wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia wraz ze skutkami
wprowadzenia t
akiej zmiany” odnoszą się także do zmiany wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, czy wyłącznie do innych niż wynagrodzenie postanowień umowy
w
przedmiocie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreśla, że wykonawcy są obciążeni
nadmiernym ryzykiem kontraktowym w tym zakresie.
W celu przywrócenia równowagi stron umowy Odwołujący wniósł także
o
wprowadzenie do projektu umowy klauzuli waloryzacyjnej zakładającej możliwość zmiany
cen jednostkowych wskazanych w ofercie wykonawcy o wskaźnik rewaloryzacji (wzrost cen
towarów i usług) podany w ustawie budżetowej na pisemny wniosek wykonawcy składany nie
później niż w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie ustawy budżetowej na dany rok.
Odwołujący zawnioskował również o dodanie § 19 ust. 4a projektu umowy
o nas
tępującej treści: „Ceny jednostkowe określone w ofercie Wykonawcy mogą ulec zmianie
raz w roku na podstawie wskaźnika rewaloryzacji (wzrost cen towarów i usług) podany
w
ustawie budżetowej na rok 2021, rok 2022 i rok 2023 na pisemny wniosek Wykonawcy.
W ta
kim przypadku wartość całkowita wynagrodzenia maksymalnego, określonego w § 11 ust.
1 nie podlega zmianie”.
Wskazane powyżej żądania Odwołującego uzasadnione są potrzebą zapewnienia
ochrony wykonawcy przed stratami, jakie może on ponieść w związku ze zmianą powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, skoro w ich wyniku zmienić się może zakres świadczenia
wynikającego z umowy i/lub zasady realizacji przedmiotu zamówienia. Mowa tutaj zwłaszcza
o wejściu w życie systemu kaucyjnego opakowań, którego wprowadzenie jest planowane
w
ramach Rozszerzonej Odpowiedzialności Producentów (ROP). Jak wspomniano już
w
odwołaniu, wprowadzenie systemu kaucyjnego w ramach ROP w istotny sposób zmieni
morfologię i ilość odbieranych odpadów opakowaniowych. Krajowe przepisy regulujące ROP
mają zostać uchwalone do lipca 2020 roku. Zatem założenia zmian są już znane, określone są
bowiem przepisami unijnymi. W ramach tych założeń na pierwszy plan wysuwa się kwestia
otrzymywania przez Gminę wynagrodzenie z ROP za każdą przekazaną do recyklingu tonę
odpadów wg sprawozdali.
Kolejną okoliczność, która wpływać będzie na zakres i charakter świadczenia
wynikającego z umowy o zamówienie publiczne stanowi zmiana obowiązującego Regulaminu.
Zmiana Regulaminu będzie konieczna ze względu na art. 9 ust. 1 Nowelizacji Ucpg,
tj.
regulację nakładającą na gminę obowiązek dostosowania obecnie obowiązującego
regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminie. Zgodnie z ww. przepisem, rada gminy
jest obowiązana dostosować uchwały wydane przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy
na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym do
przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, w terminie
12
miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Nowelizacja Ucpg wejdzie w życie 6
września 2019 r., więc gmina jest obowiązana dostosować Regulamin do 6 września 2020 r.
Okolicznością wpływającą na zakres i charakter świadczenia zamówienia
wynikającego z umowy o zamówienie publiczne jest nowa regulacja art. 6c ust. 2c Ucpg,
zgodnie z którą „Przystąpienie właściciela nieruchomości, na której nie zamieszkują
mieszkańcy, z wyłączeniem właściciela nieruchomości, o której mowa w art. 6j ust. 3b,
do
zorganizowanego przez gminę systemu gospodarowania odpadami komunalnymi jest
dobrowolne i następuje na podstawie zgody właściciela nieruchomości wyrażonej w formie
pisemnej”. Rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego,
postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Uchwalenie Nowelizacji Ucpg
doprowadziło do sytuacji, w której nowe przepisy dotyczące dobrowolności przystąpienia
właścicieli nieruchomości niezamieszkanych do zorganizowanego przez gminę systemu
odbioru odpadów komunalnych weszły w życie 6 września 2019 r. W Nowelizacji Ucpg brakuje
odrębnych – dedykowanych wyłącznie temu zagadnieniu – przepisów przejściowych, zatem
gminy mają co do zasady (poza pewnymi wyjątkami wynikającymi wprost z ustawy)
12
miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy na dostosowanie dotychczasowych uchwał do
znowelizowanych przepisów.
Ponadto wskazać należy, że istnieje możliwość wyłączenia nieruchomości, w których
nie zamieszkują mieszkańcy z systemu zbiórki odpadów komunalnych. Tym samym, w toku
realizacji usługi może w istotny sposób zmienić się ilość odpadów odbieranych na terenie
Sektora. Z tego względu za konieczne należy uznać możliwość zmiany wynagrodzenia
wykonawcy realizującego usługę, gdyż w znaczący sposób zmienić się może zakres
świadczenia wynikającego z umowy.
Kolejną okolicznością wpływającą na zmianę zakresu i charakteru świadczenia
wynikającego z przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne jest zaawansowany stan prac
legislacyjnych nad ustawami i aktami wykonawczy
mi, które z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością zostaną uchwalone i wejdą w życie w okresie realizacji zamówienia
publicznego, m.in. z uwagi na konieczność dostosowania polskiego ustawodawstwa do
wymogów unijnych oraz aktualizacji rozporządzeń wykonawczych do wymogów
znowelizowanej Ustawy i Ucpg.
Wykonawca wchodzący w skład grupy kapitałowej spółek zorientowanych na
działalność
w
obszarze
gospodarowania
odpadami
i
ochrony
środowiska,
korzystający z doświadczeń partnerów działających nie tylko na terenie kraju ale i świata –
stosuje w zakresie realizacji usług najwyższe standardy środowiskowe (m.in. EMAS, ISO),
najlepsze dostępne techniki przetwarzania odpadów (m.in. BAT w ramach IK) oraz procesy
organizacyjne mające na celu maksymalizację wydajności i skuteczności. Niemniej jednak
ramy działalności spółki określają przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w tym prawa
miejscowego, oraz wiążące Strony Umowy. Oznacza to, że sposób postępowania z odpadami
w zakresie zagospodarowania jest niemalże w całości narzucony, a decyzje administracyjne,
w oparciu o które wykonawca działa, nie pozostawiają miejsca na indywidulane rozwiązania
w
tym zakresie. To gmina jest „organizatorem” gminnego systemu zbiórki odpadów i kreuje
miejscową „politykę odpadową”.
Już tylko powyżej opisane okoliczności uzasadniają konieczność zagwarantowania
możliwości zwiększenia wynagrodzenia w takim niepewnym i niepełnym stanie prawnym.
Zarzut nr 13
– naruszenie art. 29 ust. 1 i 4 oraz art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie
dokona
nia opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, gdyż nie określono
wymagań środowiskowych, ani nie wskazano norm emisji spalin pojazdów
wykorzystywanych do realizacji usługi
Z obecnie obowiązującego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że dopuszczalne jest
świadczenie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia pojazdami niespełniającymi
jakichkolwiek wymogów w zakresie norm emisji spalin.
Obserwacja podejmowanych w ostatnich latach działań Gminy Wrocław w zakresie
szeroko pojętej ochrony środowiska pozwala na stwierdzenie, że gmina ta jest niezwykle
proekologiczna. Od 1 lipca 2018 r. zaczęły obowiązywać niektóre zapisy uchwały
antysmogowej, którą 30 listopada 2017 r. przyjęli radni Sejmiku Województwa Dolnośląskiego.
Uchwała antysmogowa to przepisy przyjęte przez Sejmik Województwa Dolnośląskiego, które
pomogą ograniczyć zanieczyszczenie powietrza na obszarze Gminy Miejskiej Wrocław
i
dolnośląskich uzdrowisk oraz pozostałych miejscowości Dolnego Śląska (art. 96 ustawy
z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochro
ny środowiska). Uchwała została podjęta dla
ograniczenia negatywnego oddziaływania zanieczyszczenia powietrza na zdrowie ludzi lub na
środowisko. Jej celem jest ochrona i poprawa jakości powietrza we Wrocławiu.
Zgodnie ze słowami prezydenta Wrocławia J. S.: „Wrocław jako pierwsze miasto w
kraju chce ogłosić alarm klimatyczny. Dziś nie ma dla nikogo usprawiedliwienia,
a
odpowiedzialność za klimat spoczywa na każdym z nas”. Powyższa wypowiedź prezydenta
Wrocławia koresponduje z nowoczesną, proekologiczną postawą gminy. W październiku
2019
r. nastąpiło uroczyste przekazanie nowych autobusów wrocławskiemu MPK
(50
mercedesów Citaro 2). Wszystkie te pojazdy są niskopodłogowe, klimatyzowane
i
spełniają najbardziej wymagające normy emisji spalin EURO 6. Autobusy będą stopniowo
włączane do obsługiwania kolejnych linii. Autobusy kupiono za 97 milionów złotych, z czego
54 mln pochodziły z unijnego dofinansowania dla wrocławskiego projektu.
W dniu 24 lutego 2020 r. Prezydent J. S. na oficjalnej stronie Fac
ebook wskazał, że
„Rozstrzygnęliśmy [miasto Wrocław] przetarg na dzierżawę 60 Mercedesów Citaro 2 (31
autobusów krótkich, typu solo oraz 29 przegubowych). Dzięki tej inwestycji, wrocławskie MPK
pożegna się z najbardziej wysłużonymi, kilkunastoletnimi autobusami. Co więcej –
dzięki pojazdom z przetargu oraz tym od firmy Mobilis, obniżymy wiek autobusów do średnio
niecałych 5 lat. Łącznie, po Wrocławiu będzie poruszało się już 362 klimatyzowanych
autobusów. Wydzierżawione pojazdy wyjadą na wrocławskie ulice we wrześniu tego roku”.
Gmina Wrocław, prezentując swoją proekologiczną postawę, przyjęła również
Politykę Zrównoważonej Mobilności, która koresponduje z najwyższymi dostępnymi
standardami prowadzenia usług odbioru odpadów komunalnych, tj. wykorzystującymi pojazdy
spełniające normy emisji spalin EURO 6.
Obowiązujące przepisy unijne i krajowe umożliwiają wykorzystanie zamówień
publicznych między innymi do wspierania celów, takich jak: ochrona środowiska,
bardziej
efektywne gospodarowanie zasobami, większa efektywność energetyczna
i
przeciwdziałanie zmianom klimatu. Co więcej zalecane jest wykorzystywanie kontraktów
publicznych w celach proekologicznych („Zielone zamówienia publiczne”).
Mając na uwadze wymienione powyżej okoliczności, dopuszczenie do wykonywania
usług objętych przedmiotem zamówienia pojazdów, niespełniających jakichkolwiek norm
w
zakresie emisji spalin absolutnie nie wpisuje się w proekologiczną politykę gminy. W pełni
zasadne, wręcz pożądane, jest dokonanie przez Zamawiającego zmian SWU rozdział XIII
pkt
1 ppkt 9 przez dodanie sformułowania „spełniają normy emisji spalin EURO 5 i EURO 6
i
są nie starsze niż 8 lat”. Po uwzględnieniu ww. zmiany, SWU rozdział XIII pkt 1 ppkt 9
brzmiałby następująco: „pojazdy, które są zarejestrowane, dopuszczone do ruchu,
posiadają aktualne badania techniczne i świadectwa dopuszczenia do ruchu, spełniają normy
emisji spalin EURO 5 i EURO 6, są nie starsze niż 8 lat oraz posiadają oznakowanie (...)”.
Odwołujący wniósł, aby połowa wymaganych pojazdów, o których mowa w rozdział XII pkt 1
ppkt 9 SWU spełniała normy EURO 5, a druga połowa normy EURO 6.
Zarzut nr 14
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz
w
sposób naruszający zasadę proporcjonalności przy formułowaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie obowiązku każdorazowego
ręcznego zatwierdzania odbioru odpadów gromadzonych w workach w systemie
Postanowienia rozdziału XIV pkt 1 ppkt 3 lit. c SWU, określające wymogi systemu
identyfikacji pojemników w technologii RFID oraz rejestracji odbioru worków, w który
wyposażone mają zostać pojazdy służące do prawidłowej obsługi Sektora zakładają,
że „pojazdy odbierające worki w terminale/komputery pokładowe systemu identyfikacji RFID
umożliwiające wybranie MGO, na którym realizowana jest usługa oraz przypisanie notatki
(wzory notatek przyporządkowane do poszczególnych zdarzeń zawarto w załączniku nr 18,
z
zastrzeżeniem, że Zamawiający ma możliwość zmiany wzorów notatek lub dodania nowej)
do konkretnego MGO, z zastrzeżeniem, że w przypadku braku odpowiedniej notatki na liście
system winien umożliwiać dopisanie notatki o dowolnej treści. W przypadku odbioru worków
wymaga się ręcznego odnotowania takiego odbioru na terminalu/komputerze pokładowym
w
Systemie (oznaczenie realizacji MGO na zaimportowanej trasówce). Ręczne odnotowanie
odbioru odpadów ma być wyróżnione w systemie w stosunku do odbioru dokonanego
automatycznie poprzez odczyt Transpondera RFID.”
Powyższe oznacza wymóg, by wykonawca na etapie odbioru odpadów w workach
każdorazowo ręcznie przy każdej nieruchomości/MGO zatwierdzał odbiór worka w systemie.
Odwołujący wskazał, że stawiany przez Zamawiającego wymóg każdorazowego ręcznego
zatwierdzenia odbioru worka jest wymogiem na
dmiernym i nieuzasadnionym potrzebą
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania takiej modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia, która zakładałaby możliwość zbiorczego potwierdzenia ilości
odebranych worków przez dopuszczenie możliwość odnotowywania na terminalu/komputerze
pokładowym realizacji odbioru odpadów z nieruchomości położonych wzdłuż danej ulicy
jednorazowo po zakończeniu usługi, a nie przy każdym MGO.
Zarzut nr 15
– naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej
usługi z uwagi na nieuwzględnienie w formularzu cenowym ceny za usługę
szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego MGO
Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV pkt 1 SWU wykonawca zobowiązany jest do
pełnienia szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego miejscami
gromadzenia odpadów. Zamawiający przewiduje zlecenie szczególnego nadzoru nad
maksymalnie 100 MGO na terenie Sektora, z zastrzeżeniem, że Zamawiający może zlecić do
szczególnego nadzoru minimalnie 15 MGO. Zamawiający nie przewidział jednakże odrębnej
pozycji w formularzu cenowym za świadczenie tego rodzaju usługi. Usługa tego rodzaju jest
na tyle specyficzna, że brak odrębnej pozycji w zestawieniu kosztów zadania w znaczący
sposób utrudnia kalkulację oferty.
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 7 SIWZ Ceny jednostkowe powinny uwzględniać
wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia. Koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie
zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SIWZ i postanowień
zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SIWZ.
Z tego względu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
dokumentacji przetargowej, w szczególności załącznika nr II – Zestawienie kosztów zadania,
przez uzupełnienie jej o dodatkowa pozycję – cena jednostkowa za nadzór nad jednym
MGO/m-c.
Zarzut nr 16
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
s
porządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego,
wobec
niejasnych postanowień co do liczby podstawowych i pojazdów rezerwowych
służących do prawidłowej obsługi sektora
Opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, gdyż nie wynika z niego
jednoznacznie, czy wszystkie pojazdy wymienione w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ jako
pojazdy, którymi dysponować musi wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu muszą zostać wpisane do Planu Obsługi Systemu, o którym mowa
w
rozdziale XVIII ust. 2 pkt 2 lit. a i b SWU. Jeżeli taka konieczność zachodzi to, Odwołujący
wskazuje, że wymóg ten jest nieadekwatny względem przedmiotu zamówienia i potrzeb
Zamawiającego co do pojazdów wymienionych w rozdziale IV SIWZ 1.2.3.2 pkt 4, pkt 5 oraz
8 (pojazdy ciężarowe hakowe, bramowe, myjki). W ocenie Odwołującego,
Zamawiający słusznie żąda, aby wykonawca dysponował większym potencjałem pojazdów,
niemniej jednak wskazuje, że dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia wystarczające
będą po dwa pojazdy w każdej z tych kategorii i tyle też pojazdów powinno być wymagane
jako pojazdy służące do prawidłowej obsługi sektora w Planie Obsługi Systemu.
Odwołujący podał, że z dokumentacji przetargowej nie sposób jednoznacznie
wywnioskować, czy liczbę pojazdów niezbędnych do obsługi Sektora określa ostatecznie
wykonawca czy też Zamawiający. Z jednej strony bowiem Odwołujący ma świadomość,
że liczba pojazdów określona w SIWZ 1.2.3.2. pkt 4, 5 i 8 stanowi określenie warunków udziału
w postępowaniu i nie można jej utożsamiać z wymogami co do liczby pojazdów na etapie
realizacji zamówienia. Niemniej jednak z dokumentacji przetargowej nie sposób jednoznacznie
wywnioskować, ile pojazdów podstawowych i ile pojazdów rezerwowych podlega wpisowi do
planu obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Zestawienie postanowień rozdziału XVIII pkt 2 ppkt 2 SWU oraz rozdziału XIII pkt 7
SWU budzi wątpliwości Odwołującego, który wniósł o precyzyjne określenie wymogów
Zamawiającego w tym zakresie.
Zarzut nr 17
– naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a Pzp przez określenie warunków
udziału w Postępowaniu w sposób uniemożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, jako że Zamawiający określił warunki udziału
w
Postępowaniu w sposób niedostateczny w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie wymagań co do uprawnień do prowadzenia działalności
zawodowej
Zamawiający, opisując zakres przedmiotu zamówienia, w rozdziale I pkt 1 SWU
wskazuje
38
rodzajów
odpadów
wymagających
odbioru,
transportu,
zbierania i zagospodarowania.
Tymczasem, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,
Zamawiający wymaga, w świetle rozdziału IV pkt 1.2.1.3. SIWZ, od wykonawców decyzji na
zbieranie tylko w odniesieniu do 9 odpadów pomijając pozostałe, w tym nawet 2 podstawowe
odpady takie jako 20 03 01
– odpady zmieszane, oraz bioodpady (20 02 01, 20 01 08).
Takie
działanie, biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia, nie pozwala na należytą
weryfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Rozdział I pkt 1 SWU pozostaje w sprzeczności z rozdziałem XII SWU, między innymi
z pkt 3 ppkt 4) i 5), który zobowiązuje wykonawcę do:
„[…]
4) magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych
odpadów nie dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony
w
posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca
musi stosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji;
5) magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów zgodnie z posiadanymi decyzjami.
[…]”.
Postanowienia zawarte w rozdziale XII pkt 3 ppkt 4)
i 5) SWU stoją w sprzeczności
z
treścią rozdziału XIII pkt 1 ppkt 1) lit. b SWU, z których wynika, że baza magazynowa:
„[…]musi być wyposażona w wydzielone boksy, specjalistyczne pojemniki przeznaczone do
magazynowania odpadów komunalnych, w przypadku, gdy Wykonawca będzie magazynował
odpady przed ich transportem do miejsc recyklingu, odzysku
bądź unieszkodliwiania”.
Zapis
ten wprowadza dowolność w zakresie magazynowania, która w świetle postanowień
rozdziału XII SWU jest obowiązkiem.
Rozdział XIII pkt 2 ppkt 1) lit. k SWU zakłada, że baza magazynowa ma być
wyposażona w min. 2 kamery zamontowane w miejscach umożliwiających monitorowanie:
najazdowej wagi samochodowej (wjazd), na której Wykonawca waży przywiezione
na bazę odpady w taki sposób, aby ważony pojazd był widoczny w całości i możliwa
była jego identyfikacja po nr rejestracyjnym lub nr wozu, wraz z widocznym
wyświetlaczem wagi samochodowej w taki sposób, aby możliwe było odczytanie
wyniku ważenia;
najazdowej wagi samochodowej (wyjazd), na której Wykonawca waży przywiezione
na bazę odpady w taki sposób, aby ważony pojazd był widoczny w całości i możliwa
była jego identyfikacja po nr rejestracyjnym lub nr wozu, wraz z widocznym
wyświetlaczem wagi samochodowej w taki sposób, aby możliwe było odczytanie
wyniku ważenia.
Z kolei na podstawie rozdziału XIX pkt 2 ppkt 2) SWU Zamawiający wymaga aby:
„[…]Miesięczne Karty Bilansu Odpadów Komunalnych będą potwierdzane przez Wykonawcę
następującymi dokumentami:
a)
dowodami ważenia (przesyłanymi zgodnie z Rozdziałem XVII, pkt 4) sporządzonymi
i
podpisanymi
przez
osobę
obsługującą
wagę
na
wjeździe
do
bazy
magazynowo-transportowej, z legalizowanej wagi zlokalizowanej na terenie bazy
magazynowo-
transportowej, które mają zawierać następujące informacje: - datę i godzinę
I i II ważenia, - nr rejestracyjny pojazdu, - kod odpadów, - masę I ważenia, - masę II ważenia,
-
masę odpadów netto, - numer dowodu ważenia w formie: numer dowodu/miesiąc/rok.
W
przypadku ingerencji w dane widoczne na dowodzie ważenia (zgodnie z Rozdziałem XII
pkt 2, ppkt 2), Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wyjaśnienia uzasadniające
dokonaną zmianę. Zamawiający nie dopuszcza uwzględniania zapisanej w systemie tary
przy ważeniu. Wykonawca zobowiązany jest doważenia odpadów poprzez zważenie
załadowanego samochodu na wjeździe oraz do powtórnego ważenia po jego rozładowaniu,
aby określić właściwą masę odpadów netto.
Przywołane fragmenty opisu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia
wymaganego postępowania przy ważeniu potwierdzają, że wykonawca musi rozładować
samochód po pierwszym ważeniu, a następnie zważyć odpady. Tym samym odpady muszą
zostać zmagazynowane na terenie bazy magazynowo-transportowej. Aby magazynować
odpady konieczne jest posiadanie decyzji na zbieranie. Takie postępowanie dotyczy
wszystkich odpadów, więc dla każdego odpadu wykonawca powinien posiadać decyzję na
zbie
ranie odpadów, nie tylko dla kilku odpadów przypadkowo wybranych. Sprzeczny więc
z
procedurą ważenia wymaganą przez Zamawiającego w SWU jest zapis w rozdziale XIII pkt
1 ppkt 1) lit. b SWU, zgodnie z którym baza „musi być wyposażona w wydzielone boksy,
spe
cjalistyczne pojemniki przeznaczone do magazynowania odpadów komunalnych,
w
przypadku, gdy Wykonawca będzie magazynował odpady przed ich transportem do miejsc
recyklingu, odzysku bądź unieszkodliwiania”. Magazynowanie będzie zachodziło bowiem
w
każdym przypadku i bez względu na fakt, czy będzie trwało 3 miesiące, czy 2 godziny.
Dokładna lektura opisu przedmiotu zamówienia potwierdza, że Zamawiający wymaga od
wykonawcy posiadania decyzji na zbieranie. Zapisy OPZ nie
są jasne, gdyż rozdział I SWU
w punkcie 1
i 2 różnicuje zakres zamówienia na odpady wymagające odbioru, zbierania,
transportu i zagospodarowania (rozdział I pkt 1 SWU) oraz odpady wymagające odbioru,
transportu i zagospodarowania (rozdział I pkt 1 SWU),
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania opisu warunków udziału
w
Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej –
rozdział IV pkt 1.2.1. SIWZ w sposób pozwalający na weryfikację zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w tym do posiadania zezwolenia na zbieranie wszelkich
frakcji odpadów objętych przedmiotowym zamówieniem.
Zarzut nr 18
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16
i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku
prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający
równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów w sposób nieproporcjonalny określających obowiązki
w
zakresie sprawozdawczości polegające na obowiązku przekazania Zamawiającemu
dokumentów
KPO,
KPOK
lub
oświadczeń
do
momentu
ostatecznego
zagospodarowania odpadów pochodzących z sektora
Rozdział XIX pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWU stanowi:
„Wykonawca zobowiązany jest do opracowywania i przedkładania Zamawiającemu na piśmie
oraz udostępniana na wirtualnym Dysku zgodnie z rozdziałem XVII w formie elektronicznej
(MS Excel) Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów Komunalnych [...] z zachowaniem poniższych
wymagań:
2)
Miesięczne Karty Bilansu Odpadów Komunalnych będą potwierdzane przez Wykonawcę
następującymi dokumentami:
[…]
c)
kserokopiami kart przekazania odpadów (KPO) i wydrukami wygenerowanych kart
przekazania odpadów komunalnych (KPOK), wszystkich frakcji przekazanych do
instalacji komunalnych, instalacji recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania
(wraz z pozostałościami z sortowania lub powstałymi zanieczyszczeniami) –
z
zastrzeżeniem pkt 5, lub oświadczeniami poszczególnych posiadaczy odpadów,
do momentu ostatecznego zagospodarowania, zawierające informacje takie jak:
sposób zagospodarowania odpadów;
masę przetwarzanych, magazynowanych lub zagospodarowanych odpadów
pochodzących z Sektora;
miejsce przetwarzania, magazynowania lub zagospodarowania odpadów
pochodzących z Sektora”.
Żądanie przekazania dokumentów KPO, KPOK lub oświadczeń do momentu
ostatecznego zagospodarowania odpadów pochodzących z Sektora jest wymaganiem
wykraczającym poza możliwości wykonawcy. Można to przedstawić najbardziej obrazowo na
przykładzie instalacji komunalnej, która przetwarza odpady zmieszane z różnych gmin.
Po
przetworzeniu tych odpadów tylko część z nich zostaje ostatecznie zagospodarowana
w instalacji komunalnej (np.
przez składowanie), pozostałe odpady są przekazywane dalej do
recyklerów bądź innych podmiotów przetwarzających odpady (np. cementowni). Z tego
powodu instalacja komunalna nie jest miejscem ostatecznego zagospodarowania odpadów,
nie jest też zobowiązana wobec wykonawcy do przekazywania informacji o dalszych
odbiorcach, a ci dalsi odbiorcy nie są zobowiązani wobec wykonawcy (nie wiąże ich żadna
umowa) do przekazywania KPO, czy nawet oświadczeń o ilościach ostatecznie
zagospodarowanych pochodzących od wykonawcy. Instalacje komunalne przekazują
wykonawcy tylko dane określone w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
które są potrzebne wykonawcy do składania gminnych sprawozdań w okresie półrocznym.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wymagań
w
zakresie dokumentacji na wymóg przekazywania Zamawiającemu KPOK lub KPO lub
oświadczeń z pierwszej instalacji przetwarzania odpadów, do których zostały przekazane
odpady. Organem kontrolującym z mocy ustawy prawidłowość postępowania z odpadami
przez wykonawcę jest wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie m. in. art. 9p Ucpg.
Składanie tak rozbudowanej dokumentacji w okresach miesięcznych jest nadmierną,
podwójną biurokracją i zbędnym formalizmem utrudniającym pracę wykonawcy.
Dla
zobrazowania ww. zbędnego formalizmu należy przytoczyć przykład: około 2.000
dowodów ważenia miesięcznie (drukowanych, podpisywanych i przesyłanych zgodnie
z
wymogiem z rozdziału XVII pkt 4 SWU w ciągu 30 min. na Wirtualny Dysk) + 2.000 KPOK
drukowany
ch z elektronicznego systemu „bdo” (pomimo, że gmina ma dostęp do „bdo”
i
wszystkich danych wykonawcy) = 4.000 dokumentów miesięcznie niepotrzebnie
wymaganych (tj. około 8 ryz papieru), ponieważ KPOK funkcjonuje w systemie elektronicznym
„bdo” i posiada dokładnie te same informacje, co dowód ważenia. Co prawda Zamawiający
dopuszcza zastąpienie KPOK/KPO oświadczeniami instalacji, jednakże w rozdz. XIX pkt 2
lit.
b SWU zastrzega możliwość żądania w ciągu l dnia roboczego okazania oryginałów
dowodów ważenia i wydruków KPOK dotyczących wszystkich odbieranych frakcji w terminie
1 dnia roboczego, bez wskazania kiedy taka okoliczność może mieć miejsce. Zastrzeżenie to
powoduje, iż wykonawca, aby sprostać temu terminowi, już tylko ze względu na ilość
dokumentacji, m
usi mieć przygotowaną dokumentację. Oznacza to obowiązek faktycznego
drukowania wszystkich w/w dokumentów.
Dodatkowo, zgodnie z rozdz. XIX pkt 2 ppkt 3 SWU:
„Na wszystkich powyższych dokumentach Wykonawca zobowiązany jest umieścić
poświadczoną podpisem upoważnionego pracownika Wykonawcy adnotację dotyczącą ilości
odpadów pochodzących tytko i wyłącznie z Sektora III – Fabryczna, w przypadku, gdy na
dokumentach wykazane są odpady niepochodzące z tego Sektora”.
Obowiązek ten sprawia, że wykonawca musi wydrukować dodatkowo oprócz dowodów
ważeń pojazdów odbierających odpady (ok 2.000 szt.) na każdym dokumencie umieścić
odręcznie informację dot. ilości odpadów odebranych z sektora. Czynność taka jest
wymaganiem nadmiernym w kontekście żądania od wykonawcy przedstawienia KPOK
potwierdzonego przez instalację komunalną lub oświadczenia tej instalacji wskazującej
i
potwierdzającej ilość przyjętych odpadów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ przez
odstąpienie przez Zamawiającego od opisanego powyżej obowiązku na rzecz weryfikacji tych
informacji w systemie
teleinformatycznym („bdo”), do którego Zamawiający – jako gmina –
ma
dostęp.
Zarzut nr 19
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1
pkt 16 Pzp i art 353
1
oraz art. 487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń
Obowiązki umowne Zamawiającego określone zostały w § 7 ust. 1 projektu umowy.
Odwołujący wskazuje, że obowiązki stron zostały określone w sposób nieproporcjonalny.
Odwołujący zawnioskował o dopisanie w § 7 ust. 1 projektu umowy podpunktu 8),
zgodnie z którym do obowiązków Zamawiającego należałoby:
„udzielenie odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia
w terminie 3 dni od przesłania zapytania droga mailową”.
Zarzut nr 20
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, w zakresie wymogów, jakie mają
spełniać pojemniki do zbiórki bioodpadów
W rozdziale II pkt 4 ppkt 2 SWU Zamawiający określa wymogi, jakie mają spełniać
pojemniki służące do gromadzenia odpadów komunalnych przeznaczone do zbiórki
bioodpadów mające pojemność 1.100 l.
Odwołujący zawnioskował o zastąpienie tych pojemników pojemnikami o pojemności
660 l. W ocenie Odwołującego ciężar właściwy bioodpadów zebranych w pojemniku
o
pojemności 1.100 l przekracza dopuszczalną wytrzymałość techniczną zarówno samych
pojemników, jak i urządzeń załadowczych. Z tego względu nie będzie możliwe odebranie
wypełnionego pojemnika o pojemności 1.100 l.
Zarzut nr 21
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, w sposób naruszający uczciwą
konku
rencję w zakresie obowiązków informacyjnych
W rozdziale XVIII pkt 3 SWU Zamawiający przewiduje następujący obowiązek:
„Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego aktualizowania powyższego Planu w terminie do
3 dni roboczych od pojawienia się zmiany. Zmiany dotyczące składu taboru samochodowego
oraz zmiany technologii realizacji usługi mogą odbywać się wyłącznie za zgodą
Zamawiającego. O zmianach dotyczących instalacji lub przedsiębiorców wskazanych
w
wykazie sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 25, Wykonawca zobowiązany jest
poinformować Zamawiającego w terminie 14 dni roboczych od dnia wystąpienia konieczności
wprowadzenia nowej instalacji i/lub zmiany dotychczasowej instalacji wskazanej, nie później
jednak niż w terminie 7 dni roboczych przed dniem pierwszego przekazania odpadów do tej
instalacji”.
Odwołujący wskazał, że wymóg ten, w szczególności w zakresie obowiązków
informacyjnych o instalacjach, w których zagospodarowywane są odpady, jest nadmierny
i nieadekwatny.
Odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w ten sposób, że otrzyma
ono brzmienie: „O zmianach dotyczących instalacji lub przedsiębiorców wskazanych w
wykazie sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 25. Wykonawca zobowiązany jest
poinformować Zamawiającego niezwłocznie licząc od dnia wystąpienia konieczności
wprowadzenia nawet instalacji i/lub zmiany dotychczas wskazanej instalacji, nie później jednak
niż 3 dni roboczych po przekazaniu odpadów do tej instalacji”.
Zarzut nr 22
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt
16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art 5, art 353
1
, ar
t. 483 § 1, art. 484 § 2.,
art.
487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie ważnej oferty oraz sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
z
naruszeniem zasady proporcjonalności z uwagi na wymaganie przedkładania
dokum
entacji fotograficznej w sytuacji gdy pojazdy odbierające odpady wyposażone są
w kamery, a nadto sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień projektu
umowy w sposób niejasny, nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny, bo umożliwiający
naliczenie kar
umownych w sytuacji spełnienia świadczenia zgodnie z umową
Zapis rozdziału XV pkt 2 ppkt 2 SWU oraz powiązany z nim zapis rozdziału V pkt 10
oraz rozdziału VI pkt 10 SWU stawiające wymóg, by każdorazowo w celu potwierdzenia
realizacji zlecenia podstawień kontenerów na bioodpady i odpady wielkogabarytowe
wykonawca przesyłał Zamawiającemu dokumentację fotograficzną do każdego zlecenia do
każdej lokalizacji i każdego terminu jest nieadekwatny i nadmiarowy w sytuacji, gdy pojazdy
przeznaczone do odbioru odpadów mają być wyposażone w kamery a Zamawiający ma
możliwość dokonania weryfikacji należytego wykonania usługi w tym zakresie na filmach.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia obowiązku sporządzania
dokumentacji fotograficznej w przypadku re
alizacji podstawień kontenerów na odpady
wielkogabarytowe i bioodpady.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na sprzeczność zapisów SWU oraz projektu
umowy co do czasu, na jaki mają być podstawiane kontenery na bioodpady zbierane w sposób
akcyjny w pojemnikach oraz kontenery na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach
ogólnodostępnych.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału V pkt 8 ppkt 1 SWU w zakresie odbioru
bioodpadów zbieranych w sposób akcyjny w pojemnikach obowiązkiem wykonawcy jest
podstawienie pojemnika na okres do 3 dni kalendarzowych na podstawie wystawionych przez
Zamawiającego zleceń. Zgodnie zaś z postanowieniami rozdziału V pkt 9 ppkt 1 SWU
w
zakresie realizacji tej usługi wykonawca zobowiązany jest do odbioru pojemników w terminie
do 3 dni
kalendarzowych od dnia podstawienia bądź w terminie określonym przez
Zamawiającego. Postanowienie, że pojemniki podstawiane są na okres do 3 dni
kalendarzowych należy rozumieć w ten sposób, że pojemnik może być podstawiony na 1, 2
lub 3 dni kalendarzowe. W
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. ii) projektu umowy Zamawiający przewidział
karę umowną w wysokości 300,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
niewykonania obowiązku odbioru pojemnika służącego do zbiórki bioodpadów w sposób
akcyjny w terminie
do 3 dni kalendarzowych od daty jego podstawienia, bądź w terminie
określonym przez Zamawiającego w odrębnych Zleceniach, za każdy dzień następujący po
upływie terminu, za każdy pojemnik.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 8 ppkt 1 SWU w zakresie odbioru odpadów
wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach ogólnodostępnych wykonawca podstawia
pojemniki na okres 3 dni kalendarzowych na podstawie wystawionych przez Zamawiającego
Zleceń w systemie KOSZ. Zgodnie zaś z postanowieniem rozdziału VI pkt 9 ppkt 1 SWU
w zakr
esie odbierania odpadów wielkogabarytowych wykonawca zobowiązany jest do odbiory
pojemników po upływie 3 dni od daty ich podstawienia. W § 15 ust. 2 pkt 11 lit. jj) projektu
umowy Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 300,00 zł – za każdy stwierdzony
przez Zamawiającego przypadek niewykonania obowiązku odbioru pojemnika służącego do
zbiórki odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach ogólnodostępnych w terminie
do 3 dni kalendarzowych od daty jego podstawienia, bądź w terminie określonym przez
Zamawiającego w odrębnych Zleceniach, za każdy dzień następujący po upływie terminu,
za
każdy pojemnik.
Powyższe postanowienia projektu umowy przewidują możliwość naliczenia kar
umownych za brak odbioru pojemnika na odpady w terminie 3 dni od daty jego podstawienia.
Kary te stoją więc w sprzeczności z obowiązkiem wykonawcy uregulowanym w SWU,
który polega na podstawieniu pojemnika na okres do 3 dni i jego zabraniu w terminie do 3 dni
kalendarzowych od dnia podstawienia w przypadku bioodpadów lub po upływie 3 dni od daty
ich podstawienia w przypadku odpadów wielkogabarytowych.
Z zapisów SWU jednoznacznie wynika, że pojemnik na odpady wielkogabarytowe
powinien zostać podstawiony przez wykonawcę na okres 3 dni, zabrany po upływie 3 dni
kalendarzowych od da
ty jego podstawienia, zaś w świetle § 15 ust. 2 pkt 11 lit. jj)
projektu
umowy Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 300,00 zł – za każdy
stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niewykonania obowiązku odbioru pojemnika
służącego do zbiórki odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach
ogólnodostępnych w terminie do 3 dni kalendarzowych. W konsekwencji Zamawiający nalicza
karę umowną za brak odbioru pojemnika w terminie 3 dni kalendarzowych od daty jego
podstawienia, pomimo wyraźnego i precyzyjnego obowiązku podstawienia pojemnika na okres
3 dni i odbioru tego pojemnika po upływie 3 dni. Odwołujący zwraca uwagę, że kara umowna
w ww. przypadku została uregulowana w sposób wadliwy i może być naliczana wykonawcy
nawet w sytuacji, gdy świadczy usługę zgodnie z obowiązkami określonymi w SWU.
Mamy
bowiem do czynienia z sytuacją, w której z jednej strony Zamawiający żąda od
wykonawcy podstawienia pojemnika na pełne 3 dni kalendarzowe, zaś z drugiej strony
wymaga, aby jego zabranie zostało dokonane w terminie do 3 dni kalendarzowych.
Zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, zasadami logiki i treścią umowy, powinno
interpretować się słowo „dzień” jako dzień kalendarzowy od godz. 0.00-24.00, a nie jako dobę,
tj. 24 kolejne godziny.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o precyzyjne sformułowanie zapisów SWU
dotyczących obowiązków wykonawcy w zakresie terminów, w jakich należy odebrać pojemniki
na bioodpady zbierane w sposób akcyjny w pojemnikach oraz pojemniki na odpady
wielkogabarytowe zbierane w
pojemnikach ogólnodostępnych oraz o dostosowanie zapisów
projektu umowy określających kary umowne za niewykonanie obowiązku odbioru pojemnika
do terminów określonych w SWU.
Zarzut nr 23
– naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
ust.
1, a także art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez wadliwe sporządzenie SIWZ w części
dotyczącej opisu sposobu przygotowania ofert, przez zamieszczenie w rozdziale XIV pkt
10 i 11 SIWZ postanowień sprzecznych z istotą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pozwalających Zamawiającemu na ingerencję w cenę ofertową
wykonawcy.
W postanowieniach zawartych w rozdziale XIV SIWZ
– Opis sposobu obliczania ceny
– odpowiednio w punkcie 10 i 11 przewidziano, że:
„[…]
10.
Zamawiający zastrzega, że w załączniku nr II „ Zestawieniu kosztów zadania
a) cena jednostkowa podana w pozycji nr 11 w kolumnie nr 5 (tj. cena za opakowania
z
tworzyw sztucznych z PSZOK) nie może być wyższa niż 70% z ceny jednostkowej
podanej w pozycji nr 4 w kolumnie nr 5 (tj. cena za odpady metali, tworzyw sztucznych /
opakowaniowych wielomateriałowych);
b) cena jednostkowa podana w pozycji nr 13 w kolumnie nr 5 (tj. cena za tworzywa sztuczne
z PSZOK) nie może być wyższa niż 70% z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4
w kolumnie nr 5 (tj. cena za odpady metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych
wielomateriałowych);
c) cena jednostkowa podana w pozycji nr 14 w kolumnie nr 5 (tj. cena za odpady
wielkogabarytowe z PSZOK) nie może być wyższa niż 70% z ceny jednostkowej podanej
w pozycji nr 6 w kolumnie nr 5 (tj. cena za odpady wielkogabarytowe);
d)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 19 w kolumnie nr 5 (tj. cena za szkło z PSZOK)
nie może być wyższa niż 70% z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 3 w kolumnie
nr 5 (tj. cena za odpady ze szklą).
11.
W przypadku podania przez Wykonawcę w pozycjach nr 11, 13, 14 lub 19 „
Zestawienia k
osztów zadania” cen jednostkowych niezgodnie z zapisami SIWZ,
Zamawiający poprawi w ofercie ww. ceny jednostkowe przyjmując odpowiednio 70% z cen
jednostkowych podanych w pozycjach nr 3, 5 i 6, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
poprawi ewentualne omyłki rachunkowe wynikające z w w. poprawek, zgodnie z art, 87 ust.
2 pkt 2 ustawy p.z.p.”.
W świetle przepisów Pzp Zamawiający nie ma możliwości określenia maksymalnej
ceny ani kwotowo, ani stosunkowo, ani w jakikolwiek inny sposób, w ramach której wykonawcy
mogliby ustalać swoje ceny ofertowe (Zamawiający nie ma możliwości wpływania na cenę
ofertową). Istota postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyraża się wszakże
w t
ym, że to wykonawca określa te elementy umowy, które stanowią odzwierciedlenie
kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu, w szczególności cenę, która zgodnie z art. 91
ust. 2 Pzp, stanowi obligatoryjne kryterium oceny ofert w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający nie jest władny narzucać wykonawcom cen za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest więc uprawniony do określania
górnych limitów, czy jakichkolwiek przedziałów, w których winna mieścić się cena zaoferowana
przez wykonawcę. Wyżej wskazane zapisy SIWZ są niezgodne z obowiązkiem umożliwienia
wykonawcy
złożenia rzetelnej i bazującej na faktycznych kosztach oferty.
Koszty
zagospodarowania odpadów z PSZOK nie są takie same jak odpadów odbieranych od
w
łaścicieli nieruchomości, między innymi dlatego, iż morfologia odpadów gromadzonych
w
PSZOK jest inna od morfologii odpadów gromadzonych w pojemnikach i workach.
Również koszty transportu, jak i wymagania Zamawiającego w tym zakresie są całkiem inne.
Wymog
i określone przez Zamawiającego w rozdziale XIV pkt 10 i 11 SIWZ stoją w jawnej
sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SIWZ, który stanowi, że „ceny jednostkowe powinny
uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z ob
owiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia. Koszty związane
z
realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy –
czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające
z zapisów SIWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią
SIWZ”. Ingerowanie Zamawiającego w kalkulację wykonawcy, a nawet obniżanie ceny
wykonawcy przewidziane w rozdziale XIV pkt 11 SIWZ może doprowadzić do sytuacji, w której
ceny jednostk
owe wskazane w ofercie obniżone przez Zamawiającego mogą nosić znamiona
ceny rażąco niskiej i skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę.
Kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają również zasady poprawiania ofert przez
zamawiającego określone w art. 87 ust. 2 Pzp. W świetle tej regulacji nie jest bowiem
dopuszczalne, by Zamawiający dokonywał zmian w treści oferty skutkujących istotną zmianą
w treści oferty. Ponadto działanie Zamawiającego narusza konkurencyjność, jako że to cena
jest głównym elementem konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia,
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
postanowień rozdziału XIV pkt 10 i 11 SIWZ oraz odpowiednia modyfikację treści zestawienia
kosztów zadania – załącznika nr II do oferty.
Zarzut nr 24
– naruszenie przepisu art. 36aa ust. 1 Pzp przez zaniechanie podziału
zamówienia na części
Podział na Sektory odbieranie odpadów komunalnych w gminie Wrocław określa
uchwała Nr XXIX/655/12 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie podziału
Wrocławia na sektory odbierania odpadów komunalnych. Obszar Miasta Wrocławia został
podzielony na IV Sektory odbierania odpadów komunalnych – Sektor I Stare Miasto
i
Śródmieście, Sektor II Krzyki, Sektor III Fabryczna i Sektor IV Psie Pole. Załącznik nr 1 do
uchwały określa osiedla przyporządkowane do poszczególnych sektorów. Istotne znaczenie
dla podziału miasta na sektory ma przede wszystkim liczba mieszkańców zamieszkujących
poszczególne Sektory, gdyż przekłada się ona bezpośrednio na ilość wytwarzanych odpadów
komunalnych. Liczba mieszkańców zamieszkujących poszczególne sektory kształtuje się
następująco: Sektor I – 154.673, Sektor II – 177.337, Sektor III – 207.032, Sektor IV – 101.606
W ocenie Odwołującego zasadnym jest podział zamówienia na usługi odbioru,
zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu
Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna jako zamówienia dotyczącego Sektora,
który zamieszkiwany jest przez największą liczbę mieszkańców, na dwie części.
Takie
działanie pozwoliłoby zwiększyć konkurencyjność i dostępność zamówienia dla małych
i średnich przedsiębiorców.
Zarzut nr 25
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp i art 353
1
oraz art 487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz sporządzenie projektu umowy
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność
świadczeń w zakresie w jakim termin zakończenia realizacji usługi określany jest
wyłącznie przez Zamawiającego
Zamawiający uzależnił czas realizacji usługi a tym samym czas trwania umowy od
okoliczności osiągnięcia przez wynagrodzenie należne wykonawcy poziomu określonego
w § 11 ust. 1 projektu umowy. W § 4 projektu umowy Zamawiający przewidział, że:
„[…]
3.
Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem SWU
rozdział 1 pkt 5 ppkt 13, rozdział XIV pkt 2, rozdział XVIpkt 2, rozdział XX świadczony będzie
nie wcześniej niż od dnia ... i nie później niż do dnia 31.12.2022 r., z zastrzeżeniem ust. 4
i ust. 5.
4.
Strony postanawiają, że termin zakończenia świadczenia usługi (o którym mowa w ust. 3)
i
termin zakończenia realizacji umowy (o którym mowa w ust. 1) może ulec skróceniu do
dat,
jakie wskaże Zamawiający jako datę zakończenia świadczenia usługi i datę
zakończenia realizacji zamówienia, z przyczyny określonej w ust. 5.
5.
W sytuacji, gdy przewidywana przez Zamawiającego, w oparciu o przeprowadzoną przez
Zamawiającego kalkulację wynagrodzenia należnego Wykonawcy za trzy minione
następujące po sobie okresy rozliczeniowe, łączna suma wynagrodzenia dotychczas
należnego wykonawcy wraz z prognozowanym wynagrodzeniem należnym wykonawcy za
trzy następne miesiące świadczenia usługi, będzie mogła osiągnąć kwotę określoną w § 11
ust. 1, Zamawiający pisemnie poinformuje Wykonawcę o dacie zakończenia świadczenia
usługi oraz o dacie zakończenia realizacji umowy.
[…]
9.
Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z tytułu
z
akończenia świadczenia usługi przed datą 31.12.2022 r. oraz zakończenia realizacji
umowy przed datą 28.02.2023 r.
[…]”.
Powyższe postanowienia umowne są sprzeczne z zasadą równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Dają bowiem jednostronne uprawnienie Zamawiającemu do określenia
terminu zakończenia realizacji usługi oraz zakończenia realizacji umowy w sposób arbitralny,
nie podlegający żadnej weryfikacji przez wykonawcę. W przypadku przedwczesnego
zakończenia umowy nie przysługują mu żadne roszczenia względem Zamawiającego, co
stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego przy kształtowaniu treści postanowień umownych.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów § 4 projektu
umowy poprzez wprowadzenie zapisów, zgodnie z którymi Zamawiający określając
prognozowany termin zakończenia realizacji usługi obowiązany będzie do przedłożenia
wykonawcy sporządzonej przez siebie kalkulacji stanowiącej podstawę określenia terminu
zakończenia realizacji usługi, do której wykonawca będzie mógł w terminie 7 dni wnieść
umotywowane zastrzeżenia, zaś ostateczny termin zakończenia realizacji usługi Bedzie
określany dopiero po upływie terminu do wniesienia zastrzeżeń do kalkulacji przez wykonawcę
oraz zapisu uwzględniającego, że realizacja usługi zakończy się nie wcześniej niż ostatniego
dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym według kalkulacji wynagrodzenie ma
osiągnąć poziom określony w § 11 ust. 1 projektu umowy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty opisane
w petitum o
dwołania numerami 9 (w części), 10 (w części), 11 (w części), 16 (w części),
20, 22 (w części) i 23, natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie
rozprawy cofnął zarzuty nr 1, 2, 5, 6 (w części), 7, 9 (w części nieuwzględnionej przez
Zamawia
jącego), 14, 16 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego), 18, 19,
21, 22 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego).
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując co
następuje.
Zarzut nr 3
Na wstępie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał ani nawet nie
wspomniał o tym, aby opis przedmiot zamówienia wywołał stan naruszenia zakazu utrudniania
konkurencji, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp. Co więcej, zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący nie wykazał w jaki sposób hipotetyczny choćby stan niepewności po stronie
wykonawców mógłby prowadzić do naruszenia zasady konkurencji. Również w zakresie art. 7
Pzp
Odwołujący nie wskazał w jakikolwiek sposób charakteru tego naruszenia
Odwołujący odniósł się w treści zarzutu do trzech okoliczności:
a)
sprzeczności wzoru służącego obliczaniu poziomu zagospodarowania odpadów;
b)
niemożliwości osiągnięcia wymaganych od wykonawcy poziomów;
c)
braku instrumentów oddziaływania na stopień osiągania poziomów nakładanych
ustawą.
Ad a)
Zamawi
ający stwierdził, że niekwestionowanym prawem gminy, udzielającej
zamówienia publicznego w dziedzinie gospodarowania odpadami komunalnymi,
jest
uzależnienie odpowiedzialności wykonawcy od osiągnięcia określonych poziomów
zagospodarowywania odpadów komunalnych. Jest to wymaganie całkowicie racjonalne
i
uzasadnione nie tylko potrzebami Zamawiającego, ale również jego ustawowymi
obowiązkami. Należy przy tym podkreślić, że zakres swobody Zamawiającego rozciąga się
również na określenie parametrów mierzących odpowiedzialność wykonawcy. W tej kwestii
Zamawiający nie jest jednak obowiązany do ukształtowania odpowiedzialności wykonawcy
w
dokładnie ten sam sposób, w który kształtuje odpowiedzialność zamawiającego za
niewykonanie ustawowych zadań. Inaczej rzecz ujmując, Zamawiający ma prawo kształtować
zakres i treść obowiązków wykonawców oraz zasady odpowiedzialności za ich niewykonanie
w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. Uzasadnione potrzeby zamawiającego
mogą natomiast polegać na osiągania celów dalej idących aniżeli minimum definiowane przez
ustawodawcę albo osiąganiu celów instrumentalnych względem celów podstawowych.
Zasadne jest więc obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością oraz kształtowanie tej
odpowiedzialności w sposób tożsamy lub podobny w stosunku do reguł kształtujących zadania
gminy w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający zasadniczo opiera się na konstrukcji
ustawowej, a w jednym tylko zakresie
– ze względu na specyfikę udzielanego zamówienia
(w
tym podział Gminy Wrocław na sektory) – Zamawiający operuje własnym wzorem
mierzącym zakres odpowiedzialności wykonawcy. Zamawiający podkreśla również, że sposób
obliczania poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych
j
est racjonalny i merytorycznie uzasadniony i wbrew supozycjom Odwołującego, nie został
określony w sposób arbitralny.
Po pierwsze, Zamawiający dostosował zakres odpowiedzialności do zmienionego
brzmienia aktualnie już obowiązującego art. 3b Ucpg, który nie dotyczy już
„recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła” oraz przepisów UE.
Tymczasem
Odwołujący zwraca uwagę na aktualnie obowiązujące rozporządzenie,
ignorując kluczowe postanowienia ustawy.
Po drugie, wzór określony przez Zamawiającego współgra z treścią przepisów
ustawowych, a jednocześnie odpowiada projektowi rozporządzenia w sprawie sposobu
obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących
odpady komunalne dołączonemu do projektu ustawy zmieniającej min. art. 3b Ucpg,
uchwalonemu jako Nowelizacja Ucpg. Wzór ten odpowiada również wymaganiom
Decyzji Komisji z dnia 18 listopada 2011 r. ustanawiaj
ącej zasady i metody obliczeń
w
odniesieniu do weryfikacji zgodności z celami określonymi w art. 11 ust. 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE w spraw
ie odpadów (Dz. Urz. WE L 310
z 25.11.2011,
str.
11-6)
i
stanowi
odzwierciedlen
ie
wymagań
stawianych
Dyrektywą Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r.
zmieniająca dyrektywę 2008/98/WE w sprawie odpadów.
Zamawiający podkreślił, że ze SWU jasno i wyraźnie wynika, w których przypadkach
Zamawiający wprowadza własne regulacje, co dotyczy w szczególności jednego z przypadków
obliczania poziomów, w którym Zamawiający zdecydował się na skonstruowanie wzoru
odpowiadającego znowelizowanemu brzmieniu ustawy oraz przepisom UE, nie zaś
tymczasowo zachowanemu rozporządzeniu, które w zakresie przedmiotowego wzoru na
pewno przestanie obowiązywać.
Ad b)
Odwołujący podniósł przy formułowaniu tego zarzutu, że nie jest możliwe osiągnięcie
poziomów recyklingu. Tymczasem twierdzenia Odwołującego, które koncentrują się
w
obliczeniach przedstawianych za pomocą tabeli dołączonej do odwołania, opierają się na co
najmniej dwóch kontrfaktycznych założeniach. Mianowicie zakłada w obu wariantach,
że % odpadów możliwych do recyklingu w przypadku niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów to jedynie 3%, natomiast w przypadku bioodpadów w wariancie realnym to zaledwie
50%.
W pierwszym przypadku, tj. w przypadku odpadów niesegregowanych (zamieszanych),
Zamawiający wskazuje, że w świetle badań morfologicznych odpadów pochodzących z gminy
Wrocław odsetek wysortowanych surowców ze strumienia odpadów zmieszanych może
wynosić nawet 26,2% (Zamawiający na rozprawie przedstaw dowody w zakresie niniejszej
argumentacji), nie zaś 3% jak wskazuje Odwołujący. Badania te znajdują odzwierciedlenie
w
bieżącej działalności wykonawców. Wyniki uzyskiwane przez innych wykonawców
odbierających odpady z gminy Wrocław wskazują natomiast, że w 2019 r. odsetek
wysortowanych przez nich surowców z odpadów zmieszanych stanowił w niektórych
miesiącach ponad 36%.
W drugim przypadku, tj. w przypadku bioodpadów, Odwołujący swoje obliczenia
w
wariancie „realnym” opiera na założeniu, że % możliwych do poddania recyklingowi
bioodpadów to jedynie 50%. Tymczasem rzeczywiste praktyki zagospodarowywania odpadów
pochodzących z terenu gminy Wrocław, wskazują, że recyklingowi poddaje się 100%.
Zmiana kontrfaktycznych założeń przyjmowanych przez Odwołującego i ich urealnienie
zmienia w sposób istotny obliczenia przedstawiane przez Odwołującego, a wymagania
Zamawiającego uczyni całkowicie realnymi do osiągnięcia.
W tym kontekście wskazać należy, że Zamawiający zasadnie zakłada, że przyjmowane
przez niego prognozy dotyczące możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu zostaną
zrealizowane. Niewątpliwie mają one potwierdzenie w systematycznie rosnących poziomach
recyklingu odpadów, w tym w związku z rosnącą sprawnością współczesnych instalacji do
przetwarzania
odpadów,
do
których
wykonawca
może
kierować
odpady.
Dodatkowo
wprowadzona zostanie selektywna zbiórka bioodpadów kuchennych.
Wyodrębnienie tej frakcji ze strumienia odpadów zmieszanych pozwoli na osiągnięcie
lepszych wyników poziomów recyklingu. Zbiórka bioodpadów kuchennych spowoduje bowiem
większą czystość pozostałych frakcji odpadów znajdujących się w strumieniu odpadów
zmieszanych, dzięki czemu powinien wzrosnąć procent potencjalnych odpadów do
wysortowania, Potwierdzają to doświadczenia innych gmin. W 2018 r. selektywna zbiórka
bioodpadów kuchennych została wdrożona w Aglomeracji Poznańskiej, pod zarządem
Związku Międzygminnego Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej „GOAP”.
W
Aglomeracji Poznańskiej głównym wytwórcą odpadów jest Miasto Poznań, które z kolei ze
względu na swój wielkomiejski charakter i podobne położenie geograficzne
(Zachodnia Pols
ka) jest dość podobne do Wrocławia. Wyniki selektywnej zbiórki bioodpadów
kuchennych w Poznaniu dają więc dość dobry pogląd na spodziewane wyniki zbiórki
w
początkowej fazie wdrożenia we Wrocławiu. Otóż w miesiącach od stycznia do sierpnia
z terenu GOAP od
ebrano łącznie 182.682 Mg odpadów komunalnych. W tym bioodpady
kuchenne stanowiły 3.605 Mg, czyli około 2% całej masy odpadów komunalnych. Zakładając,
ze ilość bioodpadów kuchennych podobnie jak we Wrocławiu stanowi ok. 22,2% całej masy
odpadów komunalnych (czyli w tym okresie ok. 40.555 Mg), efektywność zbiórki bioodpadów
kuchennych wyniosła ok. 8,9%. Stąd w prognozie dla Wrocławia przyjęto, że w pierwszym
roku obowiązywania zbiórki bioodpadów kuchennych jej efektywność wyniesie 10%,
w kolejnym roku 15% i
dalej zgodnie z założeniami przedstawionymi w poniższej tabeli.
Ad c)
Zamawiający stwierdził, że nie ma obowiązku specyfikacji przypadków, w których
dochodzi do naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów; brak takich obowiązków
ani nie utrudnia, a
ni nie umożliwia identyfikacji przypadków nieselektywnego zbierania
odpadów. Podkreślił, że warunki uznania, że odpady są zbierane w sposób nieselektywny,
ma
prawo określić rada gminy regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach,
ale
obowiązku takiego nie ma (art. 4 ust. 2a Ucpg), natomiast możliwość identyfikacji
naruszenia prawnego obowiązku selektywnego zbierania odpadów nie wymaga dodatkowej
specyfikacji w opisie przedmiotu zamówienia; na takim zresztą założeniu opiera się
ustawodawca nakładając na podmioty odbierające odpady komunalne obowiązek identyfikacji
przypadku naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów bez wskazywania
kryteriów jego naruszenia (art. 6ka ust. 1 Ucpg).
W świetle ustawowych i umownych obowiązków wykonawcy dysponuje on realnymi
możliwościami stymulującymi prawidłowe i efektywne zbieranie odpadów, przekładające się
z
kolei na poziomy ich późniejszego recyklingu. Przypomnieć należy, że wykonawca
obligowany jest do informowania i Zamawiającego i właściwy organ podatkowy
o
zdiagnozowanych naruszeniach w zakresie obowiązku selektywnego zbierania odpadów.
Wykonawca może również oddziaływać na poziomy zagospodarowywania odpadów
kontrolując zawartość pojemników i stopień ich napełnienia.
Podkreślić należy również, że wybór instalacji, do których będą kierowane odpady
w celu poddania ich recyklingowi, ma w przedmiotowym zakresie kluczowe znaczenie.
Zniesiona regionalizacja w zakresie instalacji komunalnych oraz obserwowany na rynku
postęp technologiczny powinien skłonić wykonawców do poszukiwania takich odbiorców
odpadów, którzy zapewnią najwyższy, dostępny na rynku poziom recyklingu odpadów
komunalnych. Okoliczności tej odwołujący zdaje się nie dostrzegać.
Zamawiający podniósł również, że zakładane przez Odwołującego mające nastąpić
w
przyszłości zmiany ustawodawcze nie mogą decydować o wadliwości opisu przedmiotu
zamówienia. Odwołujący de facto oczekuje, aby Zamawiający przewidział treść
ustanowionych w przyszłości przepisów i uwzględnił je nim jeszcze zaczną obowiązywać.
Zarz
ut ten jest tym bardziej nieuprawniony, jeśliby przyjąć, że Zamawiający winien w opisie
przedmiotu zamówienia uwzględnić lub przewidywać przyszłe ukształtowanie systemu
rozszerzonej odpowiedzialności producenta oraz systemu kaucyjnego.
Zamawiający nie ma przy tym obowiązku przewidywać i wprowadzać mechanizmów
eliminowania lub łagodzenia ryzyk związanych z przeobrażeniami gospodarczymi i prawnymi.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma również obowiązku antycypować kształty
przyszłych systemów gospodarowania odpadami komunalnymi oraz systemów z nimi
powiązanych.
Zarzut nr 4
Zamawiający podał, że obowiązki wykonawcy w zakresie odnoszącym się do tego
zarzutu odwołania określone zostały w rozdziale XVIII pkt 1 i 2 ppkt 5 SWU i związane są
ściśle z opracowaniem Planu obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych z Sektora III
– Fabryczna, w którym – w zależności od przyjętego przez
wykonawcę sposobu organizacji wykonywania przedmiotu zamówienia – wykonawca może
w
uzgodnieniu z Zamawiającym, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa,
określić sposób postępowania z odpadami. Z przywołanych postanowień SWU wynika,
że wykonawca nie ma bezwzględnego obowiązku wyselekcjonowania poszczególnych frakcji
odpadów selektywnych zbieranych łącznie (np. metali, tworzyw i opakowań
wielomateriałowych) we własnym zakresie, ale w zależności od sposobu organizacji
wykonywania przedmiotu zamówienia może robić to samodzielnie lub zlecać te czynności
innym podmiotom. W tym zakresie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że przygotowanie
odpadów do poddania ich procesom recyklingu i przygotowania do odpowiedniego użycia
wymaga wyselekcjonowania ze strumienia łącznie zbieranych i odbieranych odpadów metali,
tworzyw sztucznych oraz opakowaniowych wielomateriałowych poszczególnych frakcji
odpadów. Zamawiający oczekuje, aby Odwołujący przedstawił Zamawiającemu rezultat tych
czynności. Oczekiwanie, aby Zamawiający opisywał w SIWZ wszystkie szczegóły technologii
przetwarzania odpadów jest nieuzasadnione. Odwołujący niewątpliwie posiada odpowiednią
w tym zakresie wiedzę specjalistyczną, a Zamawiający oczekuje jedynie przedkładania
informacji o rezultatach czynności podejmowanych przez wykonawcę. Zamawiający nie
znajduje również podstaw do narzucania wykonawcom ściśle określonej metodologii
postępowania z odpadami, dopuszczając możliwość jej dostosowania do zasobów
organizacyjnych i technologicznych poszczególnych wykonawców, którzy w poszanowaniu
przepisów dotyczących z postępowania odpadami wybiorą optymalne rozwiązania, wykonując
niektóre czynności samodzielnie lub powierzając je innym wyspecjalizowanym podmiotom.
Zarzut nr 6
Zamawiający podniósł, że analogicznie sformułowany przez Odwołującego zarzut
w
postępowaniu prowadzonym w sprawie o sygn. akt KIO 403/20 nie zyskał aprobaty
i w całości został oddalony przez KIO.
Zamawiający podkreślił następnie, że zastosowanie kwestionowanego w odwołaniu
postanowienia SIWZ pozwala uniknąć przepełniania się pojemników. Ponadto,
mieszkańcy widząc pojemnik zapełniony w stu procentach nie będą mieli miejsca na
zdeponowanie swoich odpadów, co będzie prowadzić do pozostawiania śmieci obok
pojemników w miejscu gromadzenia odpadów, bądź – co gorsze – wrzucania odpadów do
innych pojemników. Spowoduje to zmieszanie odpadów i ich zanieczyszczenie. Przykładowo,
frakcja bioodpadów, która jest mokra, wrzucona do frakcji odpadów z papieru i tektury
spowoduje zniszczenie tej frakcji pod kątem możliwości poddania jej recyklingowi.
Przekłada się to na uzyskiwane poziomy odzysku oraz większe koszty po stronie wykonawcy
w zakresie zagospodarowania odpadów. Takie postanowienia pozwolą na złożenie
korzystniejszej oferty, bowiem dzisiejsze umowy funkcjonują na takich warunkach, więc dla
doświadczonych wykonawców nie powinno stanowić to wyzwania logistycznego. Nie może
być zatem mowy o nierównym traktowaniu wykonawców.
Natomiast co do zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do
potrzeb Zamawiającego, wskazać należy, że to zamawiający decyduje o tym jakie są jego
potrzeby wynikające z realizacji zadań użyteczności publicznej i w oparciu o analizę tych
potrzeb ogłasza dane postępowanie, w tym zakresie Wykonawca nie może decydować o tym
co jest potrzebne Zamawiającemu.
Wskazana w rozdziale III pkt 2 SWU częstotliwość opisana jest jako co najmniej liczba
tam podana, ale ostatecznie to wykonawca ustala taką częstotliwość odbioru, aby nie
doprowadzić do przepełnienia pojemników, w oparciu o swoje doświadczenie w realizacji tego
rodzaju usług.
Zamawiający wskazał również, że w ramach właśnie zakończonej umowy na odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie
Sektora III
– Fabryczna w latach 2017-2019 naliczył kary umowne z punktów obejmujących
opisane naruszenia, tj.:
a)
za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek
z
pojemników o pojemności mniejszej niż 1,1 m
3
przeznaczonych do zbiórki
odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych
i
mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie uważa się jego wypełnienie
odpa
dami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika –
w
kwocie 19.350 zł;
b)
za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek
z
pojemników o pojemności 1,1 m
3
i większej do zbiórki odpadów komunalnych
bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy
pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami
powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika – w kwocie
115.200
zł;
c)
za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek
z
pojemników do zbiórki odpadów z papieru i tektury, tworzyw sztucznych oraz
odpadów opakowaniowych ze szkła bezpośrednio z terenów nieruchomości
niezamieszkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie powyżej
poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika – w kwocie 300 zł;
Kwota zawartej umowy opiewa na 249.664.039,56 zł co wskazuje, że kwoty
naliczonych kar stanowią 0,05% (pół promila) wartości umowy. Powyższe jednoznacznie
wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie mamy do czynienia z nadmiernym
obciążeniem ryzykiem kontraktowym.
Natomiast złożony w odwołaniu wniosek o zmianę tego postanowienia i wprowadzenie
zasady zapełniania pojemników na poziomie 100% stanowiłby zaprzeczenie istoty odbioru
odp
adów w systemie selektywnym, co wyżej zostało opisane.
Zarzut nr 8
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Tym samym to zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, a środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być tylko takie,
przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za
pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie,
które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający korzystając ze swoich uprawnień nie określił
jako przesłanki wykluczenia przestanki fakultatywnej opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.
Nie
oznacza to jednak, że Zamawiający nie dostrzegł, że (jak to określił Odwołujący) przedmiot
zamówienia jest ściśle związany z problematyką ochrony środowiska oraz że niewłaściwa
gospodarka odpadami w istotnym st
opniu wpływa na destrukcję środowiska naturalnego –
przyczynia się do niszczenia walorów przyrodniczych siedlisk roślinnych i zwierzęcych,
destrukcyjnie wpływa na obszary miejskie, wiejskie, rolne oraz leśne. Wręcz przeciwnie, troska
Zamawiającego o te aspekty znalazła ścisłe odzwierciedlenie w szczególności w treści
projektu umowy (np. uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli realizacji zamówienia,
kary umowne) oraz SWU (np. monitorowanie pojazdów, raporty zdarzeń). Zamawiający,
biorąc pod uwagę doświadczenia z dotychczas przeprowadzonych realizacji, uznał że dalece
bardziej skutecznym rozwiązaniem, gwarantującym możliwość skutecznego eliminowania
nieprawidłowości w toku realizacji procesu odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych, jest skonstruow
anie odpowiednich rozwiązań prawnych niosących za sobą
dotkliwe konsekwencje wobec wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia, który
w toku jego realizacji dopuściłby się naruszenia właściwych dla problematyki ochrony
środowiska przepisów. Warto także wspomnieć, że Zamawiający, biorąc pod uwagę specyfikę
przedmiotu zamówienia, przewidział również stosowne narzędzia umożliwiające realne
sprawowanie przez Zamawiającego nadzoru i kontroli prawidłowości realizacji umowy, w tym
także pod kątem przestrzegania przez wykonawcę przepisów w zakresie ochrony środowiska.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, takie postępowanie
w
większym stopniu daje rękojmię zachowania dobrostanu środowiska naturalnego przy
realizacji zamówienia, nie zmniejszając przy tym kręgu podmiotów mogących ubiegać się
o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy również stwierdzić, że opisana wyżej przesłanka
wykluczenia jest przesłanką fakultatywną, nie obligatoryjną. Kierując się jednym
z
podstawowych założeń wykładni prawa, tj. zasadą racjonalności prawodawcy, nie można
przyjąć, że w realiach Postępowania doszło do naruszenia zasady równego
i
niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców poprzez niezastosowanie przestanki, którą
sam ustawodawca uznał za fakultatywną pozostawiając w gestii Zamawiającego jej
stosowanie.
Zarzut nr 10
System o którym mowa został przetestowany przez Zamawiającego na jednym
z
sektorów (Sektor Il – Krzyki). W toku testów system był zachwalany przez kierowców
śmieciarek ponieważ w znacznym stopniu ułatwiał im manewrowanie pojazdami.
System
opisany w SIWZ ma za główne zadanie zwiększenie bezpieczeństwa zarówno
mieszkańców, jak i osób realizujących odbiór odpadów zgodnie z przedmiotem zamówienia.
Wymagane rozwiązanie wspomaga kierowcę podczas jazdy oraz manewrowania. Tego typu
rozwiązania są stosowane także w samochodach osobowych w tym samym celu, logiczne jest
więc wyposażenie w taki system pojazdów o wiele większych i wykonujących prace komunalne
w mieście, gdzie może dochodzić do wielu niebezpiecznych sytuacji. Wypadki tego typu
pojazdów z udziałem osób pieszych (co warto podkreślić odbiór odpadów odbywa się często
w strefie zamieszkania) kończą się w większości przypadków ciężkim uszkodzeniem ciała lub
śmiercią poszkodowanych. Zamawiający podkreślił, że miał takie przypadku, doszło nawet do
śmiertelnego potrącenia pieszego przez śmieciarkę. Zamawiający, w celu zapewnienia jak
największego bezpieczeństwa mieszkańców, nie widzi tutaj wskazywanej przez wykonawcę
relacji zawyżenia kosztów realizacji usługi, ponieważ w jego ocenie bezpieczeństwo
mieszkańców wymaga zastosowania nowoczesnych rozwiązań.
Według badań Światowej Organizacji Zdrowia prawie połowa śmiertelnych ofiar na
drogach dotyczy najsłabiej chronionych użytkowników dróg, takich jak: piesi, rowerzyści
i
motocykliści. W skali rocznej około 400 takich zgonów w Europie spowodowanych jest przez
istnienie wokół pojazdów ciężarowych tzw. martwych stref. Wielu z tych tragedii można by
uniknąć przez wyposażenie samochodów w urządzenia takie jak kamery czy czujniki.
Zamawiający jako jednostka samorządu terytorialnego ma obowiązek dbania
o
bezpieczeństwo mieszkańców gminy. Decyzji o wprowadzeniu wymogu wyposażenia
pojazdów w systemy kamer pozwalających zwiększyć bezpieczeństwo nie należy traktować
w kategori
i zbędnych wydatków, tylko jako inwestycję w to, co jest najważniejsze i o co teraz,
w dobie ogólnoświatowej pandemii walczą ludzie na całym świecie, to jest inwestycja
w
zdrowie i życie mieszkańców gminy Wrocław. Zamawiający stoi na stanowisku, że toczenie
dywagacji na temat słuszności postanowień w tym przedmiocie jest nie tyle zbędne, co wręcz
szkodliwe i nieodpowiedzialne. Przedstawione przez Odwołującego oferty mające wykazać
rozwiązania alternatywne w zdecydowanej większości nie spełniają przypisywanej im roli.
Urządzenia wskazane w ofertach nie posiadają odpowiednich kątów widzenia do
zabezpieczenia martwych stref pojazdu. Zabezpieczenie widoczności martwych stref pojazdu
jest w ocenie Zamawiającego jedną z najważniejszych cech urządzeń dodatkowych
za
montowanych na pojeździe. Zdecydowana większość wypadków z udziałem pojazdów
odbierających odpady kończy się śmiercią poszkodowanego. Wiele z tych zdarzeń ma miejsce
podczas manewrowania. W praktyce to właśnie branża komunalna posiada uprawnienia
i
obowiązki wjazdu w miejsca gdzie mieszkają ludzie, gdzie bawią się dzieci,
Zamawiający w sposób odpowiedzialny i rozważny podchodzi do kwestii bezpieczeństwa
i
dlatego wprowadził takie zapisy w SIWZ w zakresie zarówno widoku z lotu ptaka dostępnego
dla kierowcy o
raz 4 kamer nagrywających materiał możliwy do przeglądania i pobierania przez
Zamawiającego.
Ponadto, klasa szczelności urządzeń (kamer monitoringu na samochodach)
wskazanych w ofertach przedstawionych przez Odwołującego się nie pozwala na czyszczenie
ich
np. myjkami ciśnieniowymi. Zamawiający natomiast wymaga, aby pojazdy odbierające
odpady były utrzymywane w odpowiednim stanie sanitarnym, co zresztą wynika z przepisów
prawa. Są to pojazdy specjalne, pracujące w trudnych warunkach i mające styczność
z
różnego rodzaju odpadami. Z uwagi na wiele wystających poza obrys pojazdu urządzeń
i
przewodów wręcz niemożliwe jest mechaniczne umycie całego samochodu. Dlatego też
Zamawiający zakłada użycie sprzętu rejestrującego materiał wideo możliwie, jak najlepiej
zabe
zpieczonego przed uszkodzeniami zarówno mechanicznymi, jak i pyłem oraz wodą.
Dodatkowo, Zamawiający w celu użycia nagranych materiałów wideo w postępowaniu
sądowym wymaga zabezpieczenia ich przez posiadanie niewidocznych znaków wodnych.
Zamawiający stwierdził następnie, że materiał zarejestrowany za pomocą systemu
opisanego w SWU, jest niezwykle ważny ze względu na kontrolę całej usługi. Przekłada się to
na zapewnienie szeregu korzyści kontrolnych i zmniejszenie kosztów kontroli umowy
ponoszonej przez Zam
awiającego (konieczność zatrudniania dodatkowych pracowników).
System świetnie sprawdza się podczas kontroli każdego elementu usługi, tj. obioru odpadów,
transportu, magazynowania, zagospodarowania.
Dzięki takiemu rozwiązaniu Zamawiający jest też w stanie znacząco uszczelnić system
odbioru odpadów, tj. odbierania odpadów nie pochodzących z terenu Wrocławia oraz odpadów
niekomunalnych, które nie powinny trafić do jego systemu odbierania odpadów. Pozwala to
w
znaczącym stopniu na zmniejszenie kosztów przez zapłatę tylko za strumień odpadów
pochodzących z systemu gospodarowania odpadami komunalnymi Zamawiającego.
Przekłada się też w znaczącym stopniu na poprawę ochrony środowiska, przez nie mieszanie
strumieni odpadów i zagospodarowywanie ich zgodnie z pochodzeniem.
Dzięki łatwości w weryfikacji zgłoszeń mieszkańców, nie będzie również dochodziło do
odbiorów interwencyjnych, co oznacza, że koszty zadania dla wykonawców będą łatwiejsze
do oszacowania. Chodzi tu o sytuację odbioru odpadów w workach, których mieszkańcy
często nie wystawiają zgodnie z Regulaminem, tj. dzień przed planowaną datą odbioru, ale już
po przejeździe ekipy odbierającej odpady, a potem dokonują zgłoszenia o braku odbioru.
System monitoringu wizyjnego pozwoli na wyeliminowanie takich sytuacji. Dokonany przez
Zamawiającego szczegółowy opis systemu ma na celu zapewnienie otrzymania rozwiązania,
które będzie w stanie sprostać powyższym zadaniom.
Natomiast skrócenie archiwizacji danych w systemie, o które wnioskuje Odwołujący,
będzie miało negatywny wpływ na możliwości systemu oraz na jego przydatność do
rozpatrywania skarg mieszkańców i kontroli strumienia odpadów. Podobnie wniosek
Odwołującego się o możliwość wyłączenia systemu rejestracji, jeżeli zażąda tego właściciel
nieruchomości. Po pierwsze zaprzeczy całej istocie wprowadzenia takiego systemu, po drugie
jest okolicznością nie do ustalenia, bowiem Zamawiający uzyska taką informację post factum,
a po trzecie i co najistotniejsze system ma umożliwić anonimizację twarzy osoby na nagraniu,
a zatem
nie będzie dochodziło do naruszenia chronionych danych osobowych.
Zarzut nr 11
Zamawiający podkreślił, że zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego
podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353
1
Kc),
a
pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost
z
przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść
Zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb
publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy
umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia,
ma
także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać,
że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy.
Wbrew
twierdzeniom Odwołującego instytucja kar umownych na etapie ubiegania się
o
udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.
Ocena tej instytucji pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania danej kary następuje
bowiem na etapie realizacji umo
wy i stosowania jej postanowień. Wartość, od której naliczane
będą kary umowne dla wszystkich wykonawców będzie taka sama, uzależniona od wysokości
złożonej oferty, nie ma więc możliwości, aby wystąpiła sytuacja nierównego traktowania
Wykonawców. Zamawiający przyjmując konstrukcję stosowania instytucji kar umownych
w
projekcie umowy posiłkował się nie tylko wyrażonymi wyżej zasadami, ale także posiadanym
doświadczeniem w zakresie realizacji procesu odbioru i zagospodarowania odpadów.
Mając na uwadze powyższe katalog kar umownych przewidziany w Postępowaniu jest –
w
ocenie Zamawiającego – w pełni adekwatny do zakresu przedmiotu zamówienia i zasad
jego realizacji.
Nadmienić również należy, że wykonawca, w przypadku rzeczywistego wystąpienia
sytuacji nadużycia przez Zamawiającego instytucji kar umownych, może korzystać
z
uprawnienia określonego w art. 484 § 2 Kc, gdzie na etapie wykonywania umowy
miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane jest przez sąd powszechny w ramach
procesu cywilnego.
W odniesieniu
do twierdzenia o bardzo szerokim katalogu kar umownych Zamawiający
podał, że biorąc pod uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. funkcja kompensacyjna,
zarówno w zakresie szkody materialnej, ale też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja
gwarancyjna, oraz z uwagi na bardzo skomplikowany charakter realizowanej przez
wykonawców usługi, tylko w ten sposób może zrealizować ciążący na nim obowiązek
zapewnienia należytej realizacji zadania publicznego. Zamawiający w § 15 ust. 5 przewidział
też procedurę zgłaszania wykonawcy przypadków nienależytego wykonania umowy przed
naliczeniem kar umownych.
Choć, jak wskazano wyżej, w treści odwołania brak jest jakiegokolwiek odesłania do
konkretnych kar umownych, Zamawiający przedstawia poniżej kilka sytuacji, których realizacja
została obwarowana karami umownymi, celem wykazania, że wprawdzie katalog kar
umownych jest obszerny, ale to z uwagi na przyjęty sposób ich konstruowania, tj. odwołanie
się do poszczególnych czynności jakie składają się na realizację usługi będącej przedmiotem
umowy:
a)
w §15 ust. 2 pkt 9 lit. q przewidziano karę w wysokości 50 zł za brak
przestania/umieszczenia na Wirtualnym Dysku w terminie, skanów dowodów
ważenia, o których mowa w SWU rozdział XIX, za każdy przypadek, za każdy
dowód, za każdą rozpoczętą godzinę, a to z uwagi konieczność zapewnienia
bieżącej kontroli ważenia pojazdów, a w tym ilość zebranych odpadów oraz dążąc
do wyeliminowania ewentualnych nieprawidłowości, wdrożono system skanów
dowodów ważenia, których niezwłoczne przestanie do Zamawiającego daje
możliwość przeprowadzenia natychmiastowych kontroli w tym zakresie; stąd kara
za brak realizacji tych działań liczona jest w systemie godzinowym, tylko bowiem
bieżący dostęp do kwitów wagowych pozwoli Zamawiającemu w sposób właściwy
kontr
olować proces ważenia odpadów, co przekłada się bezpośrednio na
wynagrodzenie wykonawcy;
b)
w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. aa przewidziano karę w wysokości 5.000 zł za brak
oznakowania pojazdu SZOP zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 21 do SIWZ
w terminie do pie
rwszego dnia drugiego miesiąca realizacji usługi, za każdy dzień
następujący po upływie terminu; skoro Zamawiający zleca taką usługę i określił,
że będzie ona osobno płatna, to biorąc pod uwagę zasadę gospodarności
w
wydatkowaniu środków publicznych, musi przewidzieć taką karę, która nie będzie
skłaniała wykonawcy do wkalkulowania ryzyka braku oznakowania pojazdu
w
terminie; odbiór odpadów z wykorzystanie pojazdu typu SZOP jest nowym
rozwiązaniem, wdrażanym dopiero w tej umowie, stąd tak istotne jest jego właściwe
oznakowanie, jako element kampanii edukacyjnej dla mieszkańców dotyczącej
zbierania selektywnie odpadów.
Analizując postanowienia umowy dotyczące kar umownych widać, że kary zostały
podzielone i przyporządkowane do danej grupy czynności objętych przedmiotem umowy,
tylko
bowiem realizacja wszystkich elementów umowy da oczekiwany przez Zamawiającego
efekt w postaci odbioru i zagospodarowania wszystkich
odpadów objętych umową,
zapłaty tylko za strumień odpadów pochodzących z gminy Wrocław oraz osiągnięcia
wymaganych poziomów odzysku odpadów.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że stanowisko Odwołującego, który domagał się
abstrakcyjnego obniżenia wszystkich kar umownych o połowę nie zyskało aprobaty KIO
w sprawie o sygn. akt KIO 403/20, gdzie wyrokiem z dnia
3 czerwca 2020 r. oddalono w części
odwołanie.
Zarzut nr 12
W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdził, że jego obowiązkiem w zakresie
uregulowania warunków zmiany wynagrodzenia było wypełnienie dyspozycji art. 145 ust. 5
Pzp, co też Zamawiający uczynił, a Odwołujący tego nie kwestionuje. W pozostałym zakresie
Zamawiający nie był zobligowany do bezpośredniego regulowania możliwości i warunków
zmian wynagrodzenia wykonawców, zwłaszcza w sposób, w zakresie i na warunkach
określonych przez Odwołującego. W tym kontekście przedmiotowy zarzut stanowi de facto
postulat ukształtowania projektu umowy w sposób zgodny z oczekiwaniami Odwołującego,
nie
zaś sprostania ustawowym wymogom.
Jednocześnie Odwołujący podnosi, że „postanowienia § 19 ust. 1 i ust. 2 projektu
umowy są nieprecyzyjne i nie można z ich treści jednoznacznie wywnioskować, czy określenie
„zmiana zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany” oraz
„sposób wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia wraz ze skutkami
wpr
owadzenia takiej zmiany” odnoszą się także do zmiany wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, czy wyłącznie do innych niż wynagrodzenie postanowień umowy
w
przedmiocie zamówienia publicznego”. W tym kontekście Zamawiający wskazuje, że jeżeli
w konkretn
ych okolicznościach zmiana zakresu lub sposobu wykonywania prac uzasadniać
będzie zmianę wynagrodzenia, zmiana wynagrodzenia może być kwalifikowana jako skutek
wprowadzenia zmiany co do zakresu lub sposobu wykonywania prac.
Zarzut nr 13
Po pierwsze, Zamawi
ający podał, że Odwołujący po raz kolejny formułuje zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp nie wskazując, na czym on dokładnie polega, po raz kolejny
uniemożliwiając rzeczową w tym zakresie polemikę. Więcej, w przypadku tego zarzutu
Odwołujący nie tyle nie precyzuje na czym polega naruszenie art. 29 Pzp, ale istotą opisanego
zarzutu czyni to, że Zamawiający nie stawia jakichś wymagań, które według Odwołującego
byłyby uzasadnione.
Po drugie, Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 29 ust. 4 Pzp
(Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane
z
realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe,
społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem […]), polegające rzekomo na tym,
że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia, z którego korzystać nie miał obowiązku.
Odwołujący nie wskazał przy tym, co miałoby obligować do tego Zamawiającego,
a w szczególności nie wykazał, że nieskorzystanie z tego uprawnienia w zakresie jaki preferuje
Odwołujący, prowadzi do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podobnie rzecz się ma
z zarzutem naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Po trzecie, wbrew twierdzeniom Odwołującego – pomimo tego nawet, że nie miałoby
to wpływu na prawidłowość postępowania Zamawiającego – Zamawiający stwierdził,
że istotnym warunkiem udziału w postępowaniu oraz złożenia oferty są kryteria dotyczące
emisji spalin (posiadanie pojazdów spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin
Euro V lub Euro VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem
ziemnym i nie starszym niż 8 lat – rozdział IV ust. 1.2.3.2. SIWZ; rozdział XVIII SWU ust. 2 –
elementy Planu obsługi systemu).
Po czwarte, Zamawiający prezentując w SIWZ w rozdziale XV „Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów
i
sposobu oceny ofert” jednoznacznie wskazuje na określone wymagania względem pojazdów.
Nadto SIWZ
– rozdział XII ust. 8 stanowi: „Flota Wykonawcy służąca do wykonywania
przedmiotu zamówienia musi spełniać wymogi ustawy o elektromobilności i paliwach
alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. (Dz.U. 2018 poz. 317) zgodnie z terminami
wskazanymi w ustawie”.
Zarzut nr 17
W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z Pzp prawem
za
mawiającego jest wybór i wskazanie warunków udziału w postępowaniu. Z prawa tego
zresztą Zamawiający skorzystał i uczynił to w sposób zgodny z Pzp. Sformułowanych przez
Zamawiającego warunków Odwołujący zresztą nie kwestionuje.
Prawo Zamawiającego nie oznacza jednak, jak zdaje się sądzić Odwołujący,
że obowiązkiem Zamawiającego jest opisywanie wszystkich potencjalnie możliwych
kwalifikacji i uprawnień, które będą potrzebne do wykonywania zamówienia. To wykonawca
jako podmiot profesjonalny w zakresie wykracz
ającym poza minimalne warunki udziału
w
postępowaniu sam powinien ocenić, czy dysponuje odpowiednim potencjałem (w tym
obejmującym odpowiednie zezwolenia/pozwolenia) do wykonania zamówienia.
W świetle powyższego do tak sformułowanego zarzutu nie sposób się odnieść,
ponieważ zakłada on, że przyznane przepisami ustawy Pzp uprawnienia Zamawiającego są
w istocie jego obowiązkami, z czym zgodzić absolutnie się nie można.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie podważa nadmierności czy też
nieadekwatności sformułowanych przez Zamawiającego warunków udziału w Postępowaniu,
a jedynie wskazuje, że sformułowane warunki udziału winny być w jego ocenie poszerzone,
Tymczasem warunki udziału w postępowaniu winny być traktowane jako minimalne (nie zaś
wszystkie) warunki
umożliwiające ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia.
Zarzut Odwołującego nie dyskwalifikuje w najmniejszym stopniu sformułowanych warunków,
a wręcz potwierdza, że mają one charakter minimalnych kwalifikacji, pozwalających ocenić
zdolność wykonawcy do udziału w postępowaniu.
Podsumowując, treść odwołania nie może prowadzić do wniosku, że Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp (uprawniającego do sformułowania warunków
udziału w postępowaniu) oraz art. 22 ust. 1a Pzp (dotyczącego sytuacji, w której zamawiający
decyduje się na określenie takich warunków). Podkreślić przy tym należy, że art. 22 ust. 1a
Pzp nie ustanawia obowiązku sformułowania określonych, czy wszystkich potencjalnych
warunków udziału w postępowaniu, ale określa wytyczne, które powinny spełniać warunki,
jakich wyboru dokonał Zamawiający. To zaś w ogóle nie jest kwestionowane.
Zarzut nr 24
Po pierwsze, zgodnie z art. 36aa ust. 1 Pzp zamawiający może podzielić zamówienie
na części, określając zakres i przedmiot tych części. Z przepisu wynika jedynie uprawnienie,
nie zaś obowiązek podzielenia zamówienia na części. Nie sposób więc zarzucić
Zamawiającemu naruszenia ww. przepisu z tego powodu, że nie skorzystał z uprawnienia,
z
którego korzystać obowiązku nie ma.
Po dr
ugie, Odwołująca nie dostrzega, że sposób udzielania zamówień na odbiór
i zagospodarowanie odpadami regulowany jest przepisami lex specialis
, tj. Ucpg, która określa
akceptowalne sposobu podziału (lub łączenia) zamówień na odbiór i/lub zagospodarowanie
odp
adami. I tak też zgodnie z art. 6d ust. 2 i 3 Ucpg w celu zorganizowania odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz wyznaczenia punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych rada gminy liczącej ponad 10.000 mieszkańców może podjąć uchwałę
stanowiącą akt prawa miejscowego, o podziale obszaru gminy na sektory, biorąc pod uwagę
liczbę mieszkańców, gęstość zaludnienia na danym terenie oraz obszar możliwy do obsługi
przez jednego przedsiębiorcę odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Natomiast w przypadku gdy gmina jest podzielona na sektory, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
przeprowadza się odrębnie dla każdego z wyznaczonych sektorów. Ucpg zobowiązuje więc
gminę, która dokonała podziału obszaru gminy na sektory, do udzielenia zamówienia odrębnie
dla każdego z sektorów. Zamawiający jest związany zgodną z prawem uchwałą Rady Miejskiej
Wrocławia dzieląca obszar Wrocławia na sektory i niedopuszczalne jest dokonywania dalej
idących podziałów w obrębie ustanowionych sektorów, a przepisy Ucpg obligują go do
udzielania zamówień zgodnie z przyjętym podziałem na sektory.
Zarzut nr 25
Twierdzenia Odwołującego pozostają w sprzeczności z faktycznymi postanowieniami
umowy i zostały przedstawione w sposób wybiórczy. Odwołujący pomija bowiem zawartą
w
umowie procedurę dotycząca ustalania tego terminu, która zakłada w § 4 ust. 8 projektu
umowy, że wykonawca zobowiązany jest poinformować w formie pisemnej Zamawiającego
z
co najmniej trzymiesięcznym wyprzedzeniem (termin liczony od dnia wystawienia przez
Zamawiającego protokołu odbioru prac), o tym, że:
1. dotychczasowe
wynagrodzenie
wykonawcy
wraz
z
przewidywanym
wynagrodzeniem za wykonaną usługę w ciągu kolejnych 90 dni kalendarzowych
osiągnie poziom 90 % wynagrodzenia na dany rok przewidywanego w § 11 ust. 9;
2. dotychczasowe
wynagrodzenie
wykonawcy
wraz
z
przewidywanym
wynagrodzeniem za wykonaną usługę w ciągu kolejnych 90 dni kalendarzowych
osiągnie poziom 90 % wynagrodzenia określonego w § 11 ust. 1.
Pismo to daje wykonawcy możliwość wypowiedzenia się co do przewidywanego
terminu zakończenia umowy, zwrócenia Zamawiającemu uwagi na okoliczności, które mogą
wpłynąć na tempo osiągnięcia poziomu wynagrodzenia wskazanego w § 11 ust. 1 umowy.
Na tej podstawie oraz w oparciu o przeprowadzoną przez Zamawiającego kalkulację
wynagrodzenia należnego wykonawcy za trzy minione następujące po sobie okresy
rozliczeniowe, jeżeli łączna suma wynagrodzenia dotychczas należnego wykonawcy wraz
z
prognozowanym wynagrodzeniem należnym wykonawcy za trzy następne miesiące
świadczenia usługi, będzie mogła osiągnąć kwotę określoną w § 11 ust. 1,
Zamawiający pisemnie poinformuje wykonawcę o dacie zakończenia świadczenia usługi oraz
o dac
ie zakończenia realizacji umowy (§ 4 ust. 5 projektu umowy).
Zatem nie można się zgodzić z twierdzeniem, że ustalenie terminu zakończenia umowy
przez Zamawiającego odbywa się w sposób arbitralny. Należy bowiem pamiętać, iż to
Zamawiający odpowiada za prawidłowe przeprowadzenie postępowania, zawarcie umowy na
odbiór i zagospodarowanie odpadów, a tym samym, a może nawet przede wszystkim,
za
zapewnienie ciągłości świadczenia usługi odbioru odpadów. Wskazana wyżej i opisana
w
umowie procedura daje Zamawiającemu możliwość ustalenia z odpowiednim
wyprzedzeniem terminu zakończenia umowy i rozpoczęcie realizacji usługi w ramach nowej
umowy. Ustalony przez Wykonawcę okres 3 miesięcy na wyczerpanie 90 proc. wynagrodzenia
określonego w umowie, jest niezbędny dla Zamawiającego, aby rozpocząć przygotowania do
procedury przetargowej i udzielenia zamówienia. Usługa odbioru odpadów jest bowiem
usługą, który nie może się skończyć z dnia na dzień, w bliżej nieokreślonym terminie.
Proponowany przez Odwołującego wniosek, aby umowa kończyła się z chwilą
osiągnięcia poziomu określonego w § 11 ust. 1 umowy, a zatem 100% wynagrodzenia,
stworzyłby sytuację, w której Zamawiający do końca nie będzie wiedział kiedy zakończy się
umowa, a także ewentualny nowy wykonawca nie wie kiedy rozpocznie realizację usługi.
Czyli
pozostaje w całkowitej sprzeczności z zarzutem zgłoszonym przez Odwołującego
w
ramach zarzutu nr 1, gdzie stawia wymaganie, aby określić w SIWZ konkretną datę początku
realizacji usługi.
Dodatkowo Odwołujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe, w którym w ramach
podniesionego w odwołaniu zarzutu nr 11 dotyczącego kar umownych, omówił nie zmienione
przez Zamawiającego postanowienia dotyczące szeregu kar umownych, zarzucając im ich
rażące wygórowanie.
Sygn. akt KIO 1018/20, KIO 1023/20
Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”,
zwane
dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-202008.
30 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), której postanowienia zaskarżone zostały
odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”)
11
maja br. przez wykonawców: FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich (sygn. akt KIO 1018/20) i Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1023/20).
Sygn. akt KIO 1018/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp przez
ustanowienie w rozdziale IV pkt 1.2.2.3. SIWZ warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania
zamówienia polegającego na odbieraniu papieru o kodzie 20 01 01 w ilości co
najmniej 4.500 Mg w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy, który to wymóg jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, wykraczający poza
poziom niezbędny do wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, a eliminujący z Postępowania wykonawców dotychczas
świadczących na rzecz Zamawiającego usługę odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu Wrocławia, bowiem:
a)
większość z nich (w tym Odwołujący), w ramach jednego zamówienia nie
odebrała samodzielnie takiej masy odpadów komunalnych o kodzie 20 01 01
z
terenu Miasta Wrocławia;
b)
wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawców,
którzy zgodnie wymaganiami przetargowymi innych podmiotów zamawiających
odbierany papier klasyfikowali pod innym kodem według klasyfikacji określonej
w
rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu
odpadów (Dz. U. z 2020 r., poz. 10), w szczególności pod kodem 15 01 01
(opakowania z papieru i tektury), a i
ch doświadczenie jest tożsame
z
doświadczeniem podmiotu odbierającego papier i tekturę sklasyfikowaną pod
kodem 20 01 01;
2. art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie pr
zedmiotu zamówienia
w
sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie
charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może
prowadzić
do
nieuzasadnionego
uprzywilejowania
jednego
dostawcy
i wyeliminowania innych dosta
wców, tj. przez:
a)
wskazanie w rozdziale XV pkt 1 ppkt 1 SWU wymogu wyposażenia wszystkich
pojazdów bezpylnych realizujących odbiór odpadów oraz myjek w system
monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących
widok otoczenia pojazdu b
ez martwych stref (360°) i widok z góry
(tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym oraz nagrywarkę cyfrową do
zapisu materiału video z wszystkich kamer spełniający wymagania określone
w
Załączniku nr 28 do SWU, który to system aktualnie jest oferowany tylko przez
jednego dostawcę na rynku, a przy tym jego wymaganie nie zapewnia
Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez
innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie
jest uzasadnione potrzebami Z
amawiającego, a jednocześnie ogranicza
konkurencję w Postępowaniu;
b) wskazanie w rozdziale II pkt 3 ppkt 6) oraz pkt 4 ppkt 3 SWU wymogu
wyposażenia obsługiwanych nieruchomości w pojemniki od 1,5 do 4 m
3
:
których konstrukcja ma zapewniać szczelność zapobiegając w szczególności
przedostaniu się do nich gryzoni lub ptaków, przez zastosowanie
dźwigni/uchwytu otwierających urządzenie, jedynie w chwili użytkowania,
wyposażonych w dźwignię nożną,
których podstawa ma mieć kształt umożliwiający ustawienie zestawu
poj
emników w równym szeregu, aby osiągnąć wizualny efekt uporządkowania
przestrzeni MGO,
w sytuacji, gdy takie pojemniki są oferowane tylko przez jednego producenta
działającego na rynku, zaś ich zastosowanie nie przyniesie wymiernych korzyści
Zamawiającemu ani mieszkańcom, co oznacza, że wymaganie takich
pojemników nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego;
3.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję,
a
przy tym jest niemożliwy do wykonania w ramach czasowych zakreślonych przez
Zamawiającego, tj. przez wymaganie w rozdziale XV pkt 5 SWU, aby system
wizyjnego monitorowania pojazdów zapewniał anonimizację zarejestrowanych
w mater
iale osób i pojazdów w sytuacji, gdy obecnie żaden z podmiotów oferujących
tego rodzaju systemy na rynku nie zapewnia bieżącej anonimizacji, a stworzenie
takiej funkcjonalności musiałoby się wiązać z nakładami nieproporcjonalnie
wysokimi do przedmiotu zamówienia nakładami, a nadto byłoby niemożliwe do
implementacji w terminie realizacji zamówienia;
4. art. 29 ust. 1-
3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia niejednoznacznie,
a
nadto w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie
w rozdziale II pkt 3 ppkt 1) lit. c), ppkt 2 lit. c) i ppkt 3 lit. c) oraz w pkt 4 ppkt 1) lit. c)
i ppkt 2) lit. c) SWU wymogu wyposażenia obsługiwanych nieruchomości
w
pojemniki, które m.in. mają posiadać system jezdny wyposażony w pełne gumowe
kółka o średnicy minimum 200 mm, który to wymóg na znajduje żadnego
uzasadnienia z punktu widzenia użyteczności pojemników czy ich funkcjonalności
(w stosunku do kółek o średnicy np. 190 mm), a jednocześnie eliminuje możliwość
wyposażenia nieruchomości w inne pojemniki, a nadto może budzić uzasadnione
wątpliwości co do jego interpretacji, bowiem kołka „w pełni” gumowe z przyczyn
technicznych nie mogą być zastosowane;
5. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
Kc przez o
pisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę
trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez:
c) wskazanie w rozdziale II
pkt 8 ppkt 1 SWU obowiązku mycia i dezynfekcji
pojemników nie tylko zgodnie z Harmonogramem mycia i dezynfekcji
pojemników, ale dodatkowo również w terminach wynikających z dodatkowych
zleceń Zamawiającego, przy jednoczesnym braku określenia maksymalnej ilości
czy zakresu takich zleceń oraz braku zdefiniowania okresu, w którym takie
zlecenia mogą być składane (w szczególności zaznaczenia, że zlecenia nie będą
składane w okresie zimowym), co nie tylko utrudnia, ale wręcz uniemożliwia
Odwołującemu kalkulację potencjalnych kosztów mycia i dezynfekcji pojemników
w sytuacji, gdy wynagrodzenie za takie świadczenie będzie rozliczane ryczałtowo
(w ramach stałych cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów),
niezależnie od zakresu faktycznie wykonanego świadczenia mycia i dezynfekcji
pojemników, przy czym nakładanie na wykonawcę ryzyka wzrostu kosztów mycia
i dezynfekcji pojemników, trudnego lub wręcz niemożliwego do oszacowania,
a nad
to całkowicie uzależnionego od woli tylko jednej strony umowy
(Zamawiającego), musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego;
d) ustalenie w rozdziale II pkt 8 ppkt 4) SWU obow
iązku naprawy albo wymiany
(gdy
naprawa uszkodzonych pojemników jest niemożliwa lub przekracza wartość
rynkową pojemników) bez jednoczesnego określenia przypadków, kiedy takie
naprawy lub wymiany miałyby być realizowane, co stwarza daleko idącą
niepewność co do zakresu wymiany pojemników w ramach danego zamówienia
i uniemożliwia tym samym skalkulowanie kosztów tego świadczenia, które jest
ro
zliczane ryczałtowo (w ramach stałych cen jednostkowych za odbiór
i
zagospodarowanie odpadów), niezależnie od zakresu faktycznie dokonywanej
wymiany i naprawy pojemników;
6. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
i 387 § 1 Kc przez:
a) ustanowienie w rozdziale II
I pkt 2 ppkt 2 SWU obowiązku systematycznego
przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełniania poszczególnych
pojemników, w celu niedopuszczenia do ich napełniania odpadami powyżej 90%
całkowitej pojemności, bez sprecyzowania sposobu wypełnienia tego obowiązku,
przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) - r) oraz t)
Projektu
Umowy kar umownych odpowiednio za każdorazowe stwierdzenie
przepełnienia pojemników powyżej 90%, niewykonanie wymiany pojemnika lub
niewykonanie odbioru z odpowiedni
ą częstotliwością, który to obowiązek kontroli
jest praktycznie niemożliwy do zrealizowania nawet przy zaangażowaniu
zasobów
niewspółmiernych
do
charakteru
przedmiotu
zamówienia
(świadczenie niemożliwe), bowiem żaden z wykonawców przy zachowaniu
nawet najw
yższej staranności nie będzie stanie uniknąć pojawiania się
przypadków zapełniania pojemników na odpady, a tym samym wprowadzenie po
stronie wykonawcy obowiązku niedopuszczenia do zapełnienia pojemników i
karania go, gdy do zapełnienia dojdzie, musi być uznane za sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego;
b)
ustanowienie w § 2 ust. 1 pkt 10 lit. b) Projektu Umowy oraz w rozdziale XIX pkt
1 ppkt 2) SWU obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne, których osiągniecie zgodnie z postanowieniami rozdziału XX SWU
w
warunkach realizacji zamówienia jest niemożliwe (świadczenie niemożliwe),
przy jednoczesnym prz
ewidzeniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) kary umownej za
nieosiągnięcie tego poziomu, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami
współżycia
społecznego,
bowiem
a
priori
obciąża
wykonawcę
odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar
umo
wnych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet
przy dochowaniu przez niego najwyższej zawodowej staranności;
7. art. 29 ust. 1 Pzp, art. 353
1
oraz art. 58 § 1 w zw. z art. 556 i art. 638 Kc oraz w zw.
z art. 14 ust. 1 Pzp przez opisanie prz
edmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a przy tym pozostający w sprzeczności z
przepisami Kc o rękojmi i tym samym ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeczny z jego naturą, tj. przez ustalenie w § 18 Projektu Umowy, że wykonawca
udziela na przedmiot Umowy rękojmi na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia
realizacji umowy, podczas gdy przedmiotem Umowy jest co do zasady świadczenie
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, do której zgodnie z art. 750 Kc stosuje
się odpowiednio przepisy o zleceniu, które to świadczenie nie obejmuje wytworzenia
rezultatu, który byłby zdatny do poddania się sprawdzianowi na istnienie wad,
których dotyczy odpowiedzialność z tytułu rękojmi;
8.
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
oraz art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
przez:
a)
ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy rażąco wygórowanych kar
umownych, tj. w szczególności:
i.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy kary umownej w
wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
niedostarczenia Harmonogramu (lub jego aktualizacji po uprzednim
zaakceptowaniu
przez
Zamawiającego)
w
formie
papierowej
przedstawicielowi punktu aptecznego, za każdy Harmonogram, za każdy
dzień następujący po upływie terminu,
ii. przewidzia
nej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdy przypadek niedostarczenia Zamawiającemu
oświadczenia potwierdzającego wypełnienie obowiązku dostarczenia
Harmonogramu na teren nieruchomości o charakterze jednorodzinnym,
iii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy kary umownej w
wysokości 1.000 zł w przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia
Zamawiającemu w tym na Wirtualnym Dysku, któregokolwiek z elementów
sprawozdania miesięcznego i/lub Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów
Komunalnych określonych w SWU, rozdział XVIII, w terminie do 14
kalendarzowego następnego miesiąca za miesiąc poprzedni, za każdy dzień
następujący po upływie terminu, za każdy element,
iv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy kary umownej w
wysokości 10.000 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID)
do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział
XIII pkt 5 ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu;
v. przewidzian
ej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do
MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII
pkt 5 ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie
terminu;
vi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów
zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami
i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII pkt 5 ppkt 2) i ppkt 4),
za
każdy dzień następujący po upływie terminu;
vii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów
zamontowanych na pojemnikach,
do adresów MGO, zgodnie z terminami
i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIV pkt 5, ppkt 2) i ppkt 4),
za
każde MGO za każdy dzień po upływie terminu;
viii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 30.000 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości
przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą
poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIII pkt 5 ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień
następujący po upływie terminu;
ix.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości
przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą
poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIII pkt 5 ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres
nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu;
x.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń
określonych w SWU rozdział XIX pkt 2, w wersji papierowej i/lub
elektronicznej na Wirtualnym Dysku, za każdy dzień po upływie terminu;
xi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
sporządzonych zgodnie z SWU, rozdział XIX pkt 3, w wersji papierowej i/lub
elektronicznej na Wirtualnym Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po
upływie terminu;
xii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
określonych w SWU, rozdział XIX pkt 4, za każdy dokument, za każdy dzień
po upływie terminu;
xiii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 150 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności mniejszej niż
1,1 m
3
przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio
z
terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik;
za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej
poziomu 90 % całkowitej pojemności danego pojemnika;
xiv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 600 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności 1,1 m
3
i większej
do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości
zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika
uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 90 % całkowitej
pojemności danego pojemnika;
xv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników do zbiórki niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych,
metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze
szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości
niezamie
szkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie
odpadami powyżej poziomu 90 % całkowitej pojemności danego pojemnika;
xvi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
niewykonania przez Wykonawcę obowiązku sukcesywnej wymiany
pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach
ogólnodostępnych w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90%
pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, za każdy
pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu;
xvii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. t) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 400 zł za każdorazowe niewykonanie obowiązku opróżniania,
pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków, z częstotliwością
gwarantującą niedopuszczenie do wypełnienia pojemników odpadami
powyżej 90% ich całkowitej pojemności;
xviii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za brak oznakowania pojazdu SZOP zgodnie ze
wzorem stanowiącym zał. nr 17 do SIWZ w terminie do pierwszego dnia
drugiego miesiąca realizacji usługi, za każdy dzień następujący po upływie
terminu;
xix.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5 000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu ( w jego siedzibie)
w terminie, dostępu do danych z systemu wizyjnego monitorowania
pojazdów, o którym mowa w SWU rozdział XV pkt 2 wraz
z
funkcjonalnościami, opisanymi w SWU rozdział XV pkt 3-8 i 10, za każdy
dzień następujący po upływie terminu;
xx.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu w ramach dostępu
do danych z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, jakiejkolwiek
funkcjonalności i/lub danych, o których mowa w SWU rozdział XV pkt 2-8 za
każdy przypadek, za każdy dzień;
xxi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za nieprzywrócenie w terminie określonym w SWU
dostępu do wizyjnego systemu monitorowania pojazdów w przypadku
zaistnienia awarii, za każdy przypadek, za każdy dzień;
xxii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek,
braku czytelności rejestrowanego przez zainstalowane na pojazdach kamery
( zgodnie z opisem w SWU rozdział XV pkt 1), zapisu materiału video,
za
każdą kamerę, za każdy dzień;
xxiii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku
dotyczącego wyposażenia pojazdów realizujących odbiór odpadów
w
system, o którym mowa w SWU rozdział XV pkt 16, za każdą niezgodność
w stosunku do wymagań określonych w SWU, za każdy dzień, za każdy
pojazd;
xxiv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za każdy dzień niedziałania monitoringu wizyjnego
bazy, za każdy przypadek;
xxv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za każdy przypadek stwierdzenia przez
Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-
transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące,
z
zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez wykonawcą
decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to wykonawca zobowiązany jest
dostosować sią do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy
dzień, za każdą frakcję;
xxvi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. n) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za uniemożliwianie/utrudnianie przeprowadzenia
Zamawiającemu kontroli, za każdy przypadek;
które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może
zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem obowiązków umownych oraz przewyższające wartość
świadczenia wykonawcy, za którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a przez to
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1
oraz 353
1
Kc
są nieważne; przy czym wysokość wszystkich kary przewidzianych
w Projekcie Umowy określona została w takiej wysokości w taki sposób,
że w przypadku częściowej ich kumulacji i wystąpienia okoliczności
uzasadniających ich nałożenie w dłuższym okresie czasu (np. przez kilka
miesięcy) sumaryczna ich wartość może przekroczyć wartość całej umowy
(wynagrodzenia Wykonawcy), co powoduje, że wszystkie te kary mogą być
uznane za kary rażąco wygórowane,
b)
ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o)-r) oraz t) Projektu Umowy kar umownych
naliczanych w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego zapełnienia się
pojemników na odpady komunalne w określonej proporcji (90%), co należy uznać
za działanie sprzeczne z naturą świadczeni polegającego na odbiorze odpadów
komunalnych i
co wiąże się z obciążeniem Wykonawcy niemożliwym do
uniknięcia ryzykiem ponoszenia kosztów kar umownych, bowiem przepełnianie
się pojemników jest okolicznością, która często jest niemożliwa do przewidzenia
i zapobieżenia mimo zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniej częstotliwości
odbioru odpadów i należytej staranności, co oznacza, że obciążanie wykonawcy
taką karą winno być uznane za niezgodne z zasadami współżycia społecznego;
c)
ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ee) Projektu Umowy kary umownej za
niew
ykonanie obowiązku dotyczącego niezwłocznego zrealizowania usługi
odbioru w sytuacji, gdy wcześniejszy odbiór był utrudniony (np. z uwagi na brak
dojazdu, niewystawiony pojemnik itp.,) która to kara nakłada na wykonawcę
konieczność wielokrotnego wykonywania usługi w przypadku zaniedbań
właścicieli nieruchomości, przy czym zakres takiego obowiązku i potencjalnej
wysokości kar umownych wynikających z jego niezrealizowania jest niemożliwy
do oszacowania na etapie kalkulowania oferty;
9.
art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
w zw. z art. 483 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez
ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy kar umownych naliczanych za każdy
dzień opóźnienia w wykonaniu zobowiązań bądź za każdy dzień trwania określonej
sytuacji, bez jednoczesnego określenia końcowego terminu naliczania kar
umownych ani kwoty maksymalnej, do poziom
u której będą one naliczane,
co
prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy świadczeniem z tytułu zapłaty
kary umownej niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym
ni
e spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 Kc wymagania określenia sumy
pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zobowiązania pieniężnego, a nadto skutkuje tym, że wszystkie takie
kary winny być uznane za rażąco wygórowane (bowiem ich ostateczna wysokość,
w przypadku trwania opóźnień bądź naruszeń w dłuższym okresie czasu, może się
okazać niezmiernie wysoka i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego);
10.
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
oraz
art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
przez ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy kary umownej w wysokości
100 zł za każdy inny niż wymieniony w § 15 ust. 2 pkt 1-14) Projektu Umowy
przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, za każdy dzień,
które to postanowienie nie określa zindywidualizowanych postaci niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania i jako takie jest sprzeczne z art. 483 § 1 Kc,
a jednocześnie nie pozwala Odwołującemu na wyczerpującą identyfikację
wszys
tkich zindywidualizowanych postaci nienależytego wykonania czy
niewykonania zobowiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie
obowiązku zapłaty przez wykonawcę kar umownych, a tym samym nie umożliwia
Odwołującego oszacowania ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym
obciążenie wykonawcy ryzykiem niemożliwym do oszacowania na etapie składania
oferty stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako
takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym winno być
uznane za naruszenie zasady swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego;
11. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 58 oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez:
a)
nieprawidłowe określenie przez Zamawiającego rodzaju danych osobowych,
które Zamawiający planuje powierzyć wykonawcy; w Załączniku nr 1 do projektu
umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych Zamawiający wskazał,
że planuje powierzyć wykonawcy następujący zakres danych: imię i nazwisko,
adres poczty elektronicznej (e-mail), numer telefonu, adres korespondencyjny,
adres zamieszkania, kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych
osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu, fotografii;
w
ocenie Odwołującego zakres powierzonych danych osobowych powinien być
jednak
następujący: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy
reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie,
dane
kontaktowe,
kontent
o
potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci
wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii oraz nagrania z systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów;
b)
nałożenie na wykonawcę zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych podczas gdy jest ono zbędne i nadmiarowe;
c)
wskazanie w rozdziale XV pkt 5 SWU, że administratorem danych osobowych
osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania
pojazdów jest wykonawca, podczas gdy – zgodnie z art. 4 pkt 7 RODO –
administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego m
onitorowania pojazdów jest Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
wykreślenia z treści rozdziału XVII SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu,
aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu
bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie
rzeczywistym;
2.
zmiany rozdziału II pkt 3 ppkt 6 oraz pkt 4 ppkt 3 SWU przez zastąpienie na końcu
wprowadzenia do wyliczenia dwukropka kropką i wykreślenie pozostałej treści,
tj. ppkt lit. od a) do d);
3.
wykreślenia w rozdziale III pkt 2 postanowienia ppkt 2;
4.
doprecyzowania przewidzianego w rozdziale II pkt 8 ppkt 4) SWU obowiązku
naprawy lub wymiany pojemników przez wskazanie przypadków, w których taka
wymiana lub naprawa m
iałby być realizowana, w szczególności poprzez wyraźne
zaznaczenie, że nie będą podlegały naprawie ani wymianie pojemniki sprawne
technicznie, szczelne i funkcjonalne, a posiadające jedynie zadrapania,
zarysowania lub zabrudzenia;
5. dokonania zmiany w rozdziale II SWU:
a)
pkt 3 ppkt 1) lit. c) przez nadanie mu treści: „c) mają posiadać system jezdny
wyposażony w 2 kółka oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie
pojemników”;
b)
pkt 3 ppkt 2) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu, w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
c)
pkt 3 ppkt 3) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu, w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
d)
pkt 4 ppkt 1) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 2 kółka oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zaniknięcie
pojemników”;
e) pkt 4 ppkt
2) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu, w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
6.
dokonania zmiany rozdziału II pkt 8 ppkt 1 SWU przez:
a) wskazanie maksymalnego zakresu dodatk
owych Zleceń w zakresie mycia
i
dezynfekcji pojemników (wskazanie maksymalnej częstotliwości lub liczby takich
zleceń);
b)
zastrzeżenie, że Zlecenia nie będą kierowane w sezonie zimowym (gdy temperatura
będzie zbliżona do 0°C);
c)
przewidzenie, że z tytułu realizacji dodatkowych Zleceń mycia i dezynfekcji
pojazdów wykonawca będzie uprawniony do otrzymania dodatkowego
wynagrodzenia obmiarowego;
7.
wykreślenia w § 2 ust. 1 pkt 10) postanowienia lit. b) bądź zastąpienia go innymi
obowiązkiem, możliwym do zrealizowania przez wykonawcę;
8.
wykreślenia pkt 5 z rozdziału XV SWU;
9.
wykreślenia § 18 z treści Projektu Umowy oraz nadanie postanowieniu § 17 ust. 5
Projektu Umowy następującego brzmienia: „5. 100 % zabezpieczenia należytego
wyk
onania umowy Zamawiający zwróci w terminie 30 dni od dnia wykonania przez
Wykonawcę całości przedmiotu umowy i uznania go przez Zamawiającego za
należycie wykonane”;
10.
obniżenia kar przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a), c)
i e), § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) i b), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p)-s) oraz lit. u, § 15 ust. 2 pkt
12 lit. q) i r), § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g), k), o) i p) Projektu Umowy do wysokości
odpowiednio dla kary:
a)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy – do wysokości 100 zł;
b)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy – do wysokości 100 zł;
c)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy – do wysokości 50 zł;
d)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy – do wysokości 1.000 zł;
e)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł,
f)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy – do wysokości 1.000 zł;
g)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł;
h)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy – do wysokości 5.000 zł;
i)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł;
j)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy – do wysokości 500 zł;
k) przewidzianej w
§ 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 200 zł;
l)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy – do wysokości 1.000
zł;
m)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
n) przewid
zianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
o)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
p)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 50 zł;
q)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 50 zł;
r)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 50 zł;
s)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł;
t)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł;
11.
wykreślenia kar umownych przewidzianych w:
a)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) Projektu Umowy;
b)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy;
c)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy;
d)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy;
e)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. t) Projektu Umowy;
f)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. k) Projektu Umowy;
g)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy;
h)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) Projektu Umowy;
i)
§ 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy;
względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3 powyżej
12.
obniżenia wysokości kar pkt 7 powyżej do 20% ich pierwotnej wysokości;
13.
dokonania zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar określonych w § 15
us
t. 2 Umowy jako iloczyn określonej kwoty i liczby dni będzie naliczana za okres
nie dłuższy niż 30 dni lub do oznaczonej sumy (np. 30.000 zł) oraz określeniu
maksymalnego limitu wszystkich kar za nienależyte wykonanie umowy na poziomie
odpowiadającym karze za jej niewykonanie, tj. na poziomie kary za odstąpienie od
umowy (10% wynagrodzenia wykonawcy netto);
14.
dokonania zmiany treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia
przetwarzania danych osobowych poprzez usunięcie obecnego rodzaju danych
osobowych
i zastąpienie go poniższym: imię, nazwisko, adres nieruchomości której
dotyczy
reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie,
dane
kontaktowe,
kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci
wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii oraz nagrania z systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów oraz zamian w treści dokumentacji przetargowej
w której znajdują się odwołania do rodzaju powierzonych danych osobowych;
15.
dokonania zmiany treści projektu umowy powierzenia przetwarzania danych
osobowych poprzez wykreślenie zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu
umowy powierzenia przetwarzania danych, a także wykreślenie odwołań w treści
projektu umowy powierzenia do § 8 ust. 2;
16.
dokonania zmiany treści rozdziału XV pkt 5 SWU przez wskazanie,
że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji
zamianę treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania
danych osobowych.
Uz
asadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył argumentację tożsamą,
jak w
przypadku uzasadnienia zarzutów w sprawie o sygn. akt KIO 1016/20.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty opisane
w petitum
odwołania numerami 1, 4, 5 (w części), 7, 8 (w części), 9 (w części), 10 i 11
(w
części), natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy
cofnął zarzuty nr 2, 3, 5 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 6, 8
(w
zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego) i 9 (w zakresie nieuwzględnionym
przez Zamawiającego).
W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania Zamawiający przytoczył
argumentację jak w sprawie o sygn. akt KIO 1016/20.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy SUEZ Zachód sp. z o.o. i Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA
S.A., wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1023/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 41 pkt 6 i art. 7 ust. 1 Pzp przez niewskazanie
w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji zamówienia,
wobec
niewskazania terminu początku realizacji zamówienia;
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z przepisami Ucpg i art. 9 ust. 1 Nowelizacji Ucpg oraz
art. 7 przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny
z
Regulaminem oraz w sposób nieuwzględniający konieczności dostosowania
obowiązującego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia
do przepisów Ucpg, która powinna nastąpić na początkowym etapie realizacji
z
amówienia, tj. do dnia 6 września 2020 r., a więc w sposób nieuwzględniający
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3. art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3b Ucpg przez wadliwy opis przedmiotu
zamówienia w zakresie osiągania poziomów recyklingu oraz art. 36 ust. 1 pkt 16,
art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez wprowadzenie
do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych
dla wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa,
zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy oraz zakładających
nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie kar
umownych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w sytuacji gdy
osiągnięcie poziomów recyklingu wedle wzoru określonego przez Zamawiającego
jest obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia. Jednocześnie działanie takie narusza
art. 7 Pzp, gdyż utrudnia konkurencję i tworzy po stronie wykonawców
stan
niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert;
4.
art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 Pzp przez niejasny opis przedmiotu zamówienia w zakresie
obowiązku wysortu odpadów metali, opakowań wielomateriałowych i opakowań
tworzyw sztucznych;
5. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający równowagę stron i obciążający
nadmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, zakładający realizację
obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być
przewidziany wobec objęcia przedmiotem zamówienia obowiązku wykonawcy do
odebrania, zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej niezidentyfikowanych
odpadów o kodach niewskazanych w opisie przedmiotu zamówienia,
co
uniemożliwia wykonawcy należytą wycenę usługi;
6. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę
stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków
umowy
zapisów
niekorzystnych
dla
wykonawców,
zakładających realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania
oferty nie może być przewidziany i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, naruszający uczciwą
konkurencję, polegający na przyjęciu, że częstotliwość odbioru odpadów
dostosowana ma zostać do wymogu niedopuszczenia do wypełnienia
poszczególnych pojemników na odpady komunalne powyżej 90% ich całkowitej
pojemności oraz wprowadzenie obowiązku systematycznego przeprowadzania
własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu
niedopuszczenia ich do napełnienia odpadami powyżej 90% całkowitej pojemności
i zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych za naruszenie tego obowiązku;
7. art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz
szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców,
naruszających zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy,
zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców w związku z obowiązkiem
wydzierżawienia pojemników, co utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie
wykonawców
stan
niepewności,
który
może
skutkować
złożeniem
nieporównywalnych ofert;
8.
art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie podstawy wykluczenia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
9. art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp przez przygotowanie i prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności
i
przejrzystości przy formułowaniu SIWZ;
10. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art
. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie wymogów, które nie
znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia
uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych systemowi wizyjnego
monitorowania pojazdów;
11. art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5, art. 353
1
, art. 483
§ 1, art. 484 § 2, art. 487 § 2 Kc oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy
i
wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących kar umownych, które rodzą
po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne będą na nich
nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka
z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar
umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie
obowiązków, których dochowanie przez wykonawcę jest niemożliwe i to także
w sytuacjach
, gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez
wykonawcę niezawinionych, przez nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanych
i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co jednocześnie prowadzi do
naruszenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku; jednocześnie działanie
takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp utrudniając konkurencję i tworząc
po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert;
12. art. 353
1
i art. 5 Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp przez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron
umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców poprzez przyjęcie
w
projekcie umowy, że możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej
umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 projektu
umowy aktualizuje się wyłącznie w sytuacjach określonych w art. 142 ust. 5 Pzp;
13. art. 29 ust. 1 i 4 i art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, gdyż nie określono wymagań
środowiskowych ani nie wskazano norm emisji spalin pojazdów wykorzystywanych
do realizacji usługi;
14. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechan
ie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający
zasadę proporcjonalności przy formułowaniu SIWZ przez wprowadzenie obowiązku
każdorazowego ręcznego zatwierdzania odbioru odpadów gromadzonych
w workach w systemie;
15. art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust.
1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi z uwagi na
nieuwzględnienie w formularzu cenowym ceny za usługę szczególnego nadzoru
nad wskazanymi przez Zamawiającego MGO;
16.
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, wobec niejasnych zapisów co
do i
lości podstawowych i pojazdów rezerwowych służących do prawidłowej obsługi
sektora;
17.
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a Pzp przez określenie warunków udziału w Postępowaniu
w sposób uniemożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, jako że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu
w
sposób niedostateczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymagań co do uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej;
18. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę
stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów w sposób nieproporcjonalny określających obowiązki
w
zakresie
sprawozdawczości
polegające
na
obowiązku
przekazania
Zamawiającemu dokumentów KPO, KPOK lub oświadczeń do momentu
ostatecznego zagospodarowania odpadów pochodzących z sektora;
19. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
oraz
art.
487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w spos
ób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń;
20.
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, w zakresie wymogów, jakie mają
spełniać pojemniki do zbiórki bioodpadów;
21. art. 29 ust. 1
i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego w zakresie obowiązków
informacyjnych;
22. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
, art. 483 § 1, art. 484 § 2, art. 487 § 2 Kc przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty oraz sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
z
naruszeniem zasady proporcjonalności z uwagi na wymaganie przedkładania
dokumentacji fotograficznej w sytuacji gdy pojazdy odbierające odpady wyposażone
są w kamery, a nadto sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień
projektu umowy w sposób niejasny, nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny,
bo
umożliwiający naliczenie kar umownych w sytuacji spełnienia świadczenia
zgodnie z umową;
23. art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp przez
określenie warunków udziału w Postępowaniu
dotyczących zdolności zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający
zasady:
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości poprzez ustalenie w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SIWZ
wymogu wykazania doświadczenia w zakresie ilości odebranych w ciągu
maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych zmieszanych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 na poziomie co najmniej 50 000 Mg;
24.
art. 36aa ust. 1 Pzp przez zaniechanie podziału zamówienia na części;
25. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
oraz
art.
487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz sporządzenie projektu umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność
świadczeń w zakresie w jakim termin zakończenia realizacji usługi określany jest
wyłącznie przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia
poprzez modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w szczególności zapisów projektu umowy i szczegółowych
warunków umowy zgodnie z propozycją Odwołującego przedstawioną
w
uzasadnieniu odwołania;
2.
dokonania modyfikacji SIWZ, w szczególności zapisów projektu umowy
i
szczegółowych warunków umowy w sposób, który pozwoli na oszacowanie ryzyka
związanego ze zmianą zasad realizacji przedmiotu zamówienia w związku
z
wejściem w życie nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
miasta Wrocławia i należyte skalkulowanie oferty, względnie nakazanie
Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia;
3.
zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian
z zachowaniem termin
u określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp,
względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po
uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta
Wrocławia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił argumentację analogiczną do
tej ze sprawy o sygn. akt KIO 1024/20, a nadto, w zakresie zarzutu nr 23
– naruszenia przepisu
art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie warunków udziału w Postępowaniu
dotyczących zdolności zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i
nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasady: uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości przez ustalenie w
rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SIWZ wymogu wykazania doświadczenia w zakresie ilości
odebranych w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych zmieszanych
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 na poziomie co najmniej 50.000 Mg – podał co
następuje.
W rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SIWZ Zamawiający określił wymóg w zakresie zdolności
zawodowej polegający na konieczności wykazania przez wykonawcę, że „wykonał,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, zamówienie, w ramach którego obsługiwał obszar zamieszkał przez co najmniej
100.000 mieszkańców (według danych GUS za rok, w którym umowa na zamówienie została
zawarta), polegające na odbieraniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
o kodzie 20 03 01, w ilości co najmniej 50.000 Mg, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych”.
Wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, gdyż ilości te są
określone niemalże na poziomie ilości odpadów faktycznie odebranych z terenu Sektora II –
Krzyki w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Takie działanie Zamawiającego prowadzi do
ograniczenia konkurencji, gdyż nadmiernie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać
się o udzielenie zamówienia wyłącznie do największych podmiotów świadczących usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów na polskim rynku. Poziom zdolności do wykonania
zamówienia należy określać w taki sposób, by wartości, wielkości lub wymagania,
nie
utrudniały uczciwej konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być
kształtowane w sposób umożliwiający ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego
tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, jeżeli zamówienie mogliby
należycie wykonać także inni wykonawcy, Swoboda Zamawiającego w określaniu treści
warunków ograniczona jest bowiem do osiągnięcia celu, jakim jest zapewnienie możliwości
wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z zasadą
proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma
obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: wartością zamówienia,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.
Zamawiający winien więc uwzględnić ilości dotychczas odpierane z terenu tego Sektora
w
ciągu 12 kolejnych miesięcy.
Ilości odpadów o kodzie 20 03 01 pochodzących z terenu Sektora II – Krzyki
kształtowały się w ubiegłych latach następująco:
L.p.
Nazwa usługi realizowanej –
Krzyki
J.m.
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2017
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2018
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2019
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 29.02.2020
1
odbiór i zagospodarowanie
odpadów o kodzie 20 03 01
Mg
54.183,42
51.194,21
53.142,02
8.087,32
Istotnym wydaje się zestawianie wymogów w zakresie zdolności zawodowej
stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu dotyczącym Sektora II – Krzyki
z
wymogami stawianymi przez Zamawiającego w postępowaniu dotyczącym Sektora III –
Fabryczna (postępowanie to ogłoszone zostało w tym samym dniu co postępowanie dotyczące
Sektora II, tj. 30.04.2020 r.).
L.p.
Nazwa usługi realizowanej –
Fabryczna
J.m.
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2017
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2018
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2019
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 29.02.2020
1
odbiór i zagospodarowanie
odpadów o kodzie 20 03 01
Mg
79.618,08
75.099,81
74.756,26
11.375,40
Wskazać należy, że w rozdziale IV pkt 1.2.2,1. SIWZ w postępowaniu dotyczącym
Sektora III
– Fabryczna Zamawiający określił wymóg w zakresie zdolności zawodowej
polegający na konieczności wykazania przez wykonawcę, że „wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zamówienie, w ramach którego obsługiwał obszar zamieszkał prze2 co najmniej 100.000
mieszkańców (według danych GUS za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta),
polegające na odbieraniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie
20 03 01, w ilości co najmniej 45.000 Mg, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych”.
Sektor III
– Fabryczna zamieszkiwany jest przez ok. 207.032 mieszkańców,
zaś Sektor II – Krzyki przez ok. 177.333 mieszkańców (dane z dnia 31.12.2018 r.). Z powyżej
przedstawionych danyc
h jasno wynika, że Sektor III – Fabryczna to Sektor, w którym
odbierane i zagospodarowywane są zdecydowanie większe ilości odpadów zmieszanych niż
w Sektorze II
– Krzyki. Mimo to Zamawiający nie postawił wykonawcom tak wyśrubowanych
wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu w Sektorze III, jak czyni to w
Sektorze
II. Wskazuje to jednoznacznie, że w przypadku Sektora II Zamawiający stawia
warunki naruszające podstawowe zasady prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie
wskazał bowiem żadnych okoliczności uzasadniających wyższe wymagania względem
wykonawców na Sektorze II, Prowadzić to może do wniosku o preferowaniu określonych
wykonawców w postępowaniu na Sektorze II.
Z tego też względu Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ w tym zakresie i obniżenie
określonego w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SIWZ wymogu w zakresie zdolności zawodowej
odnoszącej się do ilości odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 o 5.000 Mg, tj. z ilości „co najmniej 50.000 Mg” do ilości
„co najmniej 45.000 Mg”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty opisane
w petitum
odwołania numerami 9 (w części), 10 (w części), 11 (w części), 16 (w części),
20, 22 (w części) i 23, natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie
rozprawy cofnął zarzuty nr 1, 2, 5, 6 (w części), 7, 9 (w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego), 14, 16 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego), 18, 19,
21, 22 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego).
W pozostałym zakresie Zamawiający powtórzył argumentację jak w sprawie o sygn.
akt KIO 1024/20.
Dodatkowo Odwołujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe, w którym w ramach
podniesionego w odwołaniu zarzutu nr 11 dotyczącego kar umownych, omówił nie zmienione
przez Zamawiającego postanowienia dotyczące szeregu kar umownych, zarzucając im ich
rażące wygórowanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
zreferowane powyżej stanowiska pisemne, a także stanowiska i oświadczenia wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny w sprawie, tj. brzmienie kwestionowanych w odwołaniach postanowień
SIWZ, został przytoczony przez każdego z odwołujących w sposób adekwatny do treści SIWZ
i nie wymaga ponownego
omówienia.
Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1018/20, KIO 1023/20 i KIO 1024/20
–
poziom recyklingu
i kary umowne za jego nieosiągnięcie (zarzut nr IV z odwołania
w spra
wie KIO 1015/20, zarzut nr 8 lit. a z odwołania w sprawie KIO 1016/20, zarzut nr 6
lit. a z odwołania w sprawie KIO 1018/20 i zarzut nr 3 z odwołań w sprawie KIO 1023/20
i KIO 1024/20)
W każdym z odwołań postawiono zarzuty względem wynikającego z SWU obowiązku
osiągnięcia określonego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, przy czym odwołujący w sprawach
KIO 1016/20, KIO 1018/20, KIO 1023/20 i KIO 1024/20 (odp
owiednio, Odwołujący FBSerwis
i
Odwołujący Alba) kwestionowali ww. obowiązek tak co do zasady, jak i co do wysokości
przewidzianej przez Zamawiającego kary umownej za nie osiągnięcie poziomu recyklingu,
natomiast
Odwołujący w sprawie KIO 1015/20 (Odwołujący Chemeko) zaskarżył
nieprawidłową, w jego ocenie, konstrukcję kary umownej.
Na potwierdzenie argumentacji zawartej
w odwołaniach przedstawione zostały niżej
wskazane dowody:
W sprawie KIO 1015/20:
Odwołujący:
1.
schemat systemu odzysku surowców wtórnych (za: M. Alvaeli: Recykling surowców
wtórnych z odpadów komunalnych) – dowód O1;
2.
opracowanie pn.: „Porównanie procentowe udziału poszczególnych strumieni
odpadów w przetargach z 2016 r. i 2020 r. (Fabryczna)” – dowód O2;
3.
opracowanie pn.: „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr 2 do
Formularza
oferty, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ) – dowód O3;
4.
wymagań recyklerów papieru (Schumacher Packaging Zakład Grudziądz sp. z o.o.)
i szkła (Remondis Glass Recycling Polska sp. z o.o. i Krynicki Recykling S.A.)
w
zakresie przyjmowanych odpadów zbieranych selektywnie – dowody O4;
Ponadto Odwołujący przedstawił opinię z 18 listopada 2019 r. dotycząca zasadności
nałożenia na wykonawców przetargu obowiązków osiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu, o których mowa w art. 3b i art. 3c Ucpg, którą Izba potraktowała jako element
stanowiska Odwołującego, jako że nie stanowiła ona dowodu z opinii biegłego, który zostałby
dopuszczony w sprawie.
Przystępujący FBSerwis – zestawienie obrazujące poziom osiąganego przez tego
wykonawcę wskaźnika wysortu i poziom recyklingu ze strumienia odpadów zmieszanych z lat
2018 i 2019 wraz z dokumentami DPR za rok 2019
– dowody P
FBS
1.
W sprawie KIO 1016/20 i KIO 1018/20:
Odwołujący:
1. zestawienie
osiągniętego przez Odwołującego poziomu recyklingu ze strumienia
odpadów zmieszanych i prognozowanej wysokości tego wskaźnika w 2020 r.,
obliczanego
według nowego wzoru – dowody O5;
2. kierowane
do Zamawiającego informacje m.in. o poziomie recyklingu,
przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji
odpadów komunalnych z okresu styczeń-kwiecień 2020 r. – dowody O6;
W sprawie KIO 1023/20 i KIO 1024/20:
Odwołujący:
1.
wyciąg z opracowania pn.: „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na
terenie Gminy Wrocław za rok 2018” – dowód O7;
2.
wyliczenie możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu dla sektora II i III –
dowody O8;
3.
zestawienie poziomów recyklingu z poszczególnych frakcji odpadów komunalnych
osiąganych przez Eneris, Chemeko-System, FBSerwis i Odwołującego
z
załącznikami mającymi potwierdzać przedstawione w zestawieniu dane – dowody
O9;
4. Regulamin
– dowód O10;
5.
opracowanie pn.: „Badania ilości i składu odpadów komunalnych w cyklu rocznym
pochodzących z terenu gminy Wrocław – sprawozdanie za miesiąc wrzesień 2018
oraz raport końcowy” (Politechnika Wrocławska – Wydział Inżynierii Środowiska,
Zakład Technologii Odpadów i Remediacji Gruntów) – dowód O11 tożsamy
z dowodem Z5.
Zamawiający,
na
potwierdzenie
zasadności
argumentacji
przedstawionej
w
odpowiedziach na odwołania, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. wykresu pn.: Zmiana strumienia zmieszanych do
całości odpadów komunalnych”
z
załącznikami – dowody Z1;
2.
zestawienia pn.: „Wysort odpadów surowcowych pochodzących z odpadów
zmieszanych” za grudzień 2019 r., sporządzonego w oparciu o dane przekazane
przez FBSerwis z załącznikami – dowody Z2;
3. umowy nr 32/22/2020/G z 8 kwietnia
2020 r. pomiędzy Zamawiającym
a
Odwołującym i wykonawcą Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. na
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu
Gminy
Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście – dowód Z3;
4.
projektu rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie sposobu obliczania
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne – dowód Z4;
5.
opracowanie pn.: „Badania ilości i składu odpadów komunalnych w cyklu rocznym
pochodzących z terenu gminy Wrocław – sprawozdanie za miesiąc wrzesień 2018
oraz raport końcowy” (Politechnika Wrocławska – Wydział Inżynierii Środowiska,
Zakład Technologii Odpadów i Remediacji Gruntów) – dowód Z5.
Zarzuty postawione w odwołaniach nie potwierdziły się, skutkiem czego zostały
oddalone w pkt I.2, II.3, III.3, IV.3 i V.3 sentencji wyroku.
Na wstępie zasygnalizować należy kontekst prawny związany z omawianymi
zarzutami.
Zgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 3b
ust. 1 Ucpg gminy są obowiązane
osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych,
z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej:
1. 50% wagowo
– za każdy rok w latach 2020-2024;
2. 55% wagowo
– za każdy rok w latach 2025-2029;
3. 60% wagowo
– za każdy rok w latach 2030-2034;
4. 65% wagowo
– za 2035 r. i za każdy kolejny rok.
Z powyższego wynika, po pierwsze, że kwestionowany w odwołaniach obowiązek ma
charakter ustawowy, a po drugie, że ustawodawca przyjął wzrost wskaźnika poziomu
recyklingu w kolejnych latach.
Kolejno wspomnieć trzeba, że z przepisu art. 6c ust. 1 Ucpg wynika explicite
odpowiedzialność gminy za zorganizowanie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Przepis art. 6d ust. 1 Ucpg precyzuje,
że wspomniana organizacja odbywa się w drodze udzielenia zamówienia publicznego na
odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Zestawienie powyższych przepisów nie może zatem dziwić, że gmina organizując
odbieranie odpadów komunalnych przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego obciąża wykonawcę takiego zamówienia obowiązkiem, którym sama została
przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście przeniesienie do opisu przedmiotu
zamówienia wskaźnika w wysokości określonej w Ucpg nie stanowi per se naruszenia
jakiegokolwiek przepisu prawa.
Ponadto, uwolnienie od tego obowiązku wykonawców
odbierających odpady komunalne w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby
w
ątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g Ucpg obowiązku osiągnięcie określonego
w art. 3b ust. 1 Ucpg poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na
podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Można zatem wyprowadzić wniosek,
że przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
należy liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez
ustawodawcę poziomu recyklingu.
Przechodząc następnie do kwestii realności oczekiwania od wykonawcy zamówienia
osiągnięcia określonego w Ucpg wskaźnika poziomu recyklingu i wpływu na możliwość jego
osiągnięcia skład orzekający stwierdził, że z żadnego z dowodów przedstawionych przez
odwołujących (zob. w szczególności dowody O7, czy O11/Z5) nie można wyprowadzić
wniosku, że osiągnięcie 50-procentowego wskaźnika nie jest obiektywnie możliwe. Izba ma
przy tym świadomość, że prowadzony obecnie wysort odpadów surowcowych pochodzących
z odpadów zmieszanych nie kształtuje się na średnim poziomie, na który wskazywał
Zamawiający (około 37% – zob. dowody Z2), niemniej jednak nie można również zasadnie
twierdzić za odwołującymi, że będzie on nadal utrzymywał się na stałym, niskim poziomie.
Odwołujący Chemeko wskazywał na 8%, przy czym twierdzenia tego nie udowodnił,
Odwołujący FBSerwis dowodził podobnej wysokości tego współczynnika w 2019 r.–
zob. dowody P
FBS
1, Odwołujący Alba wskazywał z kolei na przedział pomiędzy 1,1% a 3,2%,
w
zależności od wykonawcy (dowody O9). Niezależnie od wskazywanej przez każdego
z
odwołujących wartości współczynnika recyklingu zmieszanych odpadów komunalnych
cechą wspólną tych twierdzeń było to, że nie uwzględniały one, po pierwsze, wprowadzonego
do Ucpg bezwzględnego obowiązku zbierania przez właścicieli nieruchomości odpadów
komu
nalnych powstałych na ich terenach w sposób selektywny (art. 5 ust. 1 pkt 3 Ucpg).
W
przekonaniu składu orzekającego okoliczność ta wpłynie na zwiększenie strumienia
odpadów zbieranych selektywnie, a jednocześnie – zmniejszenie strumienia odpadów
zmieszany
ch, którą to tendencję Zamawiający wykazał dowodami Z1 (nota bene wniosek taki
płynie również z dowodu O2). Po drugie, odwołujący nie przedstawili dowodów na okoliczność,
że podnoszone przez Zamawiającego w odpowiedziach na odwołanie zniesienie regionalizacji
w zakresie zagospodarowywania odpadów komunalnych nie może przynieść efektów
w
postaci kierowania odpadów do instalacji bardziej zaawansowanych technologicznie,
twierdząc bez wskazania stosownych dowodów, że wszystkie instalacje są na podobnym
poziomie
zaawansowania technologicznego. Z podobnych względów Izba nie dała wiary
prognozom przedstawionym przez Odwołującego FBSerwis w treści dowodu O5
i
Odwołującego Chemeko w dowodzie O3, czy Odwołującego Alba – dowód O7.
Reasumując tę część rozważań można co najwyżej stwierdzić, że spełnienie spornego
wymagania Zamawiającego oceniać należy jako trudne, a nie niemożliwe. Wniosek taki
zawarty został w treści dowodu O11/Z5 (str. 201), którego autorzy przedstawili wyliczenia
wskazujące na możliwość osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu
recyklingu.
Zauważyć przy tym należy, że wspomnianych wyliczeń dokonano już w 2018 r., a
zatem nie uwzględniają one przedstawionych powyżej okoliczności (obowiązku selektywnego
zbierania odpadów, postępu technologicznego).
Odwołujący Chemeko bezskutecznie wskazywał również na wątpliwości odnośnie
przyjętego przez Zamawiającego wzoru obliczenia poziomu recyklingu. Wskazuje on wprost,
że poziom oblicza się do masy odebranych odpadów, zatem nie mogą zostać w jego ramach
uj
ęte odpady kompostowane we własnym zakresie przez właścicieli nieruchomości.
Zamawiający rozwiał również drugą z wątpliwości, której istnienie po stronie Odwołującego nie
uzasadniało nota bene stawianie w tym zakresie zarzutu odwołania, a ewentualny wniosek
o
wyjaśnienie postanowień SIWZ.
Z kolei odwołujący Alba bezpodstawnie upatrywał wadliwości opisu przedmiotu
zamówienia w związku z pominięciem w nim opisu działań Zamawiającego wspierających
osiąganie poziomów recyklingu, które planuje podjąć w sytuacji wejścia w życie systemu
kaucyjnego opakowań, którego wprowadzenie jest planowane w ramach Rozszerzonej
Odpowiedzialności Producentów (ROP). Abstrahując od okoliczności, że Odwołujący Alba nie
podjął próby sformułowania konkretnego żądania w tym zakresie, to przede wszystkim trzeba
mieć na względzie, że istotą opisu przedmiotu zamówienia jest wskazanie wymagań
adresowanych do wykonawców.
W konsekwencji Izba uznała, że żądania usunięcia z SIWZ określonego przez
Zamawiającego poziomu recyklingu nie może się ostać, podobnie jak nieuzasadnione były
wnioski
o obniżenie kary umownej za nie wywiązanie się z tego obowiązku. W konsekwencji
skład orzekający stwierdził, że nie jest celowe szczegółowe odnoszenie się do formułowanych
przez odwołujących żądań, skoro punktem wyjścia dla tych żądań były nieuwzględnione
zarzuty odwołania.
Sygn. akt KIO 1015/20
– dalsze zarzuty
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w odniesieniu do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego w całości i wycofanych przez Odwołującego. O tym
Izba orzekła w pkt I.1 za podstawę przyjmując stosowane odpowiednio przepisy art. 186 ust.
2 i art. 187 ust. 8 Pzp.
Sygn. akt KIO 1016/20 i KIO 1018/20
– dalsze zarzuty
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w odniesieniu do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego w całości, wycofanych przez Odwołującego oraz
uwzględnionych częściowo przez Zamawiającego i wycofanych przez Odwołującego
w
pozostałym zakresie. O tym Izba orzekła w pkt II.1 i III.1 sentencji wyroku, za podstawę
przyjmując stosowane odpowiednio przepisy art. 186 ust. 2, ust. 3a i art. 187 ust. 8 Pzp.
Uzasadnienie rozstrzygnięcia pozostałych zarzutów jest następujące.
Zarzut nr 13 lit. b (sygn. akt KIO 1016/20) i nr 11 lit. b (sygn. akt KIO 1018/20)
W ramach przedmiotowego zarzutu Odw
ołujący kwestionował § 8 ust. 2 wzoru umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych, przewidujący spoczywający na
przetwarzającym (wykonawcy) obowiązek niezwłocznego udostępnienia pełnej dokumentacji
dotyczącej zasad bezpieczeństwa oraz technicznych i organizacyjnych środków mających na
celu ochronę danych osobowych w poszczególnych CPDO na żądanie powierzającego lub
administratora danych (tj. na żądanie Zamawiającego).
Zarzut podlegał oddaleniu, o czym rozstrzygnięto w pkt II.3 i III.3 sentencji wyroku.
Po pierwsze
– należy mieć na względzie przepis art. 5 ust. 2 RODO i wyrażoną tam
zasadę rozliczalności, w świetle której administrator jest odpowiedzialny za przestrzeganie
przepisów prawa i musi być w stanie wykazać ich przestrzeganie.
Po drugie
– rozliczalność dotyczy nie tylko sytuacji samodzielnego przetwarzania
danych przez administratora, ale również przetwarzania danych w jego imieniu przez podmiot
przetwarzający. W tym drugim przypadku, zgodnie z art. 28 ust. 1 i motywem 81 RODO,
administrator
k
orzysta wyłącznie z usług takich podmiotów przetwarzających,
które zapewniają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych
i
organizacyjnych, by przetwarzanie spełniało wymogi rozporządzenia i chroniło prawa osób,
których dane dotyczą. Oznacza to wymóg weryfikowania przez administratora rzetelności
podmiotów przetwarzających dane.
Po trzecie
– art. 28 ust. 3 RODO wprowadza zasadę, że przetwarzanie przez podmiot
przetwarzający odbywa się na podstawie umowy lub innego instrumentu prawnego,
które podlegają prawu Unii lub prawu państwa członkowskiego i wiążą podmiot przetwarzający
i administratora, określają przedmiot i czas trwania przetwarzania, charakter i cel
przetwarzania, rodzaj danych osobowych oraz kategorie osób, których dane dotyczą,
obowiązki i prawa administratora. Ta umowa lub inny instrument prawny stanowią
w
szczególności, że podmiot przetwarzający (lit. h) komentowanego przepisu) udostępnia
administratorowi wszelkie informacje niezbędne do wykazania spełnienia obowiązków
ok
reślonych w tym artykule oraz umożliwia administratorowi lub audytorowi upoważnionemu
przez administratora przeprowadzanie audytów, w tym inspekcji, i przyczynia się do nich.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że regulacje RODO przyznają
administrato
rowi możliwość stałej kontroli podmiotu przetwarzającego pod kątem spełniania
przez ten podmiot wymogów RODO, czyniąc twierdzenia Odwołującego o wprowadzeniu
nadmiarowego i zbędnego obowiązku nieuzasadnionymi.
Zarzut nr 13 lit. c (sygn. akt KIO 1016/20) i nr 11 lit. c (sygn. akt KIO 1018/20)
Spór w ramach przedmiotowego zarzut dotyczył tego kto powinien zostać wskazany
jako administrator
danych osobowych osób zarejestrowanych przy pomocy systemu
monitoringu wizyjnego pojazdów.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z opinii prawnej z 9 marca 2020 r., którą Izba – w braku dopuszczenia
i przeprowadzenia w tej sprawie dowodu
z opinii biegłego – uznała za element stanowiska
procesowego Odwołującego.
Zarzut okaza
ł się zasadny, wskutek czego Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji postan
owień rozdziału XV pkt 5 i XVI pkt 5 SWU.
Kierunek rozstrzygnięcia zarzutu zdeterminowany został przez przepis art. 4 pkt 7
RODO. Zgodnie z jego treścią mianem administratora oznacza się osobę fizyczną lub prawną,
organ publiczny, jednostkę lub inny podmiot, który samodzielnie lub wspólnie z innymi ustala
cele i sposoby przetwarzania danych osobowych; jeżeli cele i sposoby takiego przetwarzania
są określone w prawie Unii lub w prawie państwa członkowskiego, to również w prawie Unii
lub w prawie państwa członkowskiego może zostać wyznaczony administrator lub mogą
zostać określone konkretne kryteria jego wyznaczania. Z powyższego wynika, że cechą
determinującą status administratora jest ustalanie przezeń celu i sposobu przetwarzania
danych. Taką rolę w Postępowaniu odgrywa Zamawiający, który – wbrew jego stanowisku –
posiada wyraźny cel w przetwarzaniu tych danych w postaci chociażby rozpatrywania
reklamacji mieszkańców, czy kontroli prawidłowości realizacji usługi przez wykonawcę.
Sygn. akt KIO 1023/20 i KIO 1024/20
– dalsze zarzuty
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w odniesieniu do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego w całości, wycofanych przez Odwołującego oraz
uwzględnionych częściowo przez Zamawiającego i wycofanych przez Odwołującego
w
pozostałym zakresie. O tym Izba orzekła w pkt IV.1 i V.1 sentencji wyroku, za podstawę
przyjmując stosowane odpowiednio przepisy art. 186 ust. 2, ust. 3a i art. 187 ust. 8 Pzp.
Uzasadnienie rozstrzygnięcia pozostałych zarzutów jest następujące.
Zarzut nr 4
W ramach podnoszonej w odwołaniu wadliwości opisu przedmiotu zamówienia
Odwołujący wskazywał, że – z jednej strony – w opisie przedmiotu zamówienia nie nałożono
na wyko
nawcę obowiązku wyselekcjonowania z masy odpadów zbieranych selektywnie
metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, z drugiej zaś –
zobowiązano wykonawcę do składania kompletnych sprawozdań miesięcznych w postaci
zbiorczych zestawień obejmujących m.in. dane o takich odpadach (vide rozdział XIX pkt 1 ppkt
2 SWU
w sprawie KIO 1024/20 i rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2 SWU w sprawie KIO 1023/20).
W
konsekwencji Odwołujący oczekiwał wprowadzenia do SWU (rozdział XII pkt 4 ppkt 1 w
sprawie KIO 1024/20 i
rozdział XI pkt 4 ppkt 1) postanowienia nakładającego jednoznacznie
na wykonawcę taki obowiązek.
Zarzut okazał się chybiony, o czym orzeczono w pkt IV.3 i V.3 sentencji wyroku.
Z postanowie
ń rozdziału XII pkt 4 ppkt 1 SWU (KIO 1024/20) i rozdziału XI pkt 4 ppkt
1 SWU (KIO 1023/20)
wynika, że w zakresie zagospodarowania odpadów wykonawca
zobowiązany jest do prowadzenia w pierwszej kolejności sukcesywnego recyklingu,
przygotowania do ponownego
użycia, a w drugiej odzysku odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, w przypadku, gdy wykonawca jest uprawniony do prowadzenia działalności
w tym zakresie
lub przekazywania odpadów objętych przedmiotem zamówienia w pierwszej
kolejności przedsiębiorcom prowadzącym działalność w zakresie recyklingu, przygotowania
do pon
ownego użycia, a w drugiej kolejności przedsiębiorcom prowadzącym działalność
w zakresie odzysku, w przypadku, gdy wykonawca nie jest uprawniony do prowadzenia
działalności w tym zakresie, z zastrzeżeniem ppkt 3, zgodnie z którym Zamawiający dopuścił
możliwość przekazania odpadów do instalacji mechanicznego lub ręcznego sortowania
odpadów w celu „doczyszczenia odpadów” przed przekazaniem ich do recyklingu. Nie może
ulegać wątpliwości, że tak skonstruowany obowiązek dotyczy niepodzielnie wszystkich
odpadów komunalnych, niezależnie od sposobu ich zbierania (tworzywa sztuczne zbierane są
łącznie z metalami i opakowaniami wielomateriałowymi). W konsekwencji, przy takiej
konstrukcji obowiązku wynikającego z przywołanego postanowienia SWU nie zachodzi,
w ocenie sk
ładu orzekającego, potrzeba jego dalszego doprecyzowania. Odwołujący,
jako
podmiot profesjonalnie trudniący się odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, powinien
mieć bowiem świadomość, że nałożone nań obowiązki, o których mowa w przywołanym
postanowieniu SWU
, wymagają, w przypadku odpadów selektywnych odbieranych łącznie,
wyselekcjonowanie (wysortowanie) poszczególnych rodzajów odpadów.
Do powyższego dodać należy, że postanowienia SWU nie precyzują w jaki sposób
powyższe czynności będą wykonywane, tj. samodzielnie przez wykonawcę, czy zlecane
podmiotom trzecim. W tym zakresie to od samego wykonawcy zależy takie zorganizowanie
działalności, aby zakładany przez Zamawiającego efekt w postaci określonego poziomu
recyklingu został osiągnięty.
Zarzut nr 6
W wynik
u ograniczenia przez Odwołującego zakresu postawionego zarzutu do
rozstrzygnięcia pozostał spór o 90-procentowy wskaźnik napełnienia pojemników na odpady
na nieruchomościach niezamieszkałych, za którego przekroczenie odpowiedzialność ponosi
wykonawca.
Zar
zut podlegał oddaleniu.
W przekonaniu składu orzekającego Zamawiający w sposób logiczny i uzasadniony
przedstawił w odpowiedzi na odwołanie swoje oczekiwania w kontekście zakwestionowanego
przez Odwołującego obowiązku. Dodatkowo, odnosząc się do twierdzenia, jakoby sporne
postanowienie SIWZ generować miało niemożliwe do oszacowania ryzyko zapłacenia kar
umownych zauważyć trzeba, że z przedstawionych przez Zamawiającego danych
dotyczących poprzednio obowiązującej umowy wynika, że udział kar umownych z tytułu
naruszenia spornego obowiązku w wartości tego kontraktu był wręcz pomijalny.
W
konsekwencji przyjąć należy, że wykonawca nie miał, co do zasady, problemów z realizacją
omawianego obowiązku.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt IV.3 i V.3 sentencji wyroku.
Zarzut nr 8
Przedmiotowy zarzut sprowadzał się do stwierdzenia, że Zamawiający powinien był
przewidzieć w Postępowaniu fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa
w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.
Zarzut nie był zasadny, o czym przesądzono w pkt IV.3 i V.3 sentencji wyroku.
Uszło uwadze Odwołującego, że nie jest wystarczające samo stwierdzenie,
że wspomniana przesłanka wykluczenia wykazuje związek z przedmiotem zamówienia.
Trzeba mieć bowiem na względzie, że nie jest to obligatoryjna przesłanka wykluczenia
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (podobnie jak inne, ujęte w treści
przepisu art. 24 ust. 5 Pzp), ergo
dopuszczalność jej zastosowania zależy wyłącznie od decyzji
zamawiającego.
Co więcej, Odwołujący błędnie założył, że zarzucone Zamawiającemu zaniechanie
umożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez „[…]podmioty dopuszczające się
patologii na rynku odpadowym, naruszające przepisy ochrony środowiska”. Argumentacja ta
nie uwzględnia bowiem dopuszczalności zastosowania procedury tzw. self-cleaningu, o której
mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, pozwalającej niejako na odzyskanie przez wykonawcę dotkniętego
przesłanką wykluczenia z postępowania właściwości niezbędnej do ubiegania się
o
zamówienie publiczne, a to rękojmi należytego wykonania takiego zamówienia.
Zarzut nr 10
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XVI pkt 1 ppkt lit. a) i b) SWU (KIO 1024/20) i
rozdziału XV pkt 1 ppkt 1 lit. a) i b) SWU (KIO 1023/20) wszystkie pojazdy wykonawcy mają
zostać wyposażone m.in. w system zapisu obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia
pojazdu bez martwych stref (360 stopni) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”).
Wymagania
te powtórzone zostały w załączniku nr 24 SWU, zawierającym wymagania
dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów (zob. pkt 2 tego załącznika).
Na poparcie tez leżących u podstaw omawianego zarzutu odwołań Odwołujący wniósł
o dopuszcze
nie i przeprowadzenie dowodów z:
1.
wydruku zdjęcia ukazującego obraz generowany przez kamerę z tzw.
„widokiem z lotu ptaka” – dowód O11;
2.
porównania systemów (w ujęciu tabelarycznym) oraz ofert poszczególnych
dostawców systemów wideo – dowody O12;
3.
porównania wariantów wymagań na system wizyjny w ujęciu tabelarycznym –
dowód O13;
Z kolei Zamawiający na odparcie tego zarzutu odwołania, w ślad za argumentacją
przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z:
1.
wydruku zdjęć i tras przejazdu pojazdu wyposażonego w sporny system oraz
wydruku trasy przejazdu pojazdu
wyposażonego w system GPS – dowody Z6;
2.
treści umowy trójstronnej z 28 września 2019 r. na testy Systemu Telematyki
Wizyjnej oraz Telematyki Komunalnej
– dowód Z7;
3.
treści oferty na dostawę spornego systemu wraz z porównaniem (w ujęciu
tabelarycznym) kosztów jego wdrożenia wyliczonych przez Odwołującego
i
Zamawiającego – dowody Z8;
4.
treści tabeli z porównaniem klas ochrony urządzeń elektrycznych przed penetracją
ciał stałych lub płynów oraz kartami katalogowymi kamer spełniających w tym
zakresie wymogi Zamawiającego – dowody Z9;
5.
treści wydruków materiałów prasowych relacjonujących wypadki z udziałem
pojazdów odbierających odpady – dowody Z10;
Zarzut okazał się zasadny w części, tj. w odniesieniu do wymagań, aby system
monitoringu wizyjnego zapewniał widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360 stopni)
i
widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”).
Mając na względzie okoliczność, że zasady sporządzania opisu przedmiotu
zamówienia wynikające z art. 29 Pzp doczekały się obszernego omówienia w doktrynie
i
orzecznictwie skład orzekający przypomina jedynie skrótowo, że ust. 1 przywołanego
przepisu zawiera dyrektywy przygotowania
opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którymi
powinien on być jednoznaczny, precyzyjny, sformułowany w sposób dostatecznie dokładny
i
zrozumiały, a nadto uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Innymi słowy lektura prawidłowo sporządzonego opisu przedmiotu
zamówienia powinna dać każdemu wykonawcy jednakowy zasób informacji odnośnie tego co
i w jaki sposób powinien zrealizować w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W art. 29 ust. 2 Pzp ustawodawca wprowadził dodatkowe obostrzenie w omawianym
zakresie przesądzając, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sposób sformułowania tego obostrzenia
wskazuje, że naruszeniem wzmiankowanej regulacji będzie nie tylko sytuacja, w której opis
przedmiotu zamówienia wprost godzi w zasadę uczciwej konkurencji, ale również gdy jedynie
stwarza ryzyko jej naruszenia. Z
aznaczenia wymaga przy tym, że z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji będziemy mieli do czynienia nie tylko w sytuacji, w której opis przedmiotu
zamówienia wprost wskazuje na konkretny produkt, np. przez posłużenie się jego
oznaczeniem (sytuacja taka, w
świetle przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, nie jest co do zasady
wykluczona, choć wskazanie na konkretny produkt wymaga spełnienia dalszych przesłanek
wynikających z tego przepisu). Przepis art. 29 ust. 2 Pzp może zostać również naruszony
w
przypadku, w którym opisane przez zamawiającego wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć konkretny
produkt.
Za punkt wyjścia dla rozstrzygnięcia o przedmiotowym zarzucie skład orzekający
przyjął stwierdzenie, że w sprawie nie była sporna okoliczność spełniania wymienionych
powyżej wymagań w zakresie monitoringu wizyjnego pojazdów wyłącznie przez system
Backeye 360
, którego producentem jest Brigade Electronics z Wielkiej Brytanii. Nota bene
Zamawiający przedstawił dowody, z których wynikało, że jego zamiarem jest zlecenie realizacji
usługi objętej przedmiotem zamówienia z wykorzystaniem tego właśnie systemu (vide wydruki
zdjęć stanowiące dowód Z6 i umowa – dowód Z7). Sytuacja taka stanowić może utrudnienie
uczciwe
j konkurencji z uwagi na uzależnienie wykonawców wyłącznie od jednego podmiotu
(producenta systemu) i stawiając w uprzywilejowanej sytuacji te podmioty, które pozostają
z
nim w nawiązanych wcześniej relacjach handlowych.
Obok powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał w postępowaniu
dowodowym obiektywnych (uzasadnionych) potrzeb dla postawienia systemowi monitoringu
wizyjnego pojazdów wspomnianych wcześniej wymagań. Na marginesie należy w tym miejscu
zauważyć, że argumentem przemawiającym za takim stwierdzeniem nie może być wyłącznie
wzrost
kosztów spełnienia tych wymogów (dowody O12 i O13), czego konsekwencją będą
wyższe ceny ofert złożonych w Postępowaniu. Dla oceny czy doszło do utrudnienia uczciwej
konkurencji konieczna (i wystarczająca) jest ocena zasadności wymagań zamawiającego,
nie
zaś ich wpływu na ostateczny koszt realizacji zamówienia (stąd dowody Z8,
mające zasadniczo przeczyć wnioskom płynącym z ww. dowodów przedstawionych przez
Odwołującego nie były przydatne dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania).
Przechodząc do wspomnianej oceny zasadności spornych wymogów dotyczących
systemu monitoringu wizyjnego pojazdów Izba stwierdziła, że Zamawiający powołał się na trzy
okoliczności: (1) zwiększenie bezpieczeństwa mieszkańców, przez minimalizowanie zdarzeń
drogowych z udziałem pojazdów odbierających odpady (przypadki potrąceń pieszych, w tym
ze skutkiem śmiertelnym), (2) uszczelnienie systemu odbioru odpadów przez eliminowanie
sytuacji, w których dochodzi do odbioru odpadów nie pochodzących z terenu Wrocławia oraz
(3) ułatwienie obsługi zgłoszeń reklamacyjnych mieszkańców dotyczących, przykładowo,
nie
odebrania odpadów.
W ocenie Izby żadna z powyższych okoliczności nie została przedstawiona w sposób
przekonujący.
W odniesieniu do wz
ględów bezpieczeństwa skład orzekający ocenił, że wyższość
systemu monitoringu zapewniającego widok bez martwych stref i widok z góry, mająca się
przekładać na zwiększenie bezpieczeństwa mieszkańców Wrocławia, nie została przez
Zamawiającego wykazana. Składające się na dowód Z10 wydruki materiałów prasowych nie
dotyczą wspomnianych w odpowiedzi na odwołanie wypadków na terenie miasta Wrocławia,
a innych
miejscowości z całej Polski. Faktem notoryjnym jest, że pojazdy odbierające odpady,
podobnie jak inne rod
zaje pojazdów, uczestniczą w kolizjach drogowych, czy wypadkach
z
udziałem pieszych, stąd powoływanie się na przykłady z całej Polski nie potwierdza tezy
o
dbałości o bezpieczeństwo mieszkańców Wrocławia.
W kwestii uszczelnienia systemu odbioru odpadów Zamawiający wskazał wprawdzie
na mankamenty systemu
opartego wyłącznie o nadajnik GPS (zob. wydruk trasy przejazdu
pojazdu przedstawiony w ramach dowodów Z6), niemniej jednak brak jest podstaw do
twierdzenia, że oczekiwanego przezeń systemu monitoringu nie da się wyłączyć, zagłuszyć,
czy
generalnie
spowodować
jego
nieprawidłowe
działanie.
Ponadto,
przydatność funkcjonalności tzw. „widoku z lotu ptaka” dla realizacji wspomnianego celu
w
ogóle wydaje się wątpliwa, skoro jego podgląd dostępny jest jedynie dla kierowcy pojazdu
i
ma na celu ułatwienie manewrowania samochodem.
Podobnie należało ocenić trzeci z powodów postawienia systemowi monitoringu
spornych wymagań, tzn. Zamawiający nie wykazał wyższości systemu kamer z widokiem bez
martwych stref nad systemem „tradycyjnym”, opartym na 4 kamerach, a druga
z
kwestionowanych przez Odwołującego funkcjonalności jest, ze względów przytoczonych
powyżej, nieprzydatna dla realizacji omawianego zamierzenia Zamawiającego.
Reasumując, uznając w tej części zarzut odwołań za uzasadniony, Izba nakazała
Zamawiającemu dokonanie stosownych modyfikacji w SIWZ, zgodnie z pkt IV.2 i V.2 sentencji
wyroku.
W pozostałym zakresie zarzut nie mógł się ostać, czemu Izba dała wyraz w pkt IV.3 i
V.3 sentencji wyroku.
P
rzede wszystkim Odwołujący nie przedstawił szerszej argumentacji uzasadniającej
twierdzenie o nadmiernym, czy nieproporcjonalnym charakterze wymogu archiwizacji danych
przez okres 6 miesięcy. Odwołujący podniósł jedynie, że koszt realizacji tego wymagania
wyniesie około 1 mln zł, przy czym – jak wskazano powyżej – wpływ określonego rozwiązania
na koszty realizacji zamówienia nie stanowi o naruszeniu zasad sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia, o których mowa w przepisie art. 29 Pzp.
Na zakończenie Izba wskazuje, że dowody Z9 nie dotyczyły meritum zarzutu,
bowiem
wymagana przez Zamawiającego klasa szczelności kamer nie była właściwością
kwestionowaną przez Odwołującego.
Zarzut nr 11
Argumentację Odwołującego podniesioną w ramach przedmiotowego zarzutu
sprowadzić można do następujących stwierdzeń:
sposób sformułowania przesłanek naliczania kar umownych określonych w § 15 ust.
1 i 2 projektu umowy rodzi wątpliwości co do sytuacji, w których takie sankcje będą
nakładane, w konsekwencji czego nie jest możliwe skalkulowanie w cenie oferty
ryzyka z tym związanego;
kary dotyczą obowiązków, których wykonanie jest niemożliwe i obejmują sytuacje,
w których do naruszenia obowiązków dojdzie z przyczyn nie zawinionych przez
wykonawcę;
kary są rażąco wygórowane i nieadekwatne do (jak się wydaje) wagi naruszonych
obowiązków;
wszystkie ww. okoliczności skutkować mogą złożeniem nieporównywalnych ofert.
W konsekwencji Odwołujący zażądał obniżenia wszystkich kar przewidzianych w § 15
ust. 1 i 2 o połowę, usunięcia § 15 ust. 3, modyfikacji § 15 ust. 5 projektu umowy oraz
wprowadzenia górnego limitu kar umownych, któremu to żądaniu Zamawiający uczynił zadość.
Zarzut nie mógł się ostać, wobec czego podlegał oddaleniu, o czym przesądzono w pkt
IV.3 i V.3 sentencji wyroku
Nie wdając się w teoretyczne rozważania na temat istoty i roli kar umownych,
których prowadzenie – z poniższych względów – nie wydaje się Izbie celowe, należy zwrócić
uwagę na wadliwość konstrukcji zarzutu. Opiera się on bowiem jedynie na ogólnikowych
stwierdzeniach, że bliżej niesprecyzowane kary umowne są rażąco wygórowane, nie wskazują
precyzyjnie okoliczności, w których mogą być naliczone, etc. Nie sposób nie zauważyć,
że stawiając omawiany zarzut Odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek merytorycznej analizy
obszernego katalogu kar, która uzasadniać mogłaby wskazane powyżej tezy. Tym samym
zarzut odwołania nie zawierał w istocie przytoczenia okoliczności faktycznych,
stanowiących wymóg konstrukcyjny każdego zarzutu podnoszonego w ramach środka
ochrony prawnej.
Dopiero w późniejszych pismach procesowych Odwołujący, mając na
uwadze dokonaną przez Zamawiającego częściową modyfikację katalogu kar umownych,
sprecyzował jakie kary i z uwagi na jakie okoliczności miał na myśli. Działanie takie należy
uznać za spóźnione, jako że postępowanie odwoławcze nie służy doprecyzowaniu zarzutów,
które powinny być w sposób nie budzący wątpliwości postawione w odwołaniu.
Skład orzekający nie dopatrzył się bowiem przeszkód w dokonaniu wspomnianej analizy,
w
odniesieniu do wszystkich kwestionowanych odwołaniem kar, na etapie wnoszenia
odwołania.
Odnosząc się na marginesie do żądania modyfikacji brzmienia § 15 ust. 5 in fine wzoru
umowy, mającej polegać na zastąpieniu użytego w nim sformułowania „na ww. zasadach”
zwrotem
„po bezskutecznym wezwaniu Wykonawcy do należytego wykonania danego
obowiązku lub obowiązków lub usunięcia powstałych uchybień” Izba uznała, że nie
stanowiłaby ona zmiany istoty tego postanowienia wzoru umowy. Z lektury § 15 ust. 5 wzoru
umowy wynika explicite
, że przewiduje on możliwość wezwania wykonawcy do należytego
wykonywania przewidzianych umową obowiązków, przy uwzględnieniu ewentualności w
postaci usunięcia powstałych z tego tytułu uchybień. Kwestionowane przez Odwołującego
sformułowanie nie powinno zatem budzić wątpliwości interpretacyjnych.
Zarzut nr 12
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący zakwestionował takie ukształtowanie
post
anowień § 19 ust. 3 wzoru umowy, które przewiduje możliwość waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy wyłącznie w sytuacjach przewidzianych w przepisie art. 142 ust. 5 Pzp.
Odwołujący domagał się rozszerzenia przesłanek zmiany wynagrodzenia również na
okoliczności opisane w § 19 ust. 2 wzoru umowy, których wystąpienie uzasadniać będzie
zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 144 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził bowiem, że „[…]z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością na
etapie realizacji zamówienia nastąpi więcej niż jedna istotna zmiana przepisów prawa
w
zakresie mającym wpływ na realizacje przedmiotu umowy lub świadczenia strony[…]”.
Na potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania Odwołujący wniósł o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z treści wyciągu z umowy nr 66/61/2016/G z 19 sierpnia 2016 r.
(umowa na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy
Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście) wraz z odpowiedzią
Zamawiającego z 10 lutego 2020 r. na wniosek wykonawcy ww. o waloryzację wynagrodzenia
(dowody O14).
Zarzut był niezasadny, w konsekwencji został oddalony w pkt IV.3 i V.3 sentencji
wyroku.
Nie było sporu co do okoliczności, że Zamawiający wypełnił ustawowy obowiązek
przewidzenia we wzorze umowy możliwości waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na
wystąpienie okoliczności wymienionych w pkt 1-4 przepisu art. 142 ust. 5 Pzp (§ 19 ust. 3
wzoru umowy) i określił warunki takiej zmiany (§ 19 ust. 4 wzoru umowy). Nie sposób zatem
czynić Zamawiającemu zarzutu, że ograniczył się wyłącznie do wynikającego z przepisów Pzp
minimum, powołując się na konieczność kształtowania dobrych praktyk w odniesieniu do
umów długoterminowych, którym to argumentem Odwołujący posłużył się na rozprawie.
Przedmiotem orzekania Izby
jest zgodność postanowień SIWZ z przepisami prawa, nie zaś
z
nieskodyfikowanymi wytycznymi mającymi pozytywnie oddziaływać na relacje nawiązywane
przez uczestników rynku zamówień publicznych, których to Odwołujący nawet nie przytoczył.
Izba zaznacza przy tym, że nie deprecjonuje roli dobrych praktyk w kształtowaniu
systemu
zamówień publicznych, niemniej jednak w okolicznościach sprawy nie mogła uczynić
z tego argumentu podstawy do uwzględnienia omawianego zarzutu.
Niezależnie od powyższego nie sposób nie zauważyć, że ad casum Zamawiający
w § 19 ust. 1 wzoru umowy przewidział możliwość wprowadzenia istotnych zmian w jej treści
oraz przewidzi
ał warunki takich zmian (§ 19 ust. 2 wzoru umowy). W zakresie relewantnym dla
przedmiotowego zarzutu Izba zwróciła uwagę w szczególności na § 19 ust. 1 pkt 2
(zmiana
warunków płatności) i 5 (zmiana zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami
wprowadzeni
a takiej zmiany) wzoru umowy, których warunkiem może być przewidziana
w § 19 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa
w
zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu umowy lub świadczenia stron, do której
to
się odnosił zarzut odwołania. W ocenie składu orzekającego powyższe postanowienia
umowy nie wykluczają możliwości zmiany wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia.
Przeciwne twierdzenia Odwołującego poparte dowodami O14 nie mogły zostać
zweryfikowane, jako że z treści dowodów nie wynika na jaką argumentację i przesłankę
umowną powoływał się wykonawca składając wniosek o waloryzację należnego mu
wynagrodzenia.
Na zakończenie wspomnieć również należy o innych niż wynikające z przepisu art. 142
ust. 5 Pzp ustawowych pr
zesłankach zmiany wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z art. 144
ust. 1 pkt 6 Pzp zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna również
w sytuacji, w której łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia
określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi. W przekonaniu Izby
powyższy przepis (przy uwzględnieniu art. 144 ust. 1d Pzp) również powinien być brany pod
uwagę przy ocenie możliwości zmiany należnego wykonawcy wynagrodzenia.
Zarzut nr 13
Odwołujący upatrywał wadliwości opisu przedmiotu zamówienia w braku określenia
przez Zamawiającego norm emisji spalin dla pojazdów, za pomocą których wykonywane
będzie zamówienie.
Zarzut
nie potwierdził się, wobec czego został oddalony w pkt IV.3 i V.3
sentencji wyroku.
Przede wszystkim Zamawiający trafnie wskazywał na fakultatywny charakter normy
prawnej zawartej w przepisie art. 29 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić
w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą
obejmować m.in. aspekty środowiskowe.
Co więcej, stanowiący uzasadnienie przedmiotowego zarzutu wywód Odwołującego na
temat proekologicznej postawy gminy Wrocław, prowadzony był w oderwaniu od postanowień
SIWZ przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, z których wynika
uwzględnienie w Postępowaniu aspektów związanych z normami emisji spalin,
tak w płaszczyźnie warunków udziału w Postępowaniu (vide rozdział IV ust. 1.2.3.2 SIWZ),
jak
i kryteriów oceny ofert (argument z postanowienia rozdziału XV ust. 5 SIWZ).
Zarzut nr 17
W ramach przedmiotowego zarzutu odwołania Odwołujący wskazywał na potrzebę
rozszerzenia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej (rozdział IV ust. 1.2.1.3 SIWZ) o nałożenie na
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku posiadania zezwolenia na
zbieranie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący stwierdził
wręcz, że zakwestionowany warunek jest w tym sensie nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, że przewiduje w stosunku do niego zbyt niskie wymagania.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie, o czym orzeczono w pkt IV.3 i V.3 sentencji
wyroku.
Skład orzekający uznał zasadność argumentacji Zamawiającego, że dysponuje on
uprawnieniem odnośnie wyboru i skonkretyzowania wymaganych od wykonawców
właściwości.
Nie sposób nie zauważyć również, że sformułowanie warunku w sposób oczekiwany
przez Odwołującego prowadzić mogłoby do postawienia takiemu warunkowi zarzutu
nieproporcjonalności, przez stawianie zbyt rygorystycznych wymagań, które w całości
pokrywają się z przedmiotem zamówienia.
Ponadto rozróżnić należy weryfikację podmiotową wykonawców prowadzoną na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia od wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenie składu orzekającego nie sposób zasadnie twierdzić, że rękojmię
należytego wykonania zamówienia, weryfikowaną w oparciu o warunki udziału
w
postępowaniu, daje wyłącznie taki wykonawca, który dysponuje zezwoleniem obejmującym
wszystkie rodzaje odpadów już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zarzut nr 24
Zarzut opierał się na twierdzeniu o konieczności podzielenia zamówienia na dwie
części z uwagi na fakt, że Sektor III – Fabryczna zamieszkiwany jest przez największą liczbę
mieszkańców. W przypadku Sektora II – Krzyki Odwołujący przekonywał, że również jest on
duży, gdyż zamieszkuje go niemal 180 tys. mieszkańców.
Za
rzut nie zasługiwał na uwzględnienie, o czym Izba przesądziła w pkt IV.3 i V.3
sentencji wyroku.
Przede wszystkim
trzeba zwrócić uwagę na okoliczność, że przepis art. 36aa ust. 1
Pzp
przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do podzielenia zamówienia na części.
Chociażby z tego powodu nie sposób skutecznie stawiać Zamawiającemu zarzutu,
że ad casum nie skorzystał z przewidzianej przepisami możliwości.
Ponadto, Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego opartą na przepisie art. 6d
ust. 2 i 3
Ucpg przedstawioną w odpowiedziach na odwołania. Zamawiający, kierując się ww.
przepisami, dokonał podziału obszaru gminy na sektory i w oparciu o takie jednostki podziału
organizuje usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. W konsekwencji,
zwłaszcza w braku argumentów przemawiających za koniecznością skorzystania przez
Zamawiającego z możliwości przewidzianej przepisem art. 36aa ust. 1 Pzp, nakazywanie
Zamawiającemu dalszego podziału sektorów na mniejsze jednostki nie byłoby działaniem
uprawnionym.
Zarzut nr 25
Odwołujący wskazywał, że postanowienia wzoru umowy umożliwiają Zamawiającemu
arbitralne określenie momentu zakończenia świadczenia usługi i realizacji umowy.
W
konsekwencji Odwołujący oczekiwał m.in. zapewnienia wykonawcy udziału w procedurze
ustalania w
w. terminów i uzależnienia zakończenia umowy od osiągnięcia przez wykonawcę
całego przewidzianego w niej wynagrodzenia.
Zarzut okazał się niezasadny, wskutek czego został oddalony w pkt IV.3 i V.3
sentencji wyroku.
Skład orzekający wskazuje, że Zamawiający przewidział w projekcie umowy
partycypację wykonawcy w określaniu terminów zakończenia świadczenia usługi i realizacji
umowy, o czym świadczy § 4 ust. 8 wzoru umowy. Nakłada on na wykonawcę określone
obowiązki informacyjne związane z poziomem osiągniętego i prognozowanego
wynagrodzenia, od którego wysokości uzależniona jest możliwość skorzystania przez
Zamawiającego z zakwestionowanych w odwołaniu uprawnień.
Izba zgadza się również z Zamawiającym, że w efekcie wprowadzenia postulowanych
przez Odwołującego zmian mogłyby powstać trudności z określeniem momentu zakończenia
umowy, co z kolei mogłoby utrudniać zaplanowanie i udzielenie kolejnego zamówienia.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1015/20 (pkt I.3 sentencji
wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z
§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach KIO 1016/20 i KIO 1018/20
(pkt
II.4 i III.4 sentencji wyroku) Izba orzekła stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Spośród 3 rozpoznanych zarzutów każdego z odwołań uwzględnionych zostało po
jednym zarzucie. Oznacza to, że na rzecz Odwołującego zasądzić należało w każdej ze spraw
trzecią część wpisu (5.000 zł) i trzecią część wynagrodzenia pełnomocnika (600 zł), co daje
sumę 5.600 zł w każdej ze spraw. Od tego odliczyć należało 2/3 wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego (2.400 zł) za wygranie sporu w tej części. W konsekwencji Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego po 3.200 zł tytułem wpisów od odwołań.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach KIO 1023/20 i KIO 1024/20
(pkt IV.4 i V.4 sentencji wyroku)
Izba orzekła stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Spośród 12 rozpoznanych zarzutów każdego z odwołań uwzględniony zostało po
jednym zarzucie. Oznacza to, że na rzecz Odwołującego zasądzić należało w każdej ze spraw
dwunastą część wpisu (1.250 zł) i dwunastą część wynagrodzenia pełnomocnika (300 zł),
co
daje sumę 1.550 zł w każdej ze spraw. Powyższe nie wystarcza jednak na pokrycie 11/12
wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego (3.300 zł) za wygranie sporu w tej części.
W
konsekwencji Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego po 1.750 zł tytułem
wynagro
dzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
I. W sprawie o sygn. akt: KIO 1015/20:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt I-III petitum
odwołania;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
II.
W sprawie o sygn. akt KIO 1016/20:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-7, 8 lit. a,
9-12 oraz 13 lit. a petitum
odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 13 lit. c petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XVI pkt 5
SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych
przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający,
a w k
onsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych
danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego monito
rowania pojazdów.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie:
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3
i
Odwołującego w części 2/3 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą
koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy
tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania;
III.
W sprawie o sygn. akt KIO 1018/20:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-5, 6 lit. a,
7-10 oraz 11 lit. a petitum
odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 11 lit. c) petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XV pkt 5 SWU
przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy
wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający,
a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych
danych
osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. ;
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie:
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3
i
Odwołującego w części 2/3 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą
koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy
tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania;
IV.
W sprawie o sygn. akt KIO 1023/20:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6
(w
części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XV SWU oraz Załącznika
nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował
widok otoczenia pojazdu bez martwych st
ref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu
ptaka”);
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12
i
Odwołującego w części 11/12 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty
poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
4.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł (słownie:
tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
V.
W sprawie o sygn. akt KIO 1024/20
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6
(w części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XVI SWU oraz Załącznika
nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował
widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu
ptaka”);
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12
i
Odwołującego w części 11/12 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty
poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
4.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł
(słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1018/20, KIO 1023/20, KIO 1024/20
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1024/20
Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”,
zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-201987.
30 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), której postanowienia zaskarżone zostały
odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”)
11
maja br. przez wykonawców: Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20), FBSerwis Wrocław sp. z o.o.
z
siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 1016/20) i Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1024/20).
Sygn. akt KIO 1015/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 91 ust. 2 i art. 7 ust 1 Pzp przez przekroczenie granic
uprawnienia Zamawiającego do kształtowania sposobu obliczenia ceny przez
wykonawców w związku z określeniem w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ
maksymalnych cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg
odpadów pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
(„PSZOK”), których wysokość (proporcje) wykonawcy zmuszeni są uwzględnić przy
kalkulowaniu
ceny ofertowej, co z kolei uniemożliwia im rzetelne, zgodne z realiami
rynku oszacowanie ceny ofertowej i prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych
w poszczególnych pozycjach Załącznika II do formularza oferty –
„Zestawienie kosztów zadania”;
2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez op
isanie przedmiotu zamówienia,
w
części dotyczącej obowiązku pełnienia przez wykonawcę szczególnego nadzoru
nad wskazanymi miejscami gromadzenia odpadów, w sposób niejednoznaczny
i
niewyczerpujący m.in. ze względu na zaniechanie wskazania terminu świadczenia
usługi, wskazanie zbyt szerokiego przedziału liczby miejsc gromadzenia odpadów,
jakie mogą podlegać szczególnemu nadzorowi (przedział od 20 do 100)
i
zaniechanie wyodrębnienia w Załączniku II do formularza oferty –
„Zestawienie kosztów zadania” odrębnej pozycji z ceną jednostkową tej usługi,
co z kolei uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej i
powoduje nieporównywalność ofert;
3. art. 29 ust. 1 i ust 2 w zw. z art, 7 Pzp przez niejednoznaczne, niewy
czerpujące
i
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie braku
wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości worków i pojemników na
odpady poszczególnych rodzajów (pojemności), których dostarczenie do właścicieli
nieruchomości (do MGO) stanowi przedmiot zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 139 ust 1 Pzp w zw. z art 58, art. 353
1
, art. 354 § 2, art. 483 §
1 w zw. z art. 750 ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r.,
poz. 1145 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Kc” oraz art. 3b i art. 9z ust. 2 ustawy
z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.
z 2019 r., poz. 2010 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Ucpg” przez ukształtowanie w § 15
ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ, str. 28) przesłanek
nałożenia na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych
z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne, o którym mowa w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2
Załącznika A do SIWZ „Szczegółowe warunki umowy” (dalej jako „SWU”), w sposób
przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na
Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych, w sytuacji gdy w świetle okoliczności
faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ
na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może
gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od siebie skutku
swoich działań. Przedmiotowe postanowienia SIWZ sprzeciwiają się właściwości
(naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią
jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi
konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności
obciążających dłużnika (tu: wykonawcy);
5. art. 29 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 Ucpg przez dokonanie niejednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia, który nie pozwala wykonawcy na ustalenie rzeczywistej
masy odpadów komunalnych, które musi poddać recyklingowi i przygotowaniu do
ponownego użycia w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia, od czego uzależnione są kary umowne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
następujących modyfikacji postanowień SIWZ:
1.
wykreślenie z rozdziału XIV SIWZ ust. 10 i 11;
2. jednoznaczne wskazanie w rozdziale IV SWU, w celu oceny ofert, przewidywanej
przez Zamawiającego liczby miejsc gromadzenia odpadów, która objęta ma być
„szczególnym nadzorem” a także czasu trwania nadzoru, które to dane wykonawcy
mają przyjmować na potrzeby składania ofert;
względnie
dokonanie modyfikacji treści Załącznika II do formularza oferty –
„Zestawienie kosztów zadania” przez wyodrębnienie dodatkowej pozycji
dotyczącej wyceny usługi szczególnego nadzoru – cena jednostkowa za
szczególny nadzór nad 20 miejscami gromadzenia odpadów za każdy dzień
sprawowania szczególnego nadzoru;
3.
wskazanie w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników poszczególnych
rodzajów (pojemności), do zapewnienia których wykonawca jest zobowiązany
w
ramach wynagrodzenia umownego (oraz które będą przedmiotem wymaganej
przez Zamawiającego dzierżawy po zakończeniu umowy) wraz z wprowadzeniem
w Projekcie umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości worków
lub pojemników danego rodzaju lub pojemności ponad maksymalne ilości podane
w SIWZ;
względnie
wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym wykonawcy należy się dodatkowe
wynagrodzenie liczone od każdego dodatkowego pakietu worków (po 100 szt.) lub
po
jemnika danego rodzaju w razie potrzeby dostarczenia ich w ilościach
przekraczających maksymalne ilości podane w SIWZ, bez konieczności
każdorazowego dokonywania zmiany umowy, co równocześnie wymagałoby
podania w ofercie ceny jednostkowej za dostaw
ę dodatkowych pakietów worków
i
dodatkowych pojemników;
4.
zmiana § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2
SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości odpowiadającej
50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 pkt 1 i ust. 3
Ucpg, tj. kary za nieuzyskiwanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których
mowa w art. 3b ust. 1 pkt 1 Ucpg;
oraz zmian dokumentacji przetargowej wprost
w żądaniach nie wskazanych, ale koniecznych
do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy, tj. zmian będących konsekwencją
żądanych zmian.
Zarzut nr 1 dotyczący określenia przez Zamawiającego maksymalnych cen
jednostkowych.
W rozdziale XIV ust. 10
SIWZ, poświęconym opisowi sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający zastrzegł, że w załączniku nr II „Zestawienia kosztów zadania”:
1) cena
jednostkowa
podana
w
pozycji
nr
11
(PSZOK
– Odbiór,
transport i
zagospodarowanie opakowań z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych
jako odpad o kodzie 15 01 02) w kolumnie nr 5 (ryczałtowa cena jednostkowa) nie
może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4
(Odbiór, zbieranie,
transport
i
zagospodarowanie
odpad
ów
metali,
tworzyw sztucznych i opakowaniowych w
ielomateriałowych) w kolumnie nr 5;
2) cena
jednostkowa
podana
w
pozycji
nr
13
(PSZOK
– Odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych
jako odpad o kodzie 20 01 39) w kolumnie nr 5
nie może być wyższa niż 70 % z ceny
jedn
ostkowej podanej w pozycji nr 4 (Odbiór, zbieranie, transport
i
zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych
wielomateriałowych) w kolumnie nr 5;
3) cena
jednostkowa
podana
w
pozycji
nr
14
(PSZOK
– Odbiór,
transport i zagospodarowanie
odpadów wielkogabarytowych, sklasyfikowanych jako
odpad o kodzie 20 03 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny
jednostkowej
podanej
w
pozycji
nr
6
(Odbiór,
zbieranie,
transport i
zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych) w kolumnie nr 5;
4) cena
jednostkowa
podana
w
pozycji
nr
19
(PSZOK
– Odbiór,
transport i zagospodarowanie opakowań ze szklą, sklasyfikowanych jako odpad
o
kodzie 15 01 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny
jednostkowej
podanej
w
pożyci
i
nr
3
(Odbiór,
zbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła) w kolumnie nr 5.
Zamawiający narzucił więc wykonawcom z góry maksymalną wysokość ceny za odbiór,
transport i zagospodarowanie 1Mg odpadów pochodzących z PSZOK. Nadto,
maksymalną wysokość ceny Zamawiający uzależnił od ceny, jaką wykonawca zaoferuje za
odbiór,
transport i
zagospodarowanie
1Mg
tego
danego
rodzaju
odpadu,
odbieranego
bezpośrednio od właścicieli nieruchomości.
Następnie, w ust. 11 powołanego rozdziału Zamawiający zastrzegł, że w przypadku
podania przez wykonawcę w pozycjach nr 11, 13, 14 lub 19 „Zestawienia kosztów zadania”
cen jednostkowych niezgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający poprawi w ofercie
wyżej wymienione ceny jednostkowe przyjmując odpowiednio 70 % z cen jednostkowych
podanych w pozycjach nr 3, 4 i 6, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawi ewentualne
omyłki rachunkowe wynikające z ww. poprawek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Powyższe jednoznacznie wskazuje więc na konieczność uwzględnia przez wykonawców
określonych przez Zamawiającego zasad dotyczących wysokości oferowanych cen
jednostkowych pod rygorem poprawienia oferty. W ocenie Odwołującego, przepisy Pzp nie
przyznają Zamawiającemu możliwości określania maksymalnych cen jednostkowych i to
niezależenie od sposobu, w jaki to czyni (określona kwota, wartość stosunkowa czy
procentowa).
Określenie ceny stanowi czynność wykonawcy. Powyższe należy wywodzić przede
wszystkim z tego, że cena w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
obligatoryj
nym kryterium oceny ofert i w przeważającej części przypadków jest to główne
a
niekiedy nawet jedyne kryterium, według którego Zamawiający ocenia oferty. W przypadku
Postępowania kryterium ceny Zamawiający nadał wagę 60 %, co oznacza że kryterium ceny
stan
owi główny element konkurencji wykonawców. Ingerowanie przez Zamawiającego
w
sposób kształtowania ceny, w szczególności przez narzucenie określonych limitów dla
części cen jednostkowych, bezsprzecznie zakłóca naturalną konkurencję pomiędzy
wykonawcami. Rol
ą Zmawiającego jest oczywiście jasne i precyzyjne określenie zasad
dotyczących sposobu obliczania ceny, przy czym obowiązek ten należy rozumieć jako
konieczność stworzenia jednoznacznych zasad, które z jednej strony umożliwią
Zamawiającemu porównanie ofert, z drugiej zaś pozwolą na zachowanie reguł uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Nie jest to natomiast narzędzie służące Zamawiającemu
do manipulacji cenami ofertowymi.
Postanowienia sformułowane w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ uniemożliwiają
wyko
nawcom realizowanie własnej polityki cenotwórczej. Stwarzają pewne sztuczne ramy,
nie
przystające do realiów rynku, do których wykonawcy muszą się dostosować.
Podkreślić przy tym należy, że koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów
odbieranych
z PSZOK nie są takie same jak tych, odbieranych od właścicieli nieruchomości.
Nie można jednak też przyjmować z góry, że koszty te będą mniejsze, przy każdej frakcji
odpadów o 30% od kosztów odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości. Kosztów tych nie
mo
żna też do siebie przyrównywać ani tym bardziej uzależniać ceny za odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów pochodzących z PSZOK od ceny odpadów
odbieranych od właścicieli nieruchomości. Składniki cenotwórcze w przypadku obu usług są
bowiem po części różne, tak jak różna jest logistyka odbioru tych odpadów. W dodatku każdy
z wykonawców określa je sam, w zależności od własnej sytuacji i możliwości. Jako przykład
wskazać należy, że różne będą m.in. koszty transportu tych odpadów. W przypadku odbioru
odpa
dów z PSZOK strony nie ustalają stałego harmonogramu odbioru odpadów –
odbiory
realizowane są na podstawie dyspozycji Zamawiającego (rozdział X ust. 5 SWU), co w
praktyce oznacza, że wykonawca musi przygotować po otrzymaniu dyspozycji Zamawiającego
dedykow
any do odbioru odpadów z PSZOK transport. Wykonawca nie ma możliwości
zoptymalizowania kosztów transportu odpadu, bowiem – inaczej niż przy odbiorze odpadów
od właścicieli nieruchomości – nie można połączyć tu odbiorów z kilku punktów
(zoptymalizować trasy przejazdu). Co przy tym istotne, zgodnie z rozdz. X ust. 11 SWU,
wykonawca zobowiązany jest do przystąpienia do realizacji czynności określonych
w d
yspozycji, o której mowa w pkt 5, niezwłocznie po jej otrzymaniu, jednak – co do zasady –
nie później niż 5 godzin od otrzymania Dyspozycji. Zamawiający, nie wiedząc, z jaką
intensywnością właściciele nieruchomości będą korzystali z PSZOK, nie może określić
przewidywanej ilości odbioru odpadów z PSZOK w ujęciu tygodniowym czy miesięcznym.
Wykonawca musi więc samodzielnie przyjąć w tym zakresie pewne założenia
(wycenić ryzyko), odpowiadając sobie m.in. na pytanie, czy założyć realizację tego zakresu
usługi pojazdem dedykowanym tylko do obsługi PSZOK (a jeśli tak to jednym czy kilkoma) czy
może uda się do realizacji tej części usługi wykorzystać pojazdy wykorzystywane do odbioru
odpadów od właścicieli nieruchomości, czy przewidzieć koszty zatrudnienia dodatkowych
pracowników czy wystarczający będą pracownicy wykonujący usługę polegającą na odbiorze
odpadów od właścicieli nieruchomości. Dopiero po udzieleniu odpowiedzi na tak postawione
pytania, wykonawca może ustalać koszty zapewnienia odpowiedniego samochodu
i p
racowników do odbioru, przy czym koszty te mogą być rożne u różnych wykonawców m. in.
z uwagi na ilość i rodzaj posiadanych samochodów. Tak ustalone koszty należy kolejno
przeliczyć na 1Mg odbieranych z PSZOK odpadów.
Wszystkie te czynniki znajdują swoje odzwierciedlenie w cenie jednostkowej, którą
kształtuje wykonawca a nie Zamawiający. Kosztów odbioru odpadów z PSZOK i od właścicieli
nieruchomości nie powinno się więc do siebie przyrównywać. Wprowadzenie przez
Zamawiającego maksymalnych cen jednostkowych stanowi przekroczenie granic ingerencji
Zamawiającego w sposób obliczenia ceny przez wykonawców, które nie znajduje swojego
uzasadnienia ani w przepisach Pzp ani w okolicznościach sprawy.
Należy także zwrócić uwagę, że konieczność dostosowania się do wymogów SIWZ
w
zakresie wysokości cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
z PSZOK
rodzi ryzyko, że wykonawcy będą albo zaniżać ceny jednostkowe wskazywane
w
pozycjach 11, 13, 14 i 19 kolumny 5 „Zestawienia kosztów zadania” tylko po to, aby spełnić
wymogi stawiane przez Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca, albo – co bardziej
prawdopodobne
–
będą
musieli
zawyżać
ceny
jednostkowe
za
odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów odbieranych bezpośrednio od mieszkańców,
co
pozwoli im określić na realnym poziomie ceny jednostkowe odpadów pochodzących
z
PSZOK, ale negatywnie wpłynie to na budżet Zamawiającego. Warto przy tym podkreślić,
że cena zarówno za odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, jak i z PSZOK ma charakter
kosztorysowy (jest to cena za 1Mg), przy czym ilość odpadów pochodzących z tych dwóch
źródeł będzie zdecydowanie różna. To powoduje, że w niniejszej sprawie mamy odmienną
sytuację niż ta, z jaką mamy do czynienia np. przy wprowadzanych do umów na roboty
budowlane ryczałtowych pozycjach utrzymania kosztów zaplecza budowy czy prac
projektowych, gdzie z góry ustalany jest ich stosunek procentowy do wartości robót
budowlanych. W takich sprawach wykonawca ustala ryczałt, który jest niezmienny w całym
okresie realizacji zamówienia. Ponieważ koszty czy to utrzymania zaplecza budowy czy to
wykonania prac projektowych są stałe (mogą zostać ustalone z góry), wykonawca może
w
prosty sposób ustalić czy ustalony przez niego ryczałt pokrywa wszystkie koszty wykonania
tego zakresu zamówienia czy nie i jaką ewentualnie część kosztów należy przenieść do
kosztów wykonania robót budowlanych. W niniejszej sprawie ostateczna wartość usługi
polegającej na odbiorze odpadów jest nieznana (będzie zależeć od ilości odpadów
i
częstotliwości ich odbioru) i co istotne koszt jej wykonywania nawet w skali miesiąca będzie
zmienny. W tej sytuacji narzuc
anie przez Zamawiającego sztucznego sposobu wyliczenia
ceny za odbiór odpadów z PSZOK powoduje, że wykonawcy mają utrudnione ustalenie
kosztów wykonania tej części usługi i muszą uwzględnić dodatkowe, poza wynikającym
z
braku możliwości oszacowania ilości odbieranych w ten sposób odpadów w miesiącu,
ryzyko. Ryzyko, którego przerzucenie na wykonawcę nie ma w tej sprawie żadnego
uzasadnienia.
Zarzut nr 2 dotyczący nieprecyzyjnych postanowień dotyczących szczególnego
nadzoru nad miejscami gromadzenia odpadów
Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV SWU Wykonawca zobowiązany jest do
pełnienia szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego miejscami
gromadzenia odpadów („MPO”). Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczby MPO jaka może
podlegać szczególnemu nadzorowi wskazując jedynie, że przewiduje zlecenie szczególnego
nadzoru nad co najmniej 15 MPO, ale nie więcej niż nad 100 MPO na terenie sektora,
na
którym świadczona jest usługa. Co istotne, postanowienia tej części SWU nie wskazują
okresu, w jakim świadczona ma być usługa szczególnego nadzoru. Według rozdziału IV ust. 3
pkt 2 SWU termin rozpoczęcia i zakończenia nadzoru będzie każdorazowo wskazany przez
Zamawiającego w zleceniu szczególnego nadzoru. Zamawiający zastrzega sobie również
możliwość zmiany tego terminu. Oznacza to, że usługa ta może w skali miesiąca trwać
zarówno jeden dzień, jak i 30 dni.
Zgodnie z postanowieniami SWU szczególny nadzór nad MPO obejmuje:
1)
monitorowanie sposobu segregacji odpadów przez mieszkańców;
2)
zgniatanie opakowań (kartonów);
3) w przypadku braku dojazdu do danego MGO, wystawianie
– jeżeli jest taka
techniczna możliwość – pojemników w miejsce, z którego odbiór odpadów będzie
możliwy oraz odstawianie pojemników na miejsce;
4)
zgłaszanie do odpowiednich służb pojazdów uniemożliwiających dojazd pojazdu
odbierającego odpady;
5)
przestawianie pojemników na właściwe miejsce;
6)
zamykanie pozostawionych przez korzystających z pojemników otwartych klap
pojemników i blokowanie kół pojemników;
7)
umieszczanie odpadów komunalnych pozostawionych obok pojemników (luzem),
we właściwych pojemnikach;
8)
zgłaszanie dyspozytorowi potrzeby wywozu odpadów, podstawienia pojemników
i ich wymiany.
Zamawiający zastrzegł także, że wykonawca nie może powierzyć pracownikom
szczególnego nadzoru nad MGO w taki sposób, że w tym samym czasie jeden pracownik
będzie sprawował nadzór nad więcej niż 20 MGO, przy czym czynności nadzoru mają być
świadczone w godzinach od 6:00 do 21:00, przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając dni
ustawowo wolnych od pracy. Zamawiający wymaga też codziennej dokumentacji
fotograficznej (wykonywanej dwa razy dziennie) w celu udokumentowania przez wykonawcę
należytego świadczenia przez niego usługi nadzoru specjalnego.
W ocenie Odwołującego tak określone przez Zamawiającego wymagania są zbyt
ogólne, jeśli uwzględni się, że wykonawca koszty wykonania tej usługi musi obecnie ująć
w
cenie za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Przy usłudze tego rodzaju wykonawcy
muszą przede wszystkim zwrócić szczególną uwagę na koszty pracownicze, ponieważ
Zamawiający ogranicza możliwość powierzenia jednemu pracownikowi do 20 MGO,
nad
którymi będzie sprawował nadzór, wymagając jednocześnie, aby usługa świadczona była
w godzinach od 6:00 do 21:00, czyli 15 godzin na dobę, siedem dni w tygodniu. W praktyce
nadzór nad 20 MGO, jeśli zostanie zlecony na dłuży okres, i tak nie będzie mógł być
wykonywany fizycznie przez jednego pracownika
– uwzględniając obowiązkowe okresy
odpoczynku, wymogi związane z zatrudnieniem pracowników w niedziele i święta – będzie to
co najmniej dwi
e osoby. Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczny MGO, jaką przewiduje
objąć szczególnym nadzorem, posługując się bardzo szerokim przedziałem od 15 do 100
MGO. Z uwagi na zakres tej usługi wskazany przedział jest zbyt szeroki i nie pozwala na realne
skal
kulowanie ceny, zwłaszcza że usługa ta nie jest odrębnie wyceniana.
Zamawiający zrezygnował z określenia czasu trwania pojedynczego zlecenia szczególnego
nadzoru, co czyni niemożliwym skalkulowanie tego kosztu w realny sposób. Wobec braku
innego wskazania,
Wykonawca powinien przyjmować, że w skrajnej sytuacji będzie musiał
objąć takim nadzorem w jednym czasie aż 100 MGO przez okres trwania nawet całej umowy.
To oznacza konieczność utrzymywania w gotowości co najmniej 5, a z uwagi na normy czasu
pracy raczej
10 pracowników na miesiąc, którzy dedykowani byliby do świadczenia wyłącznie
tej usługi przez cały okres trwania umowy. Takie założenie istotnie podroży koszt oferty,
jeśli ostatecznie Zamawiający z usługi tej planuje korzystać sporadycznie, w krótkich
ok
resach. Z drugiej strony, nie można wykluczyć, że niektórzy wykonawcy zdecydują się
wycenić ten zakres usługi, właśnie przy założeniu sporadycznego korzystania przez
Zamawiającego z tego uprawnienia. Ryzyko, że przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu
zam
ówienia Zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty jest więc istotne.
Zarzut nr 3 dotyczący braku wskazania w SIWZ maksymalnej ilości worków
i
pojemników koniecznych do dostarczenia do właścicieli nieruchomości (MGO)
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i 13 Projektu umowy:
„W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązany jest do:
1)
wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz z utrzymaniem ich
w
odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym oraz dostarczania worków
przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do
zapewnienia prawidłowej realizacji usługi; [...]
13)
na odrębny wniosek Zamawiającego, do wydzierżawienia pojemników do gromadzenia
odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maks. 2 miesięcy
od dnia zakończenia realizacji usługi”.
Zgodnie z § 11 ust. 4 Projektu umowy:
„W wynagrodzeniu określonym w ust. 1, ust 2, ust 3, ust. 4 mieszczą się wszystkie koszty
wykonania przedmiotu umowy, w tym m.in. prac porządkowych, oznakowania pojemników
oraz worków na zasadach określonych w SWU, koszty pracy w godzinach nadliczbowych i dni
wolne od pracy, opłaty za transport odpadów i ich zagospodarowanie, koszty dowozu
pracowników, koszty zmian lokalizacji pojemników, koszty zakupu pojemników do zbiórki
odpadów komunalnych i wkładów na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty
wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz Z utrzymaniem pojemników
w
odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, koszty związane
z dostarczan
iem harmonogramów, materiałów informacyjnych, worków przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji
usługi, na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty wynagrodzeń,
koszty utrzymania mien
ia Wykonawcy i Zamawiającego w stanie wymaganym niniejszą
umową oraz SWU, koszty ubezpieczeń pojemników stanowiących własność Wykonawcy,
koszty magazynowania pojemników, koszty transportu, koszty naprawy pojemników,
zagospodarowania wymienionych trwale usz
kodzonych pojemników, koszty związane ze
zorganizowaniem mobilnej zbiórki odpadów problemowych przy pomocy SZOP,
koszty
związane wdrożeniem szczególnego nadzoru nad wskazanymi miejscami gromadzenia
odpadów, koszty związane z udostępnieniem i montażem materiałów reklamowych na
powierzchni zabudowy pojazdów, koszty związane z wdrożeniem i funkcjonowaniem
systemów informatycznych i systemu wizyjnego opisanych w SWU, rozdział XV, rozdział XVII,
koszty przygotowania i przeprowadzenia warsztatów edukacyjnych oraz konkursów, o których
mowa w SWU, rozdział XXII, itd.”.
Już samo to wyliczenie sugeruje, że koszty szeroko rozumianego zapewnienia worków
i pojemników koniecznych do wykonania zamówienia będą stanowić istotne koszty wykonania
zamówienia. Co jednak istotne, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazuje, jaka ilość
worków i pojemników będzie ostatecznie wymagana od wykonawcy. W załączniku nr 4 do
SWU podana jest wyłącznie Przewidywana liczba pojemników i worków niezbędna do
realizacji zamówienia. Sformułowanie „przewidywana” przesądza, że nie jest to ilość z góry
założona, niezmienna w toku wykonywania zamówienia, a wyłącznie pewien niewiążący
szacunek Zamawiającego. Ryzyko, że „przewidywana” przez Zamawiającego ilość worków lub
pojemników będzie niewystarczająca zostało więc w całości przerzucone na wykonawców
skradających ofertę, przy czym ryzyko to, o czym szerzej jest istotne. Okoliczność, że ilości
podane w załączniku nr 4 do SWU nie są wiążące znajduje potwierdzenie w pozostałych
zapisach SWU.
W zakre
sie worków, w rozdziale II ust. 2 pkt 3 SWU mowa jest o obowiązku
sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do
selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków
odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w większej liczbie za zgodą
Zamawiającego. Ilość worków, jaką przy takich wymogach SWU ma dostarczyć wykonawca
zależy więc od tego, jaka ilość worków zostanie zużyta przez właścicieli nieruchomości.
Z kolei w zakresie pojem
ników, Zamawiający podaje w rozdziale 11 SWU wyłącznie
ogólne wytyczne odnoszące się do wyposażenia nieruchomości w pojemniki, z góry
zaznaczając, że wykonawca po zawarciu umowy przeprowadzi konsultacje z właścicielami
nieruchomości odnośnie do ich potrzeb i preferencji w zakresie pojemników. Pełne dane co do
liczby i pojemności podstawionych pojemników będą znane dopiero po zawarciu umowy
i
przeprowadzeniu inwentaryzacji, o której mowa w rozdziale XIV ust, 5 SWU. Dane te będą
jednak ulegały zmianie w okresie realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z rozdz. II ust. 7
SWU, ponadto w ramach wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest do:
2)
wyposażania nieruchomości obsługiwanych w pojemniki i dostarczania worków do
gromadzenia odpadów komunalnych w trakcie realizacji usługi, uwzględniając zmiany
w
liczbach nieruchomości obsługiwanych objętych systemem oraz powstanie nowych
ulic/placów;
3)
ciągłego monitorowania liczby nieruchomości obsługiwanych tak, aby zapewnić
wyposażenie ww. nieruchomości w pojemniki oraz dostarczanie worków w liczbie
niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi w zakresie odbioru odpadów
komunalnych przez cały okres trwania umowy, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy właściciel
nieruchomości posiada już swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia
swojej nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy;
4)
dostarczania na Zlecenie Zamawiającego worków do selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych do BOK Zamawiającego WT terminie i liczbie określonej w Zleceniu, [...]
6)
wyłączenia i włączenia nieruchomości z/do obsługi, zmiany liczby, pojemności pojemników,
zmiany częstotliwości odbioru odpadów komunalnych na podstawie odrębnych Zleceń
przesyłanych przez Zamawiającego, w terminie określonym w Zleceniu.
Powyższe postanowienie pokazuje, jak wiele zmiennych odnoszących się do ilości
wymaganych pojemników może pojawić się w toku wykonywania zamówienia – zmiennych,
których wystąpienia wykonawca nie może przewidzieć, a które przy takich zapisach SIWZ jak
obecnie będą mieć wpływ na zakres świadczenia wykonawcy bez prawa do uzyskania
dodatkowego wynagrodzenia.
Podobnie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do „dużych” pojemników
dedykowanych do zbiórki odpadów wielkogabarytowych i bioodpadów.
Zgodnie z Rozdziałem V ust. 4 SWU, wykonawca zobowiązany jest do dysponowania
pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym
dniu, nie mniej niż 20 sztuk.
Zgodnie z Rozdziałem V ust. 6 SWU Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania
pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym
dniu, nie mniej niż 40 sztuk.
Co przy tym istotne w postanowieniach odnoszących się do Zleceń podstawienia
pojemników, o których mowa, nie ma informacji o liczbie możliwych Zleceń w tym samym
czasie, a co za tym idzi
e to Zamawiający będzie decydował czy danych zleceń będzie
odpowiednio 20 lub 40 w danym okresie (a więc Wykonawcy wystarczy minimalna liczba
pojemników wskazanych w SWU) czy dwu tub trzykrotnie więcej (co oznacza konieczność
zapewnienia większej liczby pojemników). Jeśli do tego uwzględni się okres, na jaki pojemniki
są podstawiane oraz krótki termin na realizację takiego Zlecenia, skalkulowanie kosztów
zapewnienia takich pojemników staje się jeszcze trudniejsze, a wręcz niemożliwe.
Uzupełniająco Odwołujący dodał, że Zamawiający wprowadził także dodatkowy wymóg
odnoszący się do pojemników, a mianowicie Zamawiający przewidział możliwość nałożenia
na wykonawcę obowiązku wydzierżawienia pojemników wykorzystywanych do realizacji
zamówienia na okres do dwóch miesięcy po zakończeniu wykonywania usługi. Zgodnie przy
tym z § 11 ust. 4 Projektu umowy: „Wynagrodzenie Wykonawcy za pozostawienie do
dyspozycji Zamawiającego w ramach dzierżawy, na zasadach określonych w SWU,
pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych (przez okres maks. 2 miesięcy od dnia
zakończenia realizacji usługi) stanowi iloczyn ilości tygodni, dzierżawy przez Zamawiającego
pojemników oraz stawki za każdy tydzień”.
Wykonawca składając ofertę musi podać stawkę za dzierżawę za 1 tydzień wszystkich
pojemników niezbędnych do wykonania usługi nie wiedząc, jakiej liczby pojemników dzierżawa
będzie dotyczyła.
Reasumując, Zamawiający nie wskazuje w SIWZ maksymalnej liczby pojemników
danego rodzaju (danej pojemności), jaką Wykonawca ma zabezpieczyć na potrzeby realizacji
zamówienia (ile pojemników wykonawca musi dostarczyć samodzielnie). Zamawiający,
w
załączniku nr 4 do SWU, podaje jedynie informację odnośnie tego, jak przewiduje
zapotrzebowanie poszczególnych nieruchomości na pojemniki. Informacja taka jest
niewystarczająca dla ustalenia, jąka maksymalna liczbę pojemników poszczególnych
rodzajów wykonawcy będą musieli zakupić na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, a co
za tym idzie dla ustalenia jakie koszty z tego tytułu poniosą. Ponadto, ta sama argumentacja
znajduje zastosowanie w odniesieniu do dzierżawy tych samych pojemników przez okres
maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi.
Warto przy tym dodać, że mówiąc o kosztach związanych z pojemnikami należy mieć
na uwadze nie t
ylko koszty ich zakupu, ale również koszty ich mycia i dezynfekcji, koszty ich
napraw, ubezpieczenia, dostarczenia do nieruchomości, oznakowania itp. Wszystkie te koszty
ssą pochodna ilości pojemników, jaka będzie potrzebna do wykonania zamówienia. Ilości,
która obecnie jest nieznana.
Dodatkowo stan niepewności pogłębia to, że zgodnie z Rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWU,
w zakresie ustalenia MGO wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzania konsultacji
z
właścicielami nieruchomości obsługiwanych w celu pozyskania informacji dotyczących m.in.
niezbędnych liczb pojemników i worków. Jednocześnie z SWU wynika, że przy
nieruchomościach jednorodzinnych wykonawca będzie dostarczał pojemniki lub worki –
te
ostatnie w przypadku, gdy nie będzie możliwości wyposażenia nieruchomości w pojemniki
o podanych pojemnościach, W tej sytuacji nasuwa się pytanie, w jaki sposób wykonawca
jeszcze przed złożeniem ofert ma ustalić, w których nieruchomościach nie ma możliwości
podstawienia pojemników? Zamawiający w SIWZ nie odpowiada na to pytanie,
uniemożliwiając prawidłową wycenę oferty. Co oczywiste, koszt zapewnienia dla
nieruchomości pojemnika (nieznanej jeszcze pojemności) i worka jest skrajnie różny.
Wykonawcy, nie znając preferencji czy też możliwości właścicieli nieruchomości i nadto
w
sytuacji, gdy możliwości te mogą w toku wykonywania zamówienia ulec zmianie, nie ma
możliwości ustalić, jakie pojemniki i w jakiej ilości będzie musiał zakupić na potrzeby realizacji
zamówienia.
Przyznać należy, że także sam Zamawiający nie ma wiedzy, w jaki sposób będzie
zmieniało się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki. Brak wiedzy,
a
raczej pewności co do tego, jak będzie kształtować się zapotrzebowanie właścicieli
nieruchomości na pojemniki i worki, nie może jednak stanowić przyzwolenia na przerzucenie
na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zamówienia, zwłaszcza
w sytuacji, gdy ze względu na wielkość Sektora, mowa jest tu o bardzo dużych kosztach
i
ryzyku. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie przewiduje w SIWZ osobnego rozliczenia
z wykonawcą za dostawę pojemników – koszty związane z wykonaniem tego zakresu
zamówienia, wykonawca musi ująć w kosztorysowych cenach jednostkowych za odbiór
odpadów poszczególnych frakcji, które mają obejmować wszystkie koszty i składniki wraz
z
narzutami. Zamawiający, w § 19 Projektu umowy, nie przewiduje przy tym możliwości zmiany
umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się
zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady.
Co
potwierdza tezę, że ryzyko gospodarcze, o którym jest tu mowa w całości zostało
przerzucone na wykonawcę, co jest rozwiązaniem niedopuszczalnym.
Zarzut nr 4 odnoszący się do kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu
i przyg
otowania do ponownego użycia odpadów
1.
Treść SIWZ mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutu IV
SWU
– Rozdział XX pkt 1 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych
przepisami prawa:
„1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji oraz osiągania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, Wykonawca ma
obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne w sposób
zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: [...]
2)
recyklingu i przygotowania do ponownego utycia odpadów komunalnych z wyłączeniem
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne, w wysokości co najmniej 50% wagowo za kaidy rok w latach 2020-2022,
obliczonego zgodnie z poniższym wzorem:
P
pmts
= (Mr
pmts/
Mw
pmts
) x 100%
gdzie:
P
pmts
– poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych
z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne, wyrażony w %,
Mr
pmts
– łączna masa odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, poddana
przygotowaniu do ponownego użycia i recyklingowi w okresie, za który jest
przedstawiane wyliczenie, wyrażony w Mg,
Mw
pmts
– łączna masa odebranych odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne
w okresie, za który przedstawiane jest wyliczenie, wyrażony w Mg”.
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy
„Strony
ustalają
kary
umowne
z
tytułu
niewykonania
lub
nienależytego
wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach:
1.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: [...]
r.
za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX
pkt 1
ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,
określonej w przepisach wydanych na podstawie ort. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej
masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu,
o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział
XX pkt 5 ppkt 2).
SWU
– Rozdział XX pkt 5 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami
prawa
5.
Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów:
2) recyklingu i przygotowania do ponowne
go użycia odpadów komunalnych
z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne:
W
K2
= MB1 x S
gdzie:
W
K2
– wysokość kary wyrażona w zł
MB1
– brakująca masa odpadów komunalnych wymagana do osiągnięcia poziomu,
o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,
S
– stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na
składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2019 r, poz. 1396 ze zm.)”.
SWU
– Rozdział III. Odbieranie odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów
nieruchomości Obsługiwanych
Do obowiązków Wykonawcy należy:
„4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach
w
odbiorze odpadów: [...]
3)
kontrolowania zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do
zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu,
4)
w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił
obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem,
Wykonawca ma obowiązek:
a)
niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji
pojemników (zgodnie z Rozdziałem XIV), zgodnie z załącznikiem nr 18 –
Wzory
notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji
pojemników, z zastrzeżeniem, że na fotografiach dołączanych do notatki ma być
widoczna naklejka, o której mowa w lit. b),
b)
oznakować pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego
w ppkt 4), poprzez umieszczenie w widocznym miejscu na pojemniku naklejki
wielokrotnego użytku zgodnej z projektem określonym w załączniku nr 6 –
W
zór naklejki i ulotki informującej o niewypełnieniu obowiązku selektywnej zbiórki
informującej o zaistniałej nieprawidłowości z zastrzeżeniem, że w przypadku
nieruchomości jednorodzinnych, Wykonawca zobowiązany jest także do dostarczenia
ulotek (sporządzonymi zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6)
bezpośrednio do skrzynek pocztowych znajdujących się na terenie nieruchomości,
a
w przypadku ich braku, Wykonawca obowiązany jest pozostawić ulotkę w innym
miejscu umożliwiającym jej odbiór,
c)
odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady
komunalne oraz postępować z nimi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
d)
usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane
(niesegregowane) odpady komunalne,
e)
sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 2 – Wzór
protokołu stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku
selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zawierający takie informacje jak:
adres nieruchomości, zakres stwierdzonych nieprawidłowości, datę stwierdzenia
nieprawidłowości, dokumentację fotograficzną (tożsama z fotografiami załączonymi
do notatki, o której mowa w pkt 4 ppkt 4) lit. a)) oraz podpis osoby sporządzającej
protokół, a następnie:
w
przypadku
nieruchomości
jednorodzinnych
oraz
nieruchomości
niezamieszkałych posiadających indywidualne MGO, niniejszy protokół umieścić
na wirtualnym dysku (zgodnie z Rozdziałem XVII), w terminie 3 dni roboczych,
w przypadku pozostałych nieruchomości, poprzez przesłanie protokołu drogą
elektroniczną lub listowną do właściciela nieruchomości (w ciągu 2 dni roboczych
od daty wystąpienia nieprawidłowości) oraz umieszczenie na wirtualnym dysku
Zamawiającego (zgodnie z Rozdziałem XVII, w terminie 3 dni roboczych,
5)
Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stałego zapasu naklejek pozwalającej na
prawidłową realizację przedmiotu usługi.
6)
w przypadku przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz
opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów
znajdujących się na terenie nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych, Wykonawca
ma obowiązek:
a)
sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników
zgodnie z załącznikiem nr 18 – Wzory notatek umieszczanych w systemie
mon
itorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, […]”.
Ponadto, do obowiązków wykonawcy należy zgodnie z Rozdziałem XXI SWU
edukacja ekologiczna, przy czym wyłącznie w formie warsztatów edukacyjnych dla uczniów
szkół podstawowych (klasy 5-7).
2.
Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od
udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów
Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego
użycia”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 797 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Ustawą”:
pkt 18) ponowne użycie – to działanie polegające na wykorzystywaniu produktów lub części
produktów niebędących odpadami ponownie do tego samego celu, do którego były
przeznaczone;
pkt 23) recykling
– to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na
produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach;
obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie
obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być
wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania wyrobisk.
Do tyc
h pojęć odnosi się wymóg z art. 3b Ucpg, przerzucony przez gminę
(Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady.
Powstaje
więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak
wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi?
W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać,
transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SIWZ.
Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym
z e
lementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej
poniżej).
Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SIWZ – w Załączniku nr II do
Formularza oferty. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 –
zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne
– stanowią ponad 60% strumienia odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, co ma decydujące znaczenie dla osiągnięcia poziomu
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych.
Zgodnie z art. 29a ust. 1 Ustawy podmiot od
bierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35
ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych.
Zgodnie z art. 35 ust. 6 Ustawy „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania
tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca
wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy,
zapewniająca:
1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (
zmieszanych) odpadów
komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub
2) (uchylony)
3)
składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych.
Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszan
ych odpadów
komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 Ustawy
obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk”,
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 Ustawy, rozumie się jednak jakikolwiek proces, którego głównym
wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych
materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji,
lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym
zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest rzecz
jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie
– nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko
o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarza
nia zmieszanych odpadów komunalnych)
jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne
przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa.
Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się
kwestionowane postanowienia SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że odpady surowcowe trafiają do recyklerów, m.in. papierni, hut,
które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu.
Surowce
wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo
nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jak wynika z Raportu
końcowego III etapu ekspertyzy mającej na celu przeprowadzenie badań odpadów
w 20 instalacjach do mechaniczno-biologicznego przetwar
zania odpadów (str. 481;
Raport wykonany przez prof. dra hab. A. J.
i dr. inż. E. d. B. na zlecenie GDOŚ, dostępny pod
linkiem
https://sdr.gdos.gov.pl/Documents/GO/Ekspertvzy/Ekspertvza%20MBP
III%20etap%2022-06-2015%20+%20za%C5
%82aczniki.pdf)
skład
morfologiczny
zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej
odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów
wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji
uniemożliwia ich recykling.
W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów
wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów
komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów:
tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) – surowce wtórne, paliwo
alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12)
oraz
tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm),
W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to
odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej
efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka
procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Jak widać
bowiem z załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego
przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie
zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od
odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej.
Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny.
W
konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych
selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady, tj. odpadów wymienionych
pod poz. 2-
4 Zał. II do Formularza oferty.
Omówione powyżej okoliczności faktyczne i prawne mają kluczowy wpływ na
osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w Postępowaniu. Odwołujący w załączeniu do
odwołania przedstawił dwa opracowania.
W pierwszym pn. „Porównanie procentowe udziału poszczególnych strumieni odpadów
w pr
zetargach z 2016 r. i 2020 r. (Fabryczna)”, z którego wynika zły stan systemu zbierania
odpadów w przedmiotowym sektorze. Po pierwsze, udział zmieszanych odpadów
komunalnych w strumieniu odpadów komunalnych spadł z 72% w 2016 r. zaledwie do 60,5%
w 2020 r.
, tj. tylko o 11,5 punktu procentowego, co świadczy o bardzo wolnym tempie poprawy
jakości selektywnej zbiórki, które nie pozwala na przyjęcie, że wskaźnik ten znacząco spadnie
w toku wykonywania umowy. Po drugie, w przedmiotowym postępowaniu zmieszane odpady
komunalne stanowią aż 60.5% całego strumienia odpadów. Odwołujący wskazuje, że tak
wysoki wskaźnik znacząco pogarsza możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu. Udział pozostałych frakcji odpadów w strumieniu przedstawia się następująco:
Odpady z papieru i tektury – 8,20%,
Odpady ze szkła – 7,00%,
Odpady z metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych – 6,95%,
Bioodpady – 11,36%,
Odpady wielkogabarytowe – 5,99%.
Wynika stąd, że recykling odpadów z selektywnej zbiórki, nawet bardzo wydajny,
przy
takim udziale zmieszanych odpadów komunalnych, nie wystarczy do zapewnienia
wymaganych w SIWZ poziomów recyklingu, jak prognozuje Odwołujący.
W drugim opracowaniu pn. „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do
Formularza oferty
, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ)” Odwołujący wskazuje, że Zamawiający
wymaga, aby do recyklingu trafiło przynajmniej 50% odpadów, tj. przy uwzględnieniu ilości
podanych w SIWZ
– 125.821,65 Mg. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie ma wiedzy,
jaki
przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej),
przedstawiono dwie prognozy poziomu recyklingu w Postępowaniu, w których uzależniono
uzyskany poziom recyklingu od ewentualnego wliczania do recyklingu odpadów poddanych
odzyskowi w proce
sach R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych, które nie są
stosowane jako rozpuszczalniki
– w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy
przekształcania) i RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub
poprawę stanu środowiska):
prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu będą wliczane
odpady z procesu R3
– wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych
z
odpadów zmieszanych (niesegregowanych) może wynieść maksymalnie 25%.
Taka analiza prowadzi do
wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia
odpadów wyniesie 41,70%, co przekłada się na 5.640.977,85 zł łącznej kary
umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt
1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej;
prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu nie będą wliczane
odpady z procesów R3 i R10 – wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych
z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) wyniesie wyłącznie 7,9%.
Taka
analiza prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia
odpadów wyniesie 19,46%, co przekłada się na 54.721.541,67 zł łącznej kary
umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX
pkt 1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej.
Prognozy te opierają się na ilości odpadów z pominięciem odpadów zbieranych
w
SZOP i PSZOK, o których mowa w Formularzu oferty. Po doliczeniu tych odpadów prognozy
będą jeszcze bardziej niekorzystne w ujęciu możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia, biorąc pod uwagę rodzaje odpadów zbieranych
w
SZOP i PSZOK, głównie odpady wielkogabarytowe nienadające się do recyklingu.
Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągniecie wymaganych
poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale
zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne.
3.
Okoliczności decydujące o możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu
odpadów
Kwestię tę analizuje dr inż. E. d. B. (adiunkt w Zakładzie Technologii Odpadów i
Remediacji Gruntów Politechniki Wrocławskiej, uznany w Polsce autorytet w zakresie
gospodarowania odpadami komunalnymi) w Opinii z dnia 18 listopada 2019 r. wydanej na
zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami:
„Dotychczasowe poziomy recyklingu (do roku 2020) odnosiły się wyłącznie do frakcji
surowcowych. Natomiast w ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.)
wymagania w
zakresie poziomu recyklingu odpadów komunalnych po raz pierwszy odnoszą
się do całego strumienia odpadów komunalnych. Oznacza to, że w roku 2020 zamiast 15,9%
(dla terenów wiejskich), 18,2% (dla miast<50 tys. mieszkańców) i 24,65% (dla miast >50 tys.
miesz
kańców) strumienia odpadów komunalnych, co wynika z dotychczas wymaganych
poziomów recyklingu surowców i ogólnopolskich wskaźników zawartości surowców
w odpadach
– do recyklingu powinno trafić 50% całego strumienia odpadów komunalnych.
Jest to wiec ponad d
wukrotny wzrost poziomów. których osiągniecie już w obecnej postaci jest
niemożliwe w wielu gminach. […]
Gmina jest podstawowym podmiotem odpowiedzialnym za omamiacie i sposób prowadzenia
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, co z kolei bezpośrednio przekłada się na osiągane
efekty selektywnej zbiórki i recyklingu. Tymczasem większość gmin usiłuje scedować
odpowiedzialność za osiągnięcie wymaganych poziomów na wykonawców usługi odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych, wprowadzając odpowiednie zapisy do
dokumentacji przetargowej
[…]”.
Z Opinii wynika, że osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu
aspektów organizacyjno-rynkowych, z których „większość znajduje się poza kontrolą
wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych”. Do najważniejszych
Autorka zalicza:
1.
poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców
-
z punktu widzenia recyklerów (nabywców) – który z kolei zależy od dostępnej
infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych
mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy;
2.
możliwość uzupełnienia selektywnie zbieranych surowców przez surowce
wydzielane z odpadów zmieszanych oraz znalezienia rynków zbytu dla tych
surowców niższej jakości – decydująca dla możliwości uzyskania wyższego
poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest
niezależna od wykonawcy,
3.
obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych –
wykonawca nie ma wpływu na nadpodaż odpadów (zwłaszcza z tworzyw
sztucznych) i w konsekwencji na brak możliwości przekazania odpadów do
recyklingu.
Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych
w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku,
gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie,
z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma
określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów
wysortowanych
następczo
ze
strumienia
odpadów
zmieszanych
wiąże
się
z
zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru
recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do
recyk
lingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher
Pac
kaging Zakład Grudziądz sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru
pochodzącego ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują
zanieczyszc
zonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie
papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych.
Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze
zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie
kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, mając
instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie 7,91% odpadów
wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu
znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu
w
stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze
strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań
składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady
z
Wrocławia.
Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki
odpadami surowcowymi także w Polsce. Trafnie ujął to A. K. G. z Instytutu Gospodarki o
Obiegu Zamkniętym: „Powiedzmy sobie, że to, co się dzieje na tym rynku, nie jest takie proste,
że zależy nie tylko od nas i naszych chęci, ale od wielu czynników. Dzisiaj podstawowym
problemem jest to, że mamy chińską blokadę na przyjmowanie odpadów z tworzyw
sztucznych, a Chiny przejmowały nawet 40 proc. europejskiego rynku. Jak te 40 proc. zostanie
w Europie, to zakłady recyklingu się „zatkają” nie będą w stanie tego w całości przetworzyć.
Beda
wiec
przyjmować
jedynie
towar
dobry,
czysty,
posegregowany”
(https://www.portalsamorzadowy.pl/gospodarka-komunalna/gminy-maja-problem-zeby-
sprzedac-odzyskane-
surowce, 102308.html). Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej
zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów
z
selektywnej zbiórki, tj. odpadami wymienionym pod poz. 2-4 Zał. OO do Formularza oferty.
W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła”
(przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu
odpadów – i \m większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest
osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje,
narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych?
4.
System gospodarowania odpadami w gminie kształtuje Zamawiający
Na podstawie art. 6c ust. 1 Ucpg to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do
zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszk
ują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 Ucpg to rada gminy uchwala regulamin utrzymania
czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym
sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 Ucpg ustawodawca wskazuje na
e
lementy określane w regulaminie, m.in.:
wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych
obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady
opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej”
wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji
podlegających selektywnej zbiórce);
wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych
prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania; odpadów komunalnych
(PSZOK)
, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych:
wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków
i
chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych
w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmow
ania produktów leczniczych w formie
iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł
i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego
i
elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon,
odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży
(określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu
większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK);
Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a Ucpg, zgodnie z którym rada gminy
może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b Ucpg
(tj.
na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania
tych odpadów;
rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do
zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków
rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników
w
odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy
uwzględnieniu:
średniej
ilości
odpadów
komunalnych
wytwarzanych
w
gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, liczby osób korzystających
z tych pojemników lub worków; innych wymagań wynikających z wojewódzkiego
planu gospodarki odpadami
– katalog otwarty.
Zgodnie z art. 9u Ucpg to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania
przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 Ucpg to rada gminy określa stawki opłaty
podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie
wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie
niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k Ucpg to rada gminy ustala
stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi
zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są
ekonomiczne zach
ęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in, poprzez „kary finansowe” dla
mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie
odpadami).
Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie
odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej
zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze.
Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana ze
szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego
wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób.
Przytoczona
argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ
wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące
w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie
odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej
zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców
prowadzących selektywną zbiórkę odpadów).
Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków
wykonawcy wynikających z SIWZ:
w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady,
naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez
naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego!
A
następnie
odbiera
przedmiotowe
odpady
jako
odpady
zmieszane!
Gdy
tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań,
fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu;
edukacja, jaką ma przeprowadzać wykonawca, dot. zbierania odpadów przez
mieszkańców jest ograniczona do uczniów szkół podstawowych.
Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów
„u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości)
wykonawcy w tym zakresie wynikające z SIWZ i przepisów prawa ograniczone są do
kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?!
Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie
Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur
o
zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały
zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w tej sprawie powinien zwrócić uwagę na
zmiany prawne (nowelizacja art. 3b Ucpg
– brak rozporządzenia wykonawczego, o czym
poniżej, jak i organizacje systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina
jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych
przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzyskuj.
Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia
całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę.
Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza
funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia
zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie
Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna
(w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, o
próżnienie pojemnika stojącego na
nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym
rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to
zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SIWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania
mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet
najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu?
W
żaden sposób.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie
odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu).
To
Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi
system naczyń połączonych, gdzie od wykonawcy zależy tylko niewielki zakres okoliczności,
od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego
są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi
przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez
mieszkańców, na którą wykonawca ma znikomy wpływ.
5.
Kary umowne za nieosiągnięcie przez Gminę (Zamawiającego) wymaganych poziomów
recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1
ppkt 2
Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest
przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący
nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku
osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SIWZ postanowień regulujących
kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu* pomiędzy Zamawiającym a wykonawca.
Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy
oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary
pieniężnej nałożonej na Zamawiającego za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu
na podstawie art. 9z Ucpg.
Z natury stosunku prawnego
– umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis
art. 750 Kc, która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może
gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań
wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SIWZ narusza więc, w ocenie
Odwołującego, przepis art. 353
1
Kc. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób
uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych,
a w tej sprawie
jest ich ponad 60% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we
Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma Zamawiający. Gdyby nawet
przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest
określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można
pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego
świadczenia, obowiązków Zamawiającego w tym zakresie, opisanych powyżej.
Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą
w
celu osiągnięcia celu umowy – tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem,
Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na
wykonawcę. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w zasadach kodeksu cywilnego
wyrażonych w art. 354 § 1 i 2 Kc.
Kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej
w trybie art. 9z Ucpg, ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego)
zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów.
6.
Opis przedmiotu zamówienia, wobec zmiany przepisów dot. obliczania poziomów
recyklingu, narusza art. 29 Pzp w zw. z art. 6d Ucpg
Jak wskazano wcześniej, na podstawie opracowania Odwołującego pn.:
„Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do Formularza oferty, tj. Załącznika nr 1
do SIWZ)”, prognozowana przez Odwołującego wysokość kar umownych waha się
w
przedziale od 5.640.977,85 zł do 54.721.541,67 zł, ponieważ Odwołujący nie ma wiedzy,
jaki przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu, z uwagi na zmiany
w przepisach.
W tym miejscu należy krótko odnieść się do stanu prawnego w ujęciu historycznym,
tj. sprzed 1 stycznia 2020 r.
– obowiązujący wówczas art. 3b Ucpg stanowił:
1.
Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.:
1)
poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru. metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50%
wagowo;
2)
poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo.
2.
Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia:
1) poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami,
które
gmina
jest
obowiązana
osiągnąć
w
poszczególnych
latach,
uwzględniając potrzebę osiągnięcia poziomów określonych w ust. 1;
2)
sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi met
odami, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia
przez każdą gminę.
Zatem przed 1 stycznia 2020 r. osiągnięty poziom recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia następujących odpadów komunalnych odnosił się do wskazanych frakcji
(papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła). Do tej regulacji ustawowej wciąż obowiązuje
rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 26 lipca 2018 r. w sprawie wzorów sprawozdań
o
odebranych i zebranych odpadach komunalnych, odebranych nieczystościach ciekłych oraz
realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi (Dz.U. z 2018 r.,
poz.
1627), które określa w § 3: 1. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru:
P
pmts
= (Mr
pmts/
Mw
pmts
) x 100%
gdzie:
P
pmts
– poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw
sztucznych i szkła wyrażony w %,
Mr
pmts
– łączna masa odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła 2 poddanych
recykl
ingowi i przygotowanych do ponownego użycia, pochodzących ze strumienia odpadów
komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych,
wyrażona w Mg,
Mw
pmts
– łączna masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła,
pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych
wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, obliczana na podstawie wzoru[…]”.
Powyższe rozporządzenie nie odpowiada już ani nowemu stanowi prawnemu
wynikającemu z art. 3b Ucpg ani treści SIWZ w niniejszym postępowaniu. Obecnie bowiem
poziomy recyklingu nie odnoszą się już do czterech frakcji. lecz całego strumienia odpadów.
Ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz. 1579 ze zm., dalej: „Nowelizacja Ucpg”)
nadała nowe brzmienie art. 3b Ucpg:
1.
Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej:
1) 50% wagowo
– za każdy rok w latach 2020-2024;
2) 55% wagowo
– za każdy rok w latach 2025-2029;
3) 60% wagowo
– za każdy rok w latach 2030-2034;
4) 65% wagowo
– za 2035 r. i za każdy kolejny rok.
2.
Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i
odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo
rocznie.
3.
Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami,
o
których mowa w ust. 1 i 2, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich
osiągnięcia przez każdą gminę.
Zgodnie z uzasadnieniem projektu Nowelizacji Ucpg (Druk nr 3495, Sejm VIII
Kadencji): „Zaproponowano nowe brzmienie art. 3b ust. 1 dotyczące obowiązku osiągania
przez gminy odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w latach wymienionych w punktach 1-4.
Proponowana modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Dotychczasowe przepisy
wymagały, aby poziom ten był liczony w stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych,
tj.
papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło”. Powyższe stanowi dostosowanie krajowego
porządku prawnego do wymogów UE (Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia
7
czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących
odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca
decyzję wykonawczą Komisji C (2012) 2384).
Do dnia dzisiejszego Minister właściwy do spraw klimatu nie wydał nowego
rozporządzenia wykonawczego (nie jest znany nawet projektu takiego aktu), odpowiadającego
nowemu brzmieniu art.
3b Ucpg. Nie jest wiec znany sposób obliczenia poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, o których mowa w art. 3b
ust. 1 i 2 Ucpg, tj. w odniesieniu do całego strumienia odpadów (a nie tylko do czterech frakcji.
Powy
ższe uniemożliwia wykonawcy m.in. ustalenie, jakie elementy będą uwzględniane przy
obliczaniu poziomów. Przykładowo wykonawcy nie jest wiadome, a Zamawiający nie dookreślił
tego w SIWZ, czy do poziomów recyklingu będą wliczane odpady zbierane
i zagospodaro
wywane przez właścicieli nieruchomości jednorodzinnych w przydomowych
kompostownikach. Wykonawca nie ma także wiedzy, czy do obliczania poziomów recyklingu
będą wliczane odpady przetworzone w procesie R3 (Recykling lub regeneracja substancji
organicznych,
które nie są stosowane jako rozpuszczalniki – w tym kompostowanie i inne
biologiczne procesy przekształcania) lub RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca
korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska).
Konsekwencją braku możliwości ustalenia masy odpadów, która zapewni osiągnięcie
wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych, jest brak możliwości ustalenia wartości ewentualnych kar umownych, a więc
i
prawidłowego ustalenia ceny oferty. Świadczy to również o niejednoznacznym opisie
przedmiotu zamówienia.
Powyższa zmiana przepisów jest komentowana w prasie jako budzącą wątpliwości:
„Obecnie samorządy biorą pod uwagę strumień odpadów zebranych selektywnie: papier,
szkło, metal i tworzywa sztuczne. Recykling jest liczony w odniesieniu do tej masy. [...]
Po
zmianie re cyklinę ma być mierzony od całej masy zebranych odpadów komunalnych,
i to wytworzonych w całym roku. Bedzie się do nieco zaliczać materiał. który faktycznie
zostanie przetworzony. naprawiony lu
b przygotowany tak, że możliwe będzie jego ponowne
utycie. Sortowanie już nie wystarczy, by uznać, że odpady poddano recyklingowi I chociaż
art.
3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2 2019 r. poz. 2010)
określa, że gminy mają osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
w
odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych już od 1 stycznia 2020 r., to wciąż
nie ma rozporządzenia, które określałoby, jak dokładnie mają to robić. — Może się wiec
okazać, że choć dyspozycja w ustawie jest, poziomy selektywnej zbiórki będą liczone po
staremu. Jeśli rozporządzenie się nie pojawi, zdecydują o tym urzędnicy wojewódzkich
inspektoratów ochrony środowiska (WIOS) – tłumaczy dr M. G. z SGH [...] P. G., ekspert
Towarzystwa na rzecz Ziemi
, podkreśla, że 50-proc. Poziom recyklingu w 2020 r. mógłby być
liczony różnymi metodami i wzorami – W przyszłym roku mógłby obowiązywać jeszcze stary
wzór. Ewentualne kary nałożą WIOS po przesłaniu decyzji przez marszałka województwa [...]
w
edług części ekspertów o osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu i ich obliczaniu
według nowego wzoru można myśleć dopiero w 2021 r. Przyszły rok będzie według nich
rokiem testów nowych rozwiązań wprowadzonych znowelizowaną ustawą o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Gminy muszą zmienić uchwały i wdrożyć rozwiązania, które
mała podnieść jakość selektywnej zbiórki u źródła (K. Nocuń, Obliczenie recyklingu nową
metodą realne dopiero w 2021 r., artykuł z dnia 6 listopada 2019 r.
https://serwis.gazetaprawna.pl/ekologia/artykuly/1438262.nowa-metoda-recvklingu-
2021r.html).
Wynika stąd, że wobec obowiązywania nowego brzmienia art. 3b Ucpg i w związku
z
brakiem rozporządzenia wykonawczego, nawet sam Zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić, jak uregulowany zostanie sposób obliczania poziomów recyklingu. Powoduje to
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który utrudnia wykonawcom złożenie
prawidłowo wycenionej oferty. Ale obecna sytuacja prawna tym bardziej uniemożliwia
przerzucenie wszystkich ryzyk n
a wykonawcę związanych z osiąganiem poziomów recyklingu.
Tymczasem, jak wynika z odwołania, przerzucenie na wykonawcę wyłącznej
odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu nie ma odzwierciedlenia w podziale
odpowiedzialności, kompetencji, narzędzi i wpływu wykonawcy i Zamawiającego na uzyskanie
poziomu recyklingu, tym bardziej biorąc pod uwagę nieustalony jeszcze sposób jego
obliczania.
Wykonawca nie ma możliwości obiektywnego i racjonalnego określenia zakresu
i
stopnia ryzyk, które powinien wycenić, składając ofertę w niniejszym postępowaniu,
jakie
powinien uwzględnić, kreując ofertę na potrzeby postępowania. Każdy z wykonawców
może inaczej identyfikować i kalkulować te ryzyka kontraktowe, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp.
W efekcie złożone oferty będą nieporównywalne. Zamawiający musi liczyć się także
z
„przeszacowaniem” cen ofertowych, które muszą uwzględnić tak znaczne ryzyko.
Nadmierne obarczanie wykonawcy ryzykiem kontaktowym prowadzi do naruszenia zawartej
w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut nr I
z petitum
odwołania, natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie
rozprawy cofnął zarzuty nr II i III.
W zakresie za
rzutu nr IV Zamawiający przedstawił następujące stanowisko.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że KIO, potwierdzając dotychczasowe
i
ugruntowane już orzecznictwo, wyrokiem z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawach o sygn. akt
KIO 401/20 i KIO 403/20, d
otyczącym analogicznego zamówienia udzielanego przez
Zamawiającego (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto), nie uznało
zarzutów
innego
wykonawcy
(zbieżnych
z
argumentacją
Odwołującego),
kwestionujących dopuszczalność obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie
określonych poziomów zagospodarowywania odpadów komunalnych.
Następnie Zamawiający podał, że Nowelizacja Ucpg wprowadziła m.in.:
1.
bezwzględny obowiązek selektywnego zbierania odpadów przez wszystkich
właścicieli nieruchomości (art. 5 ust. 1 pkt 3 Ucpg), co bezsprzecznie wpłynie na
jakoś odbieranych odpadów oraz zwiększenie strumienia selektywnie zbieranych
odpadów, a co z kolei znacząco ułatwi osiąganie wymaganych poziomów;
wprowadzenie bezwzględnego obowiązku selektywnego zbierania odpadów
postawi również w zmienionym świetle dotychczasowe dane i analizy dotyczące
jakości i morfologii odbieranych odpadów komunalnych formułowane na gruncie
sys
temu dopuszczającego nieselektywne zbierania odpadów;
2.
obowiązek wprowadzenia przez gminy stawki podwyższonej co najmniej
w
wysokości dwukrotności stawki podstawowej (art. 6k ust. 3 Ucpg) i jej nakładania
w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów
(art. 6ka ust. 3 Ucpg);
3.
obowiązek kontroli przez podmioty odbierające odpady komunalne właścicieli
nieruchomości w zakresie prawidłowego selektywnego zbierania odpadów
i
powiadamiania właściwego organu podatkowego o zidentyfikowanych
nieprawidłowościach (art. 6ka ust. 1 Ucpg);
4.
zniesienie regionalizacji w zakresie zagospodarowywania odpadów, co ułatwi
wykonawcom poszukiwanie optymalnych, technologicznie zaawansowanych
instalacji zagospodarowujących odpady (zastąpienie RIPOK instalacjami
komunalnymi).
W tym kontekście zmiany w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
i
związana z nimi kampania informacyjna dotycząca obowiązku selektywnego zbierania
odpadów oraz kar za jego naruszenia stanowi w świadomości społecznej istotną zmianę
w
zakresie postrzegania obowiązków dotyczących odpadów, która już wpływa i wpływać
będzie w większym stopniu na strukturę i jakość odbieranych odpadów.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących
argumentów o tym, że ustawodawca oraz Zamawiający wyznaczyli mu wyłącznie bierną rolę
w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi, zredukowaną w istocie do prostej
czynności „zabrania worka spod drzwi” i „opróżnienia pojemnika stojącego na nieruchomości”.
Jest wręcz przeciwnie – to podmiot odbierający odpady komunalne jest najważniejszym
strażnikiem prawidłowego zbierania odpadów komunalnych. Żaden przepis ustawy,
regulaminu utrzymania czystości i porządku nie ma mocy sprawczej i nie zastąpi niesłusznie
dyskredytowanego przez
Odwołującego „działania w terenie” i kontrolowania sposobu
zbierania odpadów. Tym samym dotychczasowe orzecznictwo KIO zachowuje pełną
aktualność, a ostanie zmiany w prawie tylko i wyłącznie potwierdzają i stabilizują jego trafność.
Fundamentalnym wręcz argumentem Odwołującego jest następującego rodzaju
twierdzenie: skoro wykonawca nie ma wpływu na organizację, działanie i efektywność
gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, nie może odpowiadać za
osiągania wymaganych przez Zamawiającego poziomów zagospodarowania odpadów.
Twierdzenie to opiera się na dwóch fałszywych założeniach. Otóż:
1.
nieprawdą jest, że odpowiedzialność za osiąganie określonych poziomów
zagospodarowania odpadów komunalnych jest uwarunkowana posiadaniem
wpływu na organizację, działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania
odpadami komunalnymi; założenie to w prosty sposób obala ustawodawca; zgodnie
z art. 9g Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy
z
właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku
kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów
komunalnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji prze
kazywanych do składowania określonych w art. 3b ust. 1 i 2 oraz
w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2; natomiast zgodnie z art. 9x
ust.
2 przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy
z
właścicielem nieruchomości, kłów nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g
– podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu:
(1)
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami; (2)
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji
pr
zekazywanych do składowania, a karę pieniężną, o której mowa w ust. 2,
oblicza
się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami lub
ogran
iczenia
masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji
przekazywanych do składowania; przepis ten nakłada na podmiot odbierający
odpady komunalne odpowiedzialność ukształtowaną w dokładnie taki sam sposób
jak odpowiedzialność gminy, przy czym podmiot taki znajduje się w analogicznej
sytuacji, co Odwołujący (tj. nie jest organizatorem systemu zbierania odpadów);
dodatkowo, podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy
z
właścicielem nieruchomości nie może oczekiwać nałożenia na właściciela
nier
uchomości, który nie jest objęty gminnym systemem, opłaty podwyższonej za
nieselektywne zbieranie odpadów; inaczej rzecz ujmując, z Ucpg jasno i wyraźnie
wynika: odpowiedzialność za osiąganie poziomów zagospodarowania odpadów
komunalnych nie jest uzależniona ani nawet związana z wpływem podmiotu
odbierającego odpady komunalne na organizację systemu zbierania odpadów;
skoro odpowiedzialność taką może ponosić w stosunku do odebranych przez siebie
odpadów podmiot odbierający odpady na podstawie umowy z właścicielem
nieruchomości, to tym bardziej odpowiedzialność taką winien ponosić wykonawca
realizujący zamówienie kompleksowo w imieniu gminy;
2.
nieprawdą jest, że wykonawca nie posiada wpływu na działanie i efektywność
gminnego
systemu
gospodarowania
odpadami
komunalnymi;
Odwołujący (zapewne celowo, mając na względzie określoną strategie procesową)
w radykalnie uproszczony sposób zredukował swoją rolę w procesie odbierania
i
zagospodarowywania odpadów, sugerując, że jej wyłączną rolą jest wykonywanie
prostych czynn
ości technicznych, polegających na załadunku odpadów i ich
przekazania innemu podmiotowi; tymczasem na mocy Ucpg podmiot odbierający
odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia
nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka
ust.
1); wykonawca, wiedząc, że naruszenie regulaminu utrzymania czystości i
porządku w gminach stanowi ma również pełne prawo inicjować postępowanie
zmierzające do ukarania właściciela nieruchomości; tym samym presja moralno-
społeczna związana ze świadomością właściciela nieruchomości, że jest
rzeczywiście (a nie tylko potencjalnie) kontrolowany przez podmiot odbierający
odpady komunalne oraz ryzyko finansowych i penalnych skutków naruszenia
obowiązku selektywnego zbierania odpadów znacząco może wpłynąć na jakość
odbieranych odpadów; wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie podmiot
odbierający odpady komunalne działa na kluczowym odcinku, w którym powinno
dochodzić do kontroli właściciela nieruchomości, no bo gdzie indziej i w jaki sposób
sprawdzić, czy właściciel nieruchomości prawidłowo zbiera odpady; podmiot
odbierający odpady komunalne ma ku temu najlepszą sposobność, możliwości
techniczne oraz
– na co należy liczyć – specjalistyczną wiedzę; innym kluczowym
aspektem możliwości oddziaływania na efektywność gminnego systemu
gospodarowania odpadami jest kierowanie poszczególnych części strumienia
odpadów komunalnych do wybranych przez Odwołującego instalacji komunalnych;
w tym kontekście Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość
i
efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować
odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie.
Podsumowując, w świetle założeń prawodawcy wystarczającym warunkiem
ponoszenia odpowiedzialności za nieosiąganie poziomów zagospodarowania odpadów jest
bycie podmiotem odbierającym odpady komunalne. Zamawiający ma więc pełne prawo
domagać się od Odwołującego ponoszenia takiej odpowiedzialności. Dodatkowo Odwołujący
posiada możliwość decydowania o instalacji, do której skierowane zostaną odpady, co stanowi
jeden z podstawowym czynników wyznaczających jakość i poziom zagospodarowania
odpadów komunalnych. Zamawiający wcale nie przeczy temu, że wpływ na poziom
zagospodarowania odpadów komunalnych posiada wiele czynników, takich jak prawodawstwo
unijne, krajowe i lokalne, stopień edukacji i respektowania przepisów przez mieszkańców,
niemniej jednak nie przesądza to w ogóle o racji Odwołującego. Twierdzenia zaś
Odwołującego o sprawczej wręcz roli gminy z jednej i niemocy Odwołującego są nie tylko
radykalnie przerysowane, ale kontrfaktyczne.
W zakresie możliwości uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania
do ponownego użycia Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że osiągnięcie
przedmiotowego
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest niemożliwe.
Odwołujący koncentruje się przy tym na strumieniu odpadów zmieszanych,
tworząc mylne wrażenie, że jej pesymistyczne prognozy dotyczą całego strumienia odpadów
komunalnych, gdy tymczas
em przedstawiane założenia i prognozy dotyczą wprost jedynie
strumienia odpadów zmieszanych. W pozostałym zakresie założenia obliczeniowe są ukryte.
Odwołujący nie przedstawia przy tym wyliczeń i dowodów wskazujących na to, że nie
jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów
komunalnych. Inaczej rzecz ujmując Odwołujący wskazując na znaczącą ilość odpadów
zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów
nadających się do recyklingu (według założeń Odwołującego maksymalny poziom to 25%),
pomija pozostały i istotny w tym względzie strumień odpadów selektywnie zbieranych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący milcząco zakłada określone poziomy
selektywnie zbieranych odpadów. Otóż Odwołujący zakłada, że możliwy do osiągnięcia
poziom recyklingu całego strumienia odpadów (przy założeniu, że poziom recyklingu odpadów
wydzielonych z odpadów zmieszanych wyniesie 25%) to 41,70% co oznacza 104 935,25 ton
odpadów poddany recyklingowi. Prognoza taka zakłada zatem, że z odpadów zmieszanych
do recyklingu trafi 38055,45 ton odpadów, zaś ze strumienia odpadów selektywnie zebranych
66879,8 ton odpadów. Prognoza ta zakłada jednocześnie, że poziom recyklingu w odniesieniu
do strumienia selektywnego wyni
esie 67,26 % (Odwołujący w obliczeniach zakłada, że cały
strumień to 251.643,3 ton, odpady zmieszane to 152.221,8 ton, a odpady selektywnie zebrane
to 99.421,5). Odwołujący nie wskazuje jednak już, że nie jest możliwe osiągnięcie wyższego
poziomu recykling
u i przygotowania do ponownego użycia w stosunku do odpadów
selektywnie zebranych, aniżeli ten milcząco przez Odwołującego założony. Pomija również
możliwość osiągnięcia wysokiego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
bioodpadów. Tymczasem rzeczywiste praktyki zagospodarowywania odpadów pochodzących
z terenu gminy Wrocław, wskazują, że recyklingowi poddaje się nawet 100% tych odpadów,
a
ich ilość w całym strumieniu odpadów jest znacząca.
Zamawiający wyjaśnił, że w świetle badań morfologicznych odpadów pochodzących
z
gminy Wrocław odsetek wysortowanych surowców ze strumienia odpadów zmieszanych
może wynosić nawet 26,2% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie). Badania te
znajdują odzwierciedlenie w bieżącej działalności wykonawców. Wyniki uzyskiwane przez
innych wykonawców odbierających odpady z gminy Wrocław wskazują natomiast, że w 2019 r.
odsetek wysortowanych przez nich surowców z odpadów zmieszanych stanowił w niektórych
miesiącach ponad 36% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie).
Podsumowując, prognozy i obliczenia przedstawiane przez Odwołującego eksponują
poziomy recyklingu odpadów pochodzących ze strumienia odpadów zmieszanych,
usuwając w cień potencjał strumienia selektywnie zbieranych odpadów.
W odniesieniu do sposobu obli
czania poziomów recyklingu Zamawiający wyjaśnił,
że niekwestionowanym prawem gminy, udzielającej zamówienia publicznego w dziedzinie
gospodarowania odpadami komunalnymi, jest uzależnienie odpowiedzialności wykonawcy od
osiągnięcia określonych poziomów zagospodarowywania odpadów komunalnych. Jest to
wymaganie całkowicie racjonalne i uzasadnione nie tylko potrzebami Zamawiającego,
ale
również jego ustawowymi obowiązkami. Należy przy tym podkreślić, że zakres swobody
Zamawiającego rozciąga się również na określenie parametrów mierzących odpowiedzialność
wykonawcy. W tym zakresie Zamawiający nie jest jednak obowiązany do ukształtowania
odpowiedzialności wykonawcy w dokładnie ten sam sposób, w który kształtuje
odpowiedzialność zamawiającego za niewykonanie ustawowych zadań. Inaczej rzecz
ujmując, Zamawiający ma prawo kształtować zakres i treść obowiązków wykonawców oraz
zasady odpowiedzialności za ich niewykonanie w sposób uwzględniający jego uzasadnione
potrzeby. Uzasadnione potrzeby zamawiającego mogą natomiast polegać na osiągania celów
dalej idących aniżeli minimum definiowane przez ustawodawcę albo osiąganiu celów
instrumentalnych względem celów podstawowych. Zasadne jest więc obciążenie wykonawcy
odpowiedzialnością oraz kształtowanie tej odpowiedzialności w sposób tożsamy lub podobny
w stosunku do reguł kształtujących zadania gminy w zakresie gospodarowania odpadami
komunalnymi. Zostało to zresztą zaakceptowane przez KIO w odniesieniu do analogicznego
zamówienia (wyrok w sprawie KIO 401/20 i KIO 403/20)
Odwołujący wiele miejsca poświęca historii regulowania poziomów recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia oraz obecnej sytuacji związanej z brakiem nowego
rozporządzenia w tej mierze. Nie wskazuje jednakże na rzeczywiste wady wzoru
zastosowanego przez Zama
wiającego. Wskazać należy, że wzór ten zasadniczo opiera się na
konstrukcji ustawowej, a w jednym tylko zakresie
– ze względu na specyfikę udzielanego
zamówienia (w tym podział Gminy Wrocław na sektory) – Zamawiający operuje własnym
wzorem mierzącym zakres odpowiedzialności wykonawcy. Zamawiający podkreśla również,
że sposób obliczania poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych
jest
racjonalny
i
merytorycznie
uzasadniony.
Po
pierwsze,
Zamawiający dostosował zakres odpowiedzialności do zmienionego brzmienia aktualnie już
obowiązującego art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który nie dotyczy
już „recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, twor
zyw sztucznych i szkła” oraz przepisów UE.
Tymczasem
Odwołujący zwraca uwagę na aktualnie obowiązujące rozporządzenie,
ignorując kluczowe postanowienia ustawy. Po drugie, wzór określony przez Zamawiającego
współgra z treścią przepisów ustawowych, a jednocześnie odpowiada projektowi
rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów
budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne dołączonemu do projektu
ustawy zmieniającej min. art. 3b Ucpg uchwalonej jako Nowelizacja Ucpg. Wzór ten
odpowiada również wymaganiom Decyzji Komisji z dnia 18 listopada 2011 r. ustanawiającej
zasady i metody obliczeń w odniesieniu do weryfikacji zgodności z celami określonymi
w art. 11 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE w sprawie odpadów
(Dz. Urz. WE L 310 z 25.11.2011, str. 11-
6) i stanowi odzwierciedlenie wymagań stawianych
Dyrektywą Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r.
zmieniająca dyrektywę 2008/98/WE w sprawie odpadów.
Odwołujący wskazuje w istocie na dwie wątpliwości.
Pierwsza dotyczy tego, że Zamawiający nie dookreślił tego w SIWZ, czy do poziomów
recyklingu będą wliczane odpady zbierane i zagospodarowywane przez właścicieli
nieruchomości jednorodzinnych w przydomowych kompostownikach. Tymczasem zgodnie
z
rozdziałem XX ust. 1 pkt przedmiotowy poziom oblicza się w stosunku do masy odebranych
odpadów (M
wpmts
– łączna masa odebranych odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych
niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne
w
okresie, za który przedstawiane jest wyliczenie, wyrażony w Mg). Odpady kompostowane
przez właściciela nieruchomości nie są odbierane, więc nie ma jakichkolwiek wątpliwości,
co
do tego, czy je uwzględniać, czy nie w obliczeniach. Potwierdza to również sposób
dokumentowania i obowiązki sprawozdawcze Wykonawcy, które w najmniejszy choćby
sposób nie wskazują na to, aby w procesie tym miał wykazywać ilości odpadów
kompostowanych przez właścicieli nieruchomości. W ocenie Zamawiającego wątpliwość ta
raczej poświadcza, że wzór przedstawiony przez Zamawiającego jest precyzyjny,
a
Odwołujący doszukuje się nie istniejących w rzeczywistości wątpliwości.
Druga rzekom
a wątpliwość dotyczy tego, czy do obliczania poziomów wliczane będą
odpady przetworzone w procesie R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych,
które nie są stosowane jako rozpuszczalniki (w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy
przekształcania)) RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub
poprawę stanu środowiska). Zamawiający nie wskazał jakim dokładnie procesom recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia powinny być poddane odpady objęte przedmiotowym
zamówieniem, co jednak nie jest wadą wzoru, a jedynie wskazuje, że akceptuje wszelkie
dopuszczalne prawem procesy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. o ile
poddanie odpadów tym procesom nastąpiło zgodnie z prawem, w trybie przewidzianym
umową. Jeżeli wykonawca działając zgodnie z postanowieniami umowy i przepisami prawa
wykaże Zamawiającemu, że odbierane odpady zostaną poddane zgodnie z przepisami prawa
i postanowieniami umowy dopuszczalnemu procesowi recyklingu i w sposób przewidziany
przepisami pr
awa (ustawa o odpadach, rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie
procesu odzysku RIO) to Zamawiający nie widzi powodów, aby nie uwzględnić w obliczonych
przez wykonawcę poziomach ten proces odzysku.
Zamawiający dodał, że wiarygodność i merytoryczne podstawy argumentacji
Odwołującego zostały podważone przez samego Odwołującego, który w świetle
formułowanych twierdzeń nie oczekuje uwolnienia go od przedmiotowej odpowiedzialności,
ale domaga się obniżenia kar umownych za niewykonanie obowiązku. Trudno bowiem uznać
za racjonalne twierdzenie o niemożliwości wykonania zobowiązania do osiągnięcia
określonych poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych z jego akceptacją co do
zasady.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o., SUEZ Zachód sp. z o.o. i Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba,
wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła
o
dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępujących po stronie Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1016/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp przez
ustanowienie w rozdziale IV pkt 1.2.2.3. SIWZ warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania
zamówienia polegającego na odbieraniu papieru o kodzie 20 01 01 w ilości co
najmniej 5.
000Mg w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy, który to wymóg jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, wykraczający poza
poziom niezbędny do wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, a eliminujący z Postępowania wykonawców dotychczas
świadczących na rzecz Zamawiającego usługę odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu Wrocławia, bowiem:
a)
większość z nich (w tym Odwołujący), w ramach jednego zamówienia nie odebrała
samodzielnie takiej masy odpad
ów komunalnych o kodzie 20 01 01 z terenu Miasta
Wrocławia;
b)
wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, którzy
zgodnie
wymaganiami przetargowymi innych podmiotów zamawiających odbierany
papier
klasyfikowali
pod
innym
kodem
w
edług klasyfikacji określonej
w
rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu
odpadów (Dz. U. z 2020 r., poz. 10), w szczególności pod kodem 15 01 01
(opakowania z papieru i tektury), a ich doświadczenie jest tożsame
z
doświadczeniem podmiotu odbierającego papier i tekturę sklasyfikowaną pod
kodem 20 01 01;
2.
art. 91 ust. ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie w rozdziale XIV pkt 10
SIWZ, że w Załączniku nr II „Zestawienie kosztów zadania”:
a) cena jednostkowa podana w pozycji nr
11 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa
niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 w kolumnie nr 5;
b)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 13 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa
niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 w kolumnie nr 5;
c) cen
a jednostkowa podana w pozycji nr 14 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa
niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 6 w kolumnie nr 5;
d)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 19 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa
niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 3 w kolumnie nr 5;
które to zastrzeżenie uniemożliwia wykonawcom rzetelne oszacowanie ceny
ofertowej i skalkulowanie cen jednostkowych w ww. pozycjach, gdyż wymusza
zachowanie przewidzianych przez Zamawiającego proporcji zamiast uwzględnienia
r
zeczywistych kosztów realizacji usługi, a przy tym przewidziane przez
Zamawiającego proporcje cen jednostkowych pozostają w całkowitym oderwaniu od
realiów rynkowych, bowiem rzeczywiste koszty usług określonych w pozycji 11, 13,
14 i 19 znacząco odbiegają od 70% kosztów usług ujętych odpowiednio w pozycjach
3, 4 i 6 Załącznika nr II do SIWZ;
3. art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353
1
i art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, a przy tym sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy
do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę
odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego
w Postępowaniu), tj. przez wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 SWU obowiązku
wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia
niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego
gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy
jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 Projektu Umowy, że przedmiot umowy
będzie realizowany nie wcześniej, niż od dnia wskazanego przez Zamawiającego
w
dniu zawarcia umowy, przy czym termin rozpoczęcia realizacji usługi rozpocznie
się nie wcześniej, niż 30 dni od dnia zawarcia umowy, co oznacza, że Wykonawca
może być zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu
zaledwie 30 dni i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę
odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości,
co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie
prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania jednego 2 wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia (tj. tego, który aktualnie świadczy usługę odbioru
i z
agospodarowania odpadów na terenie Sektora I) przy jednoczesnym
dyskryminowania innych potencjalnych wykonawców;
4. art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez o
pisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie
charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może
prowadzić
do
nieuzasadnionego
uprzywilejowania
jednego
dostawcy
i
wyeliminowania innych dostawców, tj. przez:
a)
wskazanie w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1 SWU wymogu wyposażenia wszystkich
pojazdów bezpylnych realizujących odbiór odpadów oraz myjek w system
monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących
widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry
(tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym oraz nagrywarkę cyfrową do
zapisu materiału video z wszystkich kamer spełniający wymagania określone
w
Załączniku nr 24 do SWU, który to system aktualnie jest oferowany tylko przez
jednego dostawcę na rynku, a przy tym jego wymaganie nie zapewnia
Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez
innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie
jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
konkurencję w Postępowaniu;
b) wskazanie w rozdziale II pkt 3 ppkt 6) oraz pkt 4 ppkt 3 SWU wymogu
wyposażenia obsługiwanych nieruchomości w pojemniki od 1,5 do 4 m
3
:
których konstrukcja ma zapewniać szczelność zapobiegając w szczególności
przedostaniu się do nich gryzoni lub ptaków, przez zastosowanie
dźwigni/uchwytu otwierających urządzenie, jedynie w chwili użytkowania,
wyposażonych w dźwignię nożną,
których podstawa ma mieć kształt umożliwiający ustawienie zestawu
pojemników w równym szeregu, aby osiągnąć wizualny efekt uporządkowania
przestrzeni MGO,
w sytuacji, gdy takie pojemniki są oferowane tylko przez jednego producenta
działającego na rynku, zaś ich zastosowanie nie przyniesie wymiernych korzyści
Zamawiającemu ani mieszkańcom, co oznacza, że wymaganie takich
pojemników nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego;
5.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję,
a
przy tym jest niemożliwy do wykonania w ramach czasowych zakreślonych przez
Zamawiającego, tj. przez wymaganie w rozdziale XVI pkt 5 SWU, aby system
wizyjnego monitorowania pojazdów zapewniał anonimizację zarejestrowanych
w
materiale osób i pojazdów w sytuacji, gdy obecnie żaden z podmiotów oferujących
tego
rodzaju systemy na rynku nie zapewnia bieżącej anonimizacji, a stworzenie
takiej funkcjonalności musiałoby się wiązać z nakładami nieproporcjonalnie
wysokimi do przedmiotu zamówienia nakładami, a nadto byłoby niemożliwe do
implementacji w terminie realizac
ji zamówienia;
6. art. 29 ust. 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia niejednoznacznie,
a
nadto w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie
w rozdziale II pkt 3 ppkt 1) lit. c), ppkt 2 lit. c) i ppkt 3 lit. c) oraz w pkt 4 ppkt 1) lit. c)
i ppkt 2) lit. c) SWU wymogu wyposażenia obsługiwanych nieruchomości
w
pojemniki, które m.in. mają posiadać system jezdny wyposażony w pełne gumowe
kółka o średnicy minimum 200mm, który to wymóg na znajduje żadnego
uzasadnienia z punktu widze
nia użyteczności pojemników czy ich funkcjonalności
(w stosunku do kółek o średnicy np. 190mm), a jednocześnie eliminuje możliwość
wyposażenia nieruchomości w inne pojemniki, a nadto może budzić uzasadnione
wątpliwości co do jego interpretacji, bowiem kołka „w pełni” gumowe z przyczyn
technicznych nie mogą być zastosowane;
7. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
Kc przez o
pisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę
trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez:
a)
wskazanie w rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU obowiązku mycia i dezynfekcji
pojemników nie tylko zgodnie z Harmonogramem mycia i dezynfekcji
pojemników, ale dodatkowo również w terminach wynikających z dodatkowych
zleceń Zamawiającego, przy jednoczesnym braku określenia maksymalnej ilości
czy zakresu takich zleceń oraz braku zdefiniowania okresu, w którym takie
zl
ecenia mogą być składane (w szczególności zaznaczenia, że zlecenia nie będą
składane w okresie zimowym), co nie tylko utrudnia, ale wręcz uniemożliwia
Odwołującemu kalkulację potencjalnych kosztów mycia i dezynfekcji pojemników
w sytuacji, gdy wynagrodzeni
e za takie świadczenie będzie rozliczane ryczałtowo
(w ramach stałych cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów),
niezależnie od zakresu faktycznie wykonanego świadczenia mycia i dezynfekcji
pojemników, przy czym nakładanie na wykonawcę ryzyka wzrostu kosztów mycia
i dezynfekcji pojemników, trudnego lub wręcz niemożliwego do oszacowania,
a nad
to całkowicie uzależnionego od woli tylko jednej strony umowy
(Zamawiającego), musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego;
b) ustalenie w rozdziale II pkt 8 ppkt 4) SWU obow
iązku naprawy albo wymiany
(gdy
naprawa uszkodzonych pojemników jest niemożliwa lub przekracza wartość
rynkową pojemników) bez jednoczesnego określenia przypadków, kiedy takie
naprawy lub wymiany miałyby być realizowane, co stwarza daleko idącą
niepewność co do zakresu wymiany pojemników w ramach danego zamówienia
i uniemożliwia tym samym skalkulowanie kosztów tego świadczenia, które jest
rozliczane ryczałtowo (w ramach stałych cen jednostkowych za odbiór
i zagospodarowan
ie odpadów), niezależnie od zakresu faktycznie dokonywanej
wymiany i naprawy pojemników;
8. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
i 387 § 1 Kc przez:
a)
ustanowienie w rozdziale III pkt 2 ppkt 2 SWU obowiązku systematycznego
przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełniania poszczególnych
pojemników, w celu niedopuszczenia do ich napełniania odpadami powyżej 90%
całkowitej pojemności, bez sprecyzowania sposobu wypełnienia tego obowiązku,
przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) - r) oraz t) Projektu
Umowy kar umownych odpowiednio za każdorazowe stwierdzenie przepełnienia
pojemników powyżej 90%, niewykonanie wymiany pojemnika lub niewykonanie
odbioru z odpowiednią częstotliwością, który to obowiązek kontroli jest
praktycznie niemożliwy do zrealizowania nawet przy zaangażowaniu zasobów
niewspółmiernych
do
charakteru
przedmiotu
zamówienia
(świadczenie niemożliwe), bowiem żaden z wykonawców przy zachowaniu
nawet najwyższej staranności nie będzie stanie uniknąć pojawiania się
przypadków zapełniania pojemników na odpady, a tym samym wprowadzenie po
stronie wykonawcy obowiązku niedopuszczenia do zapełnienia pojemników
i
karania go, gdy do zapełnienia dojdzie, musi być uznane za sprzeczne
z
zasadami współżycia społecznego;
b)
ustanowienie w § 2 ust. 1 pkt 10 lit. b) Projektu Umowy oraz w rozdziale XX pkt
1 ppkt 2) SWU obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne, których osiągniecie zgodnie z postanowieniami rozdziału XX SWU
w
warunkach realizacji zamówienia jest niemożliwe (świadczenie niemożliwe),
przy jednoczesnym przewidzeniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) kary umownej za
nieosiągnięcie tego poziomu, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami
współżycia
społecznego,
bowiem
a
priori
obciąża
wykonawcę
odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar
umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet
przy dochowaniu p
rzez niego najwyższej zawodowej staranności;
9. art. 29 ust. 1 Pzp, art. 353
1
oraz art. 58 § 1 w zw. z art. 556 i art. 638 Kc oraz w zw.
z art. 14 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a przy tym pozostający w sprzeczności
z
przepisami Kc o rękojmi i tym samym ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeczny z jego naturą, tj. przez ustalenie w § 18 Projektu Umowy, że wykonawca
udziela na przedmiot Umowy rękojmi na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia
realizacji umowy, podczas gdy przedmiotem Umowy jest co do zasady świadczenie
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, do której zgodnie z art. 750 Kc stosuje
się odpowiednio przepisy o zleceniu, które to świadczenie nie obejmuje wytworzenia
rezultatu, k
tóry byłby zdatny do poddania się sprawdzianowi na istnienie wad,
których dotyczy odpowiedzialność z tytułu rękojmi;
10.
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
oraz art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
przez:
a)
ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy rażąco wygórowanych kar
umownych, tj. w szczególności:
i.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
niedostarczenia Harmonogramu (lub jego aktualizacji po uprzednim
zaakceptowaniu
przez
Zamawiającego)
w
formie
papierowej
przedstawicielowi punktu aptecznego, za każdy Harmonogram, za każdy
dzień następujący po upływie terminu,
ii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdy przypadek niedostarczenia Zamawiającemu
oświadczenia potwierdzającego wypełnienie obowiązku dostarczenia
Harmonogramu na teren nieruchomości o charakterze jednorodzinnym,
iii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 1.000 zł w przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia
Zamawiającemu w tym na Wirtualnym Dysku, któregokolwiek z elementów
sprawozdania miesięcznego i/lub Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów
Komunalnych określonych w SWU, rozdział XIX, w terminie do
14
kalendarzowego następnego miesiąca za miesiąc poprzedni, za każdy
dzień następujący po upływie terminu, za każdy element,
iv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID)
do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział
XIV, pkt
5, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu;
v.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do
MGO, zgodnie z terminami i/lub wymog
ami określonymi w SWU,
rozdział XIV pkt 5 ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień
następujący po upływie terminu;
vi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów
zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami
i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIV pkt 5 ppkt 2) i ppkt 4),
za
każdy dzień następujący po upływie terminu;
vii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów
zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami
i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIV pkt 5 ppkt 2) i ppkt 4),
za
każde MGO za każdy dzień po upływie terminu;
viii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 30.000 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości
przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą
poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIX, pkt 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień
następujący po upływie terminu;
ix.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości
przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą
poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIX pkt 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres
nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu;
x.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń
określonych w SWU rozdział XX pkt 2, w wersji papierowej i/lub
elektronicznej na Wirtualnym Dysku, za każdy dzień po upływie terminu;
xi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
sporządzonych zgodnie z SWU, rozdział XX, pkt 3, w wersji papierowej i/lub
elektronicznej na Wirtualnym Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po
upływie terminu;
xii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
określonych w SWU, rozdział XX pkt 4, za każdy dokument, za każdy dzień
po upływie terminu;
xiii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 150 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności mniejszej niż
1,1 m
3
przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio
z
terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik;
za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej
poziomu 90 % całkowitej pojemności danego pojemnika;
xiv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 600 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności 1,1 m
3
i większej
do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości
zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika
uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 90 % całkowitej
pojemności danego pojemnika;
xv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników do zbiórki niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych,
metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze
szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości
niezamieszkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie
odpadami powyżej poziomu 90 % całkowitej pojemności danego pojemnika;
xvi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. s) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
niewykonania przez Wykonawcę obowiązku sukcesywnej wymiany
pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach
ogólnodostępnych w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90%
pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, za każdy
pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu;
xvii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. u) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 400 zł za każdorazowe niewykonanie obowiązku opróżniania,
pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków, z częstotliwością
gwarantującą niedopuszczenie do wypełnienia pojemników odpadami
powyżej 90% ich całkowitej pojemności;
xviii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. aa) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za brak oznakowania pojazdu SZOP zgodnie ze
wzorem stanowiącym zał. nr 21 do SIWZ w terminie do pierwszego dnia
drugiego m
iesiąca realizacji usługi, za każdy dzień następujący po upływie
terminu,\;
xix.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5 000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu ( w jego siedzibie)
w terminie, dostępu do danych z systemu wizyjnego monitorowania
pojazdów, o którym mowa w SWU rozdział XV pkt 2 wraz
z
funkcjonalnościami, opisanymi w SWU rozdział XVI pkt 3-8 i 10, za każdy
dzień następujący po upływie terminu;
xx.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu w ramach dostępu
do danych z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, jakiejkolwiek
funkcjonalności i/lub danych, o których mowa w SWU rozdział XVI pkt 2-8 za
każdy przypadek, za każdy dzień;
xxi. pr
zewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za nieprzywrócenie w terminie określonym w SWU
dostępu do wizyjnego systemu monitorowania pojazdów w przypadku
zaistnienia awarii, za każdy przypadek, za każdy dzień;
xxii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek,
braku czytelności rejestrowanego przez zainstalowane na pojazdach kamery
( zgodnie z opisem w SWU rozdział XVI pkt 1), zapisu materiału video,
za
każdą kamerę, za każdy dzień;
xxiii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku
dotyczącego wyposażenia pojazdów realizujących odbiór odpadów
w system, o
którym mowa w SWU rozdział XVI pkt 16, za każdą niezgodność
w stosunku do wymagań określonych w SWU, za każdy dzień, za każdy
pojazd;
xxiv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za każdy dzień niedziałania monitoringu wizyjnego
bazy, za każdy przypadek;
xxv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. k) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za każdy przypadek stwierdzenia przez
Zamawiającego
magazynowania
na
terenie
bazy
magazynowo-transportowej selektywnie
odebranych odpadów dłużej niż
3
miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez
w
ykonawcą decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to wykonawca
zobowiązany jest dostosować sią do terminu określonego w przedmiotowej
decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję;
xxvi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za uniemożliwianie/utrudnianie przeprowadzenia
Zamawiającemu kontroli, za każdy przypadek;
które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może
zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem obowiązków umownych oraz przewyższające wartość
świadczenia wykonawcy, za którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a przez to
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1
oraz 353
1
Kc są nieważne; przy czym wysokość wszystkich kary przewidzianych
w Projekcie Umowy
określona została w takiej wysokości w taki sposób,
że w przypadku częściowej ich kumulacji i wystąpienia okoliczności
uzasadniających ich nałożenie w dłuższym okresie czasu (np. przez kilka
miesięcy) sumaryczna ich wartość może przekroczyć wartość całej umowy
(wynagrodzenia Wykonawcy), co powoduje, że wszystkie te kary mogą być
uznane za kary rażąco wygórowane,
b)
ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p)-s) oraz u) Projektu Umowy kar umownych
naliczanych w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego zapełnienia się
pojemników na odpady komunalne w określonej proporcji (90%), co należy uznać
za działanie sprzeczne z naturą świadczeni polegającego na odbiorze odpadów
komunalnych i co wiąże się z obciążeniem Wykonawcy niemożliwym do
uniknięcia ryzykiem ponoszenia kosztów kar umownych, bowiem przepełnianie
się pojemników jest okolicznością, która często jest niemożliwa do przewidzenia
i zapobieżenia mimo zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniej częstotliwości
odbioru odpadów i należytej staranności, co oznacza, że obciążanie wykonawcy
taką karą winno być uznane za niezgodne z zasadami współżycia społecznego;
c)
ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ff) Projektu Umowy kary umownej za
niewykonanie obowiązku dotyczącego niezwłocznego zrealizowania usługi
odbioru w sytu
acji, gdy wcześniejszy odbiór był utrudniony (np. z uwagi na brak
dojazdu, niewystawiony pojemnik itp.,) która to kara nakłada na wykonawcę
konieczność wielokrotnego wykonywania usługi w przypadku zaniedbań
właścicieli nieruchomości, przy czym zakres takiego obowiązku i potencjalnej
wysokości kar umownych wynikających z jego niezrealizowania jest niemożliwy
do oszacowania na etapie kalkulowania oferty;
11.
art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
w zw. z art. 483 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez
ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy kar umownych naliczanych za każdy
dzień opóźnienia w wykonaniu zobowiązań bądź za każdy dzień trwania określonej
sytuacji, bez jednoczesnego określenia końcowego terminu naliczania kar
umownych ani kwoty maksymalnej, do poziom
u której będą one naliczane,
co
prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy świadczeniem z tytułu zapłaty
kary umownej niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym
nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 Kc wymagania określenia sumy
pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zobowiązania pieniężnego, a nadto skutkuje tym, że wszystkie takie
kary winny być uznane za rażąco wygórowane (bowiem ich ostateczna wysokość,
w przypadku trwania opóźnień bądź naruszeń w dłuższym okresie czasu, może się
okazać niezmiernie wysoka i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego);
12.
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
oraz art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
przez ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy kary umownej w wysokości
100 zł za każdy inny niż wymieniony w § 15 ust. 2 pkt 1-14) Projektu Umowy
przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, za każdy dzień,
które to postanowienie nie określa zindywidualizowanych postaci niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania i jako takie jest sprzeczne z art. 483 § 1 Kc,
a jednocześnie nie pozwala Odwołującemu na wyczerpującą identyfikację
wszystkich zindywidualizowanych postaci nienależytego wykonania czy
niewykonania zobo
wiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie
obowiązku zapłaty przez wykonawcę kar umownych, a tym samym nie umożliwia
Odwołującego oszacowania ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym
obciążenie wykonawcy ryzykiem niemożliwym do oszacowania na etapie składania
oferty stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako
takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym winno być
uznane za naruszenie zasady swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego;
13. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 58 oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez:
a)
nieprawidłowe określenie przez Zamawiającego rodzaju danych osobowych,
które Zamawiający planuje powierzyć wykonawcy; w Załączniku nr 1 do projektu
umowy powierzenia przetwarzania danych os
obowych Zamawiający wskazał,
że planuje powierzyć wykonawcy następujący zakres danych: imię i nazwisko,
adres poczty elektronicznej (e-mail), numer telefonu, adres korespondencyjny,
adres zamieszkania, kontent o potencjalnej i prawdopo
dobnej zawartości danych
osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu, fotografii;
w
ocenie Odwołującego zakres powierzonych danych osobowych powinien być
jednak następujący: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy
reklamacja/wnio
sek/uwaga/zastrzeżenie,
dane
kontaktowe,
kontent
o
potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci
wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii oraz nagrania z systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów;
b)
nałożenie na wykonawcę zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych podczas gdy jest ono zbędne i nadmiarowe;
c)
wskazanie w rozdziale XVI pkt 5 SWU, że administratorem danych osobowych
osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania
pojazdów jest wykonawca, podczas gdy – zgodnie z art. 4 pkt 7 RODO –
administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
wykreślenia pkt 10 w rozdziale XIV SIWZ;
2.
modyfikacji w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 SWU przez określenie zmodyfikowanie
zasad i terminów wyposażenia nieruchomości w pojemniki w taki sposób,
że wykonawca:
a)
będzie miał zapewniony okres minimum 60 dni od dnia zawarcia Umowy na
wyposażenie nieruchomości w pojemniki na odpady;
b) przy zawarciu Umowy wykonawca otrzyma harmonogram usuwania
z
nieruchomości pojemników przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę
odbioru odpadów z terenu Sektora I;
c)
termin wyposażenia poszczególnych nieruchomości w pojemniki na odpadu
w
żadnym wypadku nie będzie krótszy, niż 14 dni od dnia przewidzianego w ww.
harmonogramie terminu usunięcia pojemników przez wykonawcę dotychczas
realizującego usługę lub od faktycznego usunięcia tych pojemników –
w
przypadku, gdy faktyczne ich usunięcie nastąpi później;
3.
wykreślenia z treści rozdziału XVI SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu,
aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu
bez
martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie
rzeczywistym;
4.
zmiany rozdziału II pkt 3 ppkt 6 oraz pkt 4 ppkt 3 SWU przez zastąpienie na końcu
wprowadzenia do wyliczenia dwukropka kropką i wykreślenie pozostałej treści,
tj. ppkt lit. od a) do d);
5.
wykreślenia w rozdziale III pkt 2 postanowienia ppkt 2;
6.
doprecyzowania przewidzianego w rozdziale II pkt 8 ppkt 4) SWU obowiązku
naprawy lub wymiany pojemników poprzez wskazanie przypadków, w których taka
wymiana lub naprawa miałby być realizowana, w szczególności poprzez wyraźne
zaznaczenie, że nie będą podlegały naprawie ani wymianie pojemniki sprawne
technicznie, szczelne i funkcjonalne, a posiadające jedynie zadrapania,
zarysowania lub zabrudzenia;
7. zmiany w rozdziale II SWU:
a) pkt 3 ppk
t 1) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 2 kółka oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie
pojemników”;
b)
pkt 3 ppkt 2) lit. c) przez nadanie mu treści; „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu; w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
c)
pkt 3 ppkt 3) lit. c) poprzez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu, w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
d)
pkt 4 ppkt 1) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 2 kółka oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie
pojemników”;
e) pkt 4 ppkt 2) lit. c) przez nadan
ie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu, w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
8.
zmiany rozdziału II pkt 8 ppkt 1 SWU przez:
a) wskazanie maksymalnego zakresu dodatk
owych Zleceń w zakresie mycia
i
dezynfekcji pojemników (wskazanie maksymalnej częstotliwości lub liczby
takich zleceń);
b)
zastrzeżenie, że Zlecenia nie będą kierowane w sezonie zimowym
(gdy
temperatura będzie zbliżona do 0°C);
c)
przewidzenie, że z tytułu realizacji dodatkowych Zleceń mycia i dezynfekcji
pojazdów wykonawca będzie uprawniony do otrzymania dodatkowego
wynagrodzenia obmiarowego;
9.
wykreślenia w § 2 ust. 1 pkt 10) postanowienia lit. b) bądź zastąpienia go innymi
obowiązkiem, możliwym do zrealizowania przez wykonawcę;
10.
wykreślenia pkt 5 z rozdziału XVI SWU;
11.
wykreślenia § 18 z treści Projektu Umowy oraz nadanie postanowieniu § 17 ust. 5
Projektu Umowy następującego brzmienia: „100 % zabezpieczenia należytego
wykonania umowy Zamawiający zwróci w terminie 30 dni od dnia wykonania przez
Wykonawcę całości przedmiotu umowy i uznania go przez Zamawiającego za
należycie wykonane”;
12.
obniżenia kar przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a), c)
i e), § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) i b), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p)-s) oraz lit. u) i aa), § 15 ust.
2 pkt 12 lit. q) i r), § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy do wysokości odpowiednio
dla kary:
a)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy – do wysokości 100 zł;
b) przewidzia
nej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy – do wysokości 100 zł;
c)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy – do wysokości 50 zł;
d)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy – do wysokości 1.000 zł;
e)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł;
f)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy – do wysokości 1.000 zł;
g)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł;
h)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy – do wysokości 5.000 zł;
i)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł;
j)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy – do wysokości 500 zł;
k)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 200 zł;
l)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 150 zł;
m)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. aa) Projektu Umowy – do wysokości
1.000
zł;
n)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
o)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
p)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
q)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 50 zł;
r)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 50 zł;
s)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 1.000 zł;
13.
wykreślenia kar umownych przewidzianych w:
a)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy;
b)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy;
c)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy;
d)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. s) Projektu Umowy;
e)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. u) Projektu Umowy;
f)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy;
g)
§ 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy;
względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 1 powyżej
14.
obniżenia wysokości kar wskazanych w pkt 13 powyżej do 20% ich pierwotnej
wysokości;
15.
zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar określonych w § 15 ust. 2
Umowy jako iloczyn określonej kwoty i liczby dni będzie naliczana za okres nie
dłuższy niż 30 dni lub do oznaczonej sumy (np. 30 000 zł) oraz o określenie
maksymalnego limitu wszystkich kar za nienależyte wykonanie umowy na poziomie
odpowiadającym: karze za jej niewykonanie, tj. na poziomie kary za odstąpienie od
umowy (10% wynagrodzenia wykonawcy netto);
16.
zmiany treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych
osobowych poprzez usunięcie obecnego rodzaju danych osobowych i zastąpienie
go poniższym: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy
reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie, dane kontaktowe, kontent o potencjalnej
i
prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej,
dokumentu, obrazu fotografii oraz nagrania z systemu wizyjnego monitorowania
pojazdów oraz zamian w treści dokumentacji przetargowej w której znajdują się
odwołania do rodzaju powierzonych danych osobowych;
17.
zmiany treści projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych
poprzez wykreślenie zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych, a także wykreślenie odwołań w treści projektu
umowy powierzenia do § 8 ust. 2;
18.
zmiany treści rozdziału XVI pkt 5 SWU poprzez wskazanie, że administratorem
danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji zamianę treści
Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł co następuje.
Zarzut dotyczący warunków udziału w Postępowaniu
Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp obowiązkiem zamawiającego jest określenie warunków
udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Powyższy przepis wyznacza granice dopuszczalności
ustanawiania warunku udziału w postępowaniu, wskazując zamawiającemu dwie dyrektywy,
którymi powinien się kierować przy ustalaniu, tj.: cel instytucji warunku udziału
w
postępowaniu, którym jest wybór takiego wykonawcy, który będzie zdolny do wykonania
zamówienia oraz zasadę proporcjonalności warunku do osiągnięcia ww. celu.
Zamawiający niewątpliwie ma prawo opisać warunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, aby ograniczyć możliwość ubiegania się o zamówienie takim podmiotom, co do
których wątpliwe jest, aby były one w stanie prawidłowo wykonać zamówienie. Z drugiej jednak
strony nie może on ustalać warunków udziału na takim poziomie, który by wykluczał możliwość
ubiegania się o zamówienie dla podmiotów, co do których oczywistym jest, że zamówienie
zrealizować zdołają. Wspomniana zasada proporcjonalności wymaga bowiem aby działanie
polegające na ustaleniu warunku udziału w postępowaniu było adekwatne i konieczne dla
osiągnięcia celu, któremu ten warunek służy.
W stanie faktycznym sprawy Zamawiający opisał warunek udziału w Postępowaniu
w
taki sposób, że jego spełnienie będzie możliwe jedynie przez nieliczne podmioty działające
na rynku. Wymaga on mianowicie, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się
doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu m.in. zamówienia, w ramach którego
obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100.000 mieszkańców, polegającego na
odbieraniu papieru o kodzie 20 01 01, w ilości co najmniej 5.000 Mg, w ciągu maksymalnie
12
kolejnych miesięcy kalendarzowych.
Przywołana powyżej ilość 5.000 Mg odpadów została ustalone na tak wysokim
poziomie, że nie będzie ich w stanie spełnić większość wykonawców obecnie realizujących
usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Zamawiającego. W szczególności
warunku tego nie spełni Odwołujący, który odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu
sektora II (Krzyki) świadczy na rzecz Zamawiającego od blisko 7 lat. Odwołujący, jako lider
konsorcjum składającego się z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie,
dwukrotnie uzyskiwał zamówienie na usługę tożsamą z usługą, której dotyczy Postępowanie
i
realizował ją w sposób, który co do zasady nie budził ze strony Zamawiającego zastrzeżeń
co do jakości jej wykonania.
Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika, że w podobnej sytuacji jak
Odwołujący jest większość wykonawców aktualnie odbierających odpady z terenu Miasta
Wrocławia. Tylko cześć z nich (w istocie zaś tylko jeden wykonawca) miała zapewnioną
możliwość odebrania 5.000 Mg papieru w ramach jednego zamówienia. Wynika to
z
porównania ww. ilości z ilościami faktycznie odbieranych odpadów z tereny Gminy Wrocław
w ubiegłym roku. Mianowicie, 5.000 Mg papieru i tektury to:
trochę mniej, niż całkowita ilość papieru i tektury odebranych w roku ubiegłym z
sektora I (Stare Miasto i Śródmieście) i sektora III (Fabryczna) – w obu tych
sektorach
odebrane zostało ponad 7.000 Mg odpadów, przy czym usługa w ramach
sektora III była realizowana przez konsorcjum, z których żaden samodzielnie nie
odebrał wymaganej przez Zamawiającego ilości papieru i tektury;
niemal tyle, co całkowita ilość papieru i tektury odebranych w roku ubiegłym
z Sektora II
– Krzyki (odebranych zostało nieco ponad 5.000 Mg takich odpadów) –
zamówienie to było jednak realizowane przez konsorcjum, w ramach którego żaden
z wykonawców nie odebrał samodzielnie ilości 5.000 Mg papieru i tektury);
więcej, niż całkowita ilość papieru i tektury odebranych w roku ubiegłym z sektora
IV
– Psie Pole (odebranych zostało nieco ponad 4.000 Mg).
W tym kontekście warunek udziału w Postępowaniu został ustalony na poziomie,
którego Odwołujący i znaczna część innych obecnych na lokalnym rynku wykonawców nie
spełnia i tym samym musi być uznany za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i
nadmiernie ograniczający konkurencję w Postępowaniu.
O ile zgodzić się należy ze stwierdzeniem, że przepisy Pzp nie nakładają na
zamawiającego obowiązku nabywania usług od wszystkich podmiotów działających na rynku,
w szczególności tych, którzy nie posiadają adekwatnego doświadczenia, o tyle za
niedopuszczalną należy uznać sytuację, gdy ustalone przez zamawiającego warunki udziału
wykluczają z postępowania większość z działających na rynku wykonawców i to takich,
którzy przez wiele lat usługę stanowiącą przedmiot zamówienia na rzecz Zamawiającego
świadczyli w sposób należyty.
Ustalenie tak wysokiego poziomu doświadczenia, które musiałby posiadać wykonawca
ubiegający się o zamówienie w sposób oczywisty wykracza poza to, co jest konieczne dla
osiągnięcia celu należytego wykonania zamówienia. Prowadzi to do znacznego
i
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie –
eliminując tych wykonawców, którzy w latach ubiegłych wykazali ponad wszelką wątpliwość,
że zamówienie są zdolni wykonać.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że warunek udziału w Postępowaniu został
ustalony na poziomie zbyt wysokim nie tylko w stosunk
u do przedmiotu zamówienia,
ale
również w porównaniu do postępowań prowadzonych przez innych zamawiających –
na
odbiór odpadów z terenów innych dużych miast. Żadne z takich miast, jak Poznań, Łódź,
Szczecin czy Gdańsk, nie wprowadzały tak wysoko zakreślonych wymagań w zakresie
warunku doświadczenia. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw, aby do świadczenia
usługi odbioru odpadów z terenu miasta Wrocławia, konieczne było posiadanie doświadczenia
większego, aniżeli to, które jest potrzebne do odbioru odpadów komunalnych z ww. miast.
Ponadto wymaga podkreślenia, że odpady komunalne – papier i tektura – w praktyce
mogą być odbierane jako odpady klasyfikowane zarówno pod wskazanym w pkt 1.2.2.3.
rozdziału IV SIWZ kodem 20 01 01, jak i pod kodem 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury).
Wielu zamawiających wymaga odbierania przez wykonawców odpadów, które Zamawiający
uznaje za odpady klasyfikowane pod kodem 20 01 01, jako odpadów o kodzie 15 01 01.
Odpady te w istocie są takie same, mają tożsame pochodzenie oraz morfologię (skład).
W
związku z powyższym, doświadczenie związane 2 odbieraniem odpadów o kodzie 15 01 01
jest w istocie takie samo, jak doświadczenie wynikające z odbieranie odpadów o kodzie 20 01
01. Za nieuzasadnione należy zatem uznać ograniczenie możliwości spełnienia
przewidzianego w pkt 1.2.2.3. rozdziału IV SIWZ warunku udziału w Postępowaniu do
wykazanie się doświadczenie w odbieraniu wyłącznie odpadów sklasyfikowanych pod kodem
20 03 01. Ta
kie opisanie warunku udziału w Postępowaniu niewątpliwie w sposób
nieuprawniony ogranicza konkurencję w postępowaniu, bowiem zamyka drogę do ubiegania
się o zamówienie dla podmiotów, które posiadają adekwatne z punktu realizacji zamówienia
doświadczenie w odbieraniu odpadów o kodzie 15 01 01 (a które wyłącznie z uwagi na decyzję
innego podmiotu zamawiającego zostały sklasyfikowane pod innym kodem, niż kod wymagany
przez Zamawiającego).
Mając na uwadze powyższe celowe jest nakazanie Zamawiającemu obniżenie
wymagań stanowiących warunek udziału w Postępowaniu przez wskazanie w pkt 1.2.2.3.
rozdziału IV SIWZ, że wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej,
jeśli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie, w ramach którego obsługiwał obszar
zamieszkały przez co najmniej 100.000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu
Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), polegające na
odbieraniu papieru o kodzie 20 01 01 lub opakowań z papieru i tektury o kodzie 15 01 01,
w
ilości co najmniej 4.000 Mg, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia maksymalnych proporcji cen jednostkowych
oferowanych przez wykonawcę
W rozdziale XIV pkt 10 SIWZ Zamawiający wprowadził ograniczenie dotyczące
szacowania przez wykonawców cen jednostkowych wskazując, iż niektóre z nich nie mogą
stanowić więcej, niż 70% innych cen jednostkowych. Określił on mianowicie, że:
d)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 11 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż
70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 w kolumnie nr 5;
e)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 13 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż
70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 w kolumnie nr 5;
f)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 14 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż
70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 6 w kolumnie nr 5;
g) cena jednostkowa podana w pozycj
i nr 19 w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż
70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 3 w kolumnie nr 5.
Powyższe ograniczenie jest dla Odwołującego zupełnie niezrozumiałe. Powoduje ono,
że wykonawca nie ma zapewnionej możliwości wskazania w formularzu cenowym
(Załączniku nr II do SIWZ – Zestawieniu kosztów zadania) takich cen jednostkowych,
które odzwierciedlałyby rzeczywiste koszty realizacji usługi. Kwestionowane postanowienie
wymusza na Odwołującym de facto manipulowanie cenami jednostkowymi w taki sposób,
aby
w sztuczny sposób dostosować ceny jednostkowe do wymagań określonych przez
Zamawiającego. Wykonawca jest zmuszony:
sztucznie zawyżać ceny jednostkowe zawarte w poz. 3, 5 bądź 6 Zestawienia Cen
jednostkowych, narażając tym samym Zamawiającego na konieczność poniesienia
dodatkowych i nieuzasadnionych kosztów realizacji zamówienia, lub też
sztucznie zaniżać ceny jednostkowe zawarte w poz. 11, 13, 14 i 19 w stopniu nie
pozwalającym na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usług w ww. pozycjach
wskazanych, oferując tym samym Zamawiającemu zaniżoną ceną ofertową bądź
tez przenosząc koszty tychże usług do innych pozycji Zestawienia kosztów zadania
– co w świetle obowiązującego prawa i orzecznictwa Izby jest uznawane za
niedopuszczalne.
Tego rodzaju
ograniczenie wysokości cen jednostkowych stanowi daleko idącą
ingerencję w swobodę wykonawcy w ustalaniu i szacowaniu cen jednostkowych. Ingerencja
ta jest zupełnie nieuzasadniona potrzebami Zamawiającego, a biorąc pod uwagę,
że oczekiwania Zamawiającego co do poszczególnych cen jednostkowych są nieuzasadnione
realiami rynkowymi, musi być ona uznana za sprzeczna z zasadami współżycia społecznego
– w tym przede wszystkim z prawem wykonawcy do otrzymania godziwej zapłaty za wykonaną
sługę, obejmującej wszystkie koszty jej realizacji i zapewniającej możliwość otrzymania
odpowiedniego zysku.
W szczególności nieracjonalne jest wymaganie przez Zamawiającego, aby ceny za
odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z PSZOK (poz. 11-21 Zestawienia kosztów
zadania)
były niższe niż ceny odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów spoza
PSZOK. Koszty samej logistyki odbierania odpadów z PSZOK są bowiem wyższe,
aniżeli koszty odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości – gdzie odpowiednia
optymalizacja tras przejazd
ów śmieciarki pozwala na obniżenie kosztów transportu odpadów
w przeliczeniu na ich masę (Mg).
Biorąc pod uwagę powyższe, celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie
pkt
10 z rozdziału XIV SIWZ.
Zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki
Jednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie
przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy.
Ustanowienie
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego
do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu
oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień może
bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp i tym
samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej. Takie działanie narusza również
przepis art. 29 ust. 2 Pzp, ponieważ stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia
w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Jak wynika z treści § 4 ust. 3 Projektu Umowy, przedmiot umowy w zakresie
określonym w SWU (z zastrzeżeniem części obowiązków dotyczących monitorowania
pojazdów i sprawozdawczości) będzie świadczony od dnia wskazanego przez
Zamawiającego, przy czym termin ten (zgodnie z przypisem 1 do wskazanego postanowienia)
rozpocznie się nie wcześniej, niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2
Projektu Umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania
niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppk 1 i 2 SWU (str. 6 SWU) wykonawca
zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia
odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów
zbieranych selektywnie.
Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 30 dni
„okresu przygotowawczego”, w ramach którego wykonawca będzie zobowiązany podjąć
wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę
pojemników określa Załącznik nr 4 do SWU), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego
(w tym odpowiedniego ich
oznakowania oraz wyposażenia w system identyfikacji pojemników
określony w rozdziale XV SWU), a nadto rozmieszczenia ich na nieruchomościach
zlokalizowanych na obszarze Sektora I (Śródmieście i Stare Miasto).
Tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców
innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy, jest nawet nie tyle trudne, co wręcz
niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy
winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 Kc.
Okoliczność powyższa świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 29
ust. 1 oraz art.
7 ust. 1 Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego,
gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden
z
podmiotów działających na rynku. Prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia
nieruchomości w pojemniki (kilkadziesiąt tysięcy takich pojemników) wymaga przeznaczenia
istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez
Zamawiającego terminy. Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego
wykonawcę, przez co zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym
i
skomplikowanym logistycznie procesem. Pojemniki w pierwszej kolejności muszą zostać
zaku
pione w ilościach i rodzajach dostosowanych do specyfiki zamówienia oraz wymagań
Zamawiającego wynikających obowiązującego we Wrocławiu systemu gospodarowania
odpadami, w tym co do ich odpowiedniego oznaczenia. Ponadto pojemniki muszą zostać
wyposażone w elementy systemu identyfikacji pojemników (w tym transpondery RFID),
a po ich rozmieszczeniu na nieruchomościach ich szczegółowe lokalizacje muszą zostać
wprowadzone do systemu, o którym mowa w rozdziale XV SWU.
Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany
sposób – właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą
być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona
inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów („MGO”)
w
oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu
umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XV SWU).
Sama operacja rozstawiania pojemników w skali całej gminy wymaga, w ocenie
Od
wołującego, przeznaczenia minimum 60 dni.
Ponadto zwrócić należy uwagę, że obszar, na którym będzie realizowane zamówienie
udzielane w Postępowaniu (tj. Śródmieście i Stare Miasto) jest specyficzny. Charakteryzuje się
on gęstą zabudową i trudną dostępnością i ograniczoną powierzchnią miejsc gromadzenia
odpadów (lokalizacji, w których są usytuowane pojemniki na odpady). Powoduje to,
że znacznej części takich lokalizacji niemożliwe jest podstawienie pojemników w czasie,
gdy
znajdują się tam jeszcze pojemniki wykorzystywane przez wykonawcę dotychczas
realizującego usługę odbioru. W praktyce zatem podstawienie pojemników w tych
lokalizacjach będzie możliwe dopiero wówczas, gdy ów wykonawca zabierze swoje pojemniki.
Powyższe powoduje, że operacja rozstawienia pojemników w takich lokalizacjach
przez „nowego” (wyłonionego w Postępowaniu) wykonawcę powinna być realizowana we
współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, iż ów drugi
wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany
(musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań
koordynujących przez samego Zamawiającego. Przejawem takiego działania mogłoby być
przykładowo przygotowanie i udostępnienie wybranemu w Postępowaniu wykonawcy
har
monogramu usuwania pojemników przez dotychczasowego usługodawcę i zapewnienie
„nowemu" wykonawcy czasu na podstawienie pojemników w wymierza co najmniej 14 dni od
usunięcia pojemników zgodnie z tym harmonogramem.
Należy przy tym stanowczo zaznaczyć, że w stanie faktycznym sprawy jedynie
wykonawca
aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów z obszaru Śródmieścia i Starego
Miasta ma zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego.
Wspomniany wykonawca dysponuje już bowiem pojemnikami na odpady znajdującymi się na
nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, że nie będzie on już musiał
– w przeciwieństwie do Odwołującego i innych wykonawców – wyposażać nieruchomości
w
pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych
w
przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany.
Celowe jest zatem zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym
innym wykonawcom złożenie oferty w Postępowaniu przez wydłużenie czasu na wyposażenie
nieruchomości w pojemniki do co najmniej 60 dni oraz zapewnienie współpracy z wykonawcą
usuwającym pojemniki, w szczególności przez dostarczenie „nowemu” wykonawcy
harmonogramu usuwania pojemników i zagwarantowania minimalnego terminu na
dostarczenie pojemników liczonego od terminów wskazanych w tym harmonogramie (lub od
dnia faktycznego usunięcia pojemników – w przypadku, gdyby takie usunięcie nastąpiło
z
przekroczeniem terminów wskazanych w harmonogramie).
Zarzuty dotyczące systemu monitoringu wizyjnego pojazdów
W rozdziale XVI pkt 1 ppkt 1 SWU Zamawiający wskazał na obowiązek wyposażenia
pojazdów realizujących przedmiot umowy (pojazdy bezpylne oraz myjki) w system
monitorowania bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia pojazdu
bez stref martwych (360 stopni) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie
rzeczywistym, oraz nagrywarkę cyfrową do zapisu materiału video z wszystkich kamer zgodnie
z załącznikiem nr 28 – Wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów:
a) widok bez martwych stref (360 stopni)
– cztery szerokokątne kamery rejestrujące
obraz z każdej strony pojazdu (w tym ze stref martwego pola);
b)
widok „z lotu ptaka” – dostępny dla kierowcy w czasie rzeczywistym na ekranie
znajdującym się w kabinie widok z każdej kamery osobno oraz w formie widoku
z lotu ptaka.
System ten musi spełniać wymagania szczegółowo określone w rozdziale XVI SWU
oraz w Załączniku nr 24 do SWU.
Tak opisany przez Zamawiającego system jest oferowany tylko przez jednego
dostawcę systemu monitorowania, tj. BRIGADE ELECTRONICS – spółki z siedzibą w Wielkiej
Brytanii, producenta systemu Backeye 360 (dalej: „BACKEYE 360”). Tylko ww. dostawca
posiada w swojej ofercie system wykorzystujący kamery działające w trybie 360° oraz
z
apewniające tzw. „widok z lotu ptaka”.
Opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na
system tego dostawcy pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 29 ust. 3 Pzp, a nadto
utrudnia uczciwą konkurencję w Postępowaniu bowiem:
w uprzywilejowanej sytuacji stawia podmioty korzystające z systemu BACKEYE 360
lub posiadające z ww. podmiotem lepsze kontakty gospodarcze;
uzależnia wykonawców od dostawcy systemu BACKEYE 360, który mając w istocie
monopol na dostarczenie systemu opisanego w
SIWZ może od wykonawców żądać
wynagrodzenia znacząco przekraczającego wartość przedmiotowego systemu,
a
także może potencjalnie odmówić dostarczenia i zainstalowania tego systemu
w
terminach określonych w SIWZ, eliminując de facto wykonawcę z możliwości
pr
awidłowej realizacji zamówienia.
Jednocześnie wskazać należy, że wskazane funkcjonalności, dostępne jedynie
w
systemie BACKEYE 360 nie zapewniają Zamawiającemu realnych korzyści.
W
szczególności, nie gwarantuje on zapewnienia odpowiednio szczegółowego obrazu
z
każdej strefy. Zastosowanie w tym systemie obiektywów ultra szerokokątnych
(tzw. „rybie oko”) sprawia, że przekazywany z kamer obraz jest rozciągnięty, zagięty i mało
wyraźny. Ponadto materiał video na łączeniach obrazu z kamer – w przypadku, gdy pojawi się
tam jakiś obiekt – staje się zaburzony (pojawiający się obiekt zostaje rozciągnięty na materiał
video z dwóch kamer), a tym samym nieczytelny. Ponadto taki model zapisu video wiąże się
ze znacznym zwiększeniem jego objętości (blisko czterokrotnym) co znacznie podwyższa
koszty obsługi systemu.
Bardziej czytelny byłby obraz rejestrowany przez standardowy system monitoringu,
oparty o 4 kamery, które byłyby zamontowane z przodu, tyłu oraz na obu bokach pojazdu.
Dzięki wykorzystaniu takiego systemu uzyskiwany jest czytelny materiał video z każdej części
pojazdu
– i taki materiał może stanowić realny materiał dowodowy na potrzeby kontroli
świadczenia usługi odbioru odpadów. Tego typu rozwiązanie jest oferowane na rynku przez
wielu dostawców i jego zastosowanie pozwoli uniknąć utrudnienia konkurencji
w
Postępowaniu.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że aktualnie nie jest możliwe
zaoferowanie systemu spełniającego wymóg określony w rozdziale XVI pkt 5 SWU,
dotyczący umożliwienia przez system anonimizacji zarejestrowanych w materiale video osób
i pojazdów. Aktualnie nie istnieje na rynku system, który by zapewniał taką anonimizację.
Anonimizacja obrazu udostępnianego w trybie rzeczywistym (rozdział XVII pkt 2 SWU)
wiązałaby się z koniecznością zapewnienia specjalistycznego oprogramowania oraz sprzętu
komputerowego dysponującego ogromną mocą obliczeniową – a żaden z dostawców
systemów monitorowania takimi zasobami nie dysponuje.
Ewentualna anonimizacja obrazu mogłaby być dokonywana – zgodnie z informacją
uzyskana od dostawców systemów monitorujących – już po zarejestrowaniu materiału w trybie
doraźnego jego przetworzenia w oznaczonym przez użytkownika zakresie. Tego rodzaju
przetwarzanie obrazu nie zapewniałoby jednak pełnej anonimizacji nagrania przed jego
udostępnieniem Zamawiającemu, a nadto wiązałoby się z ingerencją w zapisany obraz, co
zgodnie z treścią pkt 10 w rozdziale XVII SWU jest niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe, celowe jest nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 5
z
rozdziału XVI SWU, względnie jednoznaczne przyznanie, że anonimizacja miałaby być
dokonywana już po zarejestrowaniu materiału i wyłącznie na odrębne żądanie
Zamawiającego, zgłaszane jedynie w uzasadnionych przypadkach.
Zarzut dotyczący opisania pojemników w sposób wskazujący na jednego producenta
i
utrudniający uczciwą konkurencję
Za nieuzasadnione należy również uznać określone w rozdziale II pkt 3 ppkt 6 SWU
wymaganie dotyczące wyposażenia obsługiwanych nieruchomości w pojemniki o pojemności
od 1,5 do 4m
3
:
których konstrukcja ma zapewnić szczelność zapobiegając w szczególności
przedostaniu się do nich gryzoni lub ptaków, poprzez zastosowanie
dźwigni/uchwytu otwierających urządzenie, jedynie w chwili użytkowania;
wyposażonych w dźwignię nożną;
których podstawa ma mieć kształt umożliwiający ustawienie zestawu pojemników
w
równym szeregu, aby osiągnąć wizualny efekt uporządkowania przestrzeni MGO.
Takie wymagania wskazują na tylko jednego producenta, tj. HEWEA sp. z o.o.
z
siedzibą w Bykowie, będącego dystrybutorem pojemników z systemem PRESKO,
który będzie zdolny dostarczyć pojemniki (z którym Odwołujący nie współpracuje) i jako taki
pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 29 ust. 3 Pzp i utrudnia uczciwą konkurencję
w
Postępowaniu bowiem:
w uprzywilejowanej sytuacji stawia podmioty korzystające z pojemników PRESKO
lub posiadające z ww. podmiotem lepsze kontakty gospodarcze;
uzależnia wykonawców od dostawcy pojemników PRESKO, który mając w istocie
monopol na dostarczenie systemu opisanego w SIWZ może od wykonawców żądać
wynagro
dzenia znacząco przekraczającego ich wartość, a także może potencjalnie
odmówić dostarczenia i zainstalowania tego systemu w terminach określonych
w
SIWZ, eliminując de facto wykonawcę z możliwości prawidłowej realizacji
zamówienia;
co więcej, obsługa takich pojemników (opróżnienie ich z odpadów) wymaga
posłużenia się przez wykonawcę specjalnym pojazdem (o specyficznej konstrukcji),
zatem generować będzie dodatkowe koszty po stronie takich wykonawców,
którzy podobnie jak Odwołujący w swojej działalności korzystają z innych
konstrukcyjnie pojemników, stawiając w korzystniejszej sytuacji te podmioty,
które posiadają i korzystają z pojemników PRESKO.
Jednocześnie wskazać należy, że pojemniki PRESKO nie posiadają żadnego tak
innowacyjnego rozwiązania, które by je czyniło bardziej funkcjonalnymi od innych dostępnych
na rynku pojemników. Inne pojemniki, np.: te stosowane przez Odwołującego,
posiadają równie skuteczne zabezpieczenia przed przedostawaniem się gryzoni czy ptaków,
jednak oparte na innej technologii, be
z stosowania wymaganych przez Zamawiającego
dźwigni czy uchwytów umożliwiających otwieranie pojemnika.
Podobnie nieuzasadnione jest wymaganie przez Zamawiającego, aby pojemniki na
odpady miały posiadać system jezdny wyposażony w pełne gumowe kółka o średnicy
minimum 200 mm. Po pierwsze bowiem, nie istnieją na rynku pojemniki posiadające pełne
gumowe koła – z przyczyn technicznych koła te muszą mieć elementy z innego materiału
(w
szczególności z metalu), a gumowa może być najwyżej ich część zewnętrzna
(rodzaj
oponki). Po wtóre, zupełnie nieuzasadnione jest wymaganie, aby ww. koła miały
minimum 200 mm średnicy istnieją bowiem na rynku (i występują powszechnie) pojemniki
wyposażone w koła o nieco mniejszej średnicy, które jednak w żadnym stopniu nie tracą przez
to na swej funkcjonalności. Większa średnica w niczym nie poprawia jakości pojemnika,
a
jednocześnie ogranicza konkurencję i może wskazywać na konkretnego dostawcę
pojemników (który w swej ofercie posiada pojemniku wyposażone w takie właśnie koła).
W związku z powyższym, celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie
przywołanych wymogów dotyczących pojemników o pojemności od 1,5 do 4m
3
(pkt 3 ppkt 6
w
rozdziale II SWU) oraz wykreślenie wymogów dotyczących posiadania przez pojemniki
pełnych gumowych kół o średnicy minimum 200 mm.
Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego określenia obowiązku wymiany lub naprawy
pojemników
W rozdziale II pkt 8 ppkt 4 SWU Zamawiający wprowadził obowiązek naprawy albo
wymiany pojemników na odpady, nie określając jednocześnie przypadków, w których takie
naprawy (bądź alternatywnie wymiana) pojemników miałyby być realizowane. W praktyce
zatem nie jest wiadome, czy naprawie/wymianie będą podlegały wyłącznie pojemniki
niesprawne technicznie, uszkodzone w stopniu wpływającym na ich użyteczność, czy też
posiadające jakiejkolwiek wady czy skazy, chociażby były one czysto „kosmetyczne” (takie jak
np. zarysowania i rysy, drobne pęknięcia niepowodujące utraty szczelności czy zabrudzenia
powierzchni).
W praktyce ww. nieprecyzyjność SIWZ może mieć istotne konsekwencje finansowe dla
wykonawcy. Jak bowiem wynika z doświadczenia Odwołującego, mieszkańcy nieruchomości
bardzo często domagają się wymiany pojemników na nowe w sytuacji gdy dotychczasowe są
w pełni sprawne, szczelne i funkcjonalne i w generalnym ujęciu wizualnie estetyczne.
Brak
jednoznacznej dyrektywy ze strony Zamawiającego, czy obowiązek wymiany
pojemników dotyczy również ww. sytuacji oznacza dla wykonawcy niepewność co do kosztów
jakie będzie ponosił w związku z wymianą czy naprawą pojemników. Tymczasem zapewnienie
pojemników stanowi dla wykonawcy istotny koszt realizacyjny i tym samym znacząco wypływa
na kalkulację ceny ofertowej.
W tej sytuacji konieczne jest nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie SIWZ
poprzez wskazanie przypadków, gdy naprawy lub wymiany pojemników będą miały być
dokonywane, w szczególności przez wskazanie, że wykonawca nie będzie zobligowany do
dokonywania naprawy pojemników w sytuacji, gdy będą one posiadały drobne wady,
zarysowania czy zabrudzenia, które nie rzutują na ich sprawność techniczną i funkcjonalność.
Zarzut dotyczący niedookreślenia możliwości dodatkowego zlecenia mycia
i
dezynfekcji pojemników
W rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU Zamawiający wskazał, że dopuszcza możliwość
dodatkowego wykonania prac w zakresie m
ycia i dezynfekcji pojemników, poza terminami
wynikającymi z harmonogramów, których termin i miejsce będzie sam określał. Z tytułu
realizacji takich prac dodatkowych wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania żadnego
dodatkowego wynagrodzenia, co oznacz
a, że koszty takich prac musi on ująć
w
jednostkowych stawkach ryczałtowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów.
Jednocześnie żadne z postanowień SWU nie wskazuje zakresu czy maksymalnej
liczby takich dodatkowych prac w zakresie mycia i dezynfekcji pojemn
ików. Powyższe sprawia,
że dokonanie rzetelnej wyceny kosztów z tym związanych nie jest możliwe, a na wykonawcę
zostaje przeniesione trudne do oszacowania ryzyko związane z możliwością powstania
dodatkowych kosztów mycia i dezynfekcji.
Podkreślenia przy tym wymaga, że sytuacja, w której jedna ze stron stosunku
umownego (Zamawiający) może dowolnie i jednostronnie kształtować zakres zobowiązania
drugiej strony (w tym przypadku zobowiązania wykonawcy do mycia i dezynfekcji
pojemników), które miałoby być realizowane bez dodatkowego wynagrodzenia (w ramach
wynagrodzenia za odbiór odpadów, niezależnie od ponoszonych kosztów) powinna zostać
oceniona jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Stanowi to bowiem
rażące naruszenie równowagi ekonomicznej, które nie może być uzasadnione względami
ochrony interesu publicznego.
Dodatkowo, przedmiotowe postanowienie nie wskazuje okresu, w których Zlecenia
takich dodatkowych prac mogłyby być przez Zamawiającego składane. Oznacza to, że takie
Zlecenia potencjalnie będą mogły być kierowane w ciągu całego roku, zarówno w sezonach
letnich, jaki w okresie zimowym. Tymczasem urządzenia służące do mycia i dezynfekcji
pojemników nie powinny być użytkowane w okresie zimy (w czasie, gdy temperatura otoczenia
oscyluje wokół 0°C). Ich użytkowanie w tym okresie byłoby sprzeczne z zaleceniami
producenta i co do zasady wymagałoby podjęcia dodatkowych szczególnych czynności celem
zabezpieczenia urządzeń przed uszkodzeniem (co wiązałoby się dla wykonawcy
z dodatkowymi kosztami, a przy ty
m nie wyeliminowałoby całkowicie ryzyka uszkodzenia
urządzeń myjących).
Dlatego z punktu widzenia wykonawcy prawidłowa wycena wszystkich kosztów i ryzyka
związanego z wykonywaniem dodatkowych Zleceń mycia u dezynfekcji pojemników wymagała
będzie nie tylko podania maksymalnego zakresu (ilości lub częstotliwości) takich zleceń,
ale
również jednoznacznego wskazania, w jakim okresie (w których miesiącach) zlecenia takie
będą kierowane.
Celowe jest zatem nakazanie Zamawiającemu dokonania takiego doprecyzowania,
względnie wskazania, że z tytułu realizacji dodatkowych Zleceń w zakresie mycia i dezynfekcji
pojemników wykonawca będzie uprawniony do dodatkowego wynagrodzenia, w wysokości
ustalanej w oparciu o prace rzeczywiście w tym zakresie przez wykonawcę wykonane oraz
stawkę, którą wykonawca powinien podać w swojej ofercie.
Zarzut dotyczący niemożliwego do wykonania obowiązku niedopuszczania do
napełnienia pojemników
W rozdziale III pkt 2 ppkt 2 SWU Zamawiający przewidział obowiązek systematycznego
przeprowadzania
własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników w celu
niedopuszczenia do ich napełnienia powyżej 90% całkowitej pojemności. Z obowiązkiem tym
Zamawiający skorelował postanowienia § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o)-r) oraz t) Projektu umowy,
w
których przewidział możliwość naliczenia wobec wykonawcy wysokich kar umownych
w
przypadkach, gdy do takiego napełnienia powyżej 90% pojemności dojdzie.
W tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że takie „niedopuszczenie” do napełnienia
pojemników nie będzie możliwe do zrealizowania. Efektywne monitorowanie pojemników
i
niedopuszczenie do ich napełnienia wymagałoby zaangażowania ogromnej liczby
pracowników, których jedynym zadaniem byłaby obserwacja kilku (spośród tysięcy) miejsc
gromadzenia odpadów i podejmowania reakcji (spowodowanie odebrania odpadów)
w
przypadku, gdy tylko powstanie ryzyko takiego napełnienia. Takie rozwiązanie byłoby
oczywiście absurdalne, bowiem drastycznie zwiększyłoby koszty realizacji zamówienia,
wymagając zaangażowania środków absolutnie niewspółmiernych do przedmiotu
zamówienia. Ponadto wymagałoby to pozostawienia w stałej gotowości znacznej liczby
pojazdów odbierających odpady, które mogłyby się pojawić odpowiednio szybko w miejscu
potencjalnego „napełnienia", gdy tylko takie ryzyko zostanie dostrzeżone.
Nawet wówczas nie gwarantowałoby to jednak, że do napełnienia pojemników nie
dojdzie. Do napełnienia pojemnika może bowiem dojść w każdej chwili, przykładowo gdy jeden
mieszkaniec umieści w nim jednorazowo większą ilość odpadów (kilka worków, znaczną ilość
opakowań, np. kartonów po meblach) bądź też gdy kilku mieszkańców umieści swoje odpady
w jednym spośród grupy pojemników (np. tym usytuowanym najbliżej wejścia).
Wykonawca
nie może zatem całkowicie wyeliminować przypadków napełnienia pojemników.
W tej sytuacji obowiązek „niedopuszczenia” do napełnienia pojemników winien być
oceniony jako świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 Kc i jako taki uznany za
nieważny.
Zaznaczyć przy tym należy, że w praktyce do napełnienia pojemników może dojść
(i
dochodzi) przy zachowaniu najwyższej staranności przez wykonawcę, nawet krótko po
odbiorze odpadów przez śmieciarkę. Zupełnie niezrozumiałe jest to, dlaczego wykonawca
miałby za takie napełnienie odpowiadać w sytuacji, gdy do napełnienia pojemnika dochodzi
pomimo
starannego
wywiązywania
się
przez
wykonawcę
z
obowiązków.
Obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy w tym przypadku oraz narażanie go na ryzyko zapłaty w związku z tym kary umownej,
musi być ocenione jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego
Zarzut dotyczący ustanowienia obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia, których osiągnięcie jest niemożliwe
W § 12 ust. 1 pkt 12 lit. b) Projektu Umowy Zamawiający zobowiązuje do osiągnięcia
poziomów: recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych,
z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne.
Poziom ten i sposób jego obliczenia został określony w rozdziale XX pkt 1 SWU –
został on ustalony na poziomie 50 % łącznej masy odpadów (z wyłączeniem innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne).
Oznacza to, że wykonawca zobowiązany będzie wykazać się przed Zamawiającym, że 50%
wszystkich odebranych odpadów (z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych)
zostanie poddane przygotowaniu do ponownego użycia i recyklingu.
Osiągniecie takiego wskaźnika, ustalanego w odniesieniu do wszystkich frakcji
odbie
ranych
odpadów
z
wyjątkiem
odpadów
budowlanych
i
rozbiórkowych,
a z uwzględnieniem odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) o kodzie
20 03
01, jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania. Takie odpady w niewielkim tylko
zakresie mogą być poddane przygotowaniu do ponownego użycia i recyklingu (w istocie
zaledwie w około 3% - jest to ograniczenie technologiczne i obiektywne, całkowicie niezależne
od wykonawcy), a jednocześnie stanowią większość całego strumienia odpadów odbieranych
w ramach realiz
acji zamówienia. W roku 2016 odpady komunalne zmieszane (20 03 01)
stanowiły aż blisko 70% wszystkich odebranych odpadów. Oznacza to, że osiągnięcie
poziomu 50% przygotowania do ponownego liczonego w odniesieniu do całego strumienia
odpadów, nawet gdyby pozostałe frakcje odpadów (zbierane selektywnie) zostały
przygotowane do ponownego użycia i recyklingu w 100% (co technologicznie też nie jest
możliwe) wymagałoby, aby odpady zmieszane zostały przygotowane do ponownego użycia
i recyklingu w co najmniej 28%.
Pokazuje to poniższe działanie matematyczne: (30% x 100%)+ (70% x 28,5714%) =
30% + 20% = 50%
Osiągnięcie takich poziomów jest absolutnie nieosiągalne.
Jedynym sposobem doprowadzenia do osiągnięcia poziomu 50% przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu wszystkich odpadów komunalnych (z wyłączeniem odpadów
budowlanych i rozbiórkowych) byłoby doprowadzenie do znaczącej poprawy zachowań
mieszkańców w zakresie prawidłowej segregacji odpadów, tj. doprowadzenie do tego,
aby
znacząco zmniejszyć strumień odpadów zmieszanych (niesegregowanych) oraz poprawić
jakość segregacji odpadów zbieranych w sposób selektywny (obecnie takie odpady odbierane
z obszaru Miasta Wrocławia są w znacznej mierze zanieczyszczone, co znacząco utrudnia
poddanie ich procesom przygotowani
a do ponownego użytku i recyklingu i skutkuje znacznym
obniżeniem poziomu przygotowania odpadów do ww. procesu.
Jednocześnie postanowienia Projektu Umowy nie dają wykonawcy instrumentów
pozwalających na egzekwowanie od mieszkańców nieruchomości prowadzenia prawidłowej
segregacji odpadów. W istocie możliwości wykonawcy ograniczają się do informowania
mieszkańców i promowania prawidłowych zachowań w zakresie segregacji oraz zgłaszania
Zamawiającemu przypadków, gdy segregacja jest prowadzona w sposób nieprawidłowy.
Działania takie nie skutkują jednak (zgodnie z dotychczasową praktyką Odwołującego oraz
innych wykonawców odbierających odpady komunalne) dostateczną zmianą zachowań
mieszkańców i nie pozwalają na doprowadzenie do takiej segregacji odpadów komunalnych,
aby co najmniej 50% z nich mogło być przygotowane do ponownego użycia i odzysku.
Oznacza to, że nawet przy najbardziej starannym wykonywaniu obowiązków wynikających
z
umowy, przy dołożeniu staranności daleko wykraczające poza staranność wymaganą od
prof
esjonalisty odbierającego odpady, osiągnięcie takich poziomów (lub nawet poziomów
niższych, lecz zbliżonych do progu 50%) będzie absolutnie niemożliwe.
W tym kontekście, przewidziany w § 12 ust. 1 pkt 12 lit. b) Projektu Umowy obowiązek
osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu 50% łącznej masy
odpadów (z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne) ma charakter świadczenia niemożliwego i jako taki jest na
mocy art. 387 § 1 Kc nieważny.
Podkreślenia w tym zakresie wymaga, że to gmina, nie zaś wykonawca,
może skutecznie wypływać na zachowania mieszkańców. To gmina, której mieszkańcy tworzą
z mocy prawa wspólnotę samorządową (art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o samorz
ądzie gminnym, Dz. U. z 2020 r. poz. 713 j.t.), jest odpowiedzialna za segregację
odpadów komunalnych i osiągnięcie odpowiednich poziomów odzysku. Przenoszenie na
wykonawcę tej odpowiedzialności – bez przekazania mu całokształtu instrumentów,
które mogłyby doprowadzić zapewnienia prawidłowej segregacji – musi być ocenione jako
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Co więcej, w stanie faktycznym sprawy Zamawiający oczekuje zawarcia przez
wykonawcę umowy w zakresie świadczenia, które jak z góry wiadomo nie zostanie wykonane.
Oznacza, to, że wykonawca (każdy wykonawca działający na rynku) a priori musi zakładać,
że będzie mógł zostać obciążony odpowiedzialnością za niewykonanie obowiązków
umownych i obciążony wysokimi karami umownymi przewidzianymi w § 15 ust. 2 pkt 14 lit.
p)-
t) oraz u) Projektu Umowy. Takie rozwiązanie nie może być uznane za zgodne z zasadami
współżycia społecznego.
Zarzut dotyczący zapisów o rękojmi
Za niezgodne z prawem winno zostać uznać zawarte w § 18 Projektu Umowy
postanowienie,
zgodnie z którym wykonawca zawierający Umowę miałby udzielić
Zamawiającemu rękojmi na jej przedmiot na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia jej
realizacji.
Wskazać należy, że świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia jest usługą,
do
której zastosowanie będą miały przepisy kodeksu cywilnego o zleceniu (art. 750 Kc).
Przepisy Kc nie przewidują stosowania rękojmi przy umowie zlecenia, co jest uzasadnione
przede wszystkim specyfiką stosunku zlecenia. Przy tego rodzaju świadczeniu usługodawca
nie jest zobowiązany do osiągnięcia z góry określonego i zindywidualizowanego rezultatu
(wykonania dzieła). Tym samym, nie jest możliwe stosowanie do umowy zlecenia
(umowy o świadczenie usług) odpowiedzialności z tytuły rękojmi, skoro brak jest w takiej
umowie elementu,
który mógłby pod kątem istnienia wad (czy to wad fizycznych, czy też
prawnych) być oceniany,
W tej okoliczności § 18 Projektu Umowy dotyczący udzielenia przez wykonawcę
rękojmi na przedmiot umowy jest nieprawidłowy, skoro przedmiot Umowy nie poddaje się
ocenie w zakresie istnienia ewentualnych wad fizycznych lub prawnych. Celowe jest zatem
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie przedmiotowego zapisu z Projektu Umowy, aby
usunąć wszelkie wątpliwości co do zasad odpowiedzialności wykonawcy z tytułu wykonywania
p
rzedmiotu zamówienia.
Konsekwentnie, modyfikacji powinien ulec zapis § 17 ust. 5 Projektu Umowy w taki
sposób, aby przewidywał on zwrot 100 % zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Zamawiający w terminie 30 dni od dnia wykonania przez Wykonawcę całości przedmiotu
umowy i uznania go za należycie wykonane (bez zatrzymywania jakiejkolwiek części na
zabezpieczenie nieistniejących roszczeń z tytułu „rękojmi”).
Zarzuty dotyczące kar umownych
W przedmiotowej sprawie Zamawiający przewidział niezwykle szeroki katalog
okoliczności skutkujących możliwością naliczenia kar umownych. Katalog ten składa się
w
sumie aż z blisko 180 przesłanek, których znaczna część swym zakresem obejmuje cały
szereg okoliczności faktycznych, w wielu przypadkach określonych nieprecyzyjnie. W praktyce
każde naruszenie przez wykonawcę któregokolwiek z postanowień umowy w sprawie
zamówienia oraz każde naruszenie zapisów SWU stwarzać będzie po stronie wykonawcy
ryzyko poniesienia wysokich kosztów kar umownych.
Nie kwestionując – co do zasady – uprawnienia Zamawiającego do określenia tak
szerokiego katalogu kar umownych naliczanych wobec wykonawcy (przy jednoczesnym braku
przewidzenia chociażby jednego przypadku, w którym karę umowną mógłby naliczyć
Wykonawca) wskazać należy, że w okolicznościach niniejszego Postępowania ów katalog kar
umownych został określony w taki sposób, że obciąża wykonawcę ogromnym ryzykiem
(niewspółmiernym do charakteru prowadzonego postępowania), którego rzeczywisty zakres
oraz rozmiar jest na etapie sporządzania oferty niemożliwy do przewidzenia. Powyższe wynika
co najmniej z trzech powodów:
po pierwsze, z określenia wysokości kar umownych na poziomie rażąco
wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody Zamawiającego oraz
wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie
poszczególne kary mogą zostać naliczone, co przy jednoczesnym określeniu
niezwykle szerokiego ich katalogu stwarza po stronie wykonawcy ryzyko
poniesienia straty niewspółmiernej do ewentualnych uchybień w realizacji Umowy
oraz s
zkody, która mogłaby być przez Zamawiającego poniesiona;
po wtóre, z przewidzenia kar umownych naliczanych w przypadkach, które mogą
zaistnieć pomimo dołożenia przez wykonawcę należytej staranności;
po trzecie, z braku oznaczenia maksymalnej wysokości, w jakiej kary mogą zostać
na wykonawcę nałożone.
W ocenie wykonawcy, wobec takiego ukształtowania treści umowy potencjalna
wysokość kar umownych, jakimi Zamawiający jest uprawniony obciążyć wykonawcę,
może przekroczyć wysokość całego wynagrodzenia wypłacanego wykonawcy i to nawet
w
przypadku, jeśli świadczenie wykonawcy w znacznej: części zostanie wykonane należycie.
1.
Ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych
Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu,
lecz
sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie
widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną
przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną
w
wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania
do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość
zastrzeżonej kary umownej
Z pow
yższych względów wysokość zastrzeganej w umowie kary umownej nie może
być kształtowana dowolnie (w szczególności na dowolnie wskazanym wysokim poziomie).
Kara umowna nie może być ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, co wprost wynika
z
treści art. 484 § 2 Kc.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy,
że w świetle przedstawionego kryterium kary zapisane przez Zamawiającego
w postanowieniach:
a)
§ 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy;
b)
§ 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy;
c)
§ 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy;
d)
§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. a)-f) Projektu Umowy;
e)
§ 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy;
f)
§ 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy;
g)
§ 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy;
h)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. aa) Projektu Umowy;
i)
§ 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy;
j)
§ 15 ust. 2 pkt 12 lit. p-s) Projektu Umowy;
k)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy;
niewątpliwie mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona
w
całkowitym oderwaniu od potencjalnej wartości szkody, jaką może ponieść Zamawiający
w
związku z okolicznościami ujętymi w tych postanowieniach.
I tak:
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f) Projektu Umowy dotyczy przypadku
niedostarczenia
oświadczenia
potwierdzającego
wypełnienie
obowiązku
dostarczenia harmonogramów na teren nieruchomości jednorodzinnych, za każdy
przypadek i za każdy dzień – co oznacza, biorąc pod uwagę dużą liczbę
nieruchomości, do których harmonogramy muszą zostać doręczone, że potencjalna
kara w przypadku opóźnienia w przekazaniu harmonogramu wynoszącego zaledwie
jeden dzień może być bardzo wysoka – niewspółmiernie wyższa od potencjalnej
szkody,
jaką może ponieść w tym przypadku Zamawiający (w szczególności biorąc
pod uwagę fakt, że możliwa jest sytuacja, w której wykonawca przekaże
harmonogram do nieruchomości, a jedynie nie dostarczy oświadczenia
Zamawiającemu (dostarczy go z opóźnieniem);
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy w wysokości 1.000 zł za
w
przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia Zamawiającemu w tym na
Wirtualnym Dysku, któregokolwiek z elementów sprawozdania miesięcznego i/lub
Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów Komunalnych określonych w SWU, za każdy
element i za każdy dzień – kara ta potencjalnie, w zależności od liczby
nieprzekazanych dokumentów bądź niezawartych elementów, może kumulować się
do ogromnej wysokości (biorąc pod uwagę liczbę elementów zwartych w rozdziale
XIX SWU), zupełnie nieproporcjonalnej do poniesionej przez Zamawiającego
szkody;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
unikalnych numerów ID do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona
zo
stała na poziomie 10.000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo
wysoką) a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona
w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy, co stwarza ryzyko podwójnego naliczania
tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie
zostały przypisane do MGO;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
unikalnych numerów ID do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona
została na poziomie 100 zł za każdy dzień opóźnienia za każde MGO co przy liczbie
MGO ok. 9 300 powoduje, że nawet krótkie opóźnienie w czynności wprowadzenia
numerów ID dla wszystkich MGO (co może być związane z opóźnieniem we
wdrożeniu systemu) będzie się wiązało z obowiązkiem zapłaty niebotycznie
wysokiej kary sięgającej 930.000 zł za każdy dzień opóźnienia a jednocześnie jest
opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a)
Projektu Umowy
– co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary
w
przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie zostały
przypisane do MGO;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
unikalnych numerów Transponderów zamontowanych w pojemnikach do MGO
w syste
mie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 10.000 zł za
każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo wysoką) a jednocześnie jest
opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d)
Projektu Umowy
– co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary
w
przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery transponderów nie
zostały przypisane do MGO;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
unikalnych numerów Transponderów zamontowanych w pojemnikach do MGO
w
systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy
dzień opóźnienia za każde MGO co przy liczbie MGO ok. 9.300 powoduje, że nawet
krótkie opóźnienie w czynności wprowadzenia numerów ID dla wszystkich MGO
(co
może być związane z opóźnieniem we wdrożeniu systemu) będzie się wiązało
z obowiązkiem zapłaty niebotycznie wysokiej kary sięgającej 930.000 zł za każdy
dzień opóźnienia a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara
określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy – co stwarza ryzyko podwójnego
naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery
ID nie zostały przypisane do MGO;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
do wykazu adresów nieruchomości informacji o MGO w systemie identyfikacji
pojemników ustalona została na poziomie 30.000 zł za każdy dzień opóźnienia
(co
jest wartością bardzo wysoką) a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny,
jak kara
określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy – co stwarza ryzyko
podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że do
wykazu adresów nieruchomości nie zostały przypisane informacje o MGO;
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania
do wykazu adresów nieruchomości informacji o MGO w systemie identyfikacji
pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy adres, co powoduje,
że nawet krótkie opóźnienie w czynności dla wszystkich adresów (przy liczbie
adresów przekraczającej liczbę MGO) będzie się wiązało z ryzykiem zapłaty kary
przekraczającej 1 mln dziennie);
sumarycznie kary przewidziane w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a-f) – w przypadku opóźnienia
w przypisaniu w systemie danych dotycz
ących zarówno numerów ID MGO,
Transponderów i adresów nieruchomości (co często może być powiązane) mogą
wynieść kilka milionów złotych za każdy dzień opóźnienia, co w przypadku trwania
opóźnienia w okresie jednego miesiąca może skutkować naliczeniem kary na
poziomie wartości całego zamówienia. Tak wysoką karę trudno uznać za
uzasadnioną możliwością wystąpienia jakiejkolwiek szkody po stronie
Zamawiającego (w szczególności w przypadku, gdy pomimo zaistnienia tego
rodzaju opóźnienia usługa odbioru odpadów będzie realizowana należycie,
a
jedynym powodem opóźnień będą względy techniczne, leżące przykładowo po
stronie dostawcy systemu);
przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kara za niedostarczenie
wyliczeń chociażby w jednej z form przewidzianych przez Zamawiającego jest karą
bardzo wysoką (5.000 zł) i całkowicie oderwaną od potencjalnej szkody
Zamawiającego – Zamawiający nie poniesie żadnej szkody w przypadku
niewielkiego opóźnienia w przekazaniu ww. wyliczeń, a naliczona kara będzie
prowadziła wyłącznie do jego wzbogacenia; jak wynika z literalnego brzmienia
kwestionowanego zapisu kara ta
– co należy podkreślić może być naliczona nawet
wówczas, gdy Wykonawca przedstawi wyliczenia, ale tylko w jednej formie
(elektronicznej albo pisemnej)
– a wówczas trudno będzie mówić o powstaniu
jakiegokolwiek uszczerbku po stronie Zamawiającego;
analogiczne względy przemawiają za uznaniem za rażąco wygórowaną kary
umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy (2.000 zł za każdy
przypadek niedost
arczenia dokumentów sporządzonych zgodnie z rozdziałem XXI
pkt 3 SWU)
– dodatkowo należy zwrócić uwagę, że nie jest jasne, do jakich
dokumentów referuje przedmiotowe postanowienie – bowiem pkt 3 w rozdziale XXI
wspomina o sprawozdaniach oraz „dokumentach dotyczących poziomów
ograniczania masy odpadów, poziomów recyklingu przygotowania do ponownego
użycia i odzysku” – bez jednoznacznego precyzowania (w tym punkcie), jakie są to
dokumenty, co biorąc pod uwagę naliczanie kary „za każdy przypadek” otwiera pole
do interpretacji zapisu, narażając wykonawcę na zwielokrotnienie ww. kary
w
zależności od tego, ile dokumentów w danym przypadku wykonawca przekaże
z
opóźnieniem);
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. aa) Projektu Umowy ustalona została
w oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawi
ającego – trudno bowiem mówić
o
szkodzie wynikającej z tego, że dany pojazd nie został oznaczony dokładnie tak,
jak tego w danym przypadku wymagał Zamawiający; w szczególności należy mieć
na uwadze fakt, że ewentualne niezgodności w oznakowaniu takiego pojazdu, jeśli
będą trwały przez okres jednego miesiąca, będą uprawniały do naliczenia przez
Zamawiającego kary na poziomie 300.000 zł – a więc potencjalnie nawet więcej,
niż wynosi wartość takiego pojazdu;
kara umowna przewidziana w $ 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy dotyczy
nieprzywrócenia dostępu do systemu wizyjnego monitorowania pojazdów i wynosi
5.000 zł za każdy przypadek i za każdy dzień – co daje podstawę przypuszczać,
że w przypadku odmiennych jakościowo awarii tego systemu, w szczególności
awarii w różnych pojazdach kara ta będzie zwielokrotniana i potencjalnie może być
okazać się bardzo wysoka; nadto kara ta pozostaje w całkowitym oderwaniu od
potencjalnej szkody Zamawiającego (trudno jest stwierdzić, aby taka szkoda po
stronie Zamawiającego w związku z czasowym brakiem dostępu do sygnału
wizyjnego z jednego pojazdu odbierającego odpady zbliżyła się choć trochę do
poziomu 5.000 zł dziennie; podkreślenia również wymaga, że zupełnie
niezrozumiała jest sytuacja, w której Zamawiający z jednej strony wymaga
dostarczenia konkretnego systemu monitoringu BACKEYE 360 (nie dając
wykonawcy nawet możliwości wyboru dostawcy), z drugiej strony za błędy w jego
działaniu obciąża wykonawcę i to w wysokości tak wysokiej, jak przewidział to
Zamawiający;
kary przewidziane § 15 ust. 2 pkt 12 lit. n)-s) Projektu Umowy za nienależyte
wykonanie obowiązków związanych z systemem monitoringu wizyjnego (5.000 zł za
każdy przypadek, za każdy dzień) lub za nieprzywrócenie – kara ta również
pozostają w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawiającego
(trudno
jest stwierdzić, aby taka szkoda po stronie Zamawiającego w związku
z
czasowym brakiem dostępu do sygnału wizyjnego z jednego pojazdu
odbierającego odpady zbliżyła się choć trochę do poziomu 5 000,00 zł dziennie;
podkreślenia również wymaga, że zupełnie niezrozumiała jest sytuacja, w której
Zamawiający z jednej strony wymaga dostarczenia konkretnego systemu
monitoringu BACKEYE 360 (nie dając wykonawcy nawet możliwości wyboru
dostawcy), z d
rugiej strony za błędy w jego działaniu obciąża wykonawcę i to
w
wysokości tak wysokiej, jak przewidział to Zamawiający, dodatkowo kary te mogą
w
wielu
przypadkach
wynikać
z
tożsamych
okoliczności
(awarii,
braków wyposażenia), co może prowadzić do ich zwielokrotniania lub kumulowania;
przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kara umowna za każdy
przypadek braku czytelności zapisu (500 zł) może być naliczana za każdą kamerą
i
za każdy dzień, co oznacza, ze brak czytelności zapisu z jednego pojazdu wiąże
się z potencjalną karą w wysokości 2 500 2ł (5 kamer); kara podobnie jak uprzednio
wymienione, abstrahuje od wysokości szkody Zamawiającego, ponadto zdaniem
Wykonawcy obraz z systemu wymaganego przez Zamawiającego (BACKEYE) co
do zasady może być nieczytelny (jak zostało wskazane we wcześniejszej części
odwołania), co stwarza ryzyko częstego naliczania tego rodzaju kary przez
Zamawiającego,
W związku z powyższym przedmiotowe kary winny zostać obniżone zgodnie
z
wnioskiem Odwołującego zawartym w petitum odwołania.
2.
Ustalenie kar, naliczanych za przepełnienie pojemników oraz za brak ponowienia usługi w
przypadku niewystawienia pojemnika przez właściciela
Sprzeczne z naturą stosunku prawnego i obciążające wykonawcę nadmiernym oraz
niemożliwym do skalkulowania ryzykiem są kary umowne przewidziane za dopuszczenie do
przepełnienia się pojemników.
Wskazać bowiem należy, że usługa odbioru odpadów jest umową starannego
działania, w której wykonawca jest zobowiązany dołożyć należytej staranności i odbierać
od
pady zgodnie z wcześniej ustalonym harmonogramem. Świadczenie wykonawcy nie polega
na stałym monitorowaniu każdego z tysięcy pojemników na odpady (technicznie nie byłoby to
wykonalne) oraz wysyłaniu pojazdu odbierającego odpady w przypadku jego zapełnienia
w
określonym stosunku, lecz regularny odbiór odpadów (połączony oczywiście z możliwością
stosownego zwiększenia częstotliwości odbioru w sytuacji, gdy pojemniki regularnie się
przepełniają).
Wykonawca nie jest w stanie w wielu przypadkach przewidzieć zapełnienia się
pojemników, bowiem owo zapełnianie często następuje w sposób nieliniowy i nie dający się
przewidzieć (i tym samym nie dający podstawy do zaplanowania przez wykonawcę
z
odpowiednim wyprzedzeniem dodatkowego kursu pojazdu odbierającego odpady).
Cz
ęsto zdarzają się sytuacje, w której mieszkańcy (np. w związku z remontem, wymianą mebli
bądź urządzeń bądź otrzymaniem dostawy wyposażenia mieszkania) jednorazowo wyrzucają
większą ilość odpadów do jednego pojemnika, co może prowadzić do jego szybkiego
z
apełnienia. Bardzo często przepełniany jest tylko jeden z wielu pojemników (np. ten położony
najbliżej wejścia), podczas gdy inne pozostają puste – bowiem mieszkańcom najłatwiej jest
pozostawiać odpady w tym właśnie pojemniku.
Karanie wykonawcy za wystąpienie takiej sytuacji musi być uznane za sprzeczne
z
naturą zobowiązania wykonawcy oraz z zasadami współżycia społecznego, bowiem taka
sytuacja może nastąpić nawet pomimo dochowania przez wykonawcę należytej staranności
(w tym staranności najwyższej).
W związku z powyższym, celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ww. kar
z Projektu Umowy.
Za nieuzasadnione należy uznać również karanie wykonawcy za niedokonanie
ponownego odbioru w przypadku np. niewystawienia pojemnika przez właściciela lub zarządcę
ni
eruchomości. Sytuacje tego rodzaju nie są możliwe do przewidzenia i oznaczają obciążenie
wykonawcy kosztami dodatkowego odbioru i przeorganizowania sposobu świadczenia usługi
(często przez wysłanie dodatkowego pojazdu bądź zmianę tras odbioru odpadów).
Z t
ej przyczyny zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu wykreślenie również kary
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ff Projektu Umowy.
3.
Brak określenia maksymalnego poziomu, do jakiego mogą być naliczane kary ustalane
kumulatywnie za każdy dzień trwania naruszenia
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w § 15 ust 2 Projektu Umowy
Zamawiający ustanowił cały szereg kar umownych, których wysokość będzie ustalana jako
iloczyn oznaczonej sumy (wskazanej kwotowo) liczby dni, w których trwało opóźnienie lub stan
„naruszenia” obowiązków umownych. Dla żadnego z tych przypadków Zamawiający nie
zakreślił końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej,
co
prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy karą umowną w niekreślonym w czasie
(tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 Kc
wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w; związku z niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego.
Dostrzeżenia w tym zakresie wymaga, że w przypadku naliczania przedmiotowych kar
umownych w dłuższym okresie czasu znaczna ich część może w konsekwencji okazać się
karami rażąco wygórowanymi. W sytuacji np. braku zwrócenia przez Zamawiającego uwagi
wykonawcy na określone uchybienia (np. wyposażeniu pojazdów odbierających odpady czy
w
działaniu systemów bądź oznakowaniu pojemników lub pojazdów), które istniały od
początku realizacji zamówienia, Zamawiający mógłby po upływie np. kilkunastu miesięcy
naliczyć kary sięgające kilku milionów złotych.
W konsekwencji, w stanie faktycznym sprawy brak oznaczenia przez Zamawiającego
kwoty bądź terminu, do których przewidziane w § 15 ust 2 Projektu Umowy kary umowne
naliczane jako iloczyn określonej kwoty i jednostki czasu (liczby dni) miałyby być naliczane,
musi być uznany za sprzeczne z art. 483 Kc (z uwagi na brak wskazania „określonej sumy”),
a nadto jako naruszający zasady współżycia społecznego oraz sprzeczny z naturą
zobowiązania.
4.
Nieprecyzyjne określenie podstawy naliczania kary za „inne przypadki naruszenia”
Postanowieniem § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy Zamawiający zastrzegł obowiązek
zapłaty przez Wykonawcę kary umownej „za każdy inny przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, za każdy dzień, z wyłączeniem
przypadków określonych powyżej”.
Przypadki, które w myśl powołanego postanowienia § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy
miałyby uprawniać Zamawiającego do naliczenia kary umownej zostały określone w sposób
niezwykle szeroki
– powodujący, że w istocie każde, nawet najdrobniejsze odstępstwo od
zapisów umowy bądź SWU mogłoby powodować naliczenie kary. Postanowienie to oznacza,
że naruszenie każdego, nawet najbardziej błahego wymagania, będzie skutkowało
naliczeniem kary umownej wysokości 100 zł za każdy dzień i każdy przypadek naruszenia.
Tak szerokie zakreślenie podstaw naliczania kar umownych powoduje, że Odwołujący,
w ramach czasowych zakreślonych terminem składania ofert, nie ma możliwości ustalenia
wyczerpującego katalogu tych wszystkich przypadków, w których kary umowne mogą zostać
naliczone, Powyższe oznacza, że przywołane postanowienia w sposób dostatecznych nie
identyfikują przypadków (postaci) niewykonania lub nienależytego wykonania, które są
obwarowane sankcją kary umownej.
W świetle powyższego, postanowienie § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy,
jako
wprowadzające de facto ogólny obowiązek zapłaty kary umownej (za uchybienie
któremukolwiek wymaganiu czy postanowieniu umowy w sprawie zamówienia),
jako
sprzeczne z art. 483 Kc oraz sprzeciwiające się naturze zobowiązania do zapłaty kary
umownej należy uznać za niedopuszczalne i nieważne na mocy art. 58 § 1 Kc.
Niezależnie od tego wskazać należy, że przedmiotowe postanowienia należy oceniać
również w świetle uregulowań art. 353
1
Kc i w tym zakresie należy je uznać za naruszające
wyrażoną w tym przepisie zasadę swobody umów.
Niewątpliwie postanowienie § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy jest sprzeczne
z
zasadami współżycia społecznego. Nakłada bowiem na wykonawcą ryzyko związane
z
ewentualną koniecznością zapłaty kar umownych; które to ryzyko na etapie kalkulacji oferty
jest nie tylko trudne, ale wręcz niemożliwe do oszacowania. Objęcia zakresem kar umownych
naruszenia wszystkich postanowień umowy powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie ustalić
wszystkich przypad
ków, w których kary mogą być naliczone. Nie znając tych przypadków nie
może tym samym rzetelnie oszacować, kiedy i w jakiej wysokości przedmiotowe kary mogą
zostać na niego nałożone.
Obciążanie wykonawcy ryzykiem zapłaty kary umownej – bez zapewnienia mu
m
ożliwości jego oszacowania i odpowiedniego skalkulowania ceny ofertowej, musi być
ocenione nie tylko jako naruszenie zasad współżycia społecznego, ale również winno być
zakwalifikowane jako nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego (art. 5 Kc).
Takie uksz
tałtowanie postanowień umowy nie może być usprawiedliwione potrzebami
Zamawiającego ani też ochroną interesu publicznego. Nie mieści się w granicach takiego
interesu karanie wykonawcy za każdy, nawet najdrobniejszy przejaw niezgodności jego
zachowań z treścią stosunku umownego czy też obciążanie go ryzykiem niemożliwym do
skalkulowania.
Brak możliwości przewidzenia wszystkich potencjalnych przypadków tego rodzaju
naruszeń nie tylko uniemożliwia rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej (uwzględnienia w niej
ryz
yka zapłaty kar umownych), ale również znacząco utrudnia odpowiednie przygotowanie
i
organizację pracy wykonawcy celem zminimalizowania ryzyka powstania sytuacji
skutkujących możliwością naliczenia kar umownych. Skoro Zamawiający uznaje, że wszystkie
obowi
ązki umowne są bardzo istotne i mogą – w przypadku nienależytego ich wykonania –
skutkować naliczeniem kary, to tym samym Wykonawca nie może dokonać odpowiedniej
priorytetyzacji podejmowanych zadań, lecz celem ochrony swego interesu finansowego musi
w równym stopniu dbać o dotrzymanie wszystkich wymagań określonych w umowie.
Zaznaczyć należy, że przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu ma
charakter bardzo złożony, o czym świadczy w szczególności obszerność dokumentu
opisującego przedmiot zamówienia (SWU). Przedmiot zamówienia będzie wykonywany przez
osoby posiadające różne kwalifikacje – tj. zarówno przez osoby posiadające uprawnienia oraz
doświadczenie, jak i przez pracowników niewykwalifikowanych. W tych okolicznościach
zaistnienie ewentualnych nied
ociągnięć (w szczególności tych niewielkich) w świadczeniu
wykonawcy będzie niezwykle trudne do uniknięcia.
Biorąc pod uwagę powyższe, postanowienie § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy jako
sprzeczne z istotą kary umownej wynikającą z treści art. 483 Kc, naruszające zasady
współżycia społecznego i stanowiące przejaw nadużycia prawa podmiotowego
Zamawiającego do ukształtowania treści stosunku prawnego w sposób zabezpieczający
interes publiczny winno zostać wykreślone.
Zarzuty dotyczące ochrony danych osobowych
1.
Rodzaj danych osobowych, które Zamawiający planuje powierzyć wykonawcy
Projekt umowy powierzenia przetwarzania zakłada powierzenie wykonawcy
przetwarzania danych osobowych osób zgłaszających reklamacje/wnioski/uwagi/
zastrzeżenia obejmujących następujący rodzaj danych osobowych: imię i nazwisko, adres
poczty elektronicznej (e-mail), numer telefonu, adres korespondencyjny, adres zamieszkania,
kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości
tekstowej, dokumentu, obrazu, fotografii.
W ocenie Odwołującego – do prawidłowej realizacji umowy – w tym odpowiadania na
reklamacje/ wnioski/ uwagi/ zastrzeżenia mieszkańców wystarczające jest imię, nazwisko,
adres
nieruchomości
której
dotyczy
reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie,
dane kontaktowe, kontent o potencjalnej i prawdopodobne
j zawartości danych osobowych
w
postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii oraz nagrania z systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów. Zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. c Rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony
osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego
przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie
o ochr
onie danych), zwanego dalej „RODO”, dane osobowe muszą być adekwatne, stosowne
oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane –
przekazanie
zatem Odwołującemu nadmiarowych danych, które nie są mu niezbędne do
rozpoznania reklama
cji/wniosków/uwag/zastrzeżeń będzie stanowiło naruszenie ww.
przepisu.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, Zamawiający jest administratorem danych
osobowych osób ujętych na nagraniach z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów – i ten
rodzaj danych również powinien zostać powierzony Wykonawcy. W myśl art. 4 ust. 7 RODO
Administratorem jest osoba fizyczna lub prawna, organ publiczny, jednostka lub inny podmiot,
który samodzielnie lub wspólnie z innymi ustala cele i sposoby przetwarzania danych
osobowych. Jeżeli cele i sposoby takiego przetwarzania są określone w prawie Unii lub
w
prawie państwa, członkowskiego, to również w prawie Unii lub w prawie państwa
członkowskiego może zostać wyznaczony administrator lub mogą zostać określone konkretne
kryteria jego wyznaczania.
Odwołujący stoi na stanowisku, że samo faktyczne posiadanie przez wykonawcę
danych w postaci nagrań z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów nie przesądza o jego
tożsamości jako administratora. Uzasadniając stanowisko, należy odnieść się do
kons
tytutywnych elementów wskazanych w definicji pojęcia administratora – ustalania celów
przetwarzania danych osobowych oraz ustalania sposobów przetwarzania danych.
Intencją prawodawcy było rozróżnienie administratora danych osobowych od innych
podmiotów przetwarzających na podstawie faktycznej kontroli nad przetwarzaniem danych,
w
której zakres bezspornie należy zaliczyć decydowanie o celach i sposobach przetwarzania,
nie zaś faktyczne przetwarzanie, które może być powierzone innemu podmiotowi.
Postanowienia
dokumentacji przetargowej szczegółowo określają warunki, jakie musi
spełniać system wizyjnego monitorowania pojazdów.
Konkludując, to Zamawiający decyduje o celach (weryfikacja sposobu i prawidłowości
realizacji umowy przez Wykonawcę) i środkach (przykładowo ilość i rozmieszczenie kamer)
przetwarzania danych, narzucając na Wykonawcę obowiązek wprowadzenia systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów. Intencją Odwołującego nie jest samodzielne
wprowadzenie systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. Gdyby nie wymogi narzucane
przez Zamawiających, to Odwołujący nie realizowałby w ogóle takiego procesu.
Efektem zmiany w dokumentacji przetargowej i przyjęcia, że to Zamawiający jest
administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu
wizy
jnego monitorowania pojazdów jest konieczność powierzenia ww. danych osobowych
Wykonawcy, a co za tym idzie zamiana treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia
przetwarzania danych osobowych oraz zmiana w rozdziale XV pkt 5 Szczegółowych
Warunków Umowy,
2.
Nałożenie na wykonawcę nadmiarowego wymogu w umowie powierzenia przetwarzania
danych osobowych
W ocenie Odwołującego przepis § 8 ust. 2 projektu umowy powierzenia wprowadza
zbędny i nadmiarowy wymóg zgodnie z którym Przetwarzający, na żądanie Powierzającego
lub administratora danych, udostępni niezwłocznie pełną dokumentację dotyczącą zasad
bezpieczeństwa oraz technicznych i organizacyjnych środków mających na celu ochronę
danych osobowych w poszczególnych CPDO – jest zbędne i nadmiarowe.
Odwołujący opracował oraz wdrożył w swojej organizacji dokumentację związana
z
ochroną danych osobowych. Ponadto - zgodnie z art. 32 RODO – Odwołujący wdrożył
odpowiednie środki techniczne i organizacyjne, aby zapewnić odpowiedni stopień
bezpieczeństwa I ochrony danych osobowych. Dokumentacja ta jest jednak dokumentacją
wewnętrzną Odwołującego, zawierającą także know-how dotyczące zasad przetwarzania
danych osobowych. Dodatkowo postanowienia projektu umowy powierzenia przetwarzania
danych osobowych zobowiązują Wykonawcę do spełnienia wymagań określonych w art. 32
RODO. Wobec powyższego, nałożenie na Wykonawcę obowiązku określonego w § 8 ust. 2
jest zbędne i nadmiarowe. Odwołujący podziela stanowisko Generalnego Inspektora
Ochrony
Danych Osobowych, w którym wskazano, że „(...) „Polityka bezpieczeństwa” służy
wskazaniu środków bezpieczeństwa i procedur bezpiecznego przetwarzania informacji, w tym
danych osobowych. Jest opracowywany w związku z koniecznością wypełnienia obowiązku
w zakresie udokumentowania stosowanych prze
z administratora danych osobowych środków
technicznych i organizacyjnych, mających na celu zapewnienie ochrony przetwarzanym
danym przed ich udostępnieniem osobom nieupoważnionym, zabraniem przez osobę
nieuprawnioną, przetwarzaniem z naruszeniem ustawy oraz zmianą, utratą, uszkodzeniem lub
zniszczeniem. Zgodnie z przepisami wykonawczymi do ustawy o ochronie danych osobowych,
w Polityce bezpieczeństwa należy zamieścić m.in. wykaz zabezpieczeń fizycznych
i
technicznych, miejsc, gdzie dane są przetwarzane oraz programów zastosowanych do
przetwarzania danych osobowych. Udostępnianie na zewnątrz takich informacji może osłabić
ich skuteczność przez co zagraża właściwej ochronie danych osobowych. Zapoznanie osób
trzecich ze szczegółami rozwiązań w zakresie bezpieczeństwa danych i architekturą
systemów zastosowanych do ich przetwarzania może ułatwić przestępcom komputerowym
ingerencję w te systemy (np. zatrzymania pracy lub niekontrolowaną modyfikację systemu,
przejęcie, zniekształcenie lub usunięcie danych w nim zawartych) poprzez ominięcie
zastosowanych zabezpieczeń lub ich „złamanie”. Polityka bezpieczeństwa powinna być zatem
dokumentem o charakterze wewnętrznym, a osoby, które dysponują wiedzą dotyczącą
sposobów zabezpieczenia danych, są zobowiązane te informacje zachować w tajemnicy –
zgodnie z art. 39 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych (...).Powyższe stanowisko –
pomimo że wydane na gruncie poprzednich przepisów – w ocenie Odwołującego wciąż
zachowuje aktualność (https://archiwum.giodo.gov.pl/pl/222/9906).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty opisane
w petitum
odwołania numerami 1, 2, 6, 7 (w części), 9, 10 (w części), 11 (w części),
12 i 13 (w części), natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie
rozprawy cofnął zarzuty nr 3-5, 8 lit. a, 7 (w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego), 10 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego),
11 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego).
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w powołaniu na
następującą argumentację.
W zakresie zarzutu dotyczącego ustanowienia obowiązku osiągnięcia poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, których osiągnięcie jest niemożliwe
Zamawiający w pierwszej kolejności obliczenia przedstawione przez Odwołującego, jako nie
wskazujących na przyjęte przezeń założeń.
Zamawiający podał, że:
1.
Odwołujący założył, że odpady zmieszane stanowią 70% strumienia odpadów,
tymczasem zgodnie z uzasadnionymi prognozami i formularzem ofertowym jest to
60% odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości (te zaś należy brać pod
uwagę w obliczaniu uzyskiwanych poziomów); Odwołujący powołał się przy tym na
nieokreślone co do źródła dane z 2016 r., podczas gdy udział odpadów zmieszanych
w strumieniu odpadów komunalnych systematycznie spada; założenia co do ilości
odpadów zmieszanych przyjmowane przez Zamawiającego oparte są na
rzeczywistych i aktualnych danych, nie zaś jak czyni to Odwołujący na bliżej
nieokreślonych danych historycznych;
2.
Z SIWZ jednoznacznie wynika, że planowana łączna ilość odpadów do odebrania
z
Sektora III (łącznie z odpadami wielkogabarytowymi) to 251.616,6 ton, z czego
zmieszane to 152.221,8 ton (co stanowi w przybliżeniu 60% odpadów
przewidzianych od odebrania), a selektywnie zbierane to 99.394,8 ton (co stanowi
w przybliżeniu 40% odpadów przewidzianych do odebrania); Odwołujący założył
natomiast błędną i nie znajdującą pokrycia w faktach ani jakichkolwiek prognozach
proporcję 70:30; ilość odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów komunalnych
ulega s
topniowemu zmniejszaniu i wprowadzone zmiany systemowe wskazują na
to, że będzie on kontynuowany; nie można wcale wykluczyć, że ilość odpadów
zmieszanych faktycznie odbieranych przez wykonawców znacząco spadnie poniżej
60%, co zdecydowanie ułatwi osiągnięcie zakładanych poziomów, bez obaw
związanych z karami umownymi;
3.
W świetle SIWZ osiągnięcie zakładanego poziomu zakłada poddanie recyklingowi
i
przygotowaniu do ponownego użycia 125808,3 ton odpadów (50%);
4.
zgodnie z założeniami Odwołującego przy poziomie recyklingu 100% w przypadku
odpadów segregowanych do wymaganego poziomu brakuje 26413,5 ton
(125.808,3-
99.394,8), co wymagałoby uzyskania poziomu w odniesieniu do
odpadów zmieszanych w wysokości 17%, a nie jak wskazuje Odwołujący 28%;
5.
Zamawiający przygotował SIWZ w oparciu o miarodajne, nie zaś spekulatywne
obliczenia; przyjąwszy rozsądną i uzasadnioną analizami morfologicznymi prognozę
(dowód zostanie przedstawiony na rozprawie ), że poziom recyklingu w odniesieniu
do odpadów zmieszanych może wynosić 25 %; uzyskana masa odpadów
poddanych recyklingowi pochodząca z odpadów zmieszanych wyniesie 380.55,45
ton; do osiągnięcia wymaganego poziomu brakować będzie 87.752,85 ton,
co
wymagać będzie osiągnięcie 88% poziomu recyklingu z odpadów
segregowanych;
rzeczywiste
praktyki
zagospodarowywania
bioodpadów
pochodzących z terenu gminy Wrocław, wskazują, że recyklingowi poddaje się
100% tych odpadów, a ich ilość w całym strumieniu odpadów jest znacząca
(w
sektorze III zakłada się, że będzie to co najmniej 11% odpadów).
W
pozostałym zakresie Zamawiający powołał się na argumentację jak w przypadku
zarzutu nr IV z odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1015/20.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący § 8 ust. 2 umowy powierzenia przetwarzania danych
osobowych Zamawiający stwierdził, że przekazanie wskazanej tam dokumentacji jest
niezbędne w procesie kontroli i zabezpieczenie przetwarzanych danych osobowych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że z jednej strony Odwołujący uważa, że to Zamawiający
powinien być administratorem danych z systemu monitoringu pojazdów, natomiast z drugiej
strony oczekuje usunięcia z umowy powierzenia przetwarzania danych, które również
musiałaby być zawarta w zakresie monitoringu gdyby Zamawiający miał być administratorem
danych, obowiązków przedkładania dokumentacji dotyczącej zasad bezpieczeństwa oraz
technicznych i organizacyjnych środków mających na celu ochrony danych osobowych
w
poszczególnych centrach przetwarzania danych osobowych. W konsekwencji realizacja obu
tych wniosków Odwołującego się prowadziłaby do sytuacji, że Zamawiający, jako administrator
danych z monitoringu nie może zweryfikować ww. dokumentacji dotyczącej zasad
bezpieczeństwa.
Nadto, zarzut w tym brzmieniu wraz z argumentacją wskazaną w uzasadnieniu, był już
przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w sprawie dotyczącej sektora l, o sygnaturze akt
KIO
401/20, która wyrokiem z dnia 3 czerwca br. oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu.
Zamawiający zakwestionował również zasadność uznania go za administratora danych
osobowych zarejestrowanych przy wykorzy
staniu monitoringu wizyjnego. Zamawiający
podkreślił, że w SWU wymaga aby wykonawca prowadził BOK określając szczegółowo zasady
jego działania. Odwołujący wskazuje, że wymóg wprowadzenia monitoringu pojazdów wynika
wprost z dokumentacji przetargowej, tak samo jest w przypadku prowadzenia BOK,
którego Odwołujący się nie kwestionuje. W analogicznym postępowaniu (Sektor l) Odwołujący
nie podnosił tego zarzutu, nie kwestionował swojej roli administratora danych osobowych
zarejestrowanych przy wykorzystaniu monitoringu wizyjnego, a zatem argumentacja
Odwołującego w tym zakresie jest niespójna.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy SUEZ Zachód sp. z o.o. i Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A., wnosz
ąc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1024/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 41 pkt 6 i art. 7 ust. 1 Pzp przez niewskazanie
w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji zamówienia,
wobec
niewskazania terminu początku realizacji zamówienia;
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z przepisami Ucpg i art. 9 ust. 1 Nowelizacji Ucpg oraz
art. 7 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny
z
obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie
Wrocławia, tj. uchwałą nr XXVI11/567/16 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 7 lipca
2016 r. (dalej „Regulamin”) oraz w sposób nieuwzględniający konieczności
dostosowania Regulaminu do przepisów Ucpg, która powinna nastąpić na
początkowym etapie realizacji zamówienia, tj. do dnia 6 września 2020 r., a więc
w
sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty;
3. art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b Ucpg przez wadliwy opis przedmiotu
zamówienia w zakresie osiągania i dokumentowania poziomów recyklingu oraz
art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc
przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy
postanowień niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego oraz równowagę
stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem
kontraktowym w zakresie kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów
recyklingu
w sytuacji gdy osiągnięcie poziomów recyklingu wedle wzoru
określonego przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Jednocześnie działanie takie narusza art. 7 Pzp, gdyż utrudnia konkurencję i tworzy
po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert;
4. art. 29
ust. 1 i 2 i art. 7 Pzp przez niejasny opis przedmiotu zamówienia w zakresie
obowiązku wysortu odpadów metali, opakowań wielomateriałowych i opakowań
tworzyw sztucznych;
5. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. Pzp w zw. z art. 5,
art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający równowagę stron i obciążający
nadmiernym
ryzykiem
kontraktowy
m wykonawcę, zakładający realizację
obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być
przewidziany wobec objęcia przedmiotem zamówienia obowiązku wykonawcy do
odebrania, zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej niezidentyfikowanych
odpadów o kodach niewskazanych w opisie przedmiotu zamówienia,
co
uniemożliwia wykonawcy należytą wycenę usługi;
6. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę
stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, zakładających
realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może
być przewidziany i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, naruszający uczciwą konkurencję,
polegający na przyjęciu, że częstotliwość odbioru odpadów dostosowana ma zostać
do wymogu niedopuszczenia do wypełnienia poszczególnych pojemników na
odpady komunalne powyżej 90% ich całkowitej pojemności oraz wprowadzenie
obowiązku systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia
poszczególnych pojemników, w celu niedopuszczenia ich do napełnienia odpadami
powyżej 90% całkowitej pojemności i zastrzeżenie rażąco wygórowanych
kar umownych za naruszen
ie tego obowiązku;
7. art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
, art. 387 i art. 487 § 2 Kc przez wprowadzenie do wzoru umowy
oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców,
naruszających zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy,
zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców w związku z obowiązkiem
wydzierżawienia pojemników, co utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie
wykonawców
stan
niepewności,
który
może
skutkować
złożeniem
nieporównywalnych ofert;
8.
art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie podstawy wykluczenia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
9. art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp przez przygotowanie i prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności
i
przejrzystości przy formułowaniu SIWZ;
10.
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie wymogów, które nie
znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia
uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych systemowi wizyjnego
monitorowania pojazdów;
11. art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1, i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
, art.
483 § 1, art. 484 § 2, art. 487 § 2 Kc oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy
i
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień dotyczących kar umownych, które
rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne będą
na nich nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej
ryzyka z tym związanego, przez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu
kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie
obowiązków, których dochowanie przez wykonawcę jest niemożliwe i to także
w
sytuacjach, gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez
wykonawcę niezawinionych, przez nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanych
i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co jednocześnie prowadzi do
narus
zenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku; jednocześnie działanie
takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp utrudniając konkurencję i tworząc
po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert;
12. art. 353
1
i art. 5 Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp przez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron
umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców przez przyjęcie
w
projekcie umowy, że możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej
umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11
projektu
umowy aktualizuje się wyłącznie w sytuacjach określonych w art. 142
ust. 5 Pzp;
13. art. 29 ust. 1 i 4 i 30 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wyczerpujący, gdyż nie określono wymagań środowiskowych
ani nie wskazano norm emisji spalin pojazdów wykorzystywanych do realizacji
usługi;
14. art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający
zasadę proporcjonalności przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez wprowadzenie obowiązku każdorazowego ręcznego
zatwierdzania odbioru od
padów gromadzonych w workach w systemie;
15.
art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi z uwagi na
nieuwzględnienie w formularzu cenowym ceny za usługę szczególnego nadzoru
nad wskazanymi przez Zamawiającego MGO;
16. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez za
niechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, wobec niejasnych postanowień
co do ilości podstawowych i pojazdów rezerwowych służących do prawidłowej
obsługi sektora;
17.
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a Pzp przez określenie warunków udziału w Postępowaniu
w sposób uniemożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, jako że Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu
w
sposób niedostateczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymagań co do uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej;
18. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę
stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy postanowień w sposób nieproporcjonalny określających
obowiązki w zakresie sprawozdawczość i polegające na obowiązku przekazania
Zamawiającemu dokumentów KPO, KPOK lub oświadczeń do momentu
ostatecznego zagospodarowania odpadów pochodzących z sektora;
19. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
oraz
art.
487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń;
20.
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej
w
całości wymagania Zamawiającego, w zakresie wymogów, jakie mają spełniać
pojemniki do zbiórki bioodpadów;
21.
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego w zakresie obowiązków
informacyjnych;
22. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie spor
ządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego;
23. art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91 ust. 1 i 2 w zw, z art. 7 ust.,
a także art. 87 ust. 2 pkt 2
i
3 Pzp przez wadliwe sporządzenie SIWZ w części dotyczącej opisu sposobu
przygotowania ofert poprzez zamieszczenie w rozdziale XIV pkt 10 i 11 SIWZ
postanowień sprzecznych z istotą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pozwalających Zamawiającemu na ingerencję w cenę ofertową
wykonawcy;
24.
art. 36aa ust. 1 Pzp przez zaniechanie podziału zamówienia na części;
25. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
oraz
art.
487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz sporządzenie projektu umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność
świadczeń w zakresie w jakim termin zakończenia realizacji usługi określany jest
wyłącznie przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przez
modyfikacj
ę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w szczególności
postanowień projektu umowy i szczegółowych warunków umowy zgodnie
z
propozycją Odwołującego przedstawioną w uzasadnieniu odwołania;
2.
dokonania modyfikacji SIWZ, w szczególności postanowień projektu umowy
i
szczegółowych warunków umowy w sposób, który pozwoli na oszacowanie ryzyka
związanego ze zmianą zasad realizacji przedmiotu zamówienia w związku
z
wejściem w życie nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
miasta Wrocławia i należyte skalkulowanie oferty, względnie nakazanie
Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia;
3.
zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian
z
zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp,
względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po
uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta
Wrocławia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Zarzut nr 1
– naruszenie przepisu art 29 ust. 1, art 36 ust. 1 pkt 4, art. 41 pkt 6 i art 7
ust.
1 Pzp przez niewskazanie w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji
zamówienia, wobec niewskazania terminu początku realizacji zamówienia.
W rozdziale II pkt 2 ppkt 7 ogłoszenia o zamówieniu nie wskazano daty początkowej
terminu realizacji zamówienia, podając jedynie datę końcową, tj. 28.02.2023 r. W rozdziale III
pkt 4 SIWZ określono natomiast, że czas trwania zamówienia to okres od dnia zawarcia
umowy do dnia 28.02.2023 r. Z kolei w § 4 ust. 3 projektu umowy Zamawiający wskazuje,
że wskaże termin rozpoczęcia świadczenia usługi w dniu zawarcia umowy, przy czym termin
ten rozpocznie się nie wcześniej niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Sam Zamawiający nie
jest więc konsekwentny w określeniu terminu rozpoczęcia realizacji usługi.
Odwołujący podniósł, że obiektywnie niemożliwym jest rozpoczęcie realizacji usługi
objętej przedmiotem zamówienia z dniem podpisania umowy. Rozpoczęcie realizacji usługi
wymaga podjęcia przez wykonawcę szeregu prac organizacyjnych i przygotowawczych
umożliwiających mu realizację świadczenia. Przykładowo, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 SWU
wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia obsługiwanych nieruchomości w pojemniki
i
worki najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi. Interpretacja pojęcia terminu realizacji
zamówienia zgodnie z informacją podaną w rozdziale III pkt 4 SIWZ oznaczałaby,
że Zamawiający wymaga, by wykonawca podstawił pojemniki jeszcze przed podpisaniem
umowy kreującej zobowiązanie stron. Ponadto, w myśl rozdziału II pkt 1 SWU Zamawiający
wymaga od wykonawcy przeprowadzenia konsultacji z właścicielami nieruchomości w celu
pozyskania informacji dot
yczących miejsc ustawienia pojemników i gromadzenia odpadów,
niezbędnych
liczb
pojemników
i
worków,
częstotliwości
odbioru
odpadów,
rodzajów pojemników i worków, pojemności pojemników. Przeprowadzenie tych konsultacji
również wymaga czasu. W rozdziale III pkt 6 ppkt 1 lit. a SWU Zamawiający wskazuje z kolei,
że obowiązkiem wykonawcy związanym z harmonogramem opróżnień pojemników i odbioru
worków jest opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu w terminie do 30 dni kalendarzowych
od dnia zawarcia urn o wy, jedn
akże nie później niż do dnia rozpoczęcia realizacji usługi
rocznego Harmonogramu opróżnień pojemników i odbioru worków od właścicieli
nieruchomości zgodnie z załącznikiem nr 7.
Odwołujący wniósł o precyzyjne określenie przez Zamawiającego terminu wykonania
zamówienia, w szczególności terminu rozpoczęcia realizacji usługi w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz SIWZ. Informacja w tym zakresie jest niezwykle istotna dla wykonawców, którzy muszą
dysponować w określonych ramach czasowych zasobami ludzkimi i technicznymi
umożliwiającymi realizację zamówienia. Z treści dokumentacji przetargowej nie sposób
jednoznacznie wywnioskować, na jaki okres Zamawiający zamierza udzielić zamówienia,
nie
wskazano w niej bowiem ani liczby miesięcy, na jaką planuje się udzielić zamówienia,
ani
szacunkowej daty podpisania umowy. Nie jest jasne, czy wykonawca będzie dysponował,
a jeżeli tak, to jakim czasem na podjęcie szeregu niezbędnych czynności
organizacyjno-
technicznych, które muszą być podjęte przed dniem rozpoczęcia świadczenia
usługi. Niewskazanie początkowego okresu realizacji zamówienia uniemożliwia wykonawcom
oszacowanie oferty i jej przygotowanie. Nie jest bowiem wiadome, na jaki okres rozłożyć
koszty świadczenia usługi. Znajomość dokładnych terminów realizacji zamówienia jest
k
luczowa dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego przy
podejmowaniu decyzji, czy w ogóle przystępować do danego postępowania. Takie działanie
Zamawiającego, uniemożliwiające przygotowanie się do realizacji zamówienia z należytym
wyprzedzeniem, godzi w zasadę uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
precyzyjnego wskazania w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu czasu na jaki ma być
udzielone zamówienie, w szczególności wskazanie okresu początkowego realizacji usługi
w
przedmiotowym postępowaniu przez określenie okresu pomiędzy podpisaniem umowy
a
rozpoczęciem świadczenia usług przez wykonawcę, przy czym okres ten powinien być nie
krótszy niż 30 dni. Odwołujący zawnioskował także o nakazanie Zamawiającemu podania
w SIWZ przewidywanego terminu podpisania umowy.
Zarzut nr 2
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z przepisami Ucpg i art. 9
ust. 1 Nowelizacji Ucpg oraz art. 7 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób sprzeczny z Regulaminem oraz w sposób nieuwzględniający konieczności
dostosowania Regulaminu do przepisów Ucpg, która powinna nastąpić na
początkowym etapie realizacji zamówienia, tj. do dnia 6 września 2020 r., a więc
w
sposób nieuwzględniający wymagali i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, ilekroć w treści umowy i SWU używa się
określenia Regulamin należy przez to rozumieć obowiązujący w czasie wykonywania umowy
Regulamin utrzymania
czystości i porządku na terenie Wrocławia. Obecnie w Gminie Wrocław
obowiązuje regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia przyjęty uchwałą
nr XXVIU/567/16 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 7 lipca 2016 r. Z uwagi na Nowelizację
Ucpg, tj.
na podstawie art. 9 ust. 1 tej ustawy Rada gminy jest obowiązana dostosować
uchwały wydane przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Ucpg w terminie 12 miesięcy od
dnia jej wejścia w życie. Nowelizacja Ucpg weszła w życie 6 września 2019 r.,
więc Zamawiający winien dostosować Regulamin do dnia 6 września 2020 r.
Zgodnie z § 8 ust. 1 projektu umowy obowiązkiem wykonawcy jest wykonywanie prac
objętych przedmiotem umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa
miejscowego. Przedmiotowe zamówienie ma być realizowane na przestrzeni kilku lat,
a
mianowicie do dnia 28.02.2023 r. Z tego względu zasadnym jest, by Zamawiający określił
w
SIWZ, w jakim zakresie planuje wprowadzić zmiany w Regulaminie. Informacja w tym
przedmiocie ma istotne znaczenie dla nal
eżytej kalkulacji oferty wykonawcy. Zmiany są
bowiem nieuniknione, a ich wprowadzenie stanowi realizację ustawowego obowiązku
spoczywającego na Zamawiającym. O ile część zmian postanowień Regulaminu będzie miała
charakter obligatoryjny i wykonawca jest w s
tanie w tym zakresie należycie skalkulować cenę,
opierając się na obowiązujących już przepisach ustawowych, o tyle możliwość wprowadzenia
szeregu rozwiązań mających istotny wpływ na realizację przedmiotu umowy i treść
świadczenia wykonawcy ustawodawca pozostawił w wyłącznej gestii poszczególnych gmin.
W sytuacji gdy jest wiadome, że zasady świadczenia usługi zostaną zmienione w początkowej
fazie realizacji zamówienia, konieczne jest, by Zamawiający wskazał w SIWZ najistotniejsze
kwestie związane z wprowadzeniem nowego Regulaminu.
Odwołujący wniósł o to, aby Zamawiający określił, czy w związku z koniecznością
wprowadzenia zmian w obowiązującym Regulaminie:
a)
planowane są zmiany w zakresie częstotliwości odbioru poszczególnych frakcji
odpadów;
b) planowane jest wpr
owadzenie obowiązku selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b Ucpg,
w
szczególności odrębnej zbiórki odpadów kuchennych i odpadów zielonych;
c)
planowane są zmiany w zakresie: rodzaju i minimalnej pojemności pojemników lub
worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie
nieruchomości, w tym na terenach przeznaczonych do użytku publicznego oraz na
drogach publicznych, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz
utr
zymania
pojemników
w
odpowiednim
stanie
sanitarnym,
porządkowym i technicznym;
d)
planowane jest określenie warunków uznania, że odpady, o których mowa w art. 4
ust. 2 pkt 1 lit. a i b. oraz ust. 2a pkt 1 Ucpg są zbierane w sposób selektywny;
e)
planowane są zmiany w zakresie innych postanowień Regulaminu mających wpływ
na zakres lub sposób realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem.
Wprawdzie w § 19 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający przewidział możliwość
dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sytuacji zmiany powszechnie
obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu umowy
lub świadczenia stron, to jednak dla Odwołującego nie jest jasne, na jakich zasadach zmiany
te będą przeprowadzane. W szczególności wątpliwości Odwołującego rodzi problematyka
dopuszczalności zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wprowadzeniem zmiany
powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację
przedmiotu umowy lub świadczenia strony, w tym wprowadzenia zmian w Regulaminie.
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 8 SIWZ Zamawiający przewiduje możliwości zmian ceny
ofertowej brutto w sytuacjach wymienionych w § 19 projektu umowy, przy czym wprost
przewidziano w nim możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy
w
zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 jedynie w przypadkach
określonych w art. 142 ust. 5 Pzp i to wyłącznie po uprzednio przeprowadzonych negocjacjach
(zob. § 19 ust. 3 projektu umowy). Odwołujący chciałby mieć jasność, że określenie
„zmiana zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany” oraz
„sposób wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia wraz ze skutkami
wprowadzenia takiej zmiany” odnoszą się także do zmiany wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy. W innym przypadku bowiem w cenie ofertowej wykonawca –
wobec
niepewności związanej z zakresem zmian w Regulaminie – obowiązany jest
skalkulować ryzyko związane z uchwaleniem nowego Regulaminu w sposób zakładający
pokrycie wsze
lkich możliwych kosztów realizacji usługi zgodnie z nowym, nieznanym jeszcze
stanem prawnym, co w znaczący sposób zawyży cenę ofertową w stosunku do sytuacji,
gdyby
ryzyka związane z realizacją zamówienia wynikające z uchwalenia nowego Regulaminu
były znane wykonawcy na etapie składania ofert. Jest to działanie stanowiące przejaw
arbitralnego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszające
zasadę uczciwej konkurencji. Nie jest bowiem dopuszczalne, by Zamawiający kształtował
postanow
ienia przyszłej umowy w sposób, który narusza równowagę stron umowy i prowadzi
do nadużycia praw podmiotowych przysługujących Zamawiającemu.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający sporządził opis przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z Regulaminem, w sytuacji gdy zgodnie z § 1 ust. 2 projektu
umowy przedmiot umowy obejmuje świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu,
transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, zgodnie z przepisami prawa
powszechnie obowiązującego, a w myśl § 8 ust. 1 projektu umowy do obowiązków wykonawcy
należy wykonanie prac objętych przedmiotem umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa. Odwołujący zaznaczył, że nie ma pewności, czy te różnice wynikają z tego,
że Zamawiający uwzględnia w opisie przedmiotu zamówienia planowane zmiany Regulaminu,
czy też wynikają one z braku należytej staranności Zamawiającego podczas dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia,
Sprzeczności te przedstawiają się następująco:
1)
rozdział II pkt 5 ppkt 1 i 2 SWU oraz rozdział III pkt 1 ppkt 5 SWU
Zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 5 ppkt 1 SWU worki przeznaczone do
gromadzenia odpadów mają zawierać nazwę zbieranej frakcji odpadów zgodnie
z
obowiązującym Regulaminem, opis zbieranych odpadów z określeniem tego, co należy,
a cze
go nie należy gromadzić w poszczególnych rodzajach worków oraz nazwę, adres, logo
wykonawcy, telefon kontaktowy i adres mailowy do BOK wykonawcy, a także adres strony
internetowej, z zastrzeżeniem, że w przypadku bioodpadów stanowiących części roślin
pocho
dzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy ma zawierać
nazwę „Bio-Zielone”, Wymóg ten stoi w sprzeczności z przepisami Regulaminu, który w § 6
pkt 4 posługuje się określeniem „odpady zielone” a nie „Bio-Zielone”. Tym samym również
zapis w rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SWU, przewidujący, że odpadami wymagającymi odbierania,
transportu i zagospodarowania są bioodpady, jest niezgodny z obowiązującym Regulaminem,
zgodnie z którym nie zbiera się bioodpadów, lecz odpady zielone. W tym względzie
spodziewana jest nowelizacja Regulaminu, wynikająca z konieczności dostosowania
Regulaminu do nowego brzmienia przepisów Ucpg. Prace nad nowym regulaminem są w toku
i jak wynika z informacji uzyskanych z Wydziału Środowiska i Rolnictwa Urzędu Miasta
W
rocławia zostanie on uchwalony w ustawowym terminie, tj. do dnia 6 września 2020 r.
Niemniej jednak w żadnym stopniu okoliczność ta nie umniejsza uchybienia Zamawiającego,
który w żadnym punkcie SIWZ nie określił, jakie bioodpady i w jaki sposób mają być zbierane.
Istotnym naruszeniem Zamawiającego jest brak określenia w SIWZ rodzaju bioodpadów, które
stanowią przedmiot zamówienia. Jako że bioodpady stanowią drugi co do wielkości strumień
odpadów komunalnych precyzyjna i jednoznaczna informacja w tym zakresie jest niezbędna,
by wykonawca mógł w należyty sposób przygotować ofertę.
Postanowienia SIWZ rodzą wątpliwości co do tego, jakiego rodzaju odpady mają być
zbierane przez mieszkańców w workach, które mają zostać oznakowane jako „Bio-Zielone”,
a jakie w poj
emnikach koloru brązowego na bioodpady, które w myśl postanowienia zawartego
w rozdziale II pkt 5 ppkt 2 lit. b SWU oznakowane mają zostać przez wskazanie nazwy
zbieranej frakcji odpadów zgodnie z Regulaminem. Wątpliwości w tym zakresie wynikają
z
przepisów Ustawy, Ucpg oraz interpretacji Ministerstwa Środowiska z dnia 28 września
2017
r. W przepisach powszechnie obowiązujących nie zostało zdefiniowane pojęcie
„odpadów bio-zielonych”, którym posługuje się Zamawiający. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1
Ustawy pr
zez bioodpady rozumie się ulegające biodegradacji odpady z ogrodów i parków,
odpady spożywcze i kuchenne z gospodarstw domowych, gastronomii, zakładów zbiorowego
żywienia, jednostek handlu detalicznego, a także porównywalne odpady z zakładów
produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność. Z kolei zgodnie z definicją zawartą
w art. 3 ust. 1 pkt 12 Ustawy odpady zielone to odpady komunalne stanowiące części roślin
pochodzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy, a także
z targow
isk, z wyłączeniem odpadów z czyszczenia ulic i placów. Najszerszą grupą,
zawierającą w sobie bioodpady, w tym odpady kuchenne i odpady zielone, jest kategoria
odpadów ulegających biodegradacji, którymi w świetle art. 3 ust. 1 pkt 10 Ustawy są odpady,
które ulegają rozkładowi tlenowemu lub beztlenowemu przy udziale mikroorganizmów.
W świetle przepisu art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a Ucpg obowiązek selektywnego zbierania
i
odbierania odpadów komunalnych obejmuje co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne,
szkło, odpady opakowaniowe wielomaterialowe oraz bioodpady. Zgodnie zaś z art. 4 ust. 2a
pkt 1,2 i 5 Ucpg Rada gminy może w regulaminie:
1)
wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania/odbierania odpadów komunalnych
innych niż wymienione w ust. 2 pkt 1 lit. a i b oraz określić wymagania w zakresie
selektywnego zbierania tych odpadów;
2)
postanowić o zbieraniu odpadów stanowiących części roślin pochodzących
z
pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy odrębnie od innych
bioodpadów stanowiących odpady komunalne;
(...)
5)
określić warunki uznania, te odpady, o których mowa w pkt 1 oraz w ust. 2 pkt 1 lit. a
i b, są zbierane w sposób selektywny.
Oznaczenie brązowych pojemników i worków w sposób określony przez
Zamawiającego w SIWZ uzasadnia interpretację, że Zamawiający przewiduje zbieranie
w
workach wyłącznie odpadów z ogrodów, parków i cmentarzy (liście, drobne gałęzie,
skoszona trawa, kwiaty) i nie dopuszcza zbierania w nich odpadów kuchennych, podczas gdy
przewiduje łączne zbieranie tych kategorii odpadów w pojemnikach. Sugeruje to także wzór
ulotki zawierającej informacje kierowane do mieszkańców w zakresie rocznego
harmonogramu odbioru odpadów, gdyż ulotka ta określa także sposób zbierania odpadów
(zob. załącznik nr 8). Określony przez Zamawiającego w SIWZ sposób odbioru bioodpadów
jest niezgodny z Ucpg. Stosownie do dyspozycji przepisu art. 4 ust. 2a pkt 2 tej ustawy gmina
ma ustanowić zbieranie odpadów stanowiących części roślin pochodzących z pielęgnacji
terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy odrębnie od innych bioodpadów
stanowiących odpady komunalne albo łączne ich zbieranie. W takim rozumieniu funkcjonują
2
systemy odbioru bioodpadów równocześnie w jednym gospodarstwie domowym,
ponieważ powstają 2 frakcje bioodpadów – bioodpady zmieszane i bioodpady tylko zielone.
Wykonawca nie może odbierać łącznie tych dwóch kategorii odpadów ze względu na zakaz
mieszania selektywnie zebranych odpadów. Równocześnie, ze względu na specyfikę obszaru
objętego zamówieniem, część właścicieli nieruchomości zamieszkująca w zabudowie
wielorodzinnej nie będzie generować odpadów zielonych (z uwagi na brak terenów zielonych,
ogródków, itp.), więc w pojemnikach na odpady będą gromadzone z bardzo dużym
prawdopodobieństwem tylko odpady kuchenne. Tym samym powstaje 3 frakcja bioodpadów
– odpady kuchenne. Taki system, tj. odbiór 3 frakcji odpadów w ramach „bioodpadów”
(tj.
odpadów zielonych, kuchennych i „zmieszanych bioodpadów”, czyli zbieranych łącznie
kuchennych i zielonych) jest nie tylko bardzo trudny do prawidłowej obsługi, lecz równocześnie
bardzo drogi i nieprzejrzysty dla mieszkańców. Jednakże Odwołujący po wnikliwej lekturze
opisu przedmiotu zamówienia, nie ma pewności co do tego, czy jego interpretacja opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu prowadzenia zbiórki bioodpadów pokrywa się
z
wymogami rzeczywiście stawianymi przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pismem Ministerstwa Środowiska –
Departamentu
Gospodarki Odpadami z dnia 28 września 2017 r. ze względu na budowę
prawidłowego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi za zasadne uznać należy
oddzielne zbieranie odpadów zielonych i kuchennych. Zalecane jest zbieranie poszczególnych
kategorii bioodpadów oddzielnie ze względu na większe możliwości ich zagospodarowania.
Odpady kuchenne mogą być przekazane do biogazowni i wykorzystane do produkcji energii
elektrycznej, a odpady zielone do kompostowni. „Bioodpady zmieszane” (zbierane łącznie
kuchenne i zielone) nie mogą być przekazane do biogazowni, a ich kompostowanie może być
niemożliwe ze względu na potencjalną zawartość odpadów zwierzęcych w odpadach
kuchennych („resztki jedzenia”). Potwierdzają to także przepisy rozporządzenia
Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r.
w sprawie katalogu odpadów, zgodnie z którym
odpady kuchenne ulegające biodegradacji zbierane są pod kodem 20 01 08, zaś ulegające
biodegradacji odpady z ogrodów i parków (w tym z cmentarzy) pod kodem 20 02 01.
Podkreślić należy, że oddzielne zbieranie tych kategorii odpadów jest istotne także z uwagi na
konieczność osiągnięcia poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania, które gmina jest obowiązana osiągnąć
w
poszczególnych latach, które zostały określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska
z dnia 15 grudnia 2017 r. w spra
wie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji.
Informacja o sposobie zbierania bioodpadów ma istotne znaczenie dla wykonawcy
w
kontekście prawidłowego sporządzenia oferty, gdyż wyłączenie do osobnego zbierania
fra
kcji odpadów kuchennych w istotny sposób wpłynie na kształtowanie się strumienia
odpadów
zmieszanych,
powodując
jego
zmniejszenie.
Zgodnie
z
Raportem
Politechniki
Wrocławskiej „Badania ilości i składu odpadów komunalnych w cyklu rocznym
pochodzących z terenu gminy Wrocław” odpadów kuchennych w odpadach zmieszanych jest
około 28%. Jednakże istotne znaczenie w tym względzie w kontekście należytego
skalkulowania oferty ma także efektywność prowadzonej selektywnej zbiórki odpadów.
Precyzyjna i wyczerpująca informacja co do określonego przez Zamawiającego sposobu
odbioru bioodpadów jest niezwykle istotna dla wykonawcy dla celów sporządzenia oferty także
dlatego, że zgodnie z przepisem art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. wykonawca obowiązany jest do
wskazania w ofercie
instalacji, do których wykonawca przekazywać będzie odebrane odpady
do zagospodarowania. Informacja o planowanym sposobie zbierania bioodpadów ma
niezwykle istotny wpływ na wybór instalacji do zagospodarowania odpadów. Wskazać należy,
że instalacja Zamawiającego przetwarzająca odpady zielone (Kompostownia Odpadów
Zielonych, ul. Janowska 51, 54-
067 Wrocław) nie przyjmuje do zagospodarowania odpadów
zielonych w workach.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia
w
SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący systemu zbierania bioodpadów zgodnego
z
przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisami Regulaminu, co oznacza
w obowiązującym stanie prawnym, że selektywna zbiórka obejmuje jedynie odpady zielone
o kodzie 20 02 0
1. Odwołujący wniósł także o zobowiązanie Zamawiającego do wprowadzenia
obowiązku rozpoczęcia zbiórki bioodpadów po uchwaleniu nowego Regulaminu,
nakładającego na właścicieli nieruchomości obowiązek zbiórki takich odpadów i wskazującego
w sposób nie budzący wątpliwości zasady ich zbierania.
2)
rozdział II pkt 8 ppkt 1 SWU
W rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU Zamawiający stawia wymóg w zakresie utrzymania
pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych w odpowiednim stanie
sanitarnym, porządkowym i technicznym (z wyłączeniem pojemników stanowiących własność
właściciela nieruchomości). „Wykonawca zobowiązany jest do: 1) mycia i dezynfekcji
pojemników wewnątrz i na zewnątrz ciepłą wodą, zgodnie z wymaganiami określonymi
w Regulaminie oraz zgodnie z Harmonog
ramem mycia i dezynfekcji pojemników.
Zamawiający dopuszcza również możliwość zlecenia dodatkowego wykonania
przedmiotowych prac poza terminami wynikającymi z Harmonogramów mycia i dezynfekcji
pojemników. Termin i miejsce realizacji Zleceń określi Zamawiający. Wykonawca zobowiązany
jest do mycia i dezynfekcji pojemników przeznaczonych do zbierania bioodpadów 4 razy
w
roku, w określonych miesiącach, tj. w kwietniu, w czerwcu, w sierpniu i w październiku”.
W
obowiązującym obecnie Regulaminie brak jest jakichkolwiek wymagań dotyczących
sposobu mycia i dezynfekcji pojemników, oprócz wskazania, że powinno ono następować nie
rzadziej niż raz na 6 miesięcy (§ 11 Regulaminu). Informacja podana przez Zamawiającego
w
SIWZ co do częstotliwości mycia i dezynfekcji pojemników odnosi się wyłącznie do
pojemników na bioodpady i nie określa, w jaki sposób odbywać ma się mycie i dezynfekcja
pojemników. Odwołujący podnosi, że sformułowanie użyte w rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU
uzasadnia twierdzenie, że w znowelizowanym regulaminie znajdą się zapisy dotyczące mycia
i dezynfekcji pojemników (np. co do środków chemicznych, które mogą być wykorzystywane
w tym celu), które obecnie pozostają wykonawcom nieznane, co utrudnia należyte
skalkulowanie oferty.
3)
rozdział III pkt 4 pkt 3 SWU
W rozdziale III pkt 4 ppkt 3 SWU Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek
kontrolowania zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do
zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu.
Odwołujący wskazał, że w obecnie obowiązującym Regulaminie nie zostały określone
wymagania dotyczące sposobu kontrolowania zawartości pojemników i worków co do
zgodności zbieranych w nich odpadów. W tym zakresie wykonawca nie jest więc w stanie
należycie skalkulować oferty, gdyż nie wie, jakich czynności w zakresie tej kontroli będzie
wymagał Zamawiający. Wykonawca nie jest w stanie oszacować czasu, jaki pracownikom
wykonawcy zajmie kontrola zawartości pojemników i worków w jednym MGO w sytuacji gdy
przez Zamawiającego nie zostały określone żadne kryteria, według których kontrola ta ma się
odbywać. Przede wszystkim Odwołujący nie wie, czy tylko frakcje odpadów zbierane
selektywnie będą podlegały kontroli, czy też obejmie ona także odpady zmieszane.
4)
rozdział III pkt 4 ppkt 4 SWU
W rozdziale III pkt 4 pkt 4 SWU Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek
weryfikacji, czy właściciel nieruchomości wywiązał się z obowiązku selektywnego zbierania
odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem. Odwołujący podał, że w obecnie
obowiązującym Regulaminie brak regulacji pozwalających na uznanie, kiedy obowiązek
selektywnego zbierania odpadów uważa się za spełniony, a kiedy nie. Postanowienia SIWZ
w
tym zakresie są niejasne, nieprecyzyjne i nie pozwalają na właściwe skalkulowanie oferty.
Istot
ne znaczenie dla osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu ma jednak brak odpadów
opakowaniowych i bioodpadów (zebranych u źródła) w odpadach zmieszanych.
Wobec zarzutów z pkt 2)-4) powyżej Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
określenia w SIWZ w sposób jednoznaczny i precyzyjny obowiązków właścicieli
nieruchomości w zakresie spełnienia obowiązków selektywnego zbierania
odpadów, umożliwiającego kontrolowanie zawartości pojemników na odpady
komunalne, w tym także pojemników na odpady zmieszane;
wskazania w SIWZ jakie odpady mają być zbierane w poszczególnych
pojemnikach/workach na dane frakcje, a
jakich nie można wrzucać wraz
z
uwzględnieniem tzw. zmieszanych odpadów komunalnych;
wskazania w SIWZ że oprócz odpadów selektywnie zbieranych, kontroli podlegać
mają również pojemniki na odpady zmieszane;
wskazania w SIWZ. że na naklejkach na pojemnikach na odpady zmieszane
określony będzie w sposób czytelny dla mieszkańców wyraźny zakaz gromadzenia
tam odpadów surowcowych, takich lak: papier, szkło, tworzywa sztuczne,
opakowania wielomateriałowe, metal, itd.;
wskazania w SIWZ postępowania wykonawcy, w przypadku kiedy w pojemnikach
na odpady zmieszane znajdować się będą odpady surowcowe i inne odpady,
które powinny być selektywnie zbierane, np. brak odbioru odpadów zmieszanych do
czasu posegregowania ich przez właściciela nieruchomości; obecnie bowiem
w
SWU Zamawiający określił jedynie sposób postępowania w przypadku
niedopełnienia obowiązku selektywnego zbierania w odniesieniu do pojemników na
frakcje selekty
wnie zbierane: nie tu jednak leży istota zaniechań mieszkańców
w
zakresie selektywnej zbiórki odpadów
5)
rozdział III pkt 2 ppkt I lit. d SWU
Wymagane przez Zamawiającego w III pkt 2 ppkt 1 lit. d SWU częstotliwości odbioru
szkła są niezgodne z aktualnie obowiązującym Regulaminem. W SWU Zamawiający wymaga,
by odpady ze szkła odbierane były co najmniej jeden raz w miesiącu, podczas gdy z zgodnie
z § 12 ust. 1 Regulaminu odpady komunalne przeznaczone do odbierania z terenu
nieruchomości przekazuje się podmiotowi odbierającemu odpady komunalne w sposób
i w czasie umożliwiającym ich odbiór z terenu nieruchomości z częstotliwością nie mniejszą
niż co najmniej 1 raz na 2 tygodnie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia tych rozbieżności
i jednoz
nacznego określenie częstotliwości odbioru odpadów komunalnych ww. frakcji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o wskazanie, czy Zamawiający w związku z koniecznością
wprowadzenia zmian w Regulaminie planuje wprowadzenie zmian w zakresie częstotliwości
odbieran
ia odpadów komunalnych poszczególnych frakcji, co ma niezwykle istotne znaczenie
dla należytej kalkulacji oferty wykonawcy.
6)
rozdział XI SWU – SZOP
W rozdziale XI SWU Zamawiający określił przedmiot zamówienia w zakresie usługi
SZOP, czyli obowiązku zorganizowania na terenie Sektora III mobilnej zbiórki odpadów
problemowych, która będzie odbywała się przy użyciu pojazdu dostawczego o masie
nieprzekraczającej 3,5 Mg i długości co najmniej 4,8 m. Usługa ta obejmować ma odbiór
odpadów komunalnych, w tym odpadów niebezpiecznych, takich jak: mały ZSEiE,
rozpuszczalniki, środki ochrony roślin, lampy fluorescencyjne, świetlówki, lampy
energooszczędne, termometry rtęciowe, oleje i tłuszcze jadalne, przepracowane lub
przeterminowane oleje silników samochodowych, farby, opakowania po farbach, tusze, tonery
do drukarek, kleje, opakowania po klejach, lepiszcze i żywice, detergenty, baterie,
akumulatory, przeterminowane leki.
W rozdziale XI pkt 8 ppkt 5 SWU Zamawiający zobowiązał wykonawcę do
sporządzenia regulaminu korzystania z SZOP zawierającego co najmniej takie informacje jak:
rodzaje odbieranych odpadów, warunki dotyczące przyjmowanych odpadów, przypadki,
w
których wykonawca może odmówić przyjęcia odpadów. Wymaganie to stoi w sprzeczności
z przepisami Ucpg, gdyż wszelkie regulacje dotyczące odbioru odpadów komunalnych, w tym
odpadów niebezpiecznych, powinny być zawarte w Regulaminie. Regulacje te powinny mieć
charakter powszechnie obowiązującego prawa. Odwołujący wskazał, że warunki
postępowania z odpadami powinny być jednakowe na terenie całej gminy.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że taki opis sposobu zamówienia jest wadliwy z uwagi
na przerzucanie ryzyka
kontraktowego, w tym ryzyka związanego ze zmianą przepisów
Regulaminu, na wykonawcę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w myśl art. 4 ust. 2 i 2a Ucpg to
regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy określa wymagania w zakresie
selektywnego zbiera
nia i odbierania odpadów komunalnych i frakcji objętych selektywną
zbiórką. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 4 ust. 2a pkt 1 Ucpg Rada gminy może
w
regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów
komunalnych innych niż wymienione w ust. 2 pkt 1 lit. a i b oraz określić wymagania w zakresie
selektywnego zbierania tych odpadów. Niemożliwym jest sporządzenie regulaminu usługi
SZOP, gdy zasady te nie są znane.
Skoro zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3 projektu umowy ilekroć w treści umowy i SWU używa
się określenia Regulamin, należy przez to rozumieć obowiązujący w czasie wykonywania
umowy Regulamin, być może nieścisłości między SIWZ a obowiązującymi przepisami prawa
miejscowego wynikają z planowanych przez Zamawiającego zmian w obowiązującym
Regulaminie, o których wykonawca nie ma jeszcze wiedzy. Niemniej jednak Odwołujący
wskazał, że Zamawiający obowiązany jest do sporządzania SIWZ w sposób zgodny
z
przepisami powszechnie obowiązującego prawa.
Z tego względu, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
odpowiednich zmian w SIWZ, w szczególności w postanowieniach projektu umowy
i
szczegółowych warunków umowy, które likwidowałyby wszelkie sprzeczności i nieścisłości
miedzy SIWZ a powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami
Ucpg oraz Regulaminu, w sposób który pozwoli na oszacowanie ryzyka związanego ze zmiana
zasad realizacji przedmiotu zamówienia w związku z wprowadzeniem zmian do Regulaminu
i
należyte skalkulowanie oferty, względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu
składania ofert na termin po uchwaleniu nowego Regulaminu. To drugie rozwiązanie
pozwoliłoby na uniknięcie konieczności wprowadzania szeregu niezwykle istotnych
i
obszernych zmian w umowie w przedmiocie zamówienia publicznego i realizację usługi w
zgodzie z ustawowymi wymaganiami.
Zarzut nr 3
– naruszenie przepisu art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 3b Ucpg
przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie osiągania i dokumentowania
poziomów recyklingu oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
k.c. i art. 487 § 2 Kc przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego oraz
równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców
ryzykiem kontraktowym w zakresie kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych
poziomów recyklingu w sytuacji gdy osiągnięcie poziomów recyklingu wedle wzoru
o
kreślonego przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Jednocześnie działanie takie narusza art. 7 Pzp, gdyż utrudnia konkurencję i tworzy po
stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert.
W
§ 2 ust. 1 pkt 11 projektu umowy Zamawiający przewidział, że w ramach realizacji
przedmiotu umowy wykonawca jest zobowiązany do: „osiągania rocznych poziomów:
a)
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania,
b) recyklingu i przygotowania do ponowneg
o użycia odpadów komunalnych,
z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne,
c)
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych
niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne. ”
Szczegółowe regulacje dotyczące osiągania rocznych poziomów wymaganych
przepisami prawa określone zostały przez Zamawiającego w rozdziale XX SWU.
W § 15 ust. 2 pkt. 6 projektu umowy Zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary
umowne w zakresie dokumentacji potwierdzającej osiągane rocznych poziomów recyklingu:
a)
w wysokości 5.000 zł – za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń określonych
w SWU rozdział XIX, pkt 2, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na
Wirtualnym
Dysku, za każdy dzień po upływie terminu;
b)
w wysokości 2.000zł – za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
sporządzonych zgodnie z SWU, rozdział XIX, pkt 3, w wersji papierowej i/lub
elektronicznej na Wirtualny
m Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po upływie
terminu;
c)
w wysokości 1.000,00 zł – za każdorazowe niedostarczenie dokumentów
określonych w SWU, rozdział XIX, pkt 4, za każdy dokument, za każdy dzień po
upływie terminu.
Z kolei w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q, r, s projektu umowy Zamawiający przewidział
możliwość nałożenia na wykonawcę rażąco wygórowanych kar za:
q)
za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX,
pkt 1, ppkt 1), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych
wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, o którym
mowa w SWU rozdział XX, pkt 1, ppkt 1) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX
pkt 5 ppkt 1);
r)
za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX
pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia
2901 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych
wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU
rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 5, ppkt 2);
s)
za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX,
pkt 1 ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne wyrażonej
w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1
ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 5 ppkt 3).
Odwołujący wyjaśnił, że określenie poziomów recyklingu w rozdziale XX SWU jest
niezgodne z obowiązującym rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r.
w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych. Różnica polega na tym, że zgodnie z § 3
ww. rozporządzenia poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali,
tworzyw sztucznych i
szkła liczy się jako stosunek łącznej masy odpadów papieru, metalu,
tworzyw sztucznych i szkła poddanych recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia
do łącznej masy wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła. Zgodnie
z SWU pozi
om recyklingu liczy się jako stosunek wszystkich odpadów poddanych recyklingowi
z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych do masy
wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Wzór ten odnosi dotychczasowy poziom 50% do
wszystkich frakcji odpadów, w tym do frakcji, co do których aktualnie nie stawia się wymogów
osiągnięcia poziomów recyklingu. Dla niektórych frakcji odpadów osiągnięcie tych poziomów
je
st obecnie niemożliwe z uwagi na warunki technologiczne. Tak jest w przypadku frakcji
odpadów zmieszanych, stanowiących około 60% całego strumienia odpadów, czy odpadów
wielkogabarytowych.
Poziomy recyklingu wg. wzoru wskazanego w SWU
są niemożliwe do osiągnięcia
w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej,
tj. w stosunku do ilości i rodzajów odpadów wskazanych do odbioru i zagospodarowania
w
Załączniku nr II do Formularza oferty, czyli w Zestawieniu kosztów zadania. Osiągnięcie
50% recyklingu wagowo w stosunku do wszystkich odebranych odpadów, w przypadku gdy
prawie 60% strumienia odpadów odbieranych w Sektorze III to odpady zmieszane, dla których
poziomy recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują około 3% jest niemożliwe
do zanalizowania nawet przy założeniu, że odpady surowcowe, bioodpady zostaną poddane
w 100% recyklingowi (choć osiągnięcie takiego poziomu recyklingu w odniesieniu do tych
frakcji odpadów również jest niemożliwe do osiągnięcia).
Wskazanie prze
z Zamawiającego wzoru obliczania poziomów recyklingu odpadów
niezgodnego z obowiązującym rozporządzeniem z 2016 r. przy równoczesnym nałożeniu na
wykonawcę obowiązku złożenia sprawozdania z realizacji poziomów recyklingu zgodnie ze
wzorem określonym w rozdziale XX SWU, jest niemożliwe do pogodzenia z obowiązkiem
wykonywania prac objętych przedmiotem umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
(§ 8 ust. 1 projektu umowy). Sam Zamawiający zdawałoby się wymaga, jak wynika chociażby
z tytułu XX rozdziału SWU – Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa,
czy wprost z zapisu rozdziału XX pkt 2 SWU, postępowania zgodnego z powszechnie
obowiązującymi przepisami w tym zakresie, dlatego też co najmniej dziwi sprzeczność wzoru
wskazanego w SWU przez Za
mawiającego z wzorem określonym w obowiązującym
rozporządzeniu. W związku z przywoływanymi już istotnymi zmianami stanu prawnego
dotyczącego gospodarowania odpadami komunalnymi planowane jest także wejście w życie
nowego rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziom recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów
budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. Niemniej jednak okoliczność
procedowania zmian w powszechnie obowiązujących przepisach nie zwalnia Zamawiającego
z obowiązku sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z aktualnie
obowiązującymi regulacjami prawnymi w tym zakresie. Odwołujący podnosi, że w odniesieniu
do kwestii wymaganych poziomów recyklingu, opis przedmiotu zamówienia nie spełnia
wynikającego z art. 29 ust. 1 Pzp wymogu jednoznaczności i nie pozwala na określenie,
jak w tym zakresie kształtują się obowiązki wykonawcy, co nie pozwala na rzetelne
skalkulowanie oferty, gdyż oczekiwania Zamawiającego są obiektywnie niemożliwe do
spełnienia.
Zamawiający wadliwie dokonał opisu przedmiotu zamówienia także w zakresie
obowiązków związanych z dokumentowaniem przez wykonawcę osiągniętych poziomów
recyklingu. Zgodnie z rozdziałem XX pkt 3 ppkt 2 SWU wykonawca obowiązany jest do
przedkładania Zamawiającemu w terminie do ostatniego dnia miesiąca następującego po
zakończeniu danego kwartału kwartalnych sprawozdań dotyczących osiągnięcia poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne, wraz z przedłożeniem:
a)
informacji o ilości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
przekazanych do instalacji komunalnych,
b)
informacji o ilościach i frakcjach odpadów przekazanych do ponownego użycia lub
recyklingu,
Do sprawozdania należy dołączyć, w myśl rozdziału XX pkt 4, kserokopie:
1.
Dokumentów Potwierdzających Recykling (DPR) zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra środowiska z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wzorów dokumentów DPO
i DPR (Dz. U. poz. 1859) wydanym na podstawie art. 23 ust. 13 ustawy z dnia
13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi
(Dz. U. 2019 poz. 542 ze zm.);
2.
Dokumentów Potwierdzających eksport odpadów opakowaniowych albo
wewnątrzwspólnotową dostawę odpadów opakowaniowych w celu poddania ich
recyklingowri (EDPR), na podstawie Rozporządzenia z dnia 11 września 2018 r.
w
sprawie wzorów dokumentów EDPO i EDPR (Dz.U, poz. 1803);
3.
DPR i/lub EDPR w terminie do ostatniego dnia miesiąca następującego po
zakończeniu danego kwartału, lub nie później niż 3 dni robocze od dnia otrzymania
ich przez Wykonawcę od przedsiębiorców prowadzących recykling lub inny niż
recykling proces odzysku. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wnioski o wydanie
ww. dokumentów do przedsiębiorców prowadzących recykling lub inny niż recykling
proces odzysku nie później niż w terminie 30 dni od upływu kwartału, w którym
przekazał odpady opakowaniowe do recyklingu.
Odwołujący wskazał, że DPR i EDPR dotyczą tylko odpadów opakowaniowych.
W
dokumentacji przetargowej nie określono, jakimi dokumentami należy potwierdzić,
że wskazane przez wykonawcę ilości odpadów pozostałych frakcji zostały poddane
recyklingowi.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu aby określił, czy w zakresie odpadów
opakowaniowych tylko ilości, które potwierdzane są dokumentami DPR/EDPR będą
uwzględniane do obliczania poziomów recyklingu, a także by sprecyzował, na jakiej podstawie
będą uznawane za poddane recyklingowi odpady pozostałych frakcji odpadów (innych niż
opakowaniowe), np. bioodpady. odpady wielkogabarytowe, odpady o kodach 19 12 12
powstałe z poddania odpadów zmieszanych procesowi R12? Ponadto Odwołujący wnosi
o
nakazanie Zamawiającemu aby określił: czy Zamawiający będzie uwzględniał odpady
przekazane do recyklingu czy poddane recyklingowi: czy Zamawiający będzie uwzględniał
recykling organiczny lub termiczny, w jaki sposób wykonawca będzie potwierdzał, że odpady
powstałe ze zmieszanych odpadów komunalnych, zostały poddane recyklingowi – czy również
dokumentami DPR/EDPR, jak w przypadku instalacji przetwarzających odpady surowcowe
bez statusu instalacji komunalnych?
Opis prz
edmiotu zamówienia jest wadliwy również ze względu na to, że brak w nim
jakichkolwiek postanowień odnoszących się do działań Zamawiającego mających na celu
osiąganie poziomów recyklingu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, mimo że nakłada na
wykonawcę obowiązek prowadzenia kontroli, czy odpady są zbierane w sposób selektywny,
to nie wskazał w SIWZ warunków uznania, że obowiązek ten został przez mieszkańców
spełniony. Nie zostały one także określone w obecnie obowiązującym Regulaminie utrzymania
czystości i porządku na terenie Wrocławia. Odwołujący zaznaczył także, że osiągnięcie przez
gminy zakreślonych poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach
utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy wynikającego z art. 3b ust. 1
Ucpg.
To Zamawiający ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na
zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Takich narzędzi nie
posiada natomiast wykonawca. Zachowania mieszkańców w zakresie spełniania obowiązku
selektywnej zbiórki odpadów w istotny sposób odbiegają od zachowań pożądanych przez
Zamawiającego i ustawodawcę. W uzasadnieniu do projektu Nowelizacji Ucpg wskazano,
że „niedopełnienie obowiązku selektywnego zbierania odpadów dotyczy tych właścicieli
nieruchomości, którzy nie chcą selektywnie zbierać odpadów i np. notorycznie w pojemnikach
na odpady zmieszane umieszczają odpady, które powinny być gromadzone selektywnie
w
pojemnikach na papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło oraz odpady ulegające
biodegradacji. Nie dotyc
zy to natomiast sytuacji, kiedy w wyniku pomyłki o charakterze
incydentalnym dany odpad zostanie zdeponowany do nieodpowiedniego pojemnika”.
Konieczne jest więc określenie skali dopuszczalnych „pomyłek” przez określenie przez
Zamawiającego szczegółowych warunków dokonywania oceny, że odpady są zbierane
w
sposób selektywny. Kontroli powinna być poddawana w szczególności frakcja odpadów
zmieszanych. Tymczasem z zapisów SWU wynika, że wykonawca ma kontrolować wyłącznie
zawartość pojemników na odpady gromadzone selektywnie, a w razie kiedy właściciel
nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych (ma to
stwierdzić wykonawca wg subiektywnej oceny, bo w opisie przedmiotu zamówienia ani
Regulaminie nie ma na ten temat żadnych informacji) odebrać przedmiotowe odpady jako
zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne o
raz postępować z nimi zgodnie
z
obowiązującymi przepisami prawa (zobacz rozdział III pkt 4 ppkt 3 i 4 lit. c SWU).
Dodatkowo
wykonawca ma pozostawić naklejkę według wzoru określonego w załączniku do
SIWZ z informacją dla właściciela nieruchomości, że nie dopełnił on obowiązku selektywnej
zbiórki, pomimo że brak jest zapisów SIWZ dotyczących tego, kiedy taki obowiązek należy
uznać za spełniony. Treść informacji zwrotnej dla mieszkańca nie wskazuje, jakie błędy
popełnił, wręcz odwrotnie zachęca do wrzucania odpadów surowcowych do odpadów
zmieszanych, niepodlegających kontroli. Taki opis przedmiotu zamówienia jest nieadekwatny
do rzeczywistych wymagań w tym zakresie.
Zgodnie z t
reścią Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa
Dolnośląskiego dla miast pow. 50.000 mieszkańców – ponad 70% odpadów to odpady
surowcowe i bioodpady
– odpady zmieszane powinny natomiast stanowić wartość mniejszą
niż 30%, a wg danych ilościowych przedstawionych przez Zamawiającego w SIWZ odpady
zmieszane to około 60%. Dane te potwierdzają, że w odpadach zmieszanych więcej niż
połowa odpadów to odpady surowcowe i bioodpady, więc największy ciężar działań po stronie
Zamawiającego powinien być ukierunkowany na zmniejszenie ilości odpadów zmieszanych.
Naliczenie przez Zamawiającego kar umownych za każdą brakującą,
według określonego przez Zamawiającego wzoru, tonę odpadów niepoddaną recyklingowi
spowoduje naliczenie kary w wysokości kilku a nawet kilkunastu milionów złotych,
nawet
wówczas, gdy Gmina Wrocław osiągnie wymagane poziomy recyklingu, a więc
w
sytuacji gdy nie poniesie ona szkody. Wskazać należy, że gmina rozlicza się z poziomów
recyklingu jako całość, bez podziału na sektory i ujmuje w swoim rozliczeniu również ilości
odpadów poddane recyklingowi przez inne podmioty niż wykonawcy odbierający odpady
komunalne, takie jak np. punkty skupu surowców np. papieru, złomu. W świetle
obowiązujących zapisów SIWZ również w przypadku wejścia w życie systemu kaucyjnego
Gmina będzie upoważniona do uwzględnienia tych ilości odpadów. Kary przewidziane przez
Zamawiającego są więc rażąco wygórowane, zwłaszcza w sytuacji, gdy przewidziane są za
niespełnienie obowiązku, który' obiektywnie jest niemożliwy do spełnienia przez wykonawcę.
Taka postawa Zamawiającego doprowadzi do całkowicie nieuzasadnionego drastycznego
zawyżenia wysokości składanych ofert, a w konsekwencji do nadmiernego obciążenia
właścicieli nieruchomości wyższymi opłatami,
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
postanowień SIWZ zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia niemożliwych do osiągnięcia
poziomów recyklingu lub dokonania takiej modyfikacji zapisów SIWZ w zakresie odnoszącym
się do sposobu wyliczenia poziomów recyklingu dla wykonawcy, które będą przewidywały
możliwe do osiągnięcia poziomy recyklingu. Odwołujący wniósł, aby postanowienia te
uwzględniały morfologię i specyfikę odbieranych odpadów i zostały sformułowane w sposób
nakazujący wykonawcy osiągniecie technicznie możliwych poziomów recyklingu dla każdej
frakcji odrębnie w stosunku do ilości odpadów odebranych z terenu Sektora III.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający jest w posiadaniu zleconego przez siebie
w
drodze zamówienia publicznego opracowania pn. „Badania ilości i składu odpadów
komunalnych w cyklu rocznym pochodzących z terenu gminy Wrocław”, na podstawie którego
dysponuje wystarczającym materiałem do obiektywnego i realnego wskazania możliwych do
osiągnięcia poziomów recyklingu dla poszczególnych frakcji odpadów.
Jednocześnie Odwołujący zawnioskował o nakazanie Zamawiającemu zmiany
projektu umowy przez obniżenie kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego
w
zakresie kar umownych naliczanych na podstawie § 15 ust. 2 pkt 6 oraz § 15 ust. 2 pkt i 4
lit. q-
s co najmniej o połowę ich wysokości.
Odwołujący podał kolejno, że opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy, gdyż nie
odnosi się w żadnym stopniu do działań Zamawiającego wspierających osiąganie poziomów
recyklingu, które planuje podjąć w sytuacji wejścia w życie systemu kaucyjnego opakowań,
którego wprowadzenie jest planowane w ramach Rozszerzonej Odpowiedzialności
Producentów (ROP). Wprowadzenie ROP w istotny sposób zmieni morfologię i ilość
odbieranych odpadów opakowaniowych. Krajowe przepisy regulujące ROP powinny zostać
uchwalone do lipca 2020 roku. Obowiązek ten wynika z opublikowania w lipcu 2018 r. pakietu
dyrektyw odpadowych Unii Europejskiej, ustanawiających wyższe cele recyklingu odpadów
komunalnych oraz opakowaniowych. Unijne prze
pisy nakładają na producentów wyrobów
w
opakowaniach obowiązek stosowania się do ujednoliconej w dyrektywach zasady tzw.
rozszerzonej odpowiedzialności producenta. Pakiet ten został uzupełniony dyrektywą
w
sprawie zmniejszenia wpływu niektórych produktów z tworzyw sztucznych na środowisko,
którą państwa członkowskie muszą co do zasady wdrożyć do dnia 3 lipca 2021 roku.
ROP
określona jest w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE w sprawie
odpadów i oznacza strategię ochrony środowiska, w ramach której odpowiedzialność
producenta za produkt zostaje przedłużona do końca cyklu życia produktu. ROP tworzy
mechanizm ekonomicznej odpowiedzialności producenta za jego produkty wprowadzane na
rynek nie tylko w okresie użytkowania i gwarancji, ale także na etapie poużytkowym,
kiedy
produkt staje się odpadem. Wprowadzenie ROP skutkować będzie tym, że na gminach
spoczywać będzie obowiązek zagospodarowania odpadów resztkowych, bioodpadów oraz
odpadów wielkogabarytowych, zagospodarowanie odpadów surowcowych obciąży natomiast
producentów.
W sytuacji gdy założenia zmian są wiadome, określone są bowiem przepisami
unijnymi, Zamawiający powinien przewidzieć w SIWZ zasady, na jakich, w razie wejścia
w
życie na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, wprowadzane będą zmiany obowiązków
wynikających z umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący, jako świadomy wykonawca,
który antycypować musi nową, jeszcze nieobowiązującą rzeczywistość prawną, opierając się
na niepełnym, niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, kalkulować musi w swej
ofercie ryzyko związane ze skutkami zmian ustawodawstwa i trudnościami w uczynieniu
zadość wymogom stawianym przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł zatem o wprowadzenie do SWU zapisów dopuszczających zmianę
sposobu obliczania poziomów recyklingu w odniesieniu do każdej frakcji objętej systemem
kaucyjnym w zależności od zmiany morfologii odbieranych odpadów, jeżeli system kaucyjny
zacznie obowiązywać w toku realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem.
Wprowadzenie ROP i systemu kauc
yjnego doprowadzić może do braku zawartości
w
odpadach odbieranych najatrakcyjniejszych pod kątem recyklingu odpadów, przez co
niemożliwym będzie uzyskanie tych samych poziomów recyklingu lub uzyskanie tych
poziomów przy tych samych nakładach pracy i kosztów. Wejście w życie mechanizmu
kaucyjnego oznaczać będzie wejście w życie całego systemu ROP, który przewiduje specjalne
środki finansowe dla Gmin na wspieranie systemu selektywnej zbiórki, w związku z czym
Gmina będzie dysponować specjalnymi funduszami na wspieranie recyklingu.
Zgodnie z założeniami wynagrodzenie z ROP Gmina ma otrzymywać za każdą przekazaną
do recyklingu tonę odpadów wg sprawozdań.
Zarzut nr 4
– naruszenie przepisu art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 Pzp przez niejasny opis
przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku wysortu odpadów metali,
opakowań wielomateriałowych i opakowań tworzyw sztucznych
W rozdziale XIX pkt 1 ppkt 2 SWU wykonawca zobo
wiązany został do opracowania
i
przedstawienia Zamawiającemu masy odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych oraz
odpadów opakowaniowych wielomateriałowych odebranych selektywnie od właścicieli
nieruchomości obsługiwanych wraz z Miesięczną Kartą Bilansu Odpadów Komunalnych
sporządzoną zgodnie z pkt 2, wraz z wyselekcjonowaną masą odpadów metali,
opakowań wielomateriałowych i opakowań z tworzyw sztucznych. Odwołujący wskazał,
że opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny, gdyż w SWU ani w umowie nie
postawiono względem wykonawcy obowiązku wyselekcjonowania z masy odpadów metali,
odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych
odebranych selektywnie od właścicieli nieruchomości obsługiwanych. Skoro więc istnieje
obowiązek prowadzenia sprawozdawczości w tym zakresie, to Odwołujący wniósł
o
sprecyzowanie zapisów dokumentacji przetargowej przez wprowadzenie takiego obowiązku
wprost dla wykonawcy w rozdziale XII pkt 4 ppkt 1 SWU.
Zarzut nr 5
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1
i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art 5, art. 353
1
i art 487 § 2 Kc przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający równowagę
stron
i
obciążający
nadmiernym
ryzykiem
kontraktowym
wykonawcę,
zakładający realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty
nie może być przewidziany wobec objęcia przedmiotem zamówienia obowiązku
wykonawcy do odebrania, zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej
niezidentyfikowanych odpadów o kodach niewskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy należytą wycenę usługi
W rozdziale I pkt 3 SWU Zamawiający przewiduje, że wykonawca zobowiązany będzie
w
ramach
wynagrodzenia
do
wykonania
usługi
odebrania,
zbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych frakcji, których kody nie zostały
w
skazane w rozdziale I pkt 1 i 2 SWU. Taki opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów
wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż nie jest wiadome, jak w takiej sytuacji kształtować
się będzie stosunek zobowiązaniowy stron. Odwołujący podniósł, że z dokumentacji
przetargowej powinno jasno wynikać, do odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania
których frakcji odpadów wykonawca będzie zobowiązany podczas realizacji zamówienia.
W
sytuacji, gdy określone w SIWZ kody odpadów nie odpowiadają zakresowi usługi, brak jest
możliwości poprawnej wyceny oferty i ewentualnego podjęcia czynności przygotowawczych
związanych z pozyskaniem stosownych decyzji administracyjnych na transport, zbieranie lub
przetwarzanie odpadów o kodach wskazanych w SIWZ. Odwołujący podkreślił, że w świetle
przepisów Ustawy nie ma prawnej możliwości zbierania odpadów bez stosownego zezwolenia.
Co więcej, zgodnie z przepisem art. 194 ust. 4 Ustawy, za zbieranie odpadów lub
przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 41, wymierza się
administracyjną karę pieniężną. Kara wynosi nie mniej niż 10.000 zł i nie może przekroczyć
1.000.000 zł. Odwołujący nie może więc brać na siebie ryzyka związanego z koniecznością
realizacji świadczenia, którego faktyczny zakres nie został opisany w opisie przedmiotu
zamówienia, jeżeli na etapie realizacji usługi zaistnieje potrzeba odbioru odpadów, o kodach
które nie zostały przewidziane w SIWZ. Nie ma bowiem możliwości starania się z odpowiednim
wyprzedzeniem o pozyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych umożliwiających mu
zgodną z prawem realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie może także ryzykować
realizacją usługi bez stosownych zezwoleń, gdyż oznacza to możliwość nałożenia na niego
kary, która skutkować może wykluczeniem go z innych postępowań o udzielenie zamówienia.
W przypadku przewidzenia przez Zamawiającego fakultatywnych przesłanek wykluczenia
wykonawców z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp kara administracyjna z Ustawy klasyfikowana jest
bowiem jako nałożona za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony
środowiska jej ustawowa wysokość przekracza kwotę 3.000 zł. Realizacja obowiązku
wynikającego z umowy nie może narażać wykonawcy na karę administracyjną, odmowa zaś
realizacji takiej usługi z uwagi na wymogi wynikające z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa nie powinna być obwarowana karą umowną.
Skoro opis przedmiotu zamówienia został przygotowany tak dalece nieprecyzyjnie,
że zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę jest całkowicie niewiadomy, odwołujący nie
ma możliwości skalkulowania oferty. Odwołujący nie wyklucza jednak możliwości odbioru,
zbierania, transportu i zagospodarowania tego rodzaju odpadów, o ile wykonawca będzie miał
prawną i faktyczną możliwość realizacji tej usługi, gdy zaktualizuje się taka potrzeba.
Z tego względu Odwołujący wniósł o zmianę zapisu rozdziału I pkt 3 SWU
w
następujący sposób:
„Oprócz wskazanych wyżej kodów odpadów Zamawiający nie wyklucza możliwości pojawienia
się na terenie Sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych
wymagających odebrania, zbierania transportu i zagospodarowania. Wykonawca zobowiązuje
się do wykonania usługi również w stosunku do tych odpadów, przy czym rozliczenie za te
usługę nastąpi jak w przypadku realizacji orać interwencyjnych, z zastrzeżeniem możliwości
odmowy realizacji tej usługi w przypadku nieposiadania stosownej decyzji lub braku
możliwości ich zagospodarowania”.
Zarzut nr 6
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16
i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku
prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający
równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, zakładających realizację
obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być
przewidziany i dokonanie o
pisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do
potrzeb Zamawiającego, naruszający uczciwą konkurencję, polegający na przyjęciu, że
częstotliwość odbioru odpadów dostosowana ma zostać do wymogu niedopuszczenia
do wypełnienia poszczególnych pojemników na odpady komunalne powyżej 90% ich
całkowitej
pojemności
oraz
wprowadzenie
obowiązku
systematycznego
przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników,
w
celu niedopuszczenia ich do napełnienia odpadami powyżej 90% całkowitej
p
ojemności i zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych za naruszenie tego
obowiązku
Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 SWU częstotliwość odbioru odpadów komunalnych ma
gwarantować niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 90% ich
całkowitej pojemności, zaś wykonawca obowiązany jest do systematycznego
przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu
niedopuszczenia ich do napełnienia odpadami powyżej 90% całkowitej pojemności, Co więcej
– jak wynika § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q, r projektu umowy – należyta realizacja tego obowiązku
została przez Zamawiającego obwarowana obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości:
a)
150 zł – za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia
któregokolwiek z pojemników o pojemności mniejszej niż 1,1 m
3
przeznaczonych do
zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości
zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa
się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 90% całkowitej pojemności
danego pojemnika;
b)
600,00 zł – za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia
któregokolwiek z pojemników o pojemności 1,1 m
3
i większej do zbiórki odpadów
komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych,
za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie
odpadami powyżej poziomu 90% całkowitej pojemności danego pojemnika;
c)
500,00 zł – za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia
któregokolwiek z pojemników do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań
wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów
bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych;
za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu
90% całkowitej pojemności danego pojemnika.
Taki opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy i rodzi ogromne ryzyko obciążenia
wykonawcy nadmiernymi obowiązkami w trakcie realizacji zamówienia oraz naliczania
wykonawcy wygórowanych kar umownych. Wymóg stawiany przez Zamawiającego jest
nieuzasadniony charakterem zamówienia, nieadekwatny i nieproporcjonalny. W konsekwencji
jego utrzymania cena oferty musiałaby być w sposób rażący wysoka, nieadekwatna do
rzeczywistej wartości usług. W praktyce należyte wywiązywanie się z tego obowiązku
skutkowałoby koniecznością zwielokrotnienia częstotliwości kursów na trasach odbioru
odpadów w sposób niemożliwy do przewidzenia na etapie składnia oferty i nieuzasadniony
faktyczną potrzebą. Odwołujący wskazuje, że często tylko jeden z kilku pojemników służących
do gromadzenia odpadów tej samej frakcji w danym MGO jest przepełniony, a reszta jest
pusta, bo mieszkańcy wrzucają odpady do pojemnika położonego najbliżej wejścia do altany
czy pomieszczenia, w którym gromadzone są odpady.
Kara za przepełnienie pojemników dla nieruchomości niezamieszkałych, w przypadku
kiedy przepełnienie nie wynika z nierealizowanego harmonogramu, nie jest zasadna, gdyż to
właściciel nieruchomości decyduje o częstotliwości odbioru i pojemności i ilości pojemników.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w rozdziale III
pkt 2 ppkt 1 i 2 SWU przez wykreślenie tego obowiązku oraz wykreślenie kar umownych
przewidzianych z
a jego niedotrzymanie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q i r projektu umowy,
względnie określenie poziomu wypełnienia pojemników na odpady skutkującego
koniecznością ich odbioru w przypadku wypełniania pojemnika w 100%, a także dokonanie
zmian w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q i r projektu umowy przez obniżenie kar umownych o połowę
ich wysokości. Odwołujący zawnioskował przy tym o usunięcie kar w zakresie pojemników dla
nieruchomości niezamieszkałych.
Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dodania postanowienia,
że kary umowne za przepełnienie pojemników mogą zostać naliczone wyłącznie w sytuacji
gdy wszystkie pojemniki w danym MGO przeznaczone do zbierania określonej frakcji odpadów
są wypełnione powyżej 100%.
Zarzut nr 7
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
, 387 i art. 487 § 2 Kc przez wprowadzenie
do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla
wykonawców, naruszających zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron
umowy, zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców w związku z obowiązkiem
wydzierżawienia pojemników, co utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie
wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych
ofert
Zgodnie z postanowieniem rozdziału I pkt 5 ppkt 13 SWU do obowiązków wykonawcy
należy wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów
komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia
zakończenia realizacji usługi. W § 8 ust. 3 pkt 27 umowy doprecyzowano, że zobowiązanie
wykonawcy w istocie sprowadza się do pozostawienia pojemników do gromadzenia odpadów
komunalnych przez okres maks. 2 miesięcy do dyspozycji Zamawiającego, w ramach
dzierżawy, na zasadach określonych w SWU rozdział II pkt 9-14. Zgodnie z § 11 ust. 4 projektu
umowy wynagrodzenie wykonawcy za pozostawienie do dyspozycji Zamawiającego w ramach
dzierżawy, na zasadach określonych w SWU, pojemników do gromadzenia odpadów
komunalnych (przez okres maks. 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi) stanowi
iloczyn ilości tygodni dzierżawy przez Zamawiającego pojemników oraz stawki za każdy
tydzień.
Zasady dzierżawy zostały sprecyzowane w rozdziale II pkt 9-15 SWU o następującej
treści:
9.
Wykonawca zobowiązany jest do przekazania na pisemny wniosek Zamawiającego
do dyspozycji Zamawiającego wszystkich pojemników przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych na okres 2 miesięcy od dnia zakończenia
świadczenia realizacji usługi.
10.
Zamawiający wykorzysta pojemniki wskazane w pkt 9 do obsługi nieruchomości
zlokalizowanych na terenie Sektora III.
11.
Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu na dwa tygodnie
przed zakończeniem świadczenia usługi wykaz wszystkich pojemników
przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych zlokalizowanych na
terenie Sektora III, tj. ilości pojemników wraz z podaniem ich pojemności,
zbieranej
frakcji i przyporządkowanym miejscem gromadzenia odpadów.
12.
Zamawiający w przeciągu 2 miesięcy, o których mowa w pkt 9, będzie zobowiązany
do sukcesywnej wymiany pojemników Wykonawcy.
13.
Zamawiający w ciągu W dni kalendarzowych od dnia zakończenia umowy przekaże
protokolarnie wszystkie pojemniki na bazę magazynowo-transportową wykonawcy.
14. W przypadku
uszkodzenia lub zniszczenia któregokolwiek z pojemników
w
ykonawcy, Zamawiający wymieni go na nowy o takich samych lub równoważnych
parametrach technicznych.
15.
Zamawiający zastrzega, że wszystkie obowiązki Zamawiającego wymienione w pkt
od 9 do 14 może zlecić podmiotowi trzeciemu.
Powyższe postanowienia SWU są niejasne, nieprecyzyjne i niezrozumiałe.
Zamawiający zamierza wydzierżawić pojemniki w celu udostępnienia ich kolejnemu
wykonawcy świadczącemu usługi odbioru odpadów z terenu Sektora III, nie jest jednak pewne
czy ten obowiązek będzie istniał dla każdego wykonawcy, który będzie obsługiwał Sektor po
zakończeniu świadczenia usługi przez wykonawcę wybranego w ramach Postępowania.
Obowiązek
wydzierżawienia
pojemników
jest
nieproporcjonalny,
nadmiarowy,
nieadekwatny
do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy standardem jest wykorzystywanie
przez wykonawców świadczących usługi odbioru odpadów komunalnych systemu RFID.
Jednym z elementów systemu RFID jest wyposażenie wszystkich pojemników w celu ich
identyfikacji
w czipy. Konieczność wydzierżawienia pojemników pozbawia wykonawcę
możliwości korzystania z funkcjonalności systemu RFID i wykorzystania go do realizacji innych
zamówień. Oznacza więc konieczność wyceny w formularzu ofertowym nie tylko samej
dzierżawy pojemników, ale także utraty dostępu do funkcjonalności systemu RFID.
Demontaż chipów z pojemników jest działaniem nieefektywnym ekonomicznie i niemożliwym
do zrealizowania w terminie tak krótkim jak przejmowanie obsługi Sektora z dnia na dzień.
Taki opis prze
dmiotu zamówienia stawia w nierównej pozycji wykonawców.
Odwołujący wniósł o wykreślenie obowiązku dzierżawy pojemników z opisu przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wniósł również o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
z
dokumentacji Postępowania postanowień odnoszących się do dzierżawy pojemników,
tj. w szczególności postanowienia rozdziału I pkt 5 ppkt 13 SWU, rozdziału II okt 9-15 SWU,
§ 2 ust. 1 pkt 13 projektu umowy, § 8 ust. 3 pkt 27 projektu umowy, § 11 ust. 4 projektu umowy,
§ 15 ust. 2 pkt 14 lita aa) projektu umowy oraz dodatkowej pozycji (nr 25) w zestawieniu
kosztów zadania (załącznik nr II).
Na
wypadek
nieuwzględnienia
powyższego
żądania
Odwołujący
wniósł
o
doprecyzowanie SIWZ w ten sposób, że Zamawiający obowiązany jest poinformować
wykonawcę na co najmniej 2 miesiące przed terminem zakończenia usługi, czy dzierżawa
pojemników będzie miała miejsce czy nie, tak aby wykonawca mógł zorganizować zbiórkę
pojemników z terenu Sektora. Ponadto Odwołujący wnosi o doprecyzowanie w SIWZ, że do
zakończeniu dzierżawy to Zamawiający lub podmiot trzeci działający na zlecenie i koszt
Zamawiającego obowiązany będzie do przetransportowania w terminie uprzednio
uzgodnionym z wykonawca Pojemników na bazę magazynowo-transportowa wykonawcy.
Tym samym Odwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia rozdziałowi II pkt 9 SWU:
„Wykonawca zobowiązany jest do przekazania na pisemny wniosek Zamawiającego
zgłoszony co najmniej na 2 miesiące przed terminem zakończenia usług do dyspozycji
Zamawiającego wszystkich pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów
komunalnych na okres 2 miesięcy od dnia zakończenia świadczenia realizacji usługi.
We
wniosku Zamawiający winien określić dokładny czas dzierżawy”.
Zarzut nr 8
– naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie
podstawy wykluczenia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców
Odwołujący wnosi o zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ tak, aby uwzględnić
w
SIWZ dodatkowo jako podstawę wykluczenia z postępowania przepis art. 24 ust. 5 pkt 7
Pzp. Przedmiot zamówienia jest ściśle związany z problematyką ochrony środowiska.
Niewłaściwa gospodarka odpadami w istotnym stopniu wpływa na destrukcję środowiska
naturalnego
– przyczynia się do niszczenia walorów przyrodniczych siedlisk roślinnych
i
zwierzęcych, destrukcyjnie wpływa na obszary miejskie, wiejskie, rolne oraz leśne.
Możliwość udzielenia zamówienia podmiotowi, wobec którego wydano ostateczną decyzję
administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy,
prawa
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3.000 zł, stawia w nierównej pozycji podmioty ściśle
przestrzegające wymogi stawiane przepisami prawa. Odwołujący podniósł, że podmiot,
na
który została nałożona na mocy decyzji administracyjnej kara za naruszenie obowiązków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska nie daje rękojmi należytego wykonania
zamówienia w zakresie usług objętych przedmiotem zamówienia. Takie ukształtowanie
podstaw
wykluczenia
w
przypadku
przetargu
na
odbiór,
zbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych w gminie, która deklaruje szczególną
dbałość o politykę ekologiczną i dobrą jakość środowiska, jest niezrozumiałe.
Zamawiający przewiduje bowiem możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
podmioty dopuszczające się patologii na rynku odpadowym, naruszające przepisy ochrony
środowiska.
Odwołujący wskazał na przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (dalej „Dyrektywa 2014/24/UE”), w szczególności na treść motywów dyrektywy
odnoszących się do aspektów związanych z ochroną środowiska, których celem jest promocja
wykonawców przestrzegających prawa w ww. dziedzinach. Motyw 37 Dyrektywy 2014/24/UE
zakłada, że z myślą o odpowiednim uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych
i
wymogów dotyczących pracy w procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą
szczególnie istotną, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne
środki w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie pława ochrony
środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu
wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które wynikają z przepisów
ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym,
a także z układów zbiorowych, pod warunkiem, że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne
z prawem unijnym. Z kolei zgodnie z motywem 40 Dyrektywy 2014/24/UE, monitorowanie
przestrzegania tych przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy
powinno odbywać się na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia przy
stosowaniu zasad ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia,
przy
stosowaniu kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich
ofert. Niezbędna w tym celu weryfikacja powinna mieć miejsce zgodnie ze stosownymi
przepisami dyrektywy, w szczególności z przepisami regulującymi środki dowodowe
i
oświadczenia własne. Zamawiający w celu spełnienia wymagań ustawodawcy unijnego jest
obowiązany promować wykonawców przestrzegających prawa w dziedzinie ochrony
środowiska. Koniecznym jest, by Zamawiający spełnił wymóg nałożony przez unijnego
ustawodawcę i zapewnił ochronę przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska.
Powyższe będzie możliwe dopiero, gdy zamawiający zastrzeże w SIWZ możliwość
fakultatywnego wykluczenia wykonawcy w oparciu o art, 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.
Zamawiający musi mieć bowiem pewność, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia daję gwarancję rzetelnego wykonania danego zamówienia. Działanie takie będzie
zgodnie również z postulatami Ministerstwa Środowiska (Klimatu) o potrzebie podejmowania
takich działań, które będą zmierzały do eliminacji patologii w gospodarce odpadami.
Zarzut nr 9
– naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp przez
przygotowanie i prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę
proporcjonalności i przejrzystości przy formułowaniu SIWZ
W świetle rozdziału III pkt 9 SIWZ „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
wymienione w § 8 ust. 7 projektu umowy”. Z kolei § 8 ust. 7 projektu umowy wskazuje,
że „Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby
Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na
podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z odbiorem,
transportem, zagospodarowaniem (jeśli prowadzone jest we własnym zakresie) odpadów
ko
munalnych”.
Opisany wymóg w zakresie zatrudniania na podstawie umowy o pracę jest
nieprzejrzysty i niejasny, gdyż z SIWZ nie wynika, jak rozumieć pojęcie osób wykonujących
czynności bezpośrednio związane z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem.
Zamawia
jący nie wskazał w tym względzie w sposób dostatecznie jasny na zakres czynności
podejmowany di przez te osoby. Przede wszystkim wymóg ten narusza zasadę równego
traktowania wykonawców. Zupełnie niezrozumiałe jest bowiem dokonane przez
Zamawiającego rozróżnienia zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
czynności bezpośrednio związane z zagospodarowaniem odpadów komunalnych na
wykonawców, którzy będą zagospodarowywać odpady „we własnym zakresie” oraz na
wykonawców, którzy „we własnym zakresie” tych odpadów zagospodarowywać nie będą.
Wymóg ten stawia w uprzywilejowanej sytuacji podmioty, które zagospodarowania odpadów
nie będą dokonywały we własnym zakresie. Wykonawcy nie są zatem w równej pozycji,
co
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
proporcjonalności. Ponadto, wykonanie części zamówienia, polegającej na transporcie
odpadów, w przeważającej części nie zawiera w sobie elementu podległości służbowej, stąd
nie spełnia przesłanek określonych w art. 22 § 1 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1040 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Kp”.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp, zamawiający ma obowiązek zamieścić w SIWZ
wykaz czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, które mają być wykonywane
na podstawie umowy o pracę. Oznacza to, że w obecnym stanie prawnym to zamawiający
musi ocenić, które czynności mieszczą się w zakresie art. 22 § 1 Kp. Musi on zatem
przeanalizować czynności, które będą wykonywane w trakcie realizacji zamówienia,
a
następnie wyraźnie oddzielić te, które muszą być wykonywane na podstawie umowy o pracę,
od tych, przy których wykonawca ma dowolność w wyborze podstawy zatrudnienia.
Zamawiający nie spełnił ww. wymogu z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp, wobec czego
sformułowanie § 8 ust. 7 projektu umowy jest nieprawidłowe ze względu na lakoniczność,
wybiórczość opisu obowiązków wykonawcy w zakresie zatrudniania na podstawie umowy
o
pracę.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
z
modyfikowania § 8 ust. 7 projektu umowy zgodnie z propozycją przedstawioną poniżej:
„Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby
Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na
podsta
wie umowy o prace kierowców odbierających odpady, osoby zatrudnione w BOK, osoby
koordynujące realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia, wagowych”.
Odwołujący wniósł także o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian § 8 ust. 8 pkt
4 projektu umowy w s
posób dostosowujący go do wymogów RODO, tj. uprawniający
Zamawiającego do żądania kopii zanonimizowanych dokumentów potwierdzających fakt
zatrudnienia ww. osób na umowie o prace. Dla Zamawiającego nie jest bowiem istotne, kto
konkretnie zatrudniony jest u
wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt
zatrudnienia osób w takiej formie, co zostało potwierdzone także w opinii UZP dotyczącej
art.
29 ust. 3a Pzp. Udostępnienie Zamawiającemu danych osobowych pracowników
wykonawcy, zaangażowanych w realizację zamówienia, wymaga uzyskania przez wykonawcę
zgody swoich pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych poprzez ich
udostępnienie zamawiającemu, zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. a RODO.
W zakresie realizacji art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. b Pzp (uprawni
enia zamawiającego
w
zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a
Pzp) Odwołujący wskazał na kolejne naruszenie, tj. niemożliwe na gruncie tego przepisu
żądanie dostarczenia umów o pracę zawierających dane osobowe pracowników,
którzy świadczyć będą czynności na rzecz Zamawiającego. W opinii Generalnego Inspektora
Ochrony Danych Osobowych (wprawdzie wydanej na kanwi
e nieobowiązującej już ustawy
z
dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych) „przekazywanie zamawiającemu
kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest
równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są
zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez
wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji
spełnienia
określonych
warunków
[wymogów]
przez
wykonawcę.
W
opinii
Generalnego
Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez
wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów.
Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na
podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie[…]”.
W tym kontekście przywołać należy zasadę adekwatności i minimalizmu danych,
zgodnie z którą administrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej
treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. Dane osobowe nie mogą być
zbierane na zapas, „na wszelkie wypadek”, tj. bez wskazania celowości ich pozyskania
i
niezbędności dla realizacji zadań administratora danych – którym po uzyskaniu danych stałby
się zamawiający”.
Zarzut nr 10
– naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie
wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych
systemowi wizyjnego monitorowania pojazdów
W rozdziale XVI SWU Zamawiający określił wymogi w zakresie systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów, które szczegółowo sprecyzowane zostały w załączniku nr 24 –
Wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. W ocenie Odwołującego
wymagania te zostały określone przez Zamawiającego w sposób stwarzający nieuzasadnione
rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego bariery w dostępie do ubiegania się o zamówienie
przez podmioty zdolne do jego należytej realizacji. Uprawnienie Zamawiającego do
kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ, które mogą prowadzić do obciążenia
wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Wymagane przez Zamawiającego rozwiązania w zakresie funkcjonalności systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów są nieproporcjonalne do zakresu zamówienia. W ocenie
Odwołującego dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie
narusza zasadę konkurencyjności, gdyż wskazuje na jednego dostawcę systemu wizyjnego
monitorow
ania pojazdów.
Wymagania techniczne określone przez Zamawiającego w rozdziale XVI SWU oraz
w
załączniku nr 24 są bardzo drobiazgowe, np. bardzo szczegółowo wskazano poziom
wymaganego napięcia dla sprzętu: w jednym przypadku 9-32V, w innym przypadku 12-24V,
kodowanie obrazu w systemie NTSC podczas, gdy w Europie standardem jest PAL,
konkretne
wielkości dysków twardych. Odwołujący stoi na stanowisku, że zbędny jest wymóg
nagrywania dźwięku w trakcie świadczenia usługi. Nadmiernym, nieproporcjonalnym
wymaganie
m jest także konieczność wyposażenia pojazdów bezpylnych oraz myjek w system
monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia
pojazdu bez martwych stref (360 stopni) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie
rzeczywistym. Wymóg ten nie wnosi dla Zamawiającego żadnej wartości dodanej,
natomiast
radykalnie podraża koszt całego systemu. Niezrozumiałym jest wymóg
„inteligentnego alarmu cofania” – pojazdy do odbioru odpadów wyposażone są w urządzenia
spełniające wszystkie normy i gwarantujący bezpieczeństwo.
Kolejnym, nadmiernym wymaganiem, w istotny sposób zawyżającym koszt realizacji
usługi Jest konieczność archiwizacji danych przez okres aż 6 miesięcy od momentu
zarejestrowania. Koszt archiwizacji takiej ilości kamer przez okres aż 6 miesięcy w znaczący
sposób podnosi koszty – wedle wstępnych obliczeń koszt samych serwerów zdolnych
pomieścić taką ilość danych wynosi około 1 mln zł. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie
wymóg archiwizacji przez okres 6 miesięcy jest nieadekwatny i wnosi o skrócenie go do 30 dni.
Ponadto Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, gdyż
nie do końca jasnym pozostaje konieczność wyposażenia „pozostałych pojazdów” w system
monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer zamontowanych dookoła
pojazdu. Odwołujący nie ma pewności, czy w system taki wyposażone powinny być pojazdy
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ, czy wszystkie pojazdy, które będą wykorzystywane
przez wykonawcę do realizacji usługi, czyli także pojazdy transportujące odpad do
zagospodarowania po rozładunku na bazie. W tym zakresie opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny, co nie pozwala należycie skalkulować oferty.
Odwołujący dodał, że niejasny jest także zapis rozdziału XVI pkt 5 SWU w zakresie
anonimizacji zarejestrowanych w materiale osób i pojazdów. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu uściślenia, komu system ma umożliwiać dokonanie anonimiazacji –
czy
wykonawcy, czy także Zamawiającemu. Z postanowień SWU nie wynika bowiem,
kto
będzie dokonywał anonimizacji – czy Zamawiający, czy wykonawca na wniosek
Zamawiającego. Jeżeli to system wizyjnego monitorowania pojazdów ma posiadać
funkcjonalność anonimizacji, to Odwołujący podkreślił, że w istotny sposób zawyża to koszty
t
ego systemu i jednocześnie ogranicza dostawców systemu monitoringu wizyjnego do jednego
dostawcy. Odwołujący zawnioskował o to, aby Zamawiający zmienił treść dokumentacji
przetargowej, tak by możliwość dokonywania anonimizacii możliwa była z wykorzystaniem
innego oprogramowania niż oprogramowanie dostawcy kamer.
Odwołujący wniósł także o nakazanie Zamawiającemu dostosowania wymagań
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia do faktycznych i uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, bez przywoływania tak szczegółowych wymagań technicznych w sposób,
który uzasadniałby funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o modyfikacje zapisów specyfikacji w następujący sposób:
Wszystkie pojazdy służące do odbioru odpadów z MGO powinny być wyposażone w sprawny
system:
wideorejestracji obrazu z możliwością przekazywania go w czasie rzeczywistym;
monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe
zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu i miejscach postojów
pojazdów;
czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów.
Obraz z wideorejestracji powinien być rejestrowany w rozdzielczości umożliwiającej swobodny
odczyt zapisanego materiału, Wideorejestracja musi być tak skonfigurowana, aby z nagranego
m
ateriału można było ustalić w szczególności trasę przejazdu samochodów służących do
odbioru odpadów i miejsca ich zagospodarowania, W przypadku ich wystąpienia,
zarejestrowane powinny być także stwierdzone przez obsługę nieprawidłowości n-1
postępowaniu z odpadami na nieruchomości, brak współdziałania właściciela nieruchomości.
Ponadto na terenie niektórych obiektów w sytuacji, gdy właściciel lub zarządca nieruchomości
zgłosi takie żądanie, zamawiający dopuszcza, możliwość wyłączenia monitoringu na czas
wyk
onania czynności objętych przedmiotem zamówienia”.
Odwołujący wniósł także o skrócenie czasu archiwizacji danych – maksymalnie do
30 dni od daty rejestracji.
Zarzut nr 11
– naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art 5, art. 353
1
, art 483 § 1, art 484 § 2, art 487 § 2 Kc oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art 7 ust. 1 Pzp przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec
wykonawcy i wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących kar umownych,
które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne
będą na nich nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie
ofertowej ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością
z tytułu kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie
obowiązków, których dochowanie przez wykonawcę jest niemożliwe i to także
w
sytuacjach, gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez
wykonawcę niezawinionych, przez nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanych
i
nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co jednocześnie prowadzi do
naruszenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego i naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie takie stanowi
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp utrudniając konkurencję i tworząc po stronie
wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych
ofert
W § 15 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający zawarł bardzo obszerny katalog kar
umo
wnych. Dalsze postanowienia tego paragrafu dotyczą zasad naliczania kar umownych,
zostały jednakże sformułowane w sposób niejednoznaczny i budzący wątpliwości
Odwołującego co do tego, czy kary umowne mogą zostać naliczone przez Zamawiającego
wyłącznie po uprzednim wezwaniu wykonawcy do należytego wykonania danego obowiązku
lub usunięcia naruszeń. Dlatego też Odwołujący wnosi o wykreślenie § 15 ust. 3 projektu
umowy oraz nadanie §15 ust. 5 projektu umowy następującego brzmienia:
„W sytuacji, w której sposób wykonania obowiązku/obowiązków umownych przez Wykonawcę
będzie budzić zastrzeżenia Zamawiającego, Zamawiający, zastrzega sobie prawo pisemnego
wezwaniu Wykonawcy do należytego wykonania danego obowiązku/obowiązków i/lub
usunięcia powstałych uchybień wyznaczając Wykonawcy stosowny termin, biorąc po uwagę
okoliczności miejsca i czasu. Wykonanie przez Wykonawcę obowiązku/obowiązków zgodnie
z treścią umowy i/lub usunięcie powstałych uchybień skutkować będzie uznaniem przez
Zamawiającego, że nie wystąpiły okoliczności będące podstawą naliczenia kary. W przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku/obowiązków umownych po
bezskutecznym
wezwaniu
Wykonawcy
do
należytego
wykonania
danego
obowiązku/obowiązków i/lub usunięcia powstałych uchybień, Zamawiający naliczy stosowne
kary umowne”.
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc kara umowna jest instytucją związaną z naprawieniem szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Zamawiający, konstruując postanowienia dotyczące kar umownych, wypaczył ich rzeczywisty
cel, jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu
cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie
zamówienia publicznego nie może być bowiem nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar
umownych. Wprawdzie kara umowna jest także instrumentem służącym do zmotywowania
wykonawcy do prawidłowego wykonywania ciążącego na nim zobowiązania, to jednak nie
może przekraczać granic motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowić podstawy
do wzbogacenia się Zamawiającego.
Zastrzegane przez Zamawiającego kary umowne powinny zmierzać do
zabezpieczenia prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie mogą jednak obciążać
nadmiernym ryzykiem wykonawcy. Z tego względu Odwołujący wniósł o obniżenie wysokości
wszystkich kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 1 i 2 projektu umowy o połowę ich
wysokości z uwagi na to, że są one rażąco wysokie.
Odwołujący wniósł także o wprowadzenie górnego limitu kar umownych na poziomie
10% całkowitego maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy. Ustanowienie takiego limitu
pozwoli na
zabezpieczenie istotnych interesów Zamawiającego, a jednocześnie na
zminimalizowanie ryzyka wykonawcy związanego z tak szerokim katalogiem kar powiązanych
z przypadkami w dużej mierze niezależnymi od należytej staranności wykonawcy. Co więcej,
ustanowienie maksymalnego limitu kar umownych na wnioskowanym poziomie ograniczy
ryzyko Zamawiającego związane z wkalkulowaniem potencjalnych kar umownych w cenę
oferty, gdyż pozwoli na skalkulowanie ich na poziomie rynkowym, beż konieczności kalkulacji
bufora na zapłatę ewentualnych kar. Zdefiniowanie kar umownych na poziomie określonym
przez Zamawiającego narusza równowagę stron, zabija konkurencyjność i powoduje
konieczność znaczącego zawyżenia ceny ofertowej w sposób nieadekwatny do realnego
kosztu usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Zarzut nr 12
– naruszenie art. 353
1
i art. 5 Kc w zw. z art 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1
i art.
139 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ułożenie treści stosunku prawnego stron
w
sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający
równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy postanowień niekorzystnych dla wykonawców poprzez przyjęcie
w projek
cie umowy, że możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej
umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 projektu umowy
aktualizuje się wyłącznie w sytuacjach określonych w art 142 ust. 5 Pzp
Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie w zakresie możliwości waloryzacji
wynagrodzenia nie gwarantuje wykonawcy, że dodatkowe koszty świadczenia usługi,
które mogą się zaktualizować w toku jej realizacji, znajdą pokrycie w zmienionym
wynagrodzeniu. Sytuacja ta dotyczy zarówno okoliczności określonych w art. 142 ust. 5 Pzp,
co do których Zamawiający przewidział w § 19 ust. 3 projektu umowy możliwość podwyższenia
wynagrodzenia, jak i pozostałych okoliczności, co do których Zamawiający takiej możliwości
nie przewidział.
W myśl literalnej wykładni postanowień projektu umowy zmiana postanowień umowy
w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia dopuszczalna jest wyłącznie w sytuacji
określonej w § 19 ust. 3 projektu umowy. Postanowienie umowne w tym zakresie stanowi
realizację ustawowego obowiązku spoczywającego na Zamawiającym, a wynikającego
z
przepisu art. 142 ust. 5 Pzp, co do obowiązku zawarcia w umowie o zamówienie publiczne
zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia. Takie ukształtowanie
postanowień umownych, w szczególności w sytuacji, gdy z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością na etapie realizacji zamówienia nastąpi więcej niż jedna istotna
zmiana przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu umowy lub
świadczenia strony, przerzuca związane z tym ryzyko w całości na wykonawcę.
Z tego względu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu takiego określenia
treści stosunku prawnego łączącego strony, który pozwoli na zmianę wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy także w sytuacjach określonych w § 19 ust. 2 projektu
umowy.
Odwołujący zawnioskował o nadanie § 19 ust. 1 projektu umowy następującego
brzmienia:
„Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy
w zakresie:
1) dopuszczalnej prawem zmiany Stron umowy lub oznaczenia Stron umowy;
2)
warunków płatności;
3)
wysokości cen jednostkowych określonych w ofercie Wykonawcy;
4)
zmiany którejkolwiek z kwot podanych w § 11 ust. 8 wraz ze skutkami wprowadzenia takiej
zmiany;
5)
terminu świadczenia usługi i/lub terminu realizacji zamówienia sytuacji opisanej w § 4 wraz
ze skutkami takiej zmiany;
6)
zmiany zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany;
7) sposobu
wykonywania przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej
zmiany;
8)
technologii wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia, jeżeli wprowadzenie
nowej technologii nie będzie powodować podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz
powodować będzie niepogorszenie dotychczasowych standardów wykonywania
zamówienia;
9)
zmiany zakresu części zamówienia powierzonej Podwykonawcom lub zmiany
Podwykonawcy w zakresie niezbędnym do zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie
z SIWZ w przypadku zaistnienia oko
liczności mających wpływ na dalsza realizację
przedmiotu umowy przez Podwykonawcę;
10)
zmiany podmiotu trzeciego, na zdolności którego Wykonawca powoływał się składając
ofertę, celem wykazania spełniania warunku kwalifikacyjnego dotyczącego doświadczenia,
o którym mowa w § 10 ust. 2;
11)
zmiany lub wprowadzenia nowe i instalacji, do której Wykonawca obowiązany jest
przekazać odebrane odpady z terenu Sektora;
12)
zmiany sposobów wyliczenia, wymaganych przepisami prawa, rocznych poziomów,
o
których mowa w SWU, rozdział XIX pkt 1;
13)
usunięcia zapisów, których wykonanie jest niemożliwe ze względu na obowiązujące
przepisy prawa -
w zakresie, który jest niezbędny do wyeliminowania błędów.”
Odwołujący wskazał, że postanowienia § 19 ust. 1 i 2 projektu umowy są nieprecyzyjne
i nie można z ich treści jednoznacznie wywnioskować, czy określenie „zmiana zakresu
przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany” oraz
„sposób wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia wraz ze skutkami
wprowadzenia t
akiej zmiany” odnoszą się także do zmiany wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, czy wyłącznie do innych niż wynagrodzenie postanowień umowy
w
przedmiocie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreśla, że wykonawcy są obciążeni
nadmiernym ryzykiem kontraktowym w tym zakresie.
W celu przywrócenia równowagi stron umowy Odwołujący wniósł także
o
wprowadzenie do projektu umowy klauzuli waloryzacyjnej zakładającej możliwość zmiany
cen jednostkowych wskazanych w ofercie wykonawcy o wskaźnik rewaloryzacji (wzrost cen
towarów i usług) podany w ustawie budżetowej na pisemny wniosek wykonawcy składany nie
później niż w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie ustawy budżetowej na dany rok.
Odwołujący zawnioskował również o dodanie § 19 ust. 4a projektu umowy
o nas
tępującej treści: „Ceny jednostkowe określone w ofercie Wykonawcy mogą ulec zmianie
raz w roku na podstawie wskaźnika rewaloryzacji (wzrost cen towarów i usług) podany
w
ustawie budżetowej na rok 2021, rok 2022 i rok 2023 na pisemny wniosek Wykonawcy.
W ta
kim przypadku wartość całkowita wynagrodzenia maksymalnego, określonego w § 11 ust.
1 nie podlega zmianie”.
Wskazane powyżej żądania Odwołującego uzasadnione są potrzebą zapewnienia
ochrony wykonawcy przed stratami, jakie może on ponieść w związku ze zmianą powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, skoro w ich wyniku zmienić się może zakres świadczenia
wynikającego z umowy i/lub zasady realizacji przedmiotu zamówienia. Mowa tutaj zwłaszcza
o wejściu w życie systemu kaucyjnego opakowań, którego wprowadzenie jest planowane
w
ramach Rozszerzonej Odpowiedzialności Producentów (ROP). Jak wspomniano już
w
odwołaniu, wprowadzenie systemu kaucyjnego w ramach ROP w istotny sposób zmieni
morfologię i ilość odbieranych odpadów opakowaniowych. Krajowe przepisy regulujące ROP
mają zostać uchwalone do lipca 2020 roku. Zatem założenia zmian są już znane, określone są
bowiem przepisami unijnymi. W ramach tych założeń na pierwszy plan wysuwa się kwestia
otrzymywania przez Gminę wynagrodzenie z ROP za każdą przekazaną do recyklingu tonę
odpadów wg sprawozdali.
Kolejną okoliczność, która wpływać będzie na zakres i charakter świadczenia
wynikającego z umowy o zamówienie publiczne stanowi zmiana obowiązującego Regulaminu.
Zmiana Regulaminu będzie konieczna ze względu na art. 9 ust. 1 Nowelizacji Ucpg,
tj.
regulację nakładającą na gminę obowiązek dostosowania obecnie obowiązującego
regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminie. Zgodnie z ww. przepisem, rada gminy
jest obowiązana dostosować uchwały wydane przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy
na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym do
przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, w terminie
12
miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Nowelizacja Ucpg wejdzie w życie 6
września 2019 r., więc gmina jest obowiązana dostosować Regulamin do 6 września 2020 r.
Okolicznością wpływającą na zakres i charakter świadczenia zamówienia
wynikającego z umowy o zamówienie publiczne jest nowa regulacja art. 6c ust. 2c Ucpg,
zgodnie z którą „Przystąpienie właściciela nieruchomości, na której nie zamieszkują
mieszkańcy, z wyłączeniem właściciela nieruchomości, o której mowa w art. 6j ust. 3b,
do
zorganizowanego przez gminę systemu gospodarowania odpadami komunalnymi jest
dobrowolne i następuje na podstawie zgody właściciela nieruchomości wyrażonej w formie
pisemnej”. Rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego,
postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Uchwalenie Nowelizacji Ucpg
doprowadziło do sytuacji, w której nowe przepisy dotyczące dobrowolności przystąpienia
właścicieli nieruchomości niezamieszkanych do zorganizowanego przez gminę systemu
odbioru odpadów komunalnych weszły w życie 6 września 2019 r. W Nowelizacji Ucpg brakuje
odrębnych – dedykowanych wyłącznie temu zagadnieniu – przepisów przejściowych, zatem
gminy mają co do zasady (poza pewnymi wyjątkami wynikającymi wprost z ustawy)
12
miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy na dostosowanie dotychczasowych uchwał do
znowelizowanych przepisów.
Ponadto wskazać należy, że istnieje możliwość wyłączenia nieruchomości, w których
nie zamieszkują mieszkańcy z systemu zbiórki odpadów komunalnych. Tym samym, w toku
realizacji usługi może w istotny sposób zmienić się ilość odpadów odbieranych na terenie
Sektora. Z tego względu za konieczne należy uznać możliwość zmiany wynagrodzenia
wykonawcy realizującego usługę, gdyż w znaczący sposób zmienić się może zakres
świadczenia wynikającego z umowy.
Kolejną okolicznością wpływającą na zmianę zakresu i charakteru świadczenia
wynikającego z przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne jest zaawansowany stan prac
legislacyjnych nad ustawami i aktami wykonawczy
mi, które z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością zostaną uchwalone i wejdą w życie w okresie realizacji zamówienia
publicznego, m.in. z uwagi na konieczność dostosowania polskiego ustawodawstwa do
wymogów unijnych oraz aktualizacji rozporządzeń wykonawczych do wymogów
znowelizowanej Ustawy i Ucpg.
Wykonawca wchodzący w skład grupy kapitałowej spółek zorientowanych na
działalność
w
obszarze
gospodarowania
odpadami
i
ochrony
środowiska,
korzystający z doświadczeń partnerów działających nie tylko na terenie kraju ale i świata –
stosuje w zakresie realizacji usług najwyższe standardy środowiskowe (m.in. EMAS, ISO),
najlepsze dostępne techniki przetwarzania odpadów (m.in. BAT w ramach IK) oraz procesy
organizacyjne mające na celu maksymalizację wydajności i skuteczności. Niemniej jednak
ramy działalności spółki określają przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w tym prawa
miejscowego, oraz wiążące Strony Umowy. Oznacza to, że sposób postępowania z odpadami
w zakresie zagospodarowania jest niemalże w całości narzucony, a decyzje administracyjne,
w oparciu o które wykonawca działa, nie pozostawiają miejsca na indywidulane rozwiązania
w
tym zakresie. To gmina jest „organizatorem” gminnego systemu zbiórki odpadów i kreuje
miejscową „politykę odpadową”.
Już tylko powyżej opisane okoliczności uzasadniają konieczność zagwarantowania
możliwości zwiększenia wynagrodzenia w takim niepewnym i niepełnym stanie prawnym.
Zarzut nr 13
– naruszenie art. 29 ust. 1 i 4 oraz art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie
dokona
nia opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, gdyż nie określono
wymagań środowiskowych, ani nie wskazano norm emisji spalin pojazdów
wykorzystywanych do realizacji usługi
Z obecnie obowiązującego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że dopuszczalne jest
świadczenie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia pojazdami niespełniającymi
jakichkolwiek wymogów w zakresie norm emisji spalin.
Obserwacja podejmowanych w ostatnich latach działań Gminy Wrocław w zakresie
szeroko pojętej ochrony środowiska pozwala na stwierdzenie, że gmina ta jest niezwykle
proekologiczna. Od 1 lipca 2018 r. zaczęły obowiązywać niektóre zapisy uchwały
antysmogowej, którą 30 listopada 2017 r. przyjęli radni Sejmiku Województwa Dolnośląskiego.
Uchwała antysmogowa to przepisy przyjęte przez Sejmik Województwa Dolnośląskiego, które
pomogą ograniczyć zanieczyszczenie powietrza na obszarze Gminy Miejskiej Wrocław
i
dolnośląskich uzdrowisk oraz pozostałych miejscowości Dolnego Śląska (art. 96 ustawy
z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochro
ny środowiska). Uchwała została podjęta dla
ograniczenia negatywnego oddziaływania zanieczyszczenia powietrza na zdrowie ludzi lub na
środowisko. Jej celem jest ochrona i poprawa jakości powietrza we Wrocławiu.
Zgodnie ze słowami prezydenta Wrocławia J. S.: „Wrocław jako pierwsze miasto w
kraju chce ogłosić alarm klimatyczny. Dziś nie ma dla nikogo usprawiedliwienia,
a
odpowiedzialność za klimat spoczywa na każdym z nas”. Powyższa wypowiedź prezydenta
Wrocławia koresponduje z nowoczesną, proekologiczną postawą gminy. W październiku
2019
r. nastąpiło uroczyste przekazanie nowych autobusów wrocławskiemu MPK
(50
mercedesów Citaro 2). Wszystkie te pojazdy są niskopodłogowe, klimatyzowane
i
spełniają najbardziej wymagające normy emisji spalin EURO 6. Autobusy będą stopniowo
włączane do obsługiwania kolejnych linii. Autobusy kupiono za 97 milionów złotych, z czego
54 mln pochodziły z unijnego dofinansowania dla wrocławskiego projektu.
W dniu 24 lutego 2020 r. Prezydent J. S. na oficjalnej stronie Fac
ebook wskazał, że
„Rozstrzygnęliśmy [miasto Wrocław] przetarg na dzierżawę 60 Mercedesów Citaro 2 (31
autobusów krótkich, typu solo oraz 29 przegubowych). Dzięki tej inwestycji, wrocławskie MPK
pożegna się z najbardziej wysłużonymi, kilkunastoletnimi autobusami. Co więcej –
dzięki pojazdom z przetargu oraz tym od firmy Mobilis, obniżymy wiek autobusów do średnio
niecałych 5 lat. Łącznie, po Wrocławiu będzie poruszało się już 362 klimatyzowanych
autobusów. Wydzierżawione pojazdy wyjadą na wrocławskie ulice we wrześniu tego roku”.
Gmina Wrocław, prezentując swoją proekologiczną postawę, przyjęła również
Politykę Zrównoważonej Mobilności, która koresponduje z najwyższymi dostępnymi
standardami prowadzenia usług odbioru odpadów komunalnych, tj. wykorzystującymi pojazdy
spełniające normy emisji spalin EURO 6.
Obowiązujące przepisy unijne i krajowe umożliwiają wykorzystanie zamówień
publicznych między innymi do wspierania celów, takich jak: ochrona środowiska,
bardziej
efektywne gospodarowanie zasobami, większa efektywność energetyczna
i
przeciwdziałanie zmianom klimatu. Co więcej zalecane jest wykorzystywanie kontraktów
publicznych w celach proekologicznych („Zielone zamówienia publiczne”).
Mając na uwadze wymienione powyżej okoliczności, dopuszczenie do wykonywania
usług objętych przedmiotem zamówienia pojazdów, niespełniających jakichkolwiek norm
w
zakresie emisji spalin absolutnie nie wpisuje się w proekologiczną politykę gminy. W pełni
zasadne, wręcz pożądane, jest dokonanie przez Zamawiającego zmian SWU rozdział XIII
pkt
1 ppkt 9 przez dodanie sformułowania „spełniają normy emisji spalin EURO 5 i EURO 6
i
są nie starsze niż 8 lat”. Po uwzględnieniu ww. zmiany, SWU rozdział XIII pkt 1 ppkt 9
brzmiałby następująco: „pojazdy, które są zarejestrowane, dopuszczone do ruchu,
posiadają aktualne badania techniczne i świadectwa dopuszczenia do ruchu, spełniają normy
emisji spalin EURO 5 i EURO 6, są nie starsze niż 8 lat oraz posiadają oznakowanie (...)”.
Odwołujący wniósł, aby połowa wymaganych pojazdów, o których mowa w rozdział XII pkt 1
ppkt 9 SWU spełniała normy EURO 5, a druga połowa normy EURO 6.
Zarzut nr 14
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz
w
sposób naruszający zasadę proporcjonalności przy formułowaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie obowiązku każdorazowego
ręcznego zatwierdzania odbioru odpadów gromadzonych w workach w systemie
Postanowienia rozdziału XIV pkt 1 ppkt 3 lit. c SWU, określające wymogi systemu
identyfikacji pojemników w technologii RFID oraz rejestracji odbioru worków, w który
wyposażone mają zostać pojazdy służące do prawidłowej obsługi Sektora zakładają,
że „pojazdy odbierające worki w terminale/komputery pokładowe systemu identyfikacji RFID
umożliwiające wybranie MGO, na którym realizowana jest usługa oraz przypisanie notatki
(wzory notatek przyporządkowane do poszczególnych zdarzeń zawarto w załączniku nr 18,
z
zastrzeżeniem, że Zamawiający ma możliwość zmiany wzorów notatek lub dodania nowej)
do konkretnego MGO, z zastrzeżeniem, że w przypadku braku odpowiedniej notatki na liście
system winien umożliwiać dopisanie notatki o dowolnej treści. W przypadku odbioru worków
wymaga się ręcznego odnotowania takiego odbioru na terminalu/komputerze pokładowym
w
Systemie (oznaczenie realizacji MGO na zaimportowanej trasówce). Ręczne odnotowanie
odbioru odpadów ma być wyróżnione w systemie w stosunku do odbioru dokonanego
automatycznie poprzez odczyt Transpondera RFID.”
Powyższe oznacza wymóg, by wykonawca na etapie odbioru odpadów w workach
każdorazowo ręcznie przy każdej nieruchomości/MGO zatwierdzał odbiór worka w systemie.
Odwołujący wskazał, że stawiany przez Zamawiającego wymóg każdorazowego ręcznego
zatwierdzenia odbioru worka jest wymogiem na
dmiernym i nieuzasadnionym potrzebą
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania takiej modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia, która zakładałaby możliwość zbiorczego potwierdzenia ilości
odebranych worków przez dopuszczenie możliwość odnotowywania na terminalu/komputerze
pokładowym realizacji odbioru odpadów z nieruchomości położonych wzdłuż danej ulicy
jednorazowo po zakończeniu usługi, a nie przy każdym MGO.
Zarzut nr 15
– naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej
usługi z uwagi na nieuwzględnienie w formularzu cenowym ceny za usługę
szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego MGO
Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV pkt 1 SWU wykonawca zobowiązany jest do
pełnienia szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego miejscami
gromadzenia odpadów. Zamawiający przewiduje zlecenie szczególnego nadzoru nad
maksymalnie 100 MGO na terenie Sektora, z zastrzeżeniem, że Zamawiający może zlecić do
szczególnego nadzoru minimalnie 15 MGO. Zamawiający nie przewidział jednakże odrębnej
pozycji w formularzu cenowym za świadczenie tego rodzaju usługi. Usługa tego rodzaju jest
na tyle specyficzna, że brak odrębnej pozycji w zestawieniu kosztów zadania w znaczący
sposób utrudnia kalkulację oferty.
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 7 SIWZ Ceny jednostkowe powinny uwzględniać
wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia. Koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie
zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SIWZ i postanowień
zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SIWZ.
Z tego względu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
dokumentacji przetargowej, w szczególności załącznika nr II – Zestawienie kosztów zadania,
przez uzupełnienie jej o dodatkowa pozycję – cena jednostkowa za nadzór nad jednym
MGO/m-c.
Zarzut nr 16
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
s
porządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego,
wobec
niejasnych postanowień co do liczby podstawowych i pojazdów rezerwowych
służących do prawidłowej obsługi sektora
Opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, gdyż nie wynika z niego
jednoznacznie, czy wszystkie pojazdy wymienione w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ jako
pojazdy, którymi dysponować musi wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu muszą zostać wpisane do Planu Obsługi Systemu, o którym mowa
w
rozdziale XVIII ust. 2 pkt 2 lit. a i b SWU. Jeżeli taka konieczność zachodzi to, Odwołujący
wskazuje, że wymóg ten jest nieadekwatny względem przedmiotu zamówienia i potrzeb
Zamawiającego co do pojazdów wymienionych w rozdziale IV SIWZ 1.2.3.2 pkt 4, pkt 5 oraz
8 (pojazdy ciężarowe hakowe, bramowe, myjki). W ocenie Odwołującego,
Zamawiający słusznie żąda, aby wykonawca dysponował większym potencjałem pojazdów,
niemniej jednak wskazuje, że dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia wystarczające
będą po dwa pojazdy w każdej z tych kategorii i tyle też pojazdów powinno być wymagane
jako pojazdy służące do prawidłowej obsługi sektora w Planie Obsługi Systemu.
Odwołujący podał, że z dokumentacji przetargowej nie sposób jednoznacznie
wywnioskować, czy liczbę pojazdów niezbędnych do obsługi Sektora określa ostatecznie
wykonawca czy też Zamawiający. Z jednej strony bowiem Odwołujący ma świadomość,
że liczba pojazdów określona w SIWZ 1.2.3.2. pkt 4, 5 i 8 stanowi określenie warunków udziału
w postępowaniu i nie można jej utożsamiać z wymogami co do liczby pojazdów na etapie
realizacji zamówienia. Niemniej jednak z dokumentacji przetargowej nie sposób jednoznacznie
wywnioskować, ile pojazdów podstawowych i ile pojazdów rezerwowych podlega wpisowi do
planu obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Zestawienie postanowień rozdziału XVIII pkt 2 ppkt 2 SWU oraz rozdziału XIII pkt 7
SWU budzi wątpliwości Odwołującego, który wniósł o precyzyjne określenie wymogów
Zamawiającego w tym zakresie.
Zarzut nr 17
– naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a Pzp przez określenie warunków
udziału w Postępowaniu w sposób uniemożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, jako że Zamawiający określił warunki udziału
w
Postępowaniu w sposób niedostateczny w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie wymagań co do uprawnień do prowadzenia działalności
zawodowej
Zamawiający, opisując zakres przedmiotu zamówienia, w rozdziale I pkt 1 SWU
wskazuje
38
rodzajów
odpadów
wymagających
odbioru,
transportu,
zbierania i zagospodarowania.
Tymczasem, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,
Zamawiający wymaga, w świetle rozdziału IV pkt 1.2.1.3. SIWZ, od wykonawców decyzji na
zbieranie tylko w odniesieniu do 9 odpadów pomijając pozostałe, w tym nawet 2 podstawowe
odpady takie jako 20 03 01
– odpady zmieszane, oraz bioodpady (20 02 01, 20 01 08).
Takie
działanie, biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia, nie pozwala na należytą
weryfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Rozdział I pkt 1 SWU pozostaje w sprzeczności z rozdziałem XII SWU, między innymi
z pkt 3 ppkt 4) i 5), który zobowiązuje wykonawcę do:
„[…]
4) magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych
odpadów nie dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony
w
posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca
musi stosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji;
5) magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów zgodnie z posiadanymi decyzjami.
[…]”.
Postanowienia zawarte w rozdziale XII pkt 3 ppkt 4)
i 5) SWU stoją w sprzeczności
z
treścią rozdziału XIII pkt 1 ppkt 1) lit. b SWU, z których wynika, że baza magazynowa:
„[…]musi być wyposażona w wydzielone boksy, specjalistyczne pojemniki przeznaczone do
magazynowania odpadów komunalnych, w przypadku, gdy Wykonawca będzie magazynował
odpady przed ich transportem do miejsc recyklingu, odzysku
bądź unieszkodliwiania”.
Zapis
ten wprowadza dowolność w zakresie magazynowania, która w świetle postanowień
rozdziału XII SWU jest obowiązkiem.
Rozdział XIII pkt 2 ppkt 1) lit. k SWU zakłada, że baza magazynowa ma być
wyposażona w min. 2 kamery zamontowane w miejscach umożliwiających monitorowanie:
najazdowej wagi samochodowej (wjazd), na której Wykonawca waży przywiezione
na bazę odpady w taki sposób, aby ważony pojazd był widoczny w całości i możliwa
była jego identyfikacja po nr rejestracyjnym lub nr wozu, wraz z widocznym
wyświetlaczem wagi samochodowej w taki sposób, aby możliwe było odczytanie
wyniku ważenia;
najazdowej wagi samochodowej (wyjazd), na której Wykonawca waży przywiezione
na bazę odpady w taki sposób, aby ważony pojazd był widoczny w całości i możliwa
była jego identyfikacja po nr rejestracyjnym lub nr wozu, wraz z widocznym
wyświetlaczem wagi samochodowej w taki sposób, aby możliwe było odczytanie
wyniku ważenia.
Z kolei na podstawie rozdziału XIX pkt 2 ppkt 2) SWU Zamawiający wymaga aby:
„[…]Miesięczne Karty Bilansu Odpadów Komunalnych będą potwierdzane przez Wykonawcę
następującymi dokumentami:
a)
dowodami ważenia (przesyłanymi zgodnie z Rozdziałem XVII, pkt 4) sporządzonymi
i
podpisanymi
przez
osobę
obsługującą
wagę
na
wjeździe
do
bazy
magazynowo-transportowej, z legalizowanej wagi zlokalizowanej na terenie bazy
magazynowo-
transportowej, które mają zawierać następujące informacje: - datę i godzinę
I i II ważenia, - nr rejestracyjny pojazdu, - kod odpadów, - masę I ważenia, - masę II ważenia,
-
masę odpadów netto, - numer dowodu ważenia w formie: numer dowodu/miesiąc/rok.
W
przypadku ingerencji w dane widoczne na dowodzie ważenia (zgodnie z Rozdziałem XII
pkt 2, ppkt 2), Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wyjaśnienia uzasadniające
dokonaną zmianę. Zamawiający nie dopuszcza uwzględniania zapisanej w systemie tary
przy ważeniu. Wykonawca zobowiązany jest doważenia odpadów poprzez zważenie
załadowanego samochodu na wjeździe oraz do powtórnego ważenia po jego rozładowaniu,
aby określić właściwą masę odpadów netto.
Przywołane fragmenty opisu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia
wymaganego postępowania przy ważeniu potwierdzają, że wykonawca musi rozładować
samochód po pierwszym ważeniu, a następnie zważyć odpady. Tym samym odpady muszą
zostać zmagazynowane na terenie bazy magazynowo-transportowej. Aby magazynować
odpady konieczne jest posiadanie decyzji na zbieranie. Takie postępowanie dotyczy
wszystkich odpadów, więc dla każdego odpadu wykonawca powinien posiadać decyzję na
zbie
ranie odpadów, nie tylko dla kilku odpadów przypadkowo wybranych. Sprzeczny więc
z
procedurą ważenia wymaganą przez Zamawiającego w SWU jest zapis w rozdziale XIII pkt
1 ppkt 1) lit. b SWU, zgodnie z którym baza „musi być wyposażona w wydzielone boksy,
spe
cjalistyczne pojemniki przeznaczone do magazynowania odpadów komunalnych,
w
przypadku, gdy Wykonawca będzie magazynował odpady przed ich transportem do miejsc
recyklingu, odzysku bądź unieszkodliwiania”. Magazynowanie będzie zachodziło bowiem
w
każdym przypadku i bez względu na fakt, czy będzie trwało 3 miesiące, czy 2 godziny.
Dokładna lektura opisu przedmiotu zamówienia potwierdza, że Zamawiający wymaga od
wykonawcy posiadania decyzji na zbieranie. Zapisy OPZ nie
są jasne, gdyż rozdział I SWU
w punkcie 1
i 2 różnicuje zakres zamówienia na odpady wymagające odbioru, zbierania,
transportu i zagospodarowania (rozdział I pkt 1 SWU) oraz odpady wymagające odbioru,
transportu i zagospodarowania (rozdział I pkt 1 SWU),
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania opisu warunków udziału
w
Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej –
rozdział IV pkt 1.2.1. SIWZ w sposób pozwalający na weryfikację zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w tym do posiadania zezwolenia na zbieranie wszelkich
frakcji odpadów objętych przedmiotowym zamówieniem.
Zarzut nr 18
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16
i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku
prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający
równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów w sposób nieproporcjonalny określających obowiązki
w
zakresie sprawozdawczości polegające na obowiązku przekazania Zamawiającemu
dokumentów
KPO,
KPOK
lub
oświadczeń
do
momentu
ostatecznego
zagospodarowania odpadów pochodzących z sektora
Rozdział XIX pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWU stanowi:
„Wykonawca zobowiązany jest do opracowywania i przedkładania Zamawiającemu na piśmie
oraz udostępniana na wirtualnym Dysku zgodnie z rozdziałem XVII w formie elektronicznej
(MS Excel) Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów Komunalnych [...] z zachowaniem poniższych
wymagań:
2)
Miesięczne Karty Bilansu Odpadów Komunalnych będą potwierdzane przez Wykonawcę
następującymi dokumentami:
[…]
c)
kserokopiami kart przekazania odpadów (KPO) i wydrukami wygenerowanych kart
przekazania odpadów komunalnych (KPOK), wszystkich frakcji przekazanych do
instalacji komunalnych, instalacji recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania
(wraz z pozostałościami z sortowania lub powstałymi zanieczyszczeniami) –
z
zastrzeżeniem pkt 5, lub oświadczeniami poszczególnych posiadaczy odpadów,
do momentu ostatecznego zagospodarowania, zawierające informacje takie jak:
sposób zagospodarowania odpadów;
masę przetwarzanych, magazynowanych lub zagospodarowanych odpadów
pochodzących z Sektora;
miejsce przetwarzania, magazynowania lub zagospodarowania odpadów
pochodzących z Sektora”.
Żądanie przekazania dokumentów KPO, KPOK lub oświadczeń do momentu
ostatecznego zagospodarowania odpadów pochodzących z Sektora jest wymaganiem
wykraczającym poza możliwości wykonawcy. Można to przedstawić najbardziej obrazowo na
przykładzie instalacji komunalnej, która przetwarza odpady zmieszane z różnych gmin.
Po
przetworzeniu tych odpadów tylko część z nich zostaje ostatecznie zagospodarowana
w instalacji komunalnej (np.
przez składowanie), pozostałe odpady są przekazywane dalej do
recyklerów bądź innych podmiotów przetwarzających odpady (np. cementowni). Z tego
powodu instalacja komunalna nie jest miejscem ostatecznego zagospodarowania odpadów,
nie jest też zobowiązana wobec wykonawcy do przekazywania informacji o dalszych
odbiorcach, a ci dalsi odbiorcy nie są zobowiązani wobec wykonawcy (nie wiąże ich żadna
umowa) do przekazywania KPO, czy nawet oświadczeń o ilościach ostatecznie
zagospodarowanych pochodzących od wykonawcy. Instalacje komunalne przekazują
wykonawcy tylko dane określone w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
które są potrzebne wykonawcy do składania gminnych sprawozdań w okresie półrocznym.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wymagań
w
zakresie dokumentacji na wymóg przekazywania Zamawiającemu KPOK lub KPO lub
oświadczeń z pierwszej instalacji przetwarzania odpadów, do których zostały przekazane
odpady. Organem kontrolującym z mocy ustawy prawidłowość postępowania z odpadami
przez wykonawcę jest wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie m. in. art. 9p Ucpg.
Składanie tak rozbudowanej dokumentacji w okresach miesięcznych jest nadmierną,
podwójną biurokracją i zbędnym formalizmem utrudniającym pracę wykonawcy.
Dla
zobrazowania ww. zbędnego formalizmu należy przytoczyć przykład: około 2.000
dowodów ważenia miesięcznie (drukowanych, podpisywanych i przesyłanych zgodnie
z
wymogiem z rozdziału XVII pkt 4 SWU w ciągu 30 min. na Wirtualny Dysk) + 2.000 KPOK
drukowany
ch z elektronicznego systemu „bdo” (pomimo, że gmina ma dostęp do „bdo”
i
wszystkich danych wykonawcy) = 4.000 dokumentów miesięcznie niepotrzebnie
wymaganych (tj. około 8 ryz papieru), ponieważ KPOK funkcjonuje w systemie elektronicznym
„bdo” i posiada dokładnie te same informacje, co dowód ważenia. Co prawda Zamawiający
dopuszcza zastąpienie KPOK/KPO oświadczeniami instalacji, jednakże w rozdz. XIX pkt 2
lit.
b SWU zastrzega możliwość żądania w ciągu l dnia roboczego okazania oryginałów
dowodów ważenia i wydruków KPOK dotyczących wszystkich odbieranych frakcji w terminie
1 dnia roboczego, bez wskazania kiedy taka okoliczność może mieć miejsce. Zastrzeżenie to
powoduje, iż wykonawca, aby sprostać temu terminowi, już tylko ze względu na ilość
dokumentacji, m
usi mieć przygotowaną dokumentację. Oznacza to obowiązek faktycznego
drukowania wszystkich w/w dokumentów.
Dodatkowo, zgodnie z rozdz. XIX pkt 2 ppkt 3 SWU:
„Na wszystkich powyższych dokumentach Wykonawca zobowiązany jest umieścić
poświadczoną podpisem upoważnionego pracownika Wykonawcy adnotację dotyczącą ilości
odpadów pochodzących tytko i wyłącznie z Sektora III – Fabryczna, w przypadku, gdy na
dokumentach wykazane są odpady niepochodzące z tego Sektora”.
Obowiązek ten sprawia, że wykonawca musi wydrukować dodatkowo oprócz dowodów
ważeń pojazdów odbierających odpady (ok 2.000 szt.) na każdym dokumencie umieścić
odręcznie informację dot. ilości odpadów odebranych z sektora. Czynność taka jest
wymaganiem nadmiernym w kontekście żądania od wykonawcy przedstawienia KPOK
potwierdzonego przez instalację komunalną lub oświadczenia tej instalacji wskazującej
i
potwierdzającej ilość przyjętych odpadów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ przez
odstąpienie przez Zamawiającego od opisanego powyżej obowiązku na rzecz weryfikacji tych
informacji w systemie
teleinformatycznym („bdo”), do którego Zamawiający – jako gmina –
ma
dostęp.
Zarzut nr 19
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1
pkt 16 Pzp i art 353
1
oraz art. 487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń
Obowiązki umowne Zamawiającego określone zostały w § 7 ust. 1 projektu umowy.
Odwołujący wskazuje, że obowiązki stron zostały określone w sposób nieproporcjonalny.
Odwołujący zawnioskował o dopisanie w § 7 ust. 1 projektu umowy podpunktu 8),
zgodnie z którym do obowiązków Zamawiającego należałoby:
„udzielenie odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia
w terminie 3 dni od przesłania zapytania droga mailową”.
Zarzut nr 20
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, w zakresie wymogów, jakie mają
spełniać pojemniki do zbiórki bioodpadów
W rozdziale II pkt 4 ppkt 2 SWU Zamawiający określa wymogi, jakie mają spełniać
pojemniki służące do gromadzenia odpadów komunalnych przeznaczone do zbiórki
bioodpadów mające pojemność 1.100 l.
Odwołujący zawnioskował o zastąpienie tych pojemników pojemnikami o pojemności
660 l. W ocenie Odwołującego ciężar właściwy bioodpadów zebranych w pojemniku
o
pojemności 1.100 l przekracza dopuszczalną wytrzymałość techniczną zarówno samych
pojemników, jak i urządzeń załadowczych. Z tego względu nie będzie możliwe odebranie
wypełnionego pojemnika o pojemności 1.100 l.
Zarzut nr 21
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, w sposób naruszający uczciwą
konku
rencję w zakresie obowiązków informacyjnych
W rozdziale XVIII pkt 3 SWU Zamawiający przewiduje następujący obowiązek:
„Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego aktualizowania powyższego Planu w terminie do
3 dni roboczych od pojawienia się zmiany. Zmiany dotyczące składu taboru samochodowego
oraz zmiany technologii realizacji usługi mogą odbywać się wyłącznie za zgodą
Zamawiającego. O zmianach dotyczących instalacji lub przedsiębiorców wskazanych
w
wykazie sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 25, Wykonawca zobowiązany jest
poinformować Zamawiającego w terminie 14 dni roboczych od dnia wystąpienia konieczności
wprowadzenia nowej instalacji i/lub zmiany dotychczasowej instalacji wskazanej, nie później
jednak niż w terminie 7 dni roboczych przed dniem pierwszego przekazania odpadów do tej
instalacji”.
Odwołujący wskazał, że wymóg ten, w szczególności w zakresie obowiązków
informacyjnych o instalacjach, w których zagospodarowywane są odpady, jest nadmierny
i nieadekwatny.
Odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w ten sposób, że otrzyma
ono brzmienie: „O zmianach dotyczących instalacji lub przedsiębiorców wskazanych w
wykazie sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 25. Wykonawca zobowiązany jest
poinformować Zamawiającego niezwłocznie licząc od dnia wystąpienia konieczności
wprowadzenia nawet instalacji i/lub zmiany dotychczas wskazanej instalacji, nie później jednak
niż 3 dni roboczych po przekazaniu odpadów do tej instalacji”.
Zarzut nr 22
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt
16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art 5, art 353
1
, ar
t. 483 § 1, art. 484 § 2.,
art.
487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie ważnej oferty oraz sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
z
naruszeniem zasady proporcjonalności z uwagi na wymaganie przedkładania
dokum
entacji fotograficznej w sytuacji gdy pojazdy odbierające odpady wyposażone są
w kamery, a nadto sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień projektu
umowy w sposób niejasny, nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny, bo umożliwiający
naliczenie kar
umownych w sytuacji spełnienia świadczenia zgodnie z umową
Zapis rozdziału XV pkt 2 ppkt 2 SWU oraz powiązany z nim zapis rozdziału V pkt 10
oraz rozdziału VI pkt 10 SWU stawiające wymóg, by każdorazowo w celu potwierdzenia
realizacji zlecenia podstawień kontenerów na bioodpady i odpady wielkogabarytowe
wykonawca przesyłał Zamawiającemu dokumentację fotograficzną do każdego zlecenia do
każdej lokalizacji i każdego terminu jest nieadekwatny i nadmiarowy w sytuacji, gdy pojazdy
przeznaczone do odbioru odpadów mają być wyposażone w kamery a Zamawiający ma
możliwość dokonania weryfikacji należytego wykonania usługi w tym zakresie na filmach.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia obowiązku sporządzania
dokumentacji fotograficznej w przypadku re
alizacji podstawień kontenerów na odpady
wielkogabarytowe i bioodpady.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na sprzeczność zapisów SWU oraz projektu
umowy co do czasu, na jaki mają być podstawiane kontenery na bioodpady zbierane w sposób
akcyjny w pojemnikach oraz kontenery na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach
ogólnodostępnych.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału V pkt 8 ppkt 1 SWU w zakresie odbioru
bioodpadów zbieranych w sposób akcyjny w pojemnikach obowiązkiem wykonawcy jest
podstawienie pojemnika na okres do 3 dni kalendarzowych na podstawie wystawionych przez
Zamawiającego zleceń. Zgodnie zaś z postanowieniami rozdziału V pkt 9 ppkt 1 SWU
w
zakresie realizacji tej usługi wykonawca zobowiązany jest do odbioru pojemników w terminie
do 3 dni
kalendarzowych od dnia podstawienia bądź w terminie określonym przez
Zamawiającego. Postanowienie, że pojemniki podstawiane są na okres do 3 dni
kalendarzowych należy rozumieć w ten sposób, że pojemnik może być podstawiony na 1, 2
lub 3 dni kalendarzowe. W
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. ii) projektu umowy Zamawiający przewidział
karę umowną w wysokości 300,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
niewykonania obowiązku odbioru pojemnika służącego do zbiórki bioodpadów w sposób
akcyjny w terminie
do 3 dni kalendarzowych od daty jego podstawienia, bądź w terminie
określonym przez Zamawiającego w odrębnych Zleceniach, za każdy dzień następujący po
upływie terminu, za każdy pojemnik.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 8 ppkt 1 SWU w zakresie odbioru odpadów
wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach ogólnodostępnych wykonawca podstawia
pojemniki na okres 3 dni kalendarzowych na podstawie wystawionych przez Zamawiającego
Zleceń w systemie KOSZ. Zgodnie zaś z postanowieniem rozdziału VI pkt 9 ppkt 1 SWU
w zakr
esie odbierania odpadów wielkogabarytowych wykonawca zobowiązany jest do odbiory
pojemników po upływie 3 dni od daty ich podstawienia. W § 15 ust. 2 pkt 11 lit. jj) projektu
umowy Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 300,00 zł – za każdy stwierdzony
przez Zamawiającego przypadek niewykonania obowiązku odbioru pojemnika służącego do
zbiórki odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach ogólnodostępnych w terminie
do 3 dni kalendarzowych od daty jego podstawienia, bądź w terminie określonym przez
Zamawiającego w odrębnych Zleceniach, za każdy dzień następujący po upływie terminu,
za
każdy pojemnik.
Powyższe postanowienia projektu umowy przewidują możliwość naliczenia kar
umownych za brak odbioru pojemnika na odpady w terminie 3 dni od daty jego podstawienia.
Kary te stoją więc w sprzeczności z obowiązkiem wykonawcy uregulowanym w SWU,
który polega na podstawieniu pojemnika na okres do 3 dni i jego zabraniu w terminie do 3 dni
kalendarzowych od dnia podstawienia w przypadku bioodpadów lub po upływie 3 dni od daty
ich podstawienia w przypadku odpadów wielkogabarytowych.
Z zapisów SWU jednoznacznie wynika, że pojemnik na odpady wielkogabarytowe
powinien zostać podstawiony przez wykonawcę na okres 3 dni, zabrany po upływie 3 dni
kalendarzowych od da
ty jego podstawienia, zaś w świetle § 15 ust. 2 pkt 11 lit. jj)
projektu
umowy Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 300,00 zł – za każdy
stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niewykonania obowiązku odbioru pojemnika
służącego do zbiórki odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach
ogólnodostępnych w terminie do 3 dni kalendarzowych. W konsekwencji Zamawiający nalicza
karę umowną za brak odbioru pojemnika w terminie 3 dni kalendarzowych od daty jego
podstawienia, pomimo wyraźnego i precyzyjnego obowiązku podstawienia pojemnika na okres
3 dni i odbioru tego pojemnika po upływie 3 dni. Odwołujący zwraca uwagę, że kara umowna
w ww. przypadku została uregulowana w sposób wadliwy i może być naliczana wykonawcy
nawet w sytuacji, gdy świadczy usługę zgodnie z obowiązkami określonymi w SWU.
Mamy
bowiem do czynienia z sytuacją, w której z jednej strony Zamawiający żąda od
wykonawcy podstawienia pojemnika na pełne 3 dni kalendarzowe, zaś z drugiej strony
wymaga, aby jego zabranie zostało dokonane w terminie do 3 dni kalendarzowych.
Zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, zasadami logiki i treścią umowy, powinno
interpretować się słowo „dzień” jako dzień kalendarzowy od godz. 0.00-24.00, a nie jako dobę,
tj. 24 kolejne godziny.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o precyzyjne sformułowanie zapisów SWU
dotyczących obowiązków wykonawcy w zakresie terminów, w jakich należy odebrać pojemniki
na bioodpady zbierane w sposób akcyjny w pojemnikach oraz pojemniki na odpady
wielkogabarytowe zbierane w
pojemnikach ogólnodostępnych oraz o dostosowanie zapisów
projektu umowy określających kary umowne za niewykonanie obowiązku odbioru pojemnika
do terminów określonych w SWU.
Zarzut nr 23
– naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
ust.
1, a także art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez wadliwe sporządzenie SIWZ w części
dotyczącej opisu sposobu przygotowania ofert, przez zamieszczenie w rozdziale XIV pkt
10 i 11 SIWZ postanowień sprzecznych z istotą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pozwalających Zamawiającemu na ingerencję w cenę ofertową
wykonawcy.
W postanowieniach zawartych w rozdziale XIV SIWZ
– Opis sposobu obliczania ceny
– odpowiednio w punkcie 10 i 11 przewidziano, że:
„[…]
10.
Zamawiający zastrzega, że w załączniku nr II „ Zestawieniu kosztów zadania
a) cena jednostkowa podana w pozycji nr 11 w kolumnie nr 5 (tj. cena za opakowania
z
tworzyw sztucznych z PSZOK) nie może być wyższa niż 70% z ceny jednostkowej
podanej w pozycji nr 4 w kolumnie nr 5 (tj. cena za odpady metali, tworzyw sztucznych /
opakowaniowych wielomateriałowych);
b) cena jednostkowa podana w pozycji nr 13 w kolumnie nr 5 (tj. cena za tworzywa sztuczne
z PSZOK) nie może być wyższa niż 70% z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4
w kolumnie nr 5 (tj. cena za odpady metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych
wielomateriałowych);
c) cena jednostkowa podana w pozycji nr 14 w kolumnie nr 5 (tj. cena za odpady
wielkogabarytowe z PSZOK) nie może być wyższa niż 70% z ceny jednostkowej podanej
w pozycji nr 6 w kolumnie nr 5 (tj. cena za odpady wielkogabarytowe);
d)
cena jednostkowa podana w pozycji nr 19 w kolumnie nr 5 (tj. cena za szkło z PSZOK)
nie może być wyższa niż 70% z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 3 w kolumnie
nr 5 (tj. cena za odpady ze szklą).
11.
W przypadku podania przez Wykonawcę w pozycjach nr 11, 13, 14 lub 19 „
Zestawienia k
osztów zadania” cen jednostkowych niezgodnie z zapisami SIWZ,
Zamawiający poprawi w ofercie ww. ceny jednostkowe przyjmując odpowiednio 70% z cen
jednostkowych podanych w pozycjach nr 3, 5 i 6, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
poprawi ewentualne omyłki rachunkowe wynikające z w w. poprawek, zgodnie z art, 87 ust.
2 pkt 2 ustawy p.z.p.”.
W świetle przepisów Pzp Zamawiający nie ma możliwości określenia maksymalnej
ceny ani kwotowo, ani stosunkowo, ani w jakikolwiek inny sposób, w ramach której wykonawcy
mogliby ustalać swoje ceny ofertowe (Zamawiający nie ma możliwości wpływania na cenę
ofertową). Istota postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyraża się wszakże
w t
ym, że to wykonawca określa te elementy umowy, które stanowią odzwierciedlenie
kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu, w szczególności cenę, która zgodnie z art. 91
ust. 2 Pzp, stanowi obligatoryjne kryterium oceny ofert w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający nie jest władny narzucać wykonawcom cen za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest więc uprawniony do określania
górnych limitów, czy jakichkolwiek przedziałów, w których winna mieścić się cena zaoferowana
przez wykonawcę. Wyżej wskazane zapisy SIWZ są niezgodne z obowiązkiem umożliwienia
wykonawcy
złożenia rzetelnej i bazującej na faktycznych kosztach oferty.
Koszty
zagospodarowania odpadów z PSZOK nie są takie same jak odpadów odbieranych od
w
łaścicieli nieruchomości, między innymi dlatego, iż morfologia odpadów gromadzonych
w
PSZOK jest inna od morfologii odpadów gromadzonych w pojemnikach i workach.
Również koszty transportu, jak i wymagania Zamawiającego w tym zakresie są całkiem inne.
Wymog
i określone przez Zamawiającego w rozdziale XIV pkt 10 i 11 SIWZ stoją w jawnej
sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SIWZ, który stanowi, że „ceny jednostkowe powinny
uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z ob
owiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia. Koszty związane
z
realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy –
czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające
z zapisów SIWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią
SIWZ”. Ingerowanie Zamawiającego w kalkulację wykonawcy, a nawet obniżanie ceny
wykonawcy przewidziane w rozdziale XIV pkt 11 SIWZ może doprowadzić do sytuacji, w której
ceny jednostk
owe wskazane w ofercie obniżone przez Zamawiającego mogą nosić znamiona
ceny rażąco niskiej i skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę.
Kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają również zasady poprawiania ofert przez
zamawiającego określone w art. 87 ust. 2 Pzp. W świetle tej regulacji nie jest bowiem
dopuszczalne, by Zamawiający dokonywał zmian w treści oferty skutkujących istotną zmianą
w treści oferty. Ponadto działanie Zamawiającego narusza konkurencyjność, jako że to cena
jest głównym elementem konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia,
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
postanowień rozdziału XIV pkt 10 i 11 SIWZ oraz odpowiednia modyfikację treści zestawienia
kosztów zadania – załącznika nr II do oferty.
Zarzut nr 24
– naruszenie przepisu art. 36aa ust. 1 Pzp przez zaniechanie podziału
zamówienia na części
Podział na Sektory odbieranie odpadów komunalnych w gminie Wrocław określa
uchwała Nr XXIX/655/12 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie podziału
Wrocławia na sektory odbierania odpadów komunalnych. Obszar Miasta Wrocławia został
podzielony na IV Sektory odbierania odpadów komunalnych – Sektor I Stare Miasto
i
Śródmieście, Sektor II Krzyki, Sektor III Fabryczna i Sektor IV Psie Pole. Załącznik nr 1 do
uchwały określa osiedla przyporządkowane do poszczególnych sektorów. Istotne znaczenie
dla podziału miasta na sektory ma przede wszystkim liczba mieszkańców zamieszkujących
poszczególne Sektory, gdyż przekłada się ona bezpośrednio na ilość wytwarzanych odpadów
komunalnych. Liczba mieszkańców zamieszkujących poszczególne sektory kształtuje się
następująco: Sektor I – 154.673, Sektor II – 177.337, Sektor III – 207.032, Sektor IV – 101.606
W ocenie Odwołującego zasadnym jest podział zamówienia na usługi odbioru,
zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu
Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna jako zamówienia dotyczącego Sektora,
który zamieszkiwany jest przez największą liczbę mieszkańców, na dwie części.
Takie
działanie pozwoliłoby zwiększyć konkurencyjność i dostępność zamówienia dla małych
i średnich przedsiębiorców.
Zarzut nr 25
– naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp i art 353
1
oraz art 487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz sporządzenie projektu umowy
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność
świadczeń w zakresie w jakim termin zakończenia realizacji usługi określany jest
wyłącznie przez Zamawiającego
Zamawiający uzależnił czas realizacji usługi a tym samym czas trwania umowy od
okoliczności osiągnięcia przez wynagrodzenie należne wykonawcy poziomu określonego
w § 11 ust. 1 projektu umowy. W § 4 projektu umowy Zamawiający przewidział, że:
„[…]
3.
Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem SWU
rozdział 1 pkt 5 ppkt 13, rozdział XIV pkt 2, rozdział XVIpkt 2, rozdział XX świadczony będzie
nie wcześniej niż od dnia ... i nie później niż do dnia 31.12.2022 r., z zastrzeżeniem ust. 4
i ust. 5.
4.
Strony postanawiają, że termin zakończenia świadczenia usługi (o którym mowa w ust. 3)
i
termin zakończenia realizacji umowy (o którym mowa w ust. 1) może ulec skróceniu do
dat,
jakie wskaże Zamawiający jako datę zakończenia świadczenia usługi i datę
zakończenia realizacji zamówienia, z przyczyny określonej w ust. 5.
5.
W sytuacji, gdy przewidywana przez Zamawiającego, w oparciu o przeprowadzoną przez
Zamawiającego kalkulację wynagrodzenia należnego Wykonawcy za trzy minione
następujące po sobie okresy rozliczeniowe, łączna suma wynagrodzenia dotychczas
należnego wykonawcy wraz z prognozowanym wynagrodzeniem należnym wykonawcy za
trzy następne miesiące świadczenia usługi, będzie mogła osiągnąć kwotę określoną w § 11
ust. 1, Zamawiający pisemnie poinformuje Wykonawcę o dacie zakończenia świadczenia
usługi oraz o dacie zakończenia realizacji umowy.
[…]
9.
Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z tytułu
z
akończenia świadczenia usługi przed datą 31.12.2022 r. oraz zakończenia realizacji
umowy przed datą 28.02.2023 r.
[…]”.
Powyższe postanowienia umowne są sprzeczne z zasadą równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Dają bowiem jednostronne uprawnienie Zamawiającemu do określenia
terminu zakończenia realizacji usługi oraz zakończenia realizacji umowy w sposób arbitralny,
nie podlegający żadnej weryfikacji przez wykonawcę. W przypadku przedwczesnego
zakończenia umowy nie przysługują mu żadne roszczenia względem Zamawiającego, co
stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego przy kształtowaniu treści postanowień umownych.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów § 4 projektu
umowy poprzez wprowadzenie zapisów, zgodnie z którymi Zamawiający określając
prognozowany termin zakończenia realizacji usługi obowiązany będzie do przedłożenia
wykonawcy sporządzonej przez siebie kalkulacji stanowiącej podstawę określenia terminu
zakończenia realizacji usługi, do której wykonawca będzie mógł w terminie 7 dni wnieść
umotywowane zastrzeżenia, zaś ostateczny termin zakończenia realizacji usługi Bedzie
określany dopiero po upływie terminu do wniesienia zastrzeżeń do kalkulacji przez wykonawcę
oraz zapisu uwzględniającego, że realizacja usługi zakończy się nie wcześniej niż ostatniego
dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym według kalkulacji wynagrodzenie ma
osiągnąć poziom określony w § 11 ust. 1 projektu umowy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty opisane
w petitum o
dwołania numerami 9 (w części), 10 (w części), 11 (w części), 16 (w części),
20, 22 (w części) i 23, natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie
rozprawy cofnął zarzuty nr 1, 2, 5, 6 (w części), 7, 9 (w części nieuwzględnionej przez
Zamawia
jącego), 14, 16 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego), 18, 19,
21, 22 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego).
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując co
następuje.
Zarzut nr 3
Na wstępie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał ani nawet nie
wspomniał o tym, aby opis przedmiot zamówienia wywołał stan naruszenia zakazu utrudniania
konkurencji, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp. Co więcej, zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący nie wykazał w jaki sposób hipotetyczny choćby stan niepewności po stronie
wykonawców mógłby prowadzić do naruszenia zasady konkurencji. Również w zakresie art. 7
Pzp
Odwołujący nie wskazał w jakikolwiek sposób charakteru tego naruszenia
Odwołujący odniósł się w treści zarzutu do trzech okoliczności:
a)
sprzeczności wzoru służącego obliczaniu poziomu zagospodarowania odpadów;
b)
niemożliwości osiągnięcia wymaganych od wykonawcy poziomów;
c)
braku instrumentów oddziaływania na stopień osiągania poziomów nakładanych
ustawą.
Ad a)
Zamawi
ający stwierdził, że niekwestionowanym prawem gminy, udzielającej
zamówienia publicznego w dziedzinie gospodarowania odpadami komunalnymi,
jest
uzależnienie odpowiedzialności wykonawcy od osiągnięcia określonych poziomów
zagospodarowywania odpadów komunalnych. Jest to wymaganie całkowicie racjonalne
i
uzasadnione nie tylko potrzebami Zamawiającego, ale również jego ustawowymi
obowiązkami. Należy przy tym podkreślić, że zakres swobody Zamawiającego rozciąga się
również na określenie parametrów mierzących odpowiedzialność wykonawcy. W tej kwestii
Zamawiający nie jest jednak obowiązany do ukształtowania odpowiedzialności wykonawcy
w
dokładnie ten sam sposób, w który kształtuje odpowiedzialność zamawiającego za
niewykonanie ustawowych zadań. Inaczej rzecz ujmując, Zamawiający ma prawo kształtować
zakres i treść obowiązków wykonawców oraz zasady odpowiedzialności za ich niewykonanie
w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. Uzasadnione potrzeby zamawiającego
mogą natomiast polegać na osiągania celów dalej idących aniżeli minimum definiowane przez
ustawodawcę albo osiąganiu celów instrumentalnych względem celów podstawowych.
Zasadne jest więc obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością oraz kształtowanie tej
odpowiedzialności w sposób tożsamy lub podobny w stosunku do reguł kształtujących zadania
gminy w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający zasadniczo opiera się na konstrukcji
ustawowej, a w jednym tylko zakresie
– ze względu na specyfikę udzielanego zamówienia
(w
tym podział Gminy Wrocław na sektory) – Zamawiający operuje własnym wzorem
mierzącym zakres odpowiedzialności wykonawcy. Zamawiający podkreśla również, że sposób
obliczania poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych
j
est racjonalny i merytorycznie uzasadniony i wbrew supozycjom Odwołującego, nie został
określony w sposób arbitralny.
Po pierwsze, Zamawiający dostosował zakres odpowiedzialności do zmienionego
brzmienia aktualnie już obowiązującego art. 3b Ucpg, który nie dotyczy już
„recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła” oraz przepisów UE.
Tymczasem
Odwołujący zwraca uwagę na aktualnie obowiązujące rozporządzenie,
ignorując kluczowe postanowienia ustawy.
Po drugie, wzór określony przez Zamawiającego współgra z treścią przepisów
ustawowych, a jednocześnie odpowiada projektowi rozporządzenia w sprawie sposobu
obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących
odpady komunalne dołączonemu do projektu ustawy zmieniającej min. art. 3b Ucpg,
uchwalonemu jako Nowelizacja Ucpg. Wzór ten odpowiada również wymaganiom
Decyzji Komisji z dnia 18 listopada 2011 r. ustanawiaj
ącej zasady i metody obliczeń
w
odniesieniu do weryfikacji zgodności z celami określonymi w art. 11 ust. 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE w spraw
ie odpadów (Dz. Urz. WE L 310
z 25.11.2011,
str.
11-6)
i
stanowi
odzwierciedlen
ie
wymagań
stawianych
Dyrektywą Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2018/851 z dnia 30 maja 2018 r.
zmieniająca dyrektywę 2008/98/WE w sprawie odpadów.
Zamawiający podkreślił, że ze SWU jasno i wyraźnie wynika, w których przypadkach
Zamawiający wprowadza własne regulacje, co dotyczy w szczególności jednego z przypadków
obliczania poziomów, w którym Zamawiający zdecydował się na skonstruowanie wzoru
odpowiadającego znowelizowanemu brzmieniu ustawy oraz przepisom UE, nie zaś
tymczasowo zachowanemu rozporządzeniu, które w zakresie przedmiotowego wzoru na
pewno przestanie obowiązywać.
Ad b)
Odwołujący podniósł przy formułowaniu tego zarzutu, że nie jest możliwe osiągnięcie
poziomów recyklingu. Tymczasem twierdzenia Odwołującego, które koncentrują się
w
obliczeniach przedstawianych za pomocą tabeli dołączonej do odwołania, opierają się na co
najmniej dwóch kontrfaktycznych założeniach. Mianowicie zakłada w obu wariantach,
że % odpadów możliwych do recyklingu w przypadku niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów to jedynie 3%, natomiast w przypadku bioodpadów w wariancie realnym to zaledwie
50%.
W pierwszym przypadku, tj. w przypadku odpadów niesegregowanych (zamieszanych),
Zamawiający wskazuje, że w świetle badań morfologicznych odpadów pochodzących z gminy
Wrocław odsetek wysortowanych surowców ze strumienia odpadów zmieszanych może
wynosić nawet 26,2% (Zamawiający na rozprawie przedstaw dowody w zakresie niniejszej
argumentacji), nie zaś 3% jak wskazuje Odwołujący. Badania te znajdują odzwierciedlenie
w
bieżącej działalności wykonawców. Wyniki uzyskiwane przez innych wykonawców
odbierających odpady z gminy Wrocław wskazują natomiast, że w 2019 r. odsetek
wysortowanych przez nich surowców z odpadów zmieszanych stanowił w niektórych
miesiącach ponad 36%.
W drugim przypadku, tj. w przypadku bioodpadów, Odwołujący swoje obliczenia
w
wariancie „realnym” opiera na założeniu, że % możliwych do poddania recyklingowi
bioodpadów to jedynie 50%. Tymczasem rzeczywiste praktyki zagospodarowywania odpadów
pochodzących z terenu gminy Wrocław, wskazują, że recyklingowi poddaje się 100%.
Zmiana kontrfaktycznych założeń przyjmowanych przez Odwołującego i ich urealnienie
zmienia w sposób istotny obliczenia przedstawiane przez Odwołującego, a wymagania
Zamawiającego uczyni całkowicie realnymi do osiągnięcia.
W tym kontekście wskazać należy, że Zamawiający zasadnie zakłada, że przyjmowane
przez niego prognozy dotyczące możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu zostaną
zrealizowane. Niewątpliwie mają one potwierdzenie w systematycznie rosnących poziomach
recyklingu odpadów, w tym w związku z rosnącą sprawnością współczesnych instalacji do
przetwarzania
odpadów,
do
których
wykonawca
może
kierować
odpady.
Dodatkowo
wprowadzona zostanie selektywna zbiórka bioodpadów kuchennych.
Wyodrębnienie tej frakcji ze strumienia odpadów zmieszanych pozwoli na osiągnięcie
lepszych wyników poziomów recyklingu. Zbiórka bioodpadów kuchennych spowoduje bowiem
większą czystość pozostałych frakcji odpadów znajdujących się w strumieniu odpadów
zmieszanych, dzięki czemu powinien wzrosnąć procent potencjalnych odpadów do
wysortowania, Potwierdzają to doświadczenia innych gmin. W 2018 r. selektywna zbiórka
bioodpadów kuchennych została wdrożona w Aglomeracji Poznańskiej, pod zarządem
Związku Międzygminnego Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej „GOAP”.
W
Aglomeracji Poznańskiej głównym wytwórcą odpadów jest Miasto Poznań, które z kolei ze
względu na swój wielkomiejski charakter i podobne położenie geograficzne
(Zachodnia Pols
ka) jest dość podobne do Wrocławia. Wyniki selektywnej zbiórki bioodpadów
kuchennych w Poznaniu dają więc dość dobry pogląd na spodziewane wyniki zbiórki
w
początkowej fazie wdrożenia we Wrocławiu. Otóż w miesiącach od stycznia do sierpnia
z terenu GOAP od
ebrano łącznie 182.682 Mg odpadów komunalnych. W tym bioodpady
kuchenne stanowiły 3.605 Mg, czyli około 2% całej masy odpadów komunalnych. Zakładając,
ze ilość bioodpadów kuchennych podobnie jak we Wrocławiu stanowi ok. 22,2% całej masy
odpadów komunalnych (czyli w tym okresie ok. 40.555 Mg), efektywność zbiórki bioodpadów
kuchennych wyniosła ok. 8,9%. Stąd w prognozie dla Wrocławia przyjęto, że w pierwszym
roku obowiązywania zbiórki bioodpadów kuchennych jej efektywność wyniesie 10%,
w kolejnym roku 15% i
dalej zgodnie z założeniami przedstawionymi w poniższej tabeli.
Ad c)
Zamawiający stwierdził, że nie ma obowiązku specyfikacji przypadków, w których
dochodzi do naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów; brak takich obowiązków
ani nie utrudnia, a
ni nie umożliwia identyfikacji przypadków nieselektywnego zbierania
odpadów. Podkreślił, że warunki uznania, że odpady są zbierane w sposób nieselektywny,
ma
prawo określić rada gminy regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach,
ale
obowiązku takiego nie ma (art. 4 ust. 2a Ucpg), natomiast możliwość identyfikacji
naruszenia prawnego obowiązku selektywnego zbierania odpadów nie wymaga dodatkowej
specyfikacji w opisie przedmiotu zamówienia; na takim zresztą założeniu opiera się
ustawodawca nakładając na podmioty odbierające odpady komunalne obowiązek identyfikacji
przypadku naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów bez wskazywania
kryteriów jego naruszenia (art. 6ka ust. 1 Ucpg).
W świetle ustawowych i umownych obowiązków wykonawcy dysponuje on realnymi
możliwościami stymulującymi prawidłowe i efektywne zbieranie odpadów, przekładające się
z
kolei na poziomy ich późniejszego recyklingu. Przypomnieć należy, że wykonawca
obligowany jest do informowania i Zamawiającego i właściwy organ podatkowy
o
zdiagnozowanych naruszeniach w zakresie obowiązku selektywnego zbierania odpadów.
Wykonawca może również oddziaływać na poziomy zagospodarowywania odpadów
kontrolując zawartość pojemników i stopień ich napełnienia.
Podkreślić należy również, że wybór instalacji, do których będą kierowane odpady
w celu poddania ich recyklingowi, ma w przedmiotowym zakresie kluczowe znaczenie.
Zniesiona regionalizacja w zakresie instalacji komunalnych oraz obserwowany na rynku
postęp technologiczny powinien skłonić wykonawców do poszukiwania takich odbiorców
odpadów, którzy zapewnią najwyższy, dostępny na rynku poziom recyklingu odpadów
komunalnych. Okoliczności tej odwołujący zdaje się nie dostrzegać.
Zamawiający podniósł również, że zakładane przez Odwołującego mające nastąpić
w
przyszłości zmiany ustawodawcze nie mogą decydować o wadliwości opisu przedmiotu
zamówienia. Odwołujący de facto oczekuje, aby Zamawiający przewidział treść
ustanowionych w przyszłości przepisów i uwzględnił je nim jeszcze zaczną obowiązywać.
Zarz
ut ten jest tym bardziej nieuprawniony, jeśliby przyjąć, że Zamawiający winien w opisie
przedmiotu zamówienia uwzględnić lub przewidywać przyszłe ukształtowanie systemu
rozszerzonej odpowiedzialności producenta oraz systemu kaucyjnego.
Zamawiający nie ma przy tym obowiązku przewidywać i wprowadzać mechanizmów
eliminowania lub łagodzenia ryzyk związanych z przeobrażeniami gospodarczymi i prawnymi.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma również obowiązku antycypować kształty
przyszłych systemów gospodarowania odpadami komunalnymi oraz systemów z nimi
powiązanych.
Zarzut nr 4
Zamawiający podał, że obowiązki wykonawcy w zakresie odnoszącym się do tego
zarzutu odwołania określone zostały w rozdziale XVIII pkt 1 i 2 ppkt 5 SWU i związane są
ściśle z opracowaniem Planu obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych z Sektora III
– Fabryczna, w którym – w zależności od przyjętego przez
wykonawcę sposobu organizacji wykonywania przedmiotu zamówienia – wykonawca może
w
uzgodnieniu z Zamawiającym, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa,
określić sposób postępowania z odpadami. Z przywołanych postanowień SWU wynika,
że wykonawca nie ma bezwzględnego obowiązku wyselekcjonowania poszczególnych frakcji
odpadów selektywnych zbieranych łącznie (np. metali, tworzyw i opakowań
wielomateriałowych) we własnym zakresie, ale w zależności od sposobu organizacji
wykonywania przedmiotu zamówienia może robić to samodzielnie lub zlecać te czynności
innym podmiotom. W tym zakresie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że przygotowanie
odpadów do poddania ich procesom recyklingu i przygotowania do odpowiedniego użycia
wymaga wyselekcjonowania ze strumienia łącznie zbieranych i odbieranych odpadów metali,
tworzyw sztucznych oraz opakowaniowych wielomateriałowych poszczególnych frakcji
odpadów. Zamawiający oczekuje, aby Odwołujący przedstawił Zamawiającemu rezultat tych
czynności. Oczekiwanie, aby Zamawiający opisywał w SIWZ wszystkie szczegóły technologii
przetwarzania odpadów jest nieuzasadnione. Odwołujący niewątpliwie posiada odpowiednią
w tym zakresie wiedzę specjalistyczną, a Zamawiający oczekuje jedynie przedkładania
informacji o rezultatach czynności podejmowanych przez wykonawcę. Zamawiający nie
znajduje również podstaw do narzucania wykonawcom ściśle określonej metodologii
postępowania z odpadami, dopuszczając możliwość jej dostosowania do zasobów
organizacyjnych i technologicznych poszczególnych wykonawców, którzy w poszanowaniu
przepisów dotyczących z postępowania odpadami wybiorą optymalne rozwiązania, wykonując
niektóre czynności samodzielnie lub powierzając je innym wyspecjalizowanym podmiotom.
Zarzut nr 6
Zamawiający podniósł, że analogicznie sformułowany przez Odwołującego zarzut
w
postępowaniu prowadzonym w sprawie o sygn. akt KIO 403/20 nie zyskał aprobaty
i w całości został oddalony przez KIO.
Zamawiający podkreślił następnie, że zastosowanie kwestionowanego w odwołaniu
postanowienia SIWZ pozwala uniknąć przepełniania się pojemników. Ponadto,
mieszkańcy widząc pojemnik zapełniony w stu procentach nie będą mieli miejsca na
zdeponowanie swoich odpadów, co będzie prowadzić do pozostawiania śmieci obok
pojemników w miejscu gromadzenia odpadów, bądź – co gorsze – wrzucania odpadów do
innych pojemników. Spowoduje to zmieszanie odpadów i ich zanieczyszczenie. Przykładowo,
frakcja bioodpadów, która jest mokra, wrzucona do frakcji odpadów z papieru i tektury
spowoduje zniszczenie tej frakcji pod kątem możliwości poddania jej recyklingowi.
Przekłada się to na uzyskiwane poziomy odzysku oraz większe koszty po stronie wykonawcy
w zakresie zagospodarowania odpadów. Takie postanowienia pozwolą na złożenie
korzystniejszej oferty, bowiem dzisiejsze umowy funkcjonują na takich warunkach, więc dla
doświadczonych wykonawców nie powinno stanowić to wyzwania logistycznego. Nie może
być zatem mowy o nierównym traktowaniu wykonawców.
Natomiast co do zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do
potrzeb Zamawiającego, wskazać należy, że to zamawiający decyduje o tym jakie są jego
potrzeby wynikające z realizacji zadań użyteczności publicznej i w oparciu o analizę tych
potrzeb ogłasza dane postępowanie, w tym zakresie Wykonawca nie może decydować o tym
co jest potrzebne Zamawiającemu.
Wskazana w rozdziale III pkt 2 SWU częstotliwość opisana jest jako co najmniej liczba
tam podana, ale ostatecznie to wykonawca ustala taką częstotliwość odbioru, aby nie
doprowadzić do przepełnienia pojemników, w oparciu o swoje doświadczenie w realizacji tego
rodzaju usług.
Zamawiający wskazał również, że w ramach właśnie zakończonej umowy na odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie
Sektora III
– Fabryczna w latach 2017-2019 naliczył kary umowne z punktów obejmujących
opisane naruszenia, tj.:
a)
za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek
z
pojemników o pojemności mniejszej niż 1,1 m
3
przeznaczonych do zbiórki
odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych
i
mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie uważa się jego wypełnienie
odpa
dami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika –
w
kwocie 19.350 zł;
b)
za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek
z
pojemników o pojemności 1,1 m
3
i większej do zbiórki odpadów komunalnych
bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy
pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami
powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika – w kwocie
115.200
zł;
c)
za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek
z
pojemników do zbiórki odpadów z papieru i tektury, tworzyw sztucznych oraz
odpadów opakowaniowych ze szkła bezpośrednio z terenów nieruchomości
niezamieszkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie powyżej
poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika – w kwocie 300 zł;
Kwota zawartej umowy opiewa na 249.664.039,56 zł co wskazuje, że kwoty
naliczonych kar stanowią 0,05% (pół promila) wartości umowy. Powyższe jednoznacznie
wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie mamy do czynienia z nadmiernym
obciążeniem ryzykiem kontraktowym.
Natomiast złożony w odwołaniu wniosek o zmianę tego postanowienia i wprowadzenie
zasady zapełniania pojemników na poziomie 100% stanowiłby zaprzeczenie istoty odbioru
odp
adów w systemie selektywnym, co wyżej zostało opisane.
Zarzut nr 8
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Tym samym to zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, a środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być tylko takie,
przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za
pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie,
które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający korzystając ze swoich uprawnień nie określił
jako przesłanki wykluczenia przestanki fakultatywnej opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.
Nie
oznacza to jednak, że Zamawiający nie dostrzegł, że (jak to określił Odwołujący) przedmiot
zamówienia jest ściśle związany z problematyką ochrony środowiska oraz że niewłaściwa
gospodarka odpadami w istotnym st
opniu wpływa na destrukcję środowiska naturalnego –
przyczynia się do niszczenia walorów przyrodniczych siedlisk roślinnych i zwierzęcych,
destrukcyjnie wpływa na obszary miejskie, wiejskie, rolne oraz leśne. Wręcz przeciwnie, troska
Zamawiającego o te aspekty znalazła ścisłe odzwierciedlenie w szczególności w treści
projektu umowy (np. uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli realizacji zamówienia,
kary umowne) oraz SWU (np. monitorowanie pojazdów, raporty zdarzeń). Zamawiający,
biorąc pod uwagę doświadczenia z dotychczas przeprowadzonych realizacji, uznał że dalece
bardziej skutecznym rozwiązaniem, gwarantującym możliwość skutecznego eliminowania
nieprawidłowości w toku realizacji procesu odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych, jest skonstruow
anie odpowiednich rozwiązań prawnych niosących za sobą
dotkliwe konsekwencje wobec wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia, który
w toku jego realizacji dopuściłby się naruszenia właściwych dla problematyki ochrony
środowiska przepisów. Warto także wspomnieć, że Zamawiający, biorąc pod uwagę specyfikę
przedmiotu zamówienia, przewidział również stosowne narzędzia umożliwiające realne
sprawowanie przez Zamawiającego nadzoru i kontroli prawidłowości realizacji umowy, w tym
także pod kątem przestrzegania przez wykonawcę przepisów w zakresie ochrony środowiska.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, takie postępowanie
w
większym stopniu daje rękojmię zachowania dobrostanu środowiska naturalnego przy
realizacji zamówienia, nie zmniejszając przy tym kręgu podmiotów mogących ubiegać się
o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy również stwierdzić, że opisana wyżej przesłanka
wykluczenia jest przesłanką fakultatywną, nie obligatoryjną. Kierując się jednym
z
podstawowych założeń wykładni prawa, tj. zasadą racjonalności prawodawcy, nie można
przyjąć, że w realiach Postępowania doszło do naruszenia zasady równego
i
niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców poprzez niezastosowanie przestanki, którą
sam ustawodawca uznał za fakultatywną pozostawiając w gestii Zamawiającego jej
stosowanie.
Zarzut nr 10
System o którym mowa został przetestowany przez Zamawiającego na jednym
z
sektorów (Sektor Il – Krzyki). W toku testów system był zachwalany przez kierowców
śmieciarek ponieważ w znacznym stopniu ułatwiał im manewrowanie pojazdami.
System
opisany w SIWZ ma za główne zadanie zwiększenie bezpieczeństwa zarówno
mieszkańców, jak i osób realizujących odbiór odpadów zgodnie z przedmiotem zamówienia.
Wymagane rozwiązanie wspomaga kierowcę podczas jazdy oraz manewrowania. Tego typu
rozwiązania są stosowane także w samochodach osobowych w tym samym celu, logiczne jest
więc wyposażenie w taki system pojazdów o wiele większych i wykonujących prace komunalne
w mieście, gdzie może dochodzić do wielu niebezpiecznych sytuacji. Wypadki tego typu
pojazdów z udziałem osób pieszych (co warto podkreślić odbiór odpadów odbywa się często
w strefie zamieszkania) kończą się w większości przypadków ciężkim uszkodzeniem ciała lub
śmiercią poszkodowanych. Zamawiający podkreślił, że miał takie przypadku, doszło nawet do
śmiertelnego potrącenia pieszego przez śmieciarkę. Zamawiający, w celu zapewnienia jak
największego bezpieczeństwa mieszkańców, nie widzi tutaj wskazywanej przez wykonawcę
relacji zawyżenia kosztów realizacji usługi, ponieważ w jego ocenie bezpieczeństwo
mieszkańców wymaga zastosowania nowoczesnych rozwiązań.
Według badań Światowej Organizacji Zdrowia prawie połowa śmiertelnych ofiar na
drogach dotyczy najsłabiej chronionych użytkowników dróg, takich jak: piesi, rowerzyści
i
motocykliści. W skali rocznej około 400 takich zgonów w Europie spowodowanych jest przez
istnienie wokół pojazdów ciężarowych tzw. martwych stref. Wielu z tych tragedii można by
uniknąć przez wyposażenie samochodów w urządzenia takie jak kamery czy czujniki.
Zamawiający jako jednostka samorządu terytorialnego ma obowiązek dbania
o
bezpieczeństwo mieszkańców gminy. Decyzji o wprowadzeniu wymogu wyposażenia
pojazdów w systemy kamer pozwalających zwiększyć bezpieczeństwo nie należy traktować
w kategori
i zbędnych wydatków, tylko jako inwestycję w to, co jest najważniejsze i o co teraz,
w dobie ogólnoświatowej pandemii walczą ludzie na całym świecie, to jest inwestycja
w
zdrowie i życie mieszkańców gminy Wrocław. Zamawiający stoi na stanowisku, że toczenie
dywagacji na temat słuszności postanowień w tym przedmiocie jest nie tyle zbędne, co wręcz
szkodliwe i nieodpowiedzialne. Przedstawione przez Odwołującego oferty mające wykazać
rozwiązania alternatywne w zdecydowanej większości nie spełniają przypisywanej im roli.
Urządzenia wskazane w ofertach nie posiadają odpowiednich kątów widzenia do
zabezpieczenia martwych stref pojazdu. Zabezpieczenie widoczności martwych stref pojazdu
jest w ocenie Zamawiającego jedną z najważniejszych cech urządzeń dodatkowych
za
montowanych na pojeździe. Zdecydowana większość wypadków z udziałem pojazdów
odbierających odpady kończy się śmiercią poszkodowanego. Wiele z tych zdarzeń ma miejsce
podczas manewrowania. W praktyce to właśnie branża komunalna posiada uprawnienia
i
obowiązki wjazdu w miejsca gdzie mieszkają ludzie, gdzie bawią się dzieci,
Zamawiający w sposób odpowiedzialny i rozważny podchodzi do kwestii bezpieczeństwa
i
dlatego wprowadził takie zapisy w SIWZ w zakresie zarówno widoku z lotu ptaka dostępnego
dla kierowcy o
raz 4 kamer nagrywających materiał możliwy do przeglądania i pobierania przez
Zamawiającego.
Ponadto, klasa szczelności urządzeń (kamer monitoringu na samochodach)
wskazanych w ofertach przedstawionych przez Odwołującego się nie pozwala na czyszczenie
ich
np. myjkami ciśnieniowymi. Zamawiający natomiast wymaga, aby pojazdy odbierające
odpady były utrzymywane w odpowiednim stanie sanitarnym, co zresztą wynika z przepisów
prawa. Są to pojazdy specjalne, pracujące w trudnych warunkach i mające styczność
z
różnego rodzaju odpadami. Z uwagi na wiele wystających poza obrys pojazdu urządzeń
i
przewodów wręcz niemożliwe jest mechaniczne umycie całego samochodu. Dlatego też
Zamawiający zakłada użycie sprzętu rejestrującego materiał wideo możliwie, jak najlepiej
zabe
zpieczonego przed uszkodzeniami zarówno mechanicznymi, jak i pyłem oraz wodą.
Dodatkowo, Zamawiający w celu użycia nagranych materiałów wideo w postępowaniu
sądowym wymaga zabezpieczenia ich przez posiadanie niewidocznych znaków wodnych.
Zamawiający stwierdził następnie, że materiał zarejestrowany za pomocą systemu
opisanego w SWU, jest niezwykle ważny ze względu na kontrolę całej usługi. Przekłada się to
na zapewnienie szeregu korzyści kontrolnych i zmniejszenie kosztów kontroli umowy
ponoszonej przez Zam
awiającego (konieczność zatrudniania dodatkowych pracowników).
System świetnie sprawdza się podczas kontroli każdego elementu usługi, tj. obioru odpadów,
transportu, magazynowania, zagospodarowania.
Dzięki takiemu rozwiązaniu Zamawiający jest też w stanie znacząco uszczelnić system
odbioru odpadów, tj. odbierania odpadów nie pochodzących z terenu Wrocławia oraz odpadów
niekomunalnych, które nie powinny trafić do jego systemu odbierania odpadów. Pozwala to
w
znaczącym stopniu na zmniejszenie kosztów przez zapłatę tylko za strumień odpadów
pochodzących z systemu gospodarowania odpadami komunalnymi Zamawiającego.
Przekłada się też w znaczącym stopniu na poprawę ochrony środowiska, przez nie mieszanie
strumieni odpadów i zagospodarowywanie ich zgodnie z pochodzeniem.
Dzięki łatwości w weryfikacji zgłoszeń mieszkańców, nie będzie również dochodziło do
odbiorów interwencyjnych, co oznacza, że koszty zadania dla wykonawców będą łatwiejsze
do oszacowania. Chodzi tu o sytuację odbioru odpadów w workach, których mieszkańcy
często nie wystawiają zgodnie z Regulaminem, tj. dzień przed planowaną datą odbioru, ale już
po przejeździe ekipy odbierającej odpady, a potem dokonują zgłoszenia o braku odbioru.
System monitoringu wizyjnego pozwoli na wyeliminowanie takich sytuacji. Dokonany przez
Zamawiającego szczegółowy opis systemu ma na celu zapewnienie otrzymania rozwiązania,
które będzie w stanie sprostać powyższym zadaniom.
Natomiast skrócenie archiwizacji danych w systemie, o które wnioskuje Odwołujący,
będzie miało negatywny wpływ na możliwości systemu oraz na jego przydatność do
rozpatrywania skarg mieszkańców i kontroli strumienia odpadów. Podobnie wniosek
Odwołującego się o możliwość wyłączenia systemu rejestracji, jeżeli zażąda tego właściciel
nieruchomości. Po pierwsze zaprzeczy całej istocie wprowadzenia takiego systemu, po drugie
jest okolicznością nie do ustalenia, bowiem Zamawiający uzyska taką informację post factum,
a po trzecie i co najistotniejsze system ma umożliwić anonimizację twarzy osoby na nagraniu,
a zatem
nie będzie dochodziło do naruszenia chronionych danych osobowych.
Zarzut nr 11
Zamawiający podkreślił, że zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego
podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353
1
Kc),
a
pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost
z
przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść
Zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb
publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy
umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia,
ma
także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać,
że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy.
Wbrew
twierdzeniom Odwołującego instytucja kar umownych na etapie ubiegania się
o
udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.
Ocena tej instytucji pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania danej kary następuje
bowiem na etapie realizacji umo
wy i stosowania jej postanowień. Wartość, od której naliczane
będą kary umowne dla wszystkich wykonawców będzie taka sama, uzależniona od wysokości
złożonej oferty, nie ma więc możliwości, aby wystąpiła sytuacja nierównego traktowania
Wykonawców. Zamawiający przyjmując konstrukcję stosowania instytucji kar umownych
w
projekcie umowy posiłkował się nie tylko wyrażonymi wyżej zasadami, ale także posiadanym
doświadczeniem w zakresie realizacji procesu odbioru i zagospodarowania odpadów.
Mając na uwadze powyższe katalog kar umownych przewidziany w Postępowaniu jest –
w
ocenie Zamawiającego – w pełni adekwatny do zakresu przedmiotu zamówienia i zasad
jego realizacji.
Nadmienić również należy, że wykonawca, w przypadku rzeczywistego wystąpienia
sytuacji nadużycia przez Zamawiającego instytucji kar umownych, może korzystać
z
uprawnienia określonego w art. 484 § 2 Kc, gdzie na etapie wykonywania umowy
miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane jest przez sąd powszechny w ramach
procesu cywilnego.
W odniesieniu
do twierdzenia o bardzo szerokim katalogu kar umownych Zamawiający
podał, że biorąc pod uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. funkcja kompensacyjna,
zarówno w zakresie szkody materialnej, ale też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja
gwarancyjna, oraz z uwagi na bardzo skomplikowany charakter realizowanej przez
wykonawców usługi, tylko w ten sposób może zrealizować ciążący na nim obowiązek
zapewnienia należytej realizacji zadania publicznego. Zamawiający w § 15 ust. 5 przewidział
też procedurę zgłaszania wykonawcy przypadków nienależytego wykonania umowy przed
naliczeniem kar umownych.
Choć, jak wskazano wyżej, w treści odwołania brak jest jakiegokolwiek odesłania do
konkretnych kar umownych, Zamawiający przedstawia poniżej kilka sytuacji, których realizacja
została obwarowana karami umownymi, celem wykazania, że wprawdzie katalog kar
umownych jest obszerny, ale to z uwagi na przyjęty sposób ich konstruowania, tj. odwołanie
się do poszczególnych czynności jakie składają się na realizację usługi będącej przedmiotem
umowy:
a)
w §15 ust. 2 pkt 9 lit. q przewidziano karę w wysokości 50 zł za brak
przestania/umieszczenia na Wirtualnym Dysku w terminie, skanów dowodów
ważenia, o których mowa w SWU rozdział XIX, za każdy przypadek, za każdy
dowód, za każdą rozpoczętą godzinę, a to z uwagi konieczność zapewnienia
bieżącej kontroli ważenia pojazdów, a w tym ilość zebranych odpadów oraz dążąc
do wyeliminowania ewentualnych nieprawidłowości, wdrożono system skanów
dowodów ważenia, których niezwłoczne przestanie do Zamawiającego daje
możliwość przeprowadzenia natychmiastowych kontroli w tym zakresie; stąd kara
za brak realizacji tych działań liczona jest w systemie godzinowym, tylko bowiem
bieżący dostęp do kwitów wagowych pozwoli Zamawiającemu w sposób właściwy
kontr
olować proces ważenia odpadów, co przekłada się bezpośrednio na
wynagrodzenie wykonawcy;
b)
w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. aa przewidziano karę w wysokości 5.000 zł za brak
oznakowania pojazdu SZOP zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 21 do SIWZ
w terminie do pie
rwszego dnia drugiego miesiąca realizacji usługi, za każdy dzień
następujący po upływie terminu; skoro Zamawiający zleca taką usługę i określił,
że będzie ona osobno płatna, to biorąc pod uwagę zasadę gospodarności
w
wydatkowaniu środków publicznych, musi przewidzieć taką karę, która nie będzie
skłaniała wykonawcy do wkalkulowania ryzyka braku oznakowania pojazdu
w
terminie; odbiór odpadów z wykorzystanie pojazdu typu SZOP jest nowym
rozwiązaniem, wdrażanym dopiero w tej umowie, stąd tak istotne jest jego właściwe
oznakowanie, jako element kampanii edukacyjnej dla mieszkańców dotyczącej
zbierania selektywnie odpadów.
Analizując postanowienia umowy dotyczące kar umownych widać, że kary zostały
podzielone i przyporządkowane do danej grupy czynności objętych przedmiotem umowy,
tylko
bowiem realizacja wszystkich elementów umowy da oczekiwany przez Zamawiającego
efekt w postaci odbioru i zagospodarowania wszystkich
odpadów objętych umową,
zapłaty tylko za strumień odpadów pochodzących z gminy Wrocław oraz osiągnięcia
wymaganych poziomów odzysku odpadów.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że stanowisko Odwołującego, który domagał się
abstrakcyjnego obniżenia wszystkich kar umownych o połowę nie zyskało aprobaty KIO
w sprawie o sygn. akt KIO 403/20, gdzie wyrokiem z dnia
3 czerwca 2020 r. oddalono w części
odwołanie.
Zarzut nr 12
W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdził, że jego obowiązkiem w zakresie
uregulowania warunków zmiany wynagrodzenia było wypełnienie dyspozycji art. 145 ust. 5
Pzp, co też Zamawiający uczynił, a Odwołujący tego nie kwestionuje. W pozostałym zakresie
Zamawiający nie był zobligowany do bezpośredniego regulowania możliwości i warunków
zmian wynagrodzenia wykonawców, zwłaszcza w sposób, w zakresie i na warunkach
określonych przez Odwołującego. W tym kontekście przedmiotowy zarzut stanowi de facto
postulat ukształtowania projektu umowy w sposób zgodny z oczekiwaniami Odwołującego,
nie
zaś sprostania ustawowym wymogom.
Jednocześnie Odwołujący podnosi, że „postanowienia § 19 ust. 1 i ust. 2 projektu
umowy są nieprecyzyjne i nie można z ich treści jednoznacznie wywnioskować, czy określenie
„zmiana zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany” oraz
„sposób wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia wraz ze skutkami
wpr
owadzenia takiej zmiany” odnoszą się także do zmiany wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, czy wyłącznie do innych niż wynagrodzenie postanowień umowy
w
przedmiocie zamówienia publicznego”. W tym kontekście Zamawiający wskazuje, że jeżeli
w konkretn
ych okolicznościach zmiana zakresu lub sposobu wykonywania prac uzasadniać
będzie zmianę wynagrodzenia, zmiana wynagrodzenia może być kwalifikowana jako skutek
wprowadzenia zmiany co do zakresu lub sposobu wykonywania prac.
Zarzut nr 13
Po pierwsze, Zamawi
ający podał, że Odwołujący po raz kolejny formułuje zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp nie wskazując, na czym on dokładnie polega, po raz kolejny
uniemożliwiając rzeczową w tym zakresie polemikę. Więcej, w przypadku tego zarzutu
Odwołujący nie tyle nie precyzuje na czym polega naruszenie art. 29 Pzp, ale istotą opisanego
zarzutu czyni to, że Zamawiający nie stawia jakichś wymagań, które według Odwołującego
byłyby uzasadnione.
Po drugie, Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 29 ust. 4 Pzp
(Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane
z
realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe,
społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem […]), polegające rzekomo na tym,
że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia, z którego korzystać nie miał obowiązku.
Odwołujący nie wskazał przy tym, co miałoby obligować do tego Zamawiającego,
a w szczególności nie wykazał, że nieskorzystanie z tego uprawnienia w zakresie jaki preferuje
Odwołujący, prowadzi do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podobnie rzecz się ma
z zarzutem naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Po trzecie, wbrew twierdzeniom Odwołującego – pomimo tego nawet, że nie miałoby
to wpływu na prawidłowość postępowania Zamawiającego – Zamawiający stwierdził,
że istotnym warunkiem udziału w postępowaniu oraz złożenia oferty są kryteria dotyczące
emisji spalin (posiadanie pojazdów spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin
Euro V lub Euro VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem
ziemnym i nie starszym niż 8 lat – rozdział IV ust. 1.2.3.2. SIWZ; rozdział XVIII SWU ust. 2 –
elementy Planu obsługi systemu).
Po czwarte, Zamawiający prezentując w SIWZ w rozdziale XV „Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów
i
sposobu oceny ofert” jednoznacznie wskazuje na określone wymagania względem pojazdów.
Nadto SIWZ
– rozdział XII ust. 8 stanowi: „Flota Wykonawcy służąca do wykonywania
przedmiotu zamówienia musi spełniać wymogi ustawy o elektromobilności i paliwach
alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. (Dz.U. 2018 poz. 317) zgodnie z terminami
wskazanymi w ustawie”.
Zarzut nr 17
W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z Pzp prawem
za
mawiającego jest wybór i wskazanie warunków udziału w postępowaniu. Z prawa tego
zresztą Zamawiający skorzystał i uczynił to w sposób zgodny z Pzp. Sformułowanych przez
Zamawiającego warunków Odwołujący zresztą nie kwestionuje.
Prawo Zamawiającego nie oznacza jednak, jak zdaje się sądzić Odwołujący,
że obowiązkiem Zamawiającego jest opisywanie wszystkich potencjalnie możliwych
kwalifikacji i uprawnień, które będą potrzebne do wykonywania zamówienia. To wykonawca
jako podmiot profesjonalny w zakresie wykracz
ającym poza minimalne warunki udziału
w
postępowaniu sam powinien ocenić, czy dysponuje odpowiednim potencjałem (w tym
obejmującym odpowiednie zezwolenia/pozwolenia) do wykonania zamówienia.
W świetle powyższego do tak sformułowanego zarzutu nie sposób się odnieść,
ponieważ zakłada on, że przyznane przepisami ustawy Pzp uprawnienia Zamawiającego są
w istocie jego obowiązkami, z czym zgodzić absolutnie się nie można.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie podważa nadmierności czy też
nieadekwatności sformułowanych przez Zamawiającego warunków udziału w Postępowaniu,
a jedynie wskazuje, że sformułowane warunki udziału winny być w jego ocenie poszerzone,
Tymczasem warunki udziału w postępowaniu winny być traktowane jako minimalne (nie zaś
wszystkie) warunki
umożliwiające ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia.
Zarzut Odwołującego nie dyskwalifikuje w najmniejszym stopniu sformułowanych warunków,
a wręcz potwierdza, że mają one charakter minimalnych kwalifikacji, pozwalających ocenić
zdolność wykonawcy do udziału w postępowaniu.
Podsumowując, treść odwołania nie może prowadzić do wniosku, że Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp (uprawniającego do sformułowania warunków
udziału w postępowaniu) oraz art. 22 ust. 1a Pzp (dotyczącego sytuacji, w której zamawiający
decyduje się na określenie takich warunków). Podkreślić przy tym należy, że art. 22 ust. 1a
Pzp nie ustanawia obowiązku sformułowania określonych, czy wszystkich potencjalnych
warunków udziału w postępowaniu, ale określa wytyczne, które powinny spełniać warunki,
jakich wyboru dokonał Zamawiający. To zaś w ogóle nie jest kwestionowane.
Zarzut nr 24
Po pierwsze, zgodnie z art. 36aa ust. 1 Pzp zamawiający może podzielić zamówienie
na części, określając zakres i przedmiot tych części. Z przepisu wynika jedynie uprawnienie,
nie zaś obowiązek podzielenia zamówienia na części. Nie sposób więc zarzucić
Zamawiającemu naruszenia ww. przepisu z tego powodu, że nie skorzystał z uprawnienia,
z
którego korzystać obowiązku nie ma.
Po dr
ugie, Odwołująca nie dostrzega, że sposób udzielania zamówień na odbiór
i zagospodarowanie odpadami regulowany jest przepisami lex specialis
, tj. Ucpg, która określa
akceptowalne sposobu podziału (lub łączenia) zamówień na odbiór i/lub zagospodarowanie
odp
adami. I tak też zgodnie z art. 6d ust. 2 i 3 Ucpg w celu zorganizowania odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz wyznaczenia punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych rada gminy liczącej ponad 10.000 mieszkańców może podjąć uchwałę
stanowiącą akt prawa miejscowego, o podziale obszaru gminy na sektory, biorąc pod uwagę
liczbę mieszkańców, gęstość zaludnienia na danym terenie oraz obszar możliwy do obsługi
przez jednego przedsiębiorcę odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Natomiast w przypadku gdy gmina jest podzielona na sektory, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
przeprowadza się odrębnie dla każdego z wyznaczonych sektorów. Ucpg zobowiązuje więc
gminę, która dokonała podziału obszaru gminy na sektory, do udzielenia zamówienia odrębnie
dla każdego z sektorów. Zamawiający jest związany zgodną z prawem uchwałą Rady Miejskiej
Wrocławia dzieląca obszar Wrocławia na sektory i niedopuszczalne jest dokonywania dalej
idących podziałów w obrębie ustanowionych sektorów, a przepisy Ucpg obligują go do
udzielania zamówień zgodnie z przyjętym podziałem na sektory.
Zarzut nr 25
Twierdzenia Odwołującego pozostają w sprzeczności z faktycznymi postanowieniami
umowy i zostały przedstawione w sposób wybiórczy. Odwołujący pomija bowiem zawartą
w
umowie procedurę dotycząca ustalania tego terminu, która zakłada w § 4 ust. 8 projektu
umowy, że wykonawca zobowiązany jest poinformować w formie pisemnej Zamawiającego
z
co najmniej trzymiesięcznym wyprzedzeniem (termin liczony od dnia wystawienia przez
Zamawiającego protokołu odbioru prac), o tym, że:
1. dotychczasowe
wynagrodzenie
wykonawcy
wraz
z
przewidywanym
wynagrodzeniem za wykonaną usługę w ciągu kolejnych 90 dni kalendarzowych
osiągnie poziom 90 % wynagrodzenia na dany rok przewidywanego w § 11 ust. 9;
2. dotychczasowe
wynagrodzenie
wykonawcy
wraz
z
przewidywanym
wynagrodzeniem za wykonaną usługę w ciągu kolejnych 90 dni kalendarzowych
osiągnie poziom 90 % wynagrodzenia określonego w § 11 ust. 1.
Pismo to daje wykonawcy możliwość wypowiedzenia się co do przewidywanego
terminu zakończenia umowy, zwrócenia Zamawiającemu uwagi na okoliczności, które mogą
wpłynąć na tempo osiągnięcia poziomu wynagrodzenia wskazanego w § 11 ust. 1 umowy.
Na tej podstawie oraz w oparciu o przeprowadzoną przez Zamawiającego kalkulację
wynagrodzenia należnego wykonawcy za trzy minione następujące po sobie okresy
rozliczeniowe, jeżeli łączna suma wynagrodzenia dotychczas należnego wykonawcy wraz
z
prognozowanym wynagrodzeniem należnym wykonawcy za trzy następne miesiące
świadczenia usługi, będzie mogła osiągnąć kwotę określoną w § 11 ust. 1,
Zamawiający pisemnie poinformuje wykonawcę o dacie zakończenia świadczenia usługi oraz
o dac
ie zakończenia realizacji umowy (§ 4 ust. 5 projektu umowy).
Zatem nie można się zgodzić z twierdzeniem, że ustalenie terminu zakończenia umowy
przez Zamawiającego odbywa się w sposób arbitralny. Należy bowiem pamiętać, iż to
Zamawiający odpowiada za prawidłowe przeprowadzenie postępowania, zawarcie umowy na
odbiór i zagospodarowanie odpadów, a tym samym, a może nawet przede wszystkim,
za
zapewnienie ciągłości świadczenia usługi odbioru odpadów. Wskazana wyżej i opisana
w
umowie procedura daje Zamawiającemu możliwość ustalenia z odpowiednim
wyprzedzeniem terminu zakończenia umowy i rozpoczęcie realizacji usługi w ramach nowej
umowy. Ustalony przez Wykonawcę okres 3 miesięcy na wyczerpanie 90 proc. wynagrodzenia
określonego w umowie, jest niezbędny dla Zamawiającego, aby rozpocząć przygotowania do
procedury przetargowej i udzielenia zamówienia. Usługa odbioru odpadów jest bowiem
usługą, który nie może się skończyć z dnia na dzień, w bliżej nieokreślonym terminie.
Proponowany przez Odwołującego wniosek, aby umowa kończyła się z chwilą
osiągnięcia poziomu określonego w § 11 ust. 1 umowy, a zatem 100% wynagrodzenia,
stworzyłby sytuację, w której Zamawiający do końca nie będzie wiedział kiedy zakończy się
umowa, a także ewentualny nowy wykonawca nie wie kiedy rozpocznie realizację usługi.
Czyli
pozostaje w całkowitej sprzeczności z zarzutem zgłoszonym przez Odwołującego
w
ramach zarzutu nr 1, gdzie stawia wymaganie, aby określić w SIWZ konkretną datę początku
realizacji usługi.
Dodatkowo Odwołujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe, w którym w ramach
podniesionego w odwołaniu zarzutu nr 11 dotyczącego kar umownych, omówił nie zmienione
przez Zamawiającego postanowienia dotyczące szeregu kar umownych, zarzucając im ich
rażące wygórowanie.
Sygn. akt KIO 1018/20, KIO 1023/20
Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”,
zwane
dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-202008.
30 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), której postanowienia zaskarżone zostały
odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”)
11
maja br. przez wykonawców: FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich (sygn. akt KIO 1018/20) i Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1023/20).
Sygn. akt KIO 1018/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp przez
ustanowienie w rozdziale IV pkt 1.2.2.3. SIWZ warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania
zamówienia polegającego na odbieraniu papieru o kodzie 20 01 01 w ilości co
najmniej 4.500 Mg w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy, który to wymóg jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, wykraczający poza
poziom niezbędny do wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, a eliminujący z Postępowania wykonawców dotychczas
świadczących na rzecz Zamawiającego usługę odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu Wrocławia, bowiem:
a)
większość z nich (w tym Odwołujący), w ramach jednego zamówienia nie
odebrała samodzielnie takiej masy odpadów komunalnych o kodzie 20 01 01
z
terenu Miasta Wrocławia;
b)
wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawców,
którzy zgodnie wymaganiami przetargowymi innych podmiotów zamawiających
odbierany papier klasyfikowali pod innym kodem według klasyfikacji określonej
w
rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu
odpadów (Dz. U. z 2020 r., poz. 10), w szczególności pod kodem 15 01 01
(opakowania z papieru i tektury), a i
ch doświadczenie jest tożsame
z
doświadczeniem podmiotu odbierającego papier i tekturę sklasyfikowaną pod
kodem 20 01 01;
2. art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie pr
zedmiotu zamówienia
w
sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie
charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może
prowadzić
do
nieuzasadnionego
uprzywilejowania
jednego
dostawcy
i wyeliminowania innych dosta
wców, tj. przez:
a)
wskazanie w rozdziale XV pkt 1 ppkt 1 SWU wymogu wyposażenia wszystkich
pojazdów bezpylnych realizujących odbiór odpadów oraz myjek w system
monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących
widok otoczenia pojazdu b
ez martwych stref (360°) i widok z góry
(tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym oraz nagrywarkę cyfrową do
zapisu materiału video z wszystkich kamer spełniający wymagania określone
w
Załączniku nr 28 do SWU, który to system aktualnie jest oferowany tylko przez
jednego dostawcę na rynku, a przy tym jego wymaganie nie zapewnia
Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez
innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie
jest uzasadnione potrzebami Z
amawiającego, a jednocześnie ogranicza
konkurencję w Postępowaniu;
b) wskazanie w rozdziale II pkt 3 ppkt 6) oraz pkt 4 ppkt 3 SWU wymogu
wyposażenia obsługiwanych nieruchomości w pojemniki od 1,5 do 4 m
3
:
których konstrukcja ma zapewniać szczelność zapobiegając w szczególności
przedostaniu się do nich gryzoni lub ptaków, przez zastosowanie
dźwigni/uchwytu otwierających urządzenie, jedynie w chwili użytkowania,
wyposażonych w dźwignię nożną,
których podstawa ma mieć kształt umożliwiający ustawienie zestawu
poj
emników w równym szeregu, aby osiągnąć wizualny efekt uporządkowania
przestrzeni MGO,
w sytuacji, gdy takie pojemniki są oferowane tylko przez jednego producenta
działającego na rynku, zaś ich zastosowanie nie przyniesie wymiernych korzyści
Zamawiającemu ani mieszkańcom, co oznacza, że wymaganie takich
pojemników nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego;
3.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję,
a
przy tym jest niemożliwy do wykonania w ramach czasowych zakreślonych przez
Zamawiającego, tj. przez wymaganie w rozdziale XV pkt 5 SWU, aby system
wizyjnego monitorowania pojazdów zapewniał anonimizację zarejestrowanych
w mater
iale osób i pojazdów w sytuacji, gdy obecnie żaden z podmiotów oferujących
tego rodzaju systemy na rynku nie zapewnia bieżącej anonimizacji, a stworzenie
takiej funkcjonalności musiałoby się wiązać z nakładami nieproporcjonalnie
wysokimi do przedmiotu zamówienia nakładami, a nadto byłoby niemożliwe do
implementacji w terminie realizacji zamówienia;
4. art. 29 ust. 1-
3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia niejednoznacznie,
a
nadto w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie
w rozdziale II pkt 3 ppkt 1) lit. c), ppkt 2 lit. c) i ppkt 3 lit. c) oraz w pkt 4 ppkt 1) lit. c)
i ppkt 2) lit. c) SWU wymogu wyposażenia obsługiwanych nieruchomości
w
pojemniki, które m.in. mają posiadać system jezdny wyposażony w pełne gumowe
kółka o średnicy minimum 200 mm, który to wymóg na znajduje żadnego
uzasadnienia z punktu widzenia użyteczności pojemników czy ich funkcjonalności
(w stosunku do kółek o średnicy np. 190 mm), a jednocześnie eliminuje możliwość
wyposażenia nieruchomości w inne pojemniki, a nadto może budzić uzasadnione
wątpliwości co do jego interpretacji, bowiem kołka „w pełni” gumowe z przyczyn
technicznych nie mogą być zastosowane;
5. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
Kc przez o
pisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę
trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez:
c) wskazanie w rozdziale II
pkt 8 ppkt 1 SWU obowiązku mycia i dezynfekcji
pojemników nie tylko zgodnie z Harmonogramem mycia i dezynfekcji
pojemników, ale dodatkowo również w terminach wynikających z dodatkowych
zleceń Zamawiającego, przy jednoczesnym braku określenia maksymalnej ilości
czy zakresu takich zleceń oraz braku zdefiniowania okresu, w którym takie
zlecenia mogą być składane (w szczególności zaznaczenia, że zlecenia nie będą
składane w okresie zimowym), co nie tylko utrudnia, ale wręcz uniemożliwia
Odwołującemu kalkulację potencjalnych kosztów mycia i dezynfekcji pojemników
w sytuacji, gdy wynagrodzenie za takie świadczenie będzie rozliczane ryczałtowo
(w ramach stałych cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów),
niezależnie od zakresu faktycznie wykonanego świadczenia mycia i dezynfekcji
pojemników, przy czym nakładanie na wykonawcę ryzyka wzrostu kosztów mycia
i dezynfekcji pojemników, trudnego lub wręcz niemożliwego do oszacowania,
a nad
to całkowicie uzależnionego od woli tylko jednej strony umowy
(Zamawiającego), musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego;
d) ustalenie w rozdziale II pkt 8 ppkt 4) SWU obow
iązku naprawy albo wymiany
(gdy
naprawa uszkodzonych pojemników jest niemożliwa lub przekracza wartość
rynkową pojemników) bez jednoczesnego określenia przypadków, kiedy takie
naprawy lub wymiany miałyby być realizowane, co stwarza daleko idącą
niepewność co do zakresu wymiany pojemników w ramach danego zamówienia
i uniemożliwia tym samym skalkulowanie kosztów tego świadczenia, które jest
ro
zliczane ryczałtowo (w ramach stałych cen jednostkowych za odbiór
i
zagospodarowanie odpadów), niezależnie od zakresu faktycznie dokonywanej
wymiany i naprawy pojemników;
6. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
i 387 § 1 Kc przez:
a) ustanowienie w rozdziale II
I pkt 2 ppkt 2 SWU obowiązku systematycznego
przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełniania poszczególnych
pojemników, w celu niedopuszczenia do ich napełniania odpadami powyżej 90%
całkowitej pojemności, bez sprecyzowania sposobu wypełnienia tego obowiązku,
przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) - r) oraz t)
Projektu
Umowy kar umownych odpowiednio za każdorazowe stwierdzenie
przepełnienia pojemników powyżej 90%, niewykonanie wymiany pojemnika lub
niewykonanie odbioru z odpowiedni
ą częstotliwością, który to obowiązek kontroli
jest praktycznie niemożliwy do zrealizowania nawet przy zaangażowaniu
zasobów
niewspółmiernych
do
charakteru
przedmiotu
zamówienia
(świadczenie niemożliwe), bowiem żaden z wykonawców przy zachowaniu
nawet najw
yższej staranności nie będzie stanie uniknąć pojawiania się
przypadków zapełniania pojemników na odpady, a tym samym wprowadzenie po
stronie wykonawcy obowiązku niedopuszczenia do zapełnienia pojemników i
karania go, gdy do zapełnienia dojdzie, musi być uznane za sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego;
b)
ustanowienie w § 2 ust. 1 pkt 10 lit. b) Projektu Umowy oraz w rozdziale XIX pkt
1 ppkt 2) SWU obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne, których osiągniecie zgodnie z postanowieniami rozdziału XX SWU
w
warunkach realizacji zamówienia jest niemożliwe (świadczenie niemożliwe),
przy jednoczesnym prz
ewidzeniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) kary umownej za
nieosiągnięcie tego poziomu, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami
współżycia
społecznego,
bowiem
a
priori
obciąża
wykonawcę
odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar
umo
wnych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet
przy dochowaniu przez niego najwyższej zawodowej staranności;
7. art. 29 ust. 1 Pzp, art. 353
1
oraz art. 58 § 1 w zw. z art. 556 i art. 638 Kc oraz w zw.
z art. 14 ust. 1 Pzp przez opisanie prz
edmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a przy tym pozostający w sprzeczności z
przepisami Kc o rękojmi i tym samym ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeczny z jego naturą, tj. przez ustalenie w § 18 Projektu Umowy, że wykonawca
udziela na przedmiot Umowy rękojmi na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia
realizacji umowy, podczas gdy przedmiotem Umowy jest co do zasady świadczenie
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, do której zgodnie z art. 750 Kc stosuje
się odpowiednio przepisy o zleceniu, które to świadczenie nie obejmuje wytworzenia
rezultatu, który byłby zdatny do poddania się sprawdzianowi na istnienie wad,
których dotyczy odpowiedzialność z tytułu rękojmi;
8.
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
oraz art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
przez:
a)
ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy rażąco wygórowanych kar
umownych, tj. w szczególności:
i.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy kary umownej w
wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
niedostarczenia Harmonogramu (lub jego aktualizacji po uprzednim
zaakceptowaniu
przez
Zamawiającego)
w
formie
papierowej
przedstawicielowi punktu aptecznego, za każdy Harmonogram, za każdy
dzień następujący po upływie terminu,
ii. przewidzia
nej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdy przypadek niedostarczenia Zamawiającemu
oświadczenia potwierdzającego wypełnienie obowiązku dostarczenia
Harmonogramu na teren nieruchomości o charakterze jednorodzinnym,
iii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy kary umownej w
wysokości 1.000 zł w przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia
Zamawiającemu w tym na Wirtualnym Dysku, któregokolwiek z elementów
sprawozdania miesięcznego i/lub Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów
Komunalnych określonych w SWU, rozdział XVIII, w terminie do 14
kalendarzowego następnego miesiąca za miesiąc poprzedni, za każdy dzień
następujący po upływie terminu, za każdy element,
iv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy kary umownej w
wysokości 10.000 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID)
do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział
XIII pkt 5 ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu;
v. przewidzian
ej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do
MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII
pkt 5 ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie
terminu;
vi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów
zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami
i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII pkt 5 ppkt 2) i ppkt 4),
za
każdy dzień następujący po upływie terminu;
vii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów
zamontowanych na pojemnikach,
do adresów MGO, zgodnie z terminami
i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIV pkt 5, ppkt 2) i ppkt 4),
za
każde MGO za każdy dzień po upływie terminu;
viii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 30.000 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości
przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą
poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIII pkt 5 ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień
następujący po upływie terminu;
ix.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 100 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości
przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą
poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami
określonymi w SWU, rozdział XIII pkt 5 ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres
nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu;
x.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń
określonych w SWU rozdział XIX pkt 2, w wersji papierowej i/lub
elektronicznej na Wirtualnym Dysku, za każdy dzień po upływie terminu;
xi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
sporządzonych zgodnie z SWU, rozdział XIX pkt 3, w wersji papierowej i/lub
elektronicznej na Wirtualnym Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po
upływie terminu;
xii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
określonych w SWU, rozdział XIX pkt 4, za każdy dokument, za każdy dzień
po upływie terminu;
xiii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 150 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności mniejszej niż
1,1 m
3
przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio
z
terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik;
za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej
poziomu 90 % całkowitej pojemności danego pojemnika;
xiv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 600 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności 1,1 m
3
i większej
do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości
zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika
uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 90 % całkowitej
pojemności danego pojemnika;
xv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia któregokolwiek z pojemników do zbiórki niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych,
metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze
szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości
niezamie
szkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie
odpadami powyżej poziomu 90 % całkowitej pojemności danego pojemnika;
xvi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
niewykonania przez Wykonawcę obowiązku sukcesywnej wymiany
pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach
ogólnodostępnych w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90%
pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, za każdy
pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu;
xvii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. t) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 400 zł za każdorazowe niewykonanie obowiązku opróżniania,
pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków, z częstotliwością
gwarantującą niedopuszczenie do wypełnienia pojemników odpadami
powyżej 90% ich całkowitej pojemności;
xviii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za brak oznakowania pojazdu SZOP zgodnie ze
wzorem stanowiącym zał. nr 17 do SIWZ w terminie do pierwszego dnia
drugiego miesiąca realizacji usługi, za każdy dzień następujący po upływie
terminu;
xix.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5 000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu ( w jego siedzibie)
w terminie, dostępu do danych z systemu wizyjnego monitorowania
pojazdów, o którym mowa w SWU rozdział XV pkt 2 wraz
z
funkcjonalnościami, opisanymi w SWU rozdział XV pkt 3-8 i 10, za każdy
dzień następujący po upływie terminu;
xx.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu w ramach dostępu
do danych z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, jakiejkolwiek
funkcjonalności i/lub danych, o których mowa w SWU rozdział XV pkt 2-8 za
każdy przypadek, za każdy dzień;
xxi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za nieprzywrócenie w terminie określonym w SWU
dostępu do wizyjnego systemu monitorowania pojazdów w przypadku
zaistnienia awarii, za każdy przypadek, za każdy dzień;
xxii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek,
braku czytelności rejestrowanego przez zainstalowane na pojazdach kamery
( zgodnie z opisem w SWU rozdział XV pkt 1), zapisu materiału video,
za
każdą kamerę, za każdy dzień;
xxiii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku
dotyczącego wyposażenia pojazdów realizujących odbiór odpadów
w
system, o którym mowa w SWU rozdział XV pkt 16, za każdą niezgodność
w stosunku do wymagań określonych w SWU, za każdy dzień, za każdy
pojazd;
xxiv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za każdy dzień niedziałania monitoringu wizyjnego
bazy, za każdy przypadek;
xxv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 10.000 zł za każdy przypadek stwierdzenia przez
Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-
transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące,
z
zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez wykonawcą
decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to wykonawca zobowiązany jest
dostosować sią do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy
dzień, za każdą frakcję;
xxvi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. n) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 5.000 zł za uniemożliwianie/utrudnianie przeprowadzenia
Zamawiającemu kontroli, za każdy przypadek;
które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może
zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem obowiązków umownych oraz przewyższające wartość
świadczenia wykonawcy, za którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a przez to
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1
oraz 353
1
Kc
są nieważne; przy czym wysokość wszystkich kary przewidzianych
w Projekcie Umowy określona została w takiej wysokości w taki sposób,
że w przypadku częściowej ich kumulacji i wystąpienia okoliczności
uzasadniających ich nałożenie w dłuższym okresie czasu (np. przez kilka
miesięcy) sumaryczna ich wartość może przekroczyć wartość całej umowy
(wynagrodzenia Wykonawcy), co powoduje, że wszystkie te kary mogą być
uznane za kary rażąco wygórowane,
b)
ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o)-r) oraz t) Projektu Umowy kar umownych
naliczanych w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego zapełnienia się
pojemników na odpady komunalne w określonej proporcji (90%), co należy uznać
za działanie sprzeczne z naturą świadczeni polegającego na odbiorze odpadów
komunalnych i
co wiąże się z obciążeniem Wykonawcy niemożliwym do
uniknięcia ryzykiem ponoszenia kosztów kar umownych, bowiem przepełnianie
się pojemników jest okolicznością, która często jest niemożliwa do przewidzenia
i zapobieżenia mimo zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniej częstotliwości
odbioru odpadów i należytej staranności, co oznacza, że obciążanie wykonawcy
taką karą winno być uznane za niezgodne z zasadami współżycia społecznego;
c)
ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ee) Projektu Umowy kary umownej za
niew
ykonanie obowiązku dotyczącego niezwłocznego zrealizowania usługi
odbioru w sytuacji, gdy wcześniejszy odbiór był utrudniony (np. z uwagi na brak
dojazdu, niewystawiony pojemnik itp.,) która to kara nakłada na wykonawcę
konieczność wielokrotnego wykonywania usługi w przypadku zaniedbań
właścicieli nieruchomości, przy czym zakres takiego obowiązku i potencjalnej
wysokości kar umownych wynikających z jego niezrealizowania jest niemożliwy
do oszacowania na etapie kalkulowania oferty;
9.
art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
w zw. z art. 483 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez
ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy kar umownych naliczanych za każdy
dzień opóźnienia w wykonaniu zobowiązań bądź za każdy dzień trwania określonej
sytuacji, bez jednoczesnego określenia końcowego terminu naliczania kar
umownych ani kwoty maksymalnej, do poziom
u której będą one naliczane,
co
prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy świadczeniem z tytułu zapłaty
kary umownej niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym
ni
e spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 Kc wymagania określenia sumy
pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zobowiązania pieniężnego, a nadto skutkuje tym, że wszystkie takie
kary winny być uznane za rażąco wygórowane (bowiem ich ostateczna wysokość,
w przypadku trwania opóźnień bądź naruszeń w dłuższym okresie czasu, może się
okazać niezmiernie wysoka i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego);
10.
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
oraz
art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
przez ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy kary umownej w wysokości
100 zł za każdy inny niż wymieniony w § 15 ust. 2 pkt 1-14) Projektu Umowy
przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, za każdy dzień,
które to postanowienie nie określa zindywidualizowanych postaci niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania i jako takie jest sprzeczne z art. 483 § 1 Kc,
a jednocześnie nie pozwala Odwołującemu na wyczerpującą identyfikację
wszys
tkich zindywidualizowanych postaci nienależytego wykonania czy
niewykonania zobowiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie
obowiązku zapłaty przez wykonawcę kar umownych, a tym samym nie umożliwia
Odwołującego oszacowania ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym
obciążenie wykonawcy ryzykiem niemożliwym do oszacowania na etapie składania
oferty stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako
takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym winno być
uznane za naruszenie zasady swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego;
11. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 58 oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez:
a)
nieprawidłowe określenie przez Zamawiającego rodzaju danych osobowych,
które Zamawiający planuje powierzyć wykonawcy; w Załączniku nr 1 do projektu
umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych Zamawiający wskazał,
że planuje powierzyć wykonawcy następujący zakres danych: imię i nazwisko,
adres poczty elektronicznej (e-mail), numer telefonu, adres korespondencyjny,
adres zamieszkania, kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych
osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu, fotografii;
w
ocenie Odwołującego zakres powierzonych danych osobowych powinien być
jednak
następujący: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy
reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie,
dane
kontaktowe,
kontent
o
potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci
wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii oraz nagrania z systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów;
b)
nałożenie na wykonawcę zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych podczas gdy jest ono zbędne i nadmiarowe;
c)
wskazanie w rozdziale XV pkt 5 SWU, że administratorem danych osobowych
osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania
pojazdów jest wykonawca, podczas gdy – zgodnie z art. 4 pkt 7 RODO –
administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego m
onitorowania pojazdów jest Zamawiający.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
wykreślenia z treści rozdziału XVII SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu,
aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu
bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie
rzeczywistym;
2.
zmiany rozdziału II pkt 3 ppkt 6 oraz pkt 4 ppkt 3 SWU przez zastąpienie na końcu
wprowadzenia do wyliczenia dwukropka kropką i wykreślenie pozostałej treści,
tj. ppkt lit. od a) do d);
3.
wykreślenia w rozdziale III pkt 2 postanowienia ppkt 2;
4.
doprecyzowania przewidzianego w rozdziale II pkt 8 ppkt 4) SWU obowiązku
naprawy lub wymiany pojemników przez wskazanie przypadków, w których taka
wymiana lub naprawa m
iałby być realizowana, w szczególności poprzez wyraźne
zaznaczenie, że nie będą podlegały naprawie ani wymianie pojemniki sprawne
technicznie, szczelne i funkcjonalne, a posiadające jedynie zadrapania,
zarysowania lub zabrudzenia;
5. dokonania zmiany w rozdziale II SWU:
a)
pkt 3 ppkt 1) lit. c) przez nadanie mu treści: „c) mają posiadać system jezdny
wyposażony w 2 kółka oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie
pojemników”;
b)
pkt 3 ppkt 2) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu, w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
c)
pkt 3 ppkt 3) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu, w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
d)
pkt 4 ppkt 1) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 2 kółka oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zaniknięcie
pojemników”;
e) pkt 4 ppkt
2) lit. c) przez nadanie mu treści: „mają posiadać system jezdny
wyposażony w 4 skrętne kółka z możliwością pełnego obrotu, w tym 2 kółka
z
hamulcem oraz pokrywę/klapę umożliwiającą zamknięcie pojemników”;
6.
dokonania zmiany rozdziału II pkt 8 ppkt 1 SWU przez:
a) wskazanie maksymalnego zakresu dodatk
owych Zleceń w zakresie mycia
i
dezynfekcji pojemników (wskazanie maksymalnej częstotliwości lub liczby takich
zleceń);
b)
zastrzeżenie, że Zlecenia nie będą kierowane w sezonie zimowym (gdy temperatura
będzie zbliżona do 0°C);
c)
przewidzenie, że z tytułu realizacji dodatkowych Zleceń mycia i dezynfekcji
pojazdów wykonawca będzie uprawniony do otrzymania dodatkowego
wynagrodzenia obmiarowego;
7.
wykreślenia w § 2 ust. 1 pkt 10) postanowienia lit. b) bądź zastąpienia go innymi
obowiązkiem, możliwym do zrealizowania przez wykonawcę;
8.
wykreślenia pkt 5 z rozdziału XV SWU;
9.
wykreślenia § 18 z treści Projektu Umowy oraz nadanie postanowieniu § 17 ust. 5
Projektu Umowy następującego brzmienia: „5. 100 % zabezpieczenia należytego
wyk
onania umowy Zamawiający zwróci w terminie 30 dni od dnia wykonania przez
Wykonawcę całości przedmiotu umowy i uznania go przez Zamawiającego za
należycie wykonane”;
10.
obniżenia kar przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a), c)
i e), § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) i b), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p)-s) oraz lit. u, § 15 ust. 2 pkt
12 lit. q) i r), § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g), k), o) i p) Projektu Umowy do wysokości
odpowiednio dla kary:
a)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy – do wysokości 100 zł;
b)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy – do wysokości 100 zł;
c)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy – do wysokości 50 zł;
d)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy – do wysokości 1.000 zł;
e)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł,
f)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy – do wysokości 1.000 zł;
g)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł;
h)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy – do wysokości 5.000 zł;
i)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy – do wysokości 10 zł;
j)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy – do wysokości 500 zł;
k) przewidzianej w
§ 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 200 zł;
l)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy – do wysokości 1.000
zł;
m)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
n) przewid
zianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
o)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 500 zł;
p)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 50 zł;
q)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 50 zł;
r)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 50 zł;
s)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł;
t)
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej
w
wysokości 2.000 zł;
11.
wykreślenia kar umownych przewidzianych w:
a)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) Projektu Umowy;
b)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy;
c)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy;
d)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy;
e)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. t) Projektu Umowy;
f)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. k) Projektu Umowy;
g)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy;
h)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) Projektu Umowy;
i)
§ 15 ust. 2 pkt 15 Projektu Umowy;
względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3 powyżej
12.
obniżenia wysokości kar pkt 7 powyżej do 20% ich pierwotnej wysokości;
13.
dokonania zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar określonych w § 15
us
t. 2 Umowy jako iloczyn określonej kwoty i liczby dni będzie naliczana za okres
nie dłuższy niż 30 dni lub do oznaczonej sumy (np. 30.000 zł) oraz określeniu
maksymalnego limitu wszystkich kar za nienależyte wykonanie umowy na poziomie
odpowiadającym karze za jej niewykonanie, tj. na poziomie kary za odstąpienie od
umowy (10% wynagrodzenia wykonawcy netto);
14.
dokonania zmiany treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia
przetwarzania danych osobowych poprzez usunięcie obecnego rodzaju danych
osobowych
i zastąpienie go poniższym: imię, nazwisko, adres nieruchomości której
dotyczy
reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie,
dane
kontaktowe,
kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci
wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii oraz nagrania z systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów oraz zamian w treści dokumentacji przetargowej
w której znajdują się odwołania do rodzaju powierzonych danych osobowych;
15.
dokonania zmiany treści projektu umowy powierzenia przetwarzania danych
osobowych poprzez wykreślenie zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu
umowy powierzenia przetwarzania danych, a także wykreślenie odwołań w treści
projektu umowy powierzenia do § 8 ust. 2;
16.
dokonania zmiany treści rozdziału XV pkt 5 SWU przez wskazanie,
że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji
zamianę treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania
danych osobowych.
Uz
asadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył argumentację tożsamą,
jak w
przypadku uzasadnienia zarzutów w sprawie o sygn. akt KIO 1016/20.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty opisane
w petitum
odwołania numerami 1, 4, 5 (w części), 7, 8 (w części), 9 (w części), 10 i 11
(w
części), natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy
cofnął zarzuty nr 2, 3, 5 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 6, 8
(w
zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego) i 9 (w zakresie nieuwzględnionym
przez Zamawiającego).
W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania Zamawiający przytoczył
argumentację jak w sprawie o sygn. akt KIO 1016/20.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy SUEZ Zachód sp. z o.o. i Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA
S.A., wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1023/20
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 41 pkt 6 i art. 7 ust. 1 Pzp przez niewskazanie
w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji zamówienia,
wobec
niewskazania terminu początku realizacji zamówienia;
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z przepisami Ucpg i art. 9 ust. 1 Nowelizacji Ucpg oraz
art. 7 przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny
z
Regulaminem oraz w sposób nieuwzględniający konieczności dostosowania
obowiązującego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia
do przepisów Ucpg, która powinna nastąpić na początkowym etapie realizacji
z
amówienia, tj. do dnia 6 września 2020 r., a więc w sposób nieuwzględniający
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3. art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3b Ucpg przez wadliwy opis przedmiotu
zamówienia w zakresie osiągania poziomów recyklingu oraz art. 36 ust. 1 pkt 16,
art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez wprowadzenie
do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych
dla wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa,
zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy oraz zakładających
nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie kar
umownych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w sytuacji gdy
osiągnięcie poziomów recyklingu wedle wzoru określonego przez Zamawiającego
jest obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia. Jednocześnie działanie takie narusza
art. 7 Pzp, gdyż utrudnia konkurencję i tworzy po stronie wykonawców
stan
niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert;
4.
art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 Pzp przez niejasny opis przedmiotu zamówienia w zakresie
obowiązku wysortu odpadów metali, opakowań wielomateriałowych i opakowań
tworzyw sztucznych;
5. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający równowagę stron i obciążający
nadmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, zakładający realizację
obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być
przewidziany wobec objęcia przedmiotem zamówienia obowiązku wykonawcy do
odebrania, zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej niezidentyfikowanych
odpadów o kodach niewskazanych w opisie przedmiotu zamówienia,
co
uniemożliwia wykonawcy należytą wycenę usługi;
6. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę
stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków
umowy
zapisów
niekorzystnych
dla
wykonawców,
zakładających realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania
oferty nie może być przewidziany i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, naruszający uczciwą
konkurencję, polegający na przyjęciu, że częstotliwość odbioru odpadów
dostosowana ma zostać do wymogu niedopuszczenia do wypełnienia
poszczególnych pojemników na odpady komunalne powyżej 90% ich całkowitej
pojemności oraz wprowadzenie obowiązku systematycznego przeprowadzania
własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu
niedopuszczenia ich do napełnienia odpadami powyżej 90% całkowitej pojemności
i zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych za naruszenie tego obowiązku;
7. art. 29. ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz
szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców,
naruszających zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy,
zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców w związku z obowiązkiem
wydzierżawienia pojemników, co utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie
wykonawców
stan
niepewności,
który
może
skutkować
złożeniem
nieporównywalnych ofert;
8.
art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie podstawy wykluczenia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
9. art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp przez przygotowanie i prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności
i
przejrzystości przy formułowaniu SIWZ;
10. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art
. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie wymogów, które nie
znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia
uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych systemowi wizyjnego
monitorowania pojazdów;
11. art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5, art. 353
1
, art. 483
§ 1, art. 484 § 2, art. 487 § 2 Kc oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy
i
wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących kar umownych, które rodzą
po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne będą na nich
nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka
z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar
umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie
obowiązków, których dochowanie przez wykonawcę jest niemożliwe i to także
w sytuacjach
, gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez
wykonawcę niezawinionych, przez nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanych
i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co jednocześnie prowadzi do
naruszenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku; jednocześnie działanie
takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp utrudniając konkurencję i tworząc
po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert;
12. art. 353
1
i art. 5 Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp przez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron
umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców poprzez przyjęcie
w
projekcie umowy, że możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej
umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 projektu
umowy aktualizuje się wyłącznie w sytuacjach określonych w art. 142 ust. 5 Pzp;
13. art. 29 ust. 1 i 4 i art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, gdyż nie określono wymagań
środowiskowych ani nie wskazano norm emisji spalin pojazdów wykorzystywanych
do realizacji usługi;
14. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechan
ie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający
zasadę proporcjonalności przy formułowaniu SIWZ przez wprowadzenie obowiązku
każdorazowego ręcznego zatwierdzania odbioru odpadów gromadzonych
w workach w systemie;
15. art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust.
1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi z uwagi na
nieuwzględnienie w formularzu cenowym ceny za usługę szczególnego nadzoru
nad wskazanymi przez Zamawiającego MGO;
16.
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, wobec niejasnych zapisów co
do i
lości podstawowych i pojazdów rezerwowych służących do prawidłowej obsługi
sektora;
17.
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a Pzp przez określenie warunków udziału w Postępowaniu
w sposób uniemożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, jako że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu
w
sposób niedostateczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymagań co do uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej;
18. art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kc przez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę
stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów w sposób nieproporcjonalny określających obowiązki
w
zakresie
sprawozdawczości
polegające
na
obowiązku
przekazania
Zamawiającemu dokumentów KPO, KPOK lub oświadczeń do momentu
ostatecznego zagospodarowania odpadów pochodzących z sektora;
19. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
oraz
art.
487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w spos
ób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń;
20.
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, w zakresie wymogów, jakie mają
spełniać pojemniki do zbiórki bioodpadów;
21. art. 29 ust. 1
i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
spełniającej w całości wymagania Zamawiającego w zakresie obowiązków
informacyjnych;
22. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 5, art. 353
1
, art. 483 § 1, art. 484 § 2, art. 487 § 2 Kc przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty oraz sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
z
naruszeniem zasady proporcjonalności z uwagi na wymaganie przedkładania
dokumentacji fotograficznej w sytuacji gdy pojazdy odbierające odpady wyposażone
są w kamery, a nadto sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień
projektu umowy w sposób niejasny, nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny,
bo
umożliwiający naliczenie kar umownych w sytuacji spełnienia świadczenia
zgodnie z umową;
23. art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp przez
określenie warunków udziału w Postępowaniu
dotyczących zdolności zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający
zasady:
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości poprzez ustalenie w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SIWZ
wymogu wykazania doświadczenia w zakresie ilości odebranych w ciągu
maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych zmieszanych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 na poziomie co najmniej 50 000 Mg;
24.
art. 36aa ust. 1 Pzp przez zaniechanie podziału zamówienia na części;
25. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
oraz
art.
487 § 2 Kc przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz sporządzenie projektu umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność
świadczeń w zakresie w jakim termin zakończenia realizacji usługi określany jest
wyłącznie przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia
poprzez modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w szczególności zapisów projektu umowy i szczegółowych
warunków umowy zgodnie z propozycją Odwołującego przedstawioną
w
uzasadnieniu odwołania;
2.
dokonania modyfikacji SIWZ, w szczególności zapisów projektu umowy
i
szczegółowych warunków umowy w sposób, który pozwoli na oszacowanie ryzyka
związanego ze zmianą zasad realizacji przedmiotu zamówienia w związku
z
wejściem w życie nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
miasta Wrocławia i należyte skalkulowanie oferty, względnie nakazanie
Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia;
3.
zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian
z zachowaniem termin
u określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp,
względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po
uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta
Wrocławia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił argumentację analogiczną do
tej ze sprawy o sygn. akt KIO 1024/20, a nadto, w zakresie zarzutu nr 23
– naruszenia przepisu
art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie warunków udziału w Postępowaniu
dotyczących zdolności zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i
nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasady: uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości przez ustalenie w
rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SIWZ wymogu wykazania doświadczenia w zakresie ilości
odebranych w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych zmieszanych
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 na poziomie co najmniej 50.000 Mg – podał co
następuje.
W rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SIWZ Zamawiający określił wymóg w zakresie zdolności
zawodowej polegający na konieczności wykazania przez wykonawcę, że „wykonał,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, zamówienie, w ramach którego obsługiwał obszar zamieszkał przez co najmniej
100.000 mieszkańców (według danych GUS za rok, w którym umowa na zamówienie została
zawarta), polegające na odbieraniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
o kodzie 20 03 01, w ilości co najmniej 50.000 Mg, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych”.
Wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, gdyż ilości te są
określone niemalże na poziomie ilości odpadów faktycznie odebranych z terenu Sektora II –
Krzyki w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Takie działanie Zamawiającego prowadzi do
ograniczenia konkurencji, gdyż nadmiernie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać
się o udzielenie zamówienia wyłącznie do największych podmiotów świadczących usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów na polskim rynku. Poziom zdolności do wykonania
zamówienia należy określać w taki sposób, by wartości, wielkości lub wymagania,
nie
utrudniały uczciwej konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być
kształtowane w sposób umożliwiający ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego
tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, jeżeli zamówienie mogliby
należycie wykonać także inni wykonawcy, Swoboda Zamawiającego w określaniu treści
warunków ograniczona jest bowiem do osiągnięcia celu, jakim jest zapewnienie możliwości
wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z zasadą
proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma
obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: wartością zamówienia,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.
Zamawiający winien więc uwzględnić ilości dotychczas odpierane z terenu tego Sektora
w
ciągu 12 kolejnych miesięcy.
Ilości odpadów o kodzie 20 03 01 pochodzących z terenu Sektora II – Krzyki
kształtowały się w ubiegłych latach następująco:
L.p.
Nazwa usługi realizowanej –
Krzyki
J.m.
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2017
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2018
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2019
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 29.02.2020
1
odbiór i zagospodarowanie
odpadów o kodzie 20 03 01
Mg
54.183,42
51.194,21
53.142,02
8.087,32
Istotnym wydaje się zestawianie wymogów w zakresie zdolności zawodowej
stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu dotyczącym Sektora II – Krzyki
z
wymogami stawianymi przez Zamawiającego w postępowaniu dotyczącym Sektora III –
Fabryczna (postępowanie to ogłoszone zostało w tym samym dniu co postępowanie dotyczące
Sektora II, tj. 30.04.2020 r.).
L.p.
Nazwa usługi realizowanej –
Fabryczna
J.m.
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2017
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2018
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 31.12.2019
Ilość odebranych
odpadów w okresie
01.01
– 29.02.2020
1
odbiór i zagospodarowanie
odpadów o kodzie 20 03 01
Mg
79.618,08
75.099,81
74.756,26
11.375,40
Wskazać należy, że w rozdziale IV pkt 1.2.2,1. SIWZ w postępowaniu dotyczącym
Sektora III
– Fabryczna Zamawiający określił wymóg w zakresie zdolności zawodowej
polegający na konieczności wykazania przez wykonawcę, że „wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zamówienie, w ramach którego obsługiwał obszar zamieszkał prze2 co najmniej 100.000
mieszkańców (według danych GUS za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta),
polegające na odbieraniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie
20 03 01, w ilości co najmniej 45.000 Mg, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych”.
Sektor III
– Fabryczna zamieszkiwany jest przez ok. 207.032 mieszkańców,
zaś Sektor II – Krzyki przez ok. 177.333 mieszkańców (dane z dnia 31.12.2018 r.). Z powyżej
przedstawionych danyc
h jasno wynika, że Sektor III – Fabryczna to Sektor, w którym
odbierane i zagospodarowywane są zdecydowanie większe ilości odpadów zmieszanych niż
w Sektorze II
– Krzyki. Mimo to Zamawiający nie postawił wykonawcom tak wyśrubowanych
wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu w Sektorze III, jak czyni to w
Sektorze
II. Wskazuje to jednoznacznie, że w przypadku Sektora II Zamawiający stawia
warunki naruszające podstawowe zasady prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie
wskazał bowiem żadnych okoliczności uzasadniających wyższe wymagania względem
wykonawców na Sektorze II, Prowadzić to może do wniosku o preferowaniu określonych
wykonawców w postępowaniu na Sektorze II.
Z tego też względu Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ w tym zakresie i obniżenie
określonego w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SIWZ wymogu w zakresie zdolności zawodowej
odnoszącej się do ilości odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 o 5.000 Mg, tj. z ilości „co najmniej 50.000 Mg” do ilości
„co najmniej 45.000 Mg”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty opisane
w petitum
odwołania numerami 9 (w części), 10 (w części), 11 (w części), 16 (w części),
20, 22 (w części) i 23, natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie
rozprawy cofnął zarzuty nr 1, 2, 5, 6 (w części), 7, 9 (w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego), 14, 16 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego), 18, 19,
21, 22 (w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego).
W pozostałym zakresie Zamawiający powtórzył argumentację jak w sprawie o sygn.
akt KIO 1024/20.
Dodatkowo Odwołujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe, w którym w ramach
podniesionego w odwołaniu zarzutu nr 11 dotyczącego kar umownych, omówił nie zmienione
przez Zamawiającego postanowienia dotyczące szeregu kar umownych, zarzucając im ich
rażące wygórowanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
zreferowane powyżej stanowiska pisemne, a także stanowiska i oświadczenia wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny w sprawie, tj. brzmienie kwestionowanych w odwołaniach postanowień
SIWZ, został przytoczony przez każdego z odwołujących w sposób adekwatny do treści SIWZ
i nie wymaga ponownego
omówienia.
Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1018/20, KIO 1023/20 i KIO 1024/20
–
poziom recyklingu
i kary umowne za jego nieosiągnięcie (zarzut nr IV z odwołania
w spra
wie KIO 1015/20, zarzut nr 8 lit. a z odwołania w sprawie KIO 1016/20, zarzut nr 6
lit. a z odwołania w sprawie KIO 1018/20 i zarzut nr 3 z odwołań w sprawie KIO 1023/20
i KIO 1024/20)
W każdym z odwołań postawiono zarzuty względem wynikającego z SWU obowiązku
osiągnięcia określonego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, przy czym odwołujący w sprawach
KIO 1016/20, KIO 1018/20, KIO 1023/20 i KIO 1024/20 (odp
owiednio, Odwołujący FBSerwis
i
Odwołujący Alba) kwestionowali ww. obowiązek tak co do zasady, jak i co do wysokości
przewidzianej przez Zamawiającego kary umownej za nie osiągnięcie poziomu recyklingu,
natomiast
Odwołujący w sprawie KIO 1015/20 (Odwołujący Chemeko) zaskarżył
nieprawidłową, w jego ocenie, konstrukcję kary umownej.
Na potwierdzenie argumentacji zawartej
w odwołaniach przedstawione zostały niżej
wskazane dowody:
W sprawie KIO 1015/20:
Odwołujący:
1.
schemat systemu odzysku surowców wtórnych (za: M. Alvaeli: Recykling surowców
wtórnych z odpadów komunalnych) – dowód O1;
2.
opracowanie pn.: „Porównanie procentowe udziału poszczególnych strumieni
odpadów w przetargach z 2016 r. i 2020 r. (Fabryczna)” – dowód O2;
3.
opracowanie pn.: „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr 2 do
Formularza
oferty, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ) – dowód O3;
4.
wymagań recyklerów papieru (Schumacher Packaging Zakład Grudziądz sp. z o.o.)
i szkła (Remondis Glass Recycling Polska sp. z o.o. i Krynicki Recykling S.A.)
w
zakresie przyjmowanych odpadów zbieranych selektywnie – dowody O4;
Ponadto Odwołujący przedstawił opinię z 18 listopada 2019 r. dotycząca zasadności
nałożenia na wykonawców przetargu obowiązków osiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu, o których mowa w art. 3b i art. 3c Ucpg, którą Izba potraktowała jako element
stanowiska Odwołującego, jako że nie stanowiła ona dowodu z opinii biegłego, który zostałby
dopuszczony w sprawie.
Przystępujący FBSerwis – zestawienie obrazujące poziom osiąganego przez tego
wykonawcę wskaźnika wysortu i poziom recyklingu ze strumienia odpadów zmieszanych z lat
2018 i 2019 wraz z dokumentami DPR za rok 2019
– dowody P
FBS
1.
W sprawie KIO 1016/20 i KIO 1018/20:
Odwołujący:
1. zestawienie
osiągniętego przez Odwołującego poziomu recyklingu ze strumienia
odpadów zmieszanych i prognozowanej wysokości tego wskaźnika w 2020 r.,
obliczanego
według nowego wzoru – dowody O5;
2. kierowane
do Zamawiającego informacje m.in. o poziomie recyklingu,
przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji
odpadów komunalnych z okresu styczeń-kwiecień 2020 r. – dowody O6;
W sprawie KIO 1023/20 i KIO 1024/20:
Odwołujący:
1.
wyciąg z opracowania pn.: „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na
terenie Gminy Wrocław za rok 2018” – dowód O7;
2.
wyliczenie możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu dla sektora II i III –
dowody O8;
3.
zestawienie poziomów recyklingu z poszczególnych frakcji odpadów komunalnych
osiąganych przez Eneris, Chemeko-System, FBSerwis i Odwołującego
z
załącznikami mającymi potwierdzać przedstawione w zestawieniu dane – dowody
O9;
4. Regulamin
– dowód O10;
5.
opracowanie pn.: „Badania ilości i składu odpadów komunalnych w cyklu rocznym
pochodzących z terenu gminy Wrocław – sprawozdanie za miesiąc wrzesień 2018
oraz raport końcowy” (Politechnika Wrocławska – Wydział Inżynierii Środowiska,
Zakład Technologii Odpadów i Remediacji Gruntów) – dowód O11 tożsamy
z dowodem Z5.
Zamawiający,
na
potwierdzenie
zasadności
argumentacji
przedstawionej
w
odpowiedziach na odwołania, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. wykresu pn.: Zmiana strumienia zmieszanych do
całości odpadów komunalnych”
z
załącznikami – dowody Z1;
2.
zestawienia pn.: „Wysort odpadów surowcowych pochodzących z odpadów
zmieszanych” za grudzień 2019 r., sporządzonego w oparciu o dane przekazane
przez FBSerwis z załącznikami – dowody Z2;
3. umowy nr 32/22/2020/G z 8 kwietnia
2020 r. pomiędzy Zamawiającym
a
Odwołującym i wykonawcą Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. na
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu
Gminy
Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście – dowód Z3;
4.
projektu rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie sposobu obliczania
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne – dowód Z4;
5.
opracowanie pn.: „Badania ilości i składu odpadów komunalnych w cyklu rocznym
pochodzących z terenu gminy Wrocław – sprawozdanie za miesiąc wrzesień 2018
oraz raport końcowy” (Politechnika Wrocławska – Wydział Inżynierii Środowiska,
Zakład Technologii Odpadów i Remediacji Gruntów) – dowód Z5.
Zarzuty postawione w odwołaniach nie potwierdziły się, skutkiem czego zostały
oddalone w pkt I.2, II.3, III.3, IV.3 i V.3 sentencji wyroku.
Na wstępie zasygnalizować należy kontekst prawny związany z omawianymi
zarzutami.
Zgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 3b
ust. 1 Ucpg gminy są obowiązane
osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych,
z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej:
1. 50% wagowo
– za każdy rok w latach 2020-2024;
2. 55% wagowo
– za każdy rok w latach 2025-2029;
3. 60% wagowo
– za każdy rok w latach 2030-2034;
4. 65% wagowo
– za 2035 r. i za każdy kolejny rok.
Z powyższego wynika, po pierwsze, że kwestionowany w odwołaniach obowiązek ma
charakter ustawowy, a po drugie, że ustawodawca przyjął wzrost wskaźnika poziomu
recyklingu w kolejnych latach.
Kolejno wspomnieć trzeba, że z przepisu art. 6c ust. 1 Ucpg wynika explicite
odpowiedzialność gminy za zorganizowanie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Przepis art. 6d ust. 1 Ucpg precyzuje,
że wspomniana organizacja odbywa się w drodze udzielenia zamówienia publicznego na
odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Zestawienie powyższych przepisów nie może zatem dziwić, że gmina organizując
odbieranie odpadów komunalnych przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego obciąża wykonawcę takiego zamówienia obowiązkiem, którym sama została
przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście przeniesienie do opisu przedmiotu
zamówienia wskaźnika w wysokości określonej w Ucpg nie stanowi per se naruszenia
jakiegokolwiek przepisu prawa.
Ponadto, uwolnienie od tego obowiązku wykonawców
odbierających odpady komunalne w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby
w
ątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g Ucpg obowiązku osiągnięcie określonego
w art. 3b ust. 1 Ucpg poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na
podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Można zatem wyprowadzić wniosek,
że przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
należy liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez
ustawodawcę poziomu recyklingu.
Przechodząc następnie do kwestii realności oczekiwania od wykonawcy zamówienia
osiągnięcia określonego w Ucpg wskaźnika poziomu recyklingu i wpływu na możliwość jego
osiągnięcia skład orzekający stwierdził, że z żadnego z dowodów przedstawionych przez
odwołujących (zob. w szczególności dowody O7, czy O11/Z5) nie można wyprowadzić
wniosku, że osiągnięcie 50-procentowego wskaźnika nie jest obiektywnie możliwe. Izba ma
przy tym świadomość, że prowadzony obecnie wysort odpadów surowcowych pochodzących
z odpadów zmieszanych nie kształtuje się na średnim poziomie, na który wskazywał
Zamawiający (około 37% – zob. dowody Z2), niemniej jednak nie można również zasadnie
twierdzić za odwołującymi, że będzie on nadal utrzymywał się na stałym, niskim poziomie.
Odwołujący Chemeko wskazywał na 8%, przy czym twierdzenia tego nie udowodnił,
Odwołujący FBSerwis dowodził podobnej wysokości tego współczynnika w 2019 r.–
zob. dowody P
FBS
1, Odwołujący Alba wskazywał z kolei na przedział pomiędzy 1,1% a 3,2%,
w
zależności od wykonawcy (dowody O9). Niezależnie od wskazywanej przez każdego
z
odwołujących wartości współczynnika recyklingu zmieszanych odpadów komunalnych
cechą wspólną tych twierdzeń było to, że nie uwzględniały one, po pierwsze, wprowadzonego
do Ucpg bezwzględnego obowiązku zbierania przez właścicieli nieruchomości odpadów
komu
nalnych powstałych na ich terenach w sposób selektywny (art. 5 ust. 1 pkt 3 Ucpg).
W
przekonaniu składu orzekającego okoliczność ta wpłynie na zwiększenie strumienia
odpadów zbieranych selektywnie, a jednocześnie – zmniejszenie strumienia odpadów
zmieszany
ch, którą to tendencję Zamawiający wykazał dowodami Z1 (nota bene wniosek taki
płynie również z dowodu O2). Po drugie, odwołujący nie przedstawili dowodów na okoliczność,
że podnoszone przez Zamawiającego w odpowiedziach na odwołanie zniesienie regionalizacji
w zakresie zagospodarowywania odpadów komunalnych nie może przynieść efektów
w
postaci kierowania odpadów do instalacji bardziej zaawansowanych technologicznie,
twierdząc bez wskazania stosownych dowodów, że wszystkie instalacje są na podobnym
poziomie
zaawansowania technologicznego. Z podobnych względów Izba nie dała wiary
prognozom przedstawionym przez Odwołującego FBSerwis w treści dowodu O5
i
Odwołującego Chemeko w dowodzie O3, czy Odwołującego Alba – dowód O7.
Reasumując tę część rozważań można co najwyżej stwierdzić, że spełnienie spornego
wymagania Zamawiającego oceniać należy jako trudne, a nie niemożliwe. Wniosek taki
zawarty został w treści dowodu O11/Z5 (str. 201), którego autorzy przedstawili wyliczenia
wskazujące na możliwość osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu
recyklingu.
Zauważyć przy tym należy, że wspomnianych wyliczeń dokonano już w 2018 r., a
zatem nie uwzględniają one przedstawionych powyżej okoliczności (obowiązku selektywnego
zbierania odpadów, postępu technologicznego).
Odwołujący Chemeko bezskutecznie wskazywał również na wątpliwości odnośnie
przyjętego przez Zamawiającego wzoru obliczenia poziomu recyklingu. Wskazuje on wprost,
że poziom oblicza się do masy odebranych odpadów, zatem nie mogą zostać w jego ramach
uj
ęte odpady kompostowane we własnym zakresie przez właścicieli nieruchomości.
Zamawiający rozwiał również drugą z wątpliwości, której istnienie po stronie Odwołującego nie
uzasadniało nota bene stawianie w tym zakresie zarzutu odwołania, a ewentualny wniosek
o
wyjaśnienie postanowień SIWZ.
Z kolei odwołujący Alba bezpodstawnie upatrywał wadliwości opisu przedmiotu
zamówienia w związku z pominięciem w nim opisu działań Zamawiającego wspierających
osiąganie poziomów recyklingu, które planuje podjąć w sytuacji wejścia w życie systemu
kaucyjnego opakowań, którego wprowadzenie jest planowane w ramach Rozszerzonej
Odpowiedzialności Producentów (ROP). Abstrahując od okoliczności, że Odwołujący Alba nie
podjął próby sformułowania konkretnego żądania w tym zakresie, to przede wszystkim trzeba
mieć na względzie, że istotą opisu przedmiotu zamówienia jest wskazanie wymagań
adresowanych do wykonawców.
W konsekwencji Izba uznała, że żądania usunięcia z SIWZ określonego przez
Zamawiającego poziomu recyklingu nie może się ostać, podobnie jak nieuzasadnione były
wnioski
o obniżenie kary umownej za nie wywiązanie się z tego obowiązku. W konsekwencji
skład orzekający stwierdził, że nie jest celowe szczegółowe odnoszenie się do formułowanych
przez odwołujących żądań, skoro punktem wyjścia dla tych żądań były nieuwzględnione
zarzuty odwołania.
Sygn. akt KIO 1015/20
– dalsze zarzuty
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w odniesieniu do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego w całości i wycofanych przez Odwołującego. O tym
Izba orzekła w pkt I.1 za podstawę przyjmując stosowane odpowiednio przepisy art. 186 ust.
2 i art. 187 ust. 8 Pzp.
Sygn. akt KIO 1016/20 i KIO 1018/20
– dalsze zarzuty
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w odniesieniu do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego w całości, wycofanych przez Odwołującego oraz
uwzględnionych częściowo przez Zamawiającego i wycofanych przez Odwołującego
w
pozostałym zakresie. O tym Izba orzekła w pkt II.1 i III.1 sentencji wyroku, za podstawę
przyjmując stosowane odpowiednio przepisy art. 186 ust. 2, ust. 3a i art. 187 ust. 8 Pzp.
Uzasadnienie rozstrzygnięcia pozostałych zarzutów jest następujące.
Zarzut nr 13 lit. b (sygn. akt KIO 1016/20) i nr 11 lit. b (sygn. akt KIO 1018/20)
W ramach przedmiotowego zarzutu Odw
ołujący kwestionował § 8 ust. 2 wzoru umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych, przewidujący spoczywający na
przetwarzającym (wykonawcy) obowiązek niezwłocznego udostępnienia pełnej dokumentacji
dotyczącej zasad bezpieczeństwa oraz technicznych i organizacyjnych środków mających na
celu ochronę danych osobowych w poszczególnych CPDO na żądanie powierzającego lub
administratora danych (tj. na żądanie Zamawiającego).
Zarzut podlegał oddaleniu, o czym rozstrzygnięto w pkt II.3 i III.3 sentencji wyroku.
Po pierwsze
– należy mieć na względzie przepis art. 5 ust. 2 RODO i wyrażoną tam
zasadę rozliczalności, w świetle której administrator jest odpowiedzialny za przestrzeganie
przepisów prawa i musi być w stanie wykazać ich przestrzeganie.
Po drugie
– rozliczalność dotyczy nie tylko sytuacji samodzielnego przetwarzania
danych przez administratora, ale również przetwarzania danych w jego imieniu przez podmiot
przetwarzający. W tym drugim przypadku, zgodnie z art. 28 ust. 1 i motywem 81 RODO,
administrator
k
orzysta wyłącznie z usług takich podmiotów przetwarzających,
które zapewniają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych
i
organizacyjnych, by przetwarzanie spełniało wymogi rozporządzenia i chroniło prawa osób,
których dane dotyczą. Oznacza to wymóg weryfikowania przez administratora rzetelności
podmiotów przetwarzających dane.
Po trzecie
– art. 28 ust. 3 RODO wprowadza zasadę, że przetwarzanie przez podmiot
przetwarzający odbywa się na podstawie umowy lub innego instrumentu prawnego,
które podlegają prawu Unii lub prawu państwa członkowskiego i wiążą podmiot przetwarzający
i administratora, określają przedmiot i czas trwania przetwarzania, charakter i cel
przetwarzania, rodzaj danych osobowych oraz kategorie osób, których dane dotyczą,
obowiązki i prawa administratora. Ta umowa lub inny instrument prawny stanowią
w
szczególności, że podmiot przetwarzający (lit. h) komentowanego przepisu) udostępnia
administratorowi wszelkie informacje niezbędne do wykazania spełnienia obowiązków
ok
reślonych w tym artykule oraz umożliwia administratorowi lub audytorowi upoważnionemu
przez administratora przeprowadzanie audytów, w tym inspekcji, i przyczynia się do nich.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że regulacje RODO przyznają
administrato
rowi możliwość stałej kontroli podmiotu przetwarzającego pod kątem spełniania
przez ten podmiot wymogów RODO, czyniąc twierdzenia Odwołującego o wprowadzeniu
nadmiarowego i zbędnego obowiązku nieuzasadnionymi.
Zarzut nr 13 lit. c (sygn. akt KIO 1016/20) i nr 11 lit. c (sygn. akt KIO 1018/20)
Spór w ramach przedmiotowego zarzut dotyczył tego kto powinien zostać wskazany
jako administrator
danych osobowych osób zarejestrowanych przy pomocy systemu
monitoringu wizyjnego pojazdów.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z opinii prawnej z 9 marca 2020 r., którą Izba – w braku dopuszczenia
i przeprowadzenia w tej sprawie dowodu
z opinii biegłego – uznała za element stanowiska
procesowego Odwołującego.
Zarzut okaza
ł się zasadny, wskutek czego Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji postan
owień rozdziału XV pkt 5 i XVI pkt 5 SWU.
Kierunek rozstrzygnięcia zarzutu zdeterminowany został przez przepis art. 4 pkt 7
RODO. Zgodnie z jego treścią mianem administratora oznacza się osobę fizyczną lub prawną,
organ publiczny, jednostkę lub inny podmiot, który samodzielnie lub wspólnie z innymi ustala
cele i sposoby przetwarzania danych osobowych; jeżeli cele i sposoby takiego przetwarzania
są określone w prawie Unii lub w prawie państwa członkowskiego, to również w prawie Unii
lub w prawie państwa członkowskiego może zostać wyznaczony administrator lub mogą
zostać określone konkretne kryteria jego wyznaczania. Z powyższego wynika, że cechą
determinującą status administratora jest ustalanie przezeń celu i sposobu przetwarzania
danych. Taką rolę w Postępowaniu odgrywa Zamawiający, który – wbrew jego stanowisku –
posiada wyraźny cel w przetwarzaniu tych danych w postaci chociażby rozpatrywania
reklamacji mieszkańców, czy kontroli prawidłowości realizacji usługi przez wykonawcę.
Sygn. akt KIO 1023/20 i KIO 1024/20
– dalsze zarzuty
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w odniesieniu do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego w całości, wycofanych przez Odwołującego oraz
uwzględnionych częściowo przez Zamawiającego i wycofanych przez Odwołującego
w
pozostałym zakresie. O tym Izba orzekła w pkt IV.1 i V.1 sentencji wyroku, za podstawę
przyjmując stosowane odpowiednio przepisy art. 186 ust. 2, ust. 3a i art. 187 ust. 8 Pzp.
Uzasadnienie rozstrzygnięcia pozostałych zarzutów jest następujące.
Zarzut nr 4
W ramach podnoszonej w odwołaniu wadliwości opisu przedmiotu zamówienia
Odwołujący wskazywał, że – z jednej strony – w opisie przedmiotu zamówienia nie nałożono
na wyko
nawcę obowiązku wyselekcjonowania z masy odpadów zbieranych selektywnie
metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, z drugiej zaś –
zobowiązano wykonawcę do składania kompletnych sprawozdań miesięcznych w postaci
zbiorczych zestawień obejmujących m.in. dane o takich odpadach (vide rozdział XIX pkt 1 ppkt
2 SWU
w sprawie KIO 1024/20 i rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2 SWU w sprawie KIO 1023/20).
W
konsekwencji Odwołujący oczekiwał wprowadzenia do SWU (rozdział XII pkt 4 ppkt 1 w
sprawie KIO 1024/20 i
rozdział XI pkt 4 ppkt 1) postanowienia nakładającego jednoznacznie
na wykonawcę taki obowiązek.
Zarzut okazał się chybiony, o czym orzeczono w pkt IV.3 i V.3 sentencji wyroku.
Z postanowie
ń rozdziału XII pkt 4 ppkt 1 SWU (KIO 1024/20) i rozdziału XI pkt 4 ppkt
1 SWU (KIO 1023/20)
wynika, że w zakresie zagospodarowania odpadów wykonawca
zobowiązany jest do prowadzenia w pierwszej kolejności sukcesywnego recyklingu,
przygotowania do ponownego
użycia, a w drugiej odzysku odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, w przypadku, gdy wykonawca jest uprawniony do prowadzenia działalności
w tym zakresie
lub przekazywania odpadów objętych przedmiotem zamówienia w pierwszej
kolejności przedsiębiorcom prowadzącym działalność w zakresie recyklingu, przygotowania
do pon
ownego użycia, a w drugiej kolejności przedsiębiorcom prowadzącym działalność
w zakresie odzysku, w przypadku, gdy wykonawca nie jest uprawniony do prowadzenia
działalności w tym zakresie, z zastrzeżeniem ppkt 3, zgodnie z którym Zamawiający dopuścił
możliwość przekazania odpadów do instalacji mechanicznego lub ręcznego sortowania
odpadów w celu „doczyszczenia odpadów” przed przekazaniem ich do recyklingu. Nie może
ulegać wątpliwości, że tak skonstruowany obowiązek dotyczy niepodzielnie wszystkich
odpadów komunalnych, niezależnie od sposobu ich zbierania (tworzywa sztuczne zbierane są
łącznie z metalami i opakowaniami wielomateriałowymi). W konsekwencji, przy takiej
konstrukcji obowiązku wynikającego z przywołanego postanowienia SWU nie zachodzi,
w ocenie sk
ładu orzekającego, potrzeba jego dalszego doprecyzowania. Odwołujący,
jako
podmiot profesjonalnie trudniący się odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, powinien
mieć bowiem świadomość, że nałożone nań obowiązki, o których mowa w przywołanym
postanowieniu SWU
, wymagają, w przypadku odpadów selektywnych odbieranych łącznie,
wyselekcjonowanie (wysortowanie) poszczególnych rodzajów odpadów.
Do powyższego dodać należy, że postanowienia SWU nie precyzują w jaki sposób
powyższe czynności będą wykonywane, tj. samodzielnie przez wykonawcę, czy zlecane
podmiotom trzecim. W tym zakresie to od samego wykonawcy zależy takie zorganizowanie
działalności, aby zakładany przez Zamawiającego efekt w postaci określonego poziomu
recyklingu został osiągnięty.
Zarzut nr 6
W wynik
u ograniczenia przez Odwołującego zakresu postawionego zarzutu do
rozstrzygnięcia pozostał spór o 90-procentowy wskaźnik napełnienia pojemników na odpady
na nieruchomościach niezamieszkałych, za którego przekroczenie odpowiedzialność ponosi
wykonawca.
Zar
zut podlegał oddaleniu.
W przekonaniu składu orzekającego Zamawiający w sposób logiczny i uzasadniony
przedstawił w odpowiedzi na odwołanie swoje oczekiwania w kontekście zakwestionowanego
przez Odwołującego obowiązku. Dodatkowo, odnosząc się do twierdzenia, jakoby sporne
postanowienie SIWZ generować miało niemożliwe do oszacowania ryzyko zapłacenia kar
umownych zauważyć trzeba, że z przedstawionych przez Zamawiającego danych
dotyczących poprzednio obowiązującej umowy wynika, że udział kar umownych z tytułu
naruszenia spornego obowiązku w wartości tego kontraktu był wręcz pomijalny.
W
konsekwencji przyjąć należy, że wykonawca nie miał, co do zasady, problemów z realizacją
omawianego obowiązku.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt IV.3 i V.3 sentencji wyroku.
Zarzut nr 8
Przedmiotowy zarzut sprowadzał się do stwierdzenia, że Zamawiający powinien był
przewidzieć w Postępowaniu fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa
w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.
Zarzut nie był zasadny, o czym przesądzono w pkt IV.3 i V.3 sentencji wyroku.
Uszło uwadze Odwołującego, że nie jest wystarczające samo stwierdzenie,
że wspomniana przesłanka wykluczenia wykazuje związek z przedmiotem zamówienia.
Trzeba mieć bowiem na względzie, że nie jest to obligatoryjna przesłanka wykluczenia
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (podobnie jak inne, ujęte w treści
przepisu art. 24 ust. 5 Pzp), ergo
dopuszczalność jej zastosowania zależy wyłącznie od decyzji
zamawiającego.
Co więcej, Odwołujący błędnie założył, że zarzucone Zamawiającemu zaniechanie
umożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez „[…]podmioty dopuszczające się
patologii na rynku odpadowym, naruszające przepisy ochrony środowiska”. Argumentacja ta
nie uwzględnia bowiem dopuszczalności zastosowania procedury tzw. self-cleaningu, o której
mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, pozwalającej niejako na odzyskanie przez wykonawcę dotkniętego
przesłanką wykluczenia z postępowania właściwości niezbędnej do ubiegania się
o
zamówienie publiczne, a to rękojmi należytego wykonania takiego zamówienia.
Zarzut nr 10
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XVI pkt 1 ppkt lit. a) i b) SWU (KIO 1024/20) i
rozdziału XV pkt 1 ppkt 1 lit. a) i b) SWU (KIO 1023/20) wszystkie pojazdy wykonawcy mają
zostać wyposażone m.in. w system zapisu obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia
pojazdu bez martwych stref (360 stopni) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”).
Wymagania
te powtórzone zostały w załączniku nr 24 SWU, zawierającym wymagania
dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów (zob. pkt 2 tego załącznika).
Na poparcie tez leżących u podstaw omawianego zarzutu odwołań Odwołujący wniósł
o dopuszcze
nie i przeprowadzenie dowodów z:
1.
wydruku zdjęcia ukazującego obraz generowany przez kamerę z tzw.
„widokiem z lotu ptaka” – dowód O11;
2.
porównania systemów (w ujęciu tabelarycznym) oraz ofert poszczególnych
dostawców systemów wideo – dowody O12;
3.
porównania wariantów wymagań na system wizyjny w ujęciu tabelarycznym –
dowód O13;
Z kolei Zamawiający na odparcie tego zarzutu odwołania, w ślad za argumentacją
przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z:
1.
wydruku zdjęć i tras przejazdu pojazdu wyposażonego w sporny system oraz
wydruku trasy przejazdu pojazdu
wyposażonego w system GPS – dowody Z6;
2.
treści umowy trójstronnej z 28 września 2019 r. na testy Systemu Telematyki
Wizyjnej oraz Telematyki Komunalnej
– dowód Z7;
3.
treści oferty na dostawę spornego systemu wraz z porównaniem (w ujęciu
tabelarycznym) kosztów jego wdrożenia wyliczonych przez Odwołującego
i
Zamawiającego – dowody Z8;
4.
treści tabeli z porównaniem klas ochrony urządzeń elektrycznych przed penetracją
ciał stałych lub płynów oraz kartami katalogowymi kamer spełniających w tym
zakresie wymogi Zamawiającego – dowody Z9;
5.
treści wydruków materiałów prasowych relacjonujących wypadki z udziałem
pojazdów odbierających odpady – dowody Z10;
Zarzut okazał się zasadny w części, tj. w odniesieniu do wymagań, aby system
monitoringu wizyjnego zapewniał widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360 stopni)
i
widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”).
Mając na względzie okoliczność, że zasady sporządzania opisu przedmiotu
zamówienia wynikające z art. 29 Pzp doczekały się obszernego omówienia w doktrynie
i
orzecznictwie skład orzekający przypomina jedynie skrótowo, że ust. 1 przywołanego
przepisu zawiera dyrektywy przygotowania
opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którymi
powinien on być jednoznaczny, precyzyjny, sformułowany w sposób dostatecznie dokładny
i
zrozumiały, a nadto uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Innymi słowy lektura prawidłowo sporządzonego opisu przedmiotu
zamówienia powinna dać każdemu wykonawcy jednakowy zasób informacji odnośnie tego co
i w jaki sposób powinien zrealizować w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W art. 29 ust. 2 Pzp ustawodawca wprowadził dodatkowe obostrzenie w omawianym
zakresie przesądzając, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sposób sformułowania tego obostrzenia
wskazuje, że naruszeniem wzmiankowanej regulacji będzie nie tylko sytuacja, w której opis
przedmiotu zamówienia wprost godzi w zasadę uczciwej konkurencji, ale również gdy jedynie
stwarza ryzyko jej naruszenia. Z
aznaczenia wymaga przy tym, że z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji będziemy mieli do czynienia nie tylko w sytuacji, w której opis przedmiotu
zamówienia wprost wskazuje na konkretny produkt, np. przez posłużenie się jego
oznaczeniem (sytuacja taka, w
świetle przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, nie jest co do zasady
wykluczona, choć wskazanie na konkretny produkt wymaga spełnienia dalszych przesłanek
wynikających z tego przepisu). Przepis art. 29 ust. 2 Pzp może zostać również naruszony
w
przypadku, w którym opisane przez zamawiającego wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć konkretny
produkt.
Za punkt wyjścia dla rozstrzygnięcia o przedmiotowym zarzucie skład orzekający
przyjął stwierdzenie, że w sprawie nie była sporna okoliczność spełniania wymienionych
powyżej wymagań w zakresie monitoringu wizyjnego pojazdów wyłącznie przez system
Backeye 360
, którego producentem jest Brigade Electronics z Wielkiej Brytanii. Nota bene
Zamawiający przedstawił dowody, z których wynikało, że jego zamiarem jest zlecenie realizacji
usługi objętej przedmiotem zamówienia z wykorzystaniem tego właśnie systemu (vide wydruki
zdjęć stanowiące dowód Z6 i umowa – dowód Z7). Sytuacja taka stanowić może utrudnienie
uczciwe
j konkurencji z uwagi na uzależnienie wykonawców wyłącznie od jednego podmiotu
(producenta systemu) i stawiając w uprzywilejowanej sytuacji te podmioty, które pozostają
z
nim w nawiązanych wcześniej relacjach handlowych.
Obok powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał w postępowaniu
dowodowym obiektywnych (uzasadnionych) potrzeb dla postawienia systemowi monitoringu
wizyjnego pojazdów wspomnianych wcześniej wymagań. Na marginesie należy w tym miejscu
zauważyć, że argumentem przemawiającym za takim stwierdzeniem nie może być wyłącznie
wzrost
kosztów spełnienia tych wymogów (dowody O12 i O13), czego konsekwencją będą
wyższe ceny ofert złożonych w Postępowaniu. Dla oceny czy doszło do utrudnienia uczciwej
konkurencji konieczna (i wystarczająca) jest ocena zasadności wymagań zamawiającego,
nie
zaś ich wpływu na ostateczny koszt realizacji zamówienia (stąd dowody Z8,
mające zasadniczo przeczyć wnioskom płynącym z ww. dowodów przedstawionych przez
Odwołującego nie były przydatne dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania).
Przechodząc do wspomnianej oceny zasadności spornych wymogów dotyczących
systemu monitoringu wizyjnego pojazdów Izba stwierdziła, że Zamawiający powołał się na trzy
okoliczności: (1) zwiększenie bezpieczeństwa mieszkańców, przez minimalizowanie zdarzeń
drogowych z udziałem pojazdów odbierających odpady (przypadki potrąceń pieszych, w tym
ze skutkiem śmiertelnym), (2) uszczelnienie systemu odbioru odpadów przez eliminowanie
sytuacji, w których dochodzi do odbioru odpadów nie pochodzących z terenu Wrocławia oraz
(3) ułatwienie obsługi zgłoszeń reklamacyjnych mieszkańców dotyczących, przykładowo,
nie
odebrania odpadów.
W ocenie Izby żadna z powyższych okoliczności nie została przedstawiona w sposób
przekonujący.
W odniesieniu do wz
ględów bezpieczeństwa skład orzekający ocenił, że wyższość
systemu monitoringu zapewniającego widok bez martwych stref i widok z góry, mająca się
przekładać na zwiększenie bezpieczeństwa mieszkańców Wrocławia, nie została przez
Zamawiającego wykazana. Składające się na dowód Z10 wydruki materiałów prasowych nie
dotyczą wspomnianych w odpowiedzi na odwołanie wypadków na terenie miasta Wrocławia,
a innych
miejscowości z całej Polski. Faktem notoryjnym jest, że pojazdy odbierające odpady,
podobnie jak inne rod
zaje pojazdów, uczestniczą w kolizjach drogowych, czy wypadkach
z
udziałem pieszych, stąd powoływanie się na przykłady z całej Polski nie potwierdza tezy
o
dbałości o bezpieczeństwo mieszkańców Wrocławia.
W kwestii uszczelnienia systemu odbioru odpadów Zamawiający wskazał wprawdzie
na mankamenty systemu
opartego wyłącznie o nadajnik GPS (zob. wydruk trasy przejazdu
pojazdu przedstawiony w ramach dowodów Z6), niemniej jednak brak jest podstaw do
twierdzenia, że oczekiwanego przezeń systemu monitoringu nie da się wyłączyć, zagłuszyć,
czy
generalnie
spowodować
jego
nieprawidłowe
działanie.
Ponadto,
przydatność funkcjonalności tzw. „widoku z lotu ptaka” dla realizacji wspomnianego celu
w
ogóle wydaje się wątpliwa, skoro jego podgląd dostępny jest jedynie dla kierowcy pojazdu
i
ma na celu ułatwienie manewrowania samochodem.
Podobnie należało ocenić trzeci z powodów postawienia systemowi monitoringu
spornych wymagań, tzn. Zamawiający nie wykazał wyższości systemu kamer z widokiem bez
martwych stref nad systemem „tradycyjnym”, opartym na 4 kamerach, a druga
z
kwestionowanych przez Odwołującego funkcjonalności jest, ze względów przytoczonych
powyżej, nieprzydatna dla realizacji omawianego zamierzenia Zamawiającego.
Reasumując, uznając w tej części zarzut odwołań za uzasadniony, Izba nakazała
Zamawiającemu dokonanie stosownych modyfikacji w SIWZ, zgodnie z pkt IV.2 i V.2 sentencji
wyroku.
W pozostałym zakresie zarzut nie mógł się ostać, czemu Izba dała wyraz w pkt IV.3 i
V.3 sentencji wyroku.
P
rzede wszystkim Odwołujący nie przedstawił szerszej argumentacji uzasadniającej
twierdzenie o nadmiernym, czy nieproporcjonalnym charakterze wymogu archiwizacji danych
przez okres 6 miesięcy. Odwołujący podniósł jedynie, że koszt realizacji tego wymagania
wyniesie około 1 mln zł, przy czym – jak wskazano powyżej – wpływ określonego rozwiązania
na koszty realizacji zamówienia nie stanowi o naruszeniu zasad sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia, o których mowa w przepisie art. 29 Pzp.
Na zakończenie Izba wskazuje, że dowody Z9 nie dotyczyły meritum zarzutu,
bowiem
wymagana przez Zamawiającego klasa szczelności kamer nie była właściwością
kwestionowaną przez Odwołującego.
Zarzut nr 11
Argumentację Odwołującego podniesioną w ramach przedmiotowego zarzutu
sprowadzić można do następujących stwierdzeń:
sposób sformułowania przesłanek naliczania kar umownych określonych w § 15 ust.
1 i 2 projektu umowy rodzi wątpliwości co do sytuacji, w których takie sankcje będą
nakładane, w konsekwencji czego nie jest możliwe skalkulowanie w cenie oferty
ryzyka z tym związanego;
kary dotyczą obowiązków, których wykonanie jest niemożliwe i obejmują sytuacje,
w których do naruszenia obowiązków dojdzie z przyczyn nie zawinionych przez
wykonawcę;
kary są rażąco wygórowane i nieadekwatne do (jak się wydaje) wagi naruszonych
obowiązków;
wszystkie ww. okoliczności skutkować mogą złożeniem nieporównywalnych ofert.
W konsekwencji Odwołujący zażądał obniżenia wszystkich kar przewidzianych w § 15
ust. 1 i 2 o połowę, usunięcia § 15 ust. 3, modyfikacji § 15 ust. 5 projektu umowy oraz
wprowadzenia górnego limitu kar umownych, któremu to żądaniu Zamawiający uczynił zadość.
Zarzut nie mógł się ostać, wobec czego podlegał oddaleniu, o czym przesądzono w pkt
IV.3 i V.3 sentencji wyroku
Nie wdając się w teoretyczne rozważania na temat istoty i roli kar umownych,
których prowadzenie – z poniższych względów – nie wydaje się Izbie celowe, należy zwrócić
uwagę na wadliwość konstrukcji zarzutu. Opiera się on bowiem jedynie na ogólnikowych
stwierdzeniach, że bliżej niesprecyzowane kary umowne są rażąco wygórowane, nie wskazują
precyzyjnie okoliczności, w których mogą być naliczone, etc. Nie sposób nie zauważyć,
że stawiając omawiany zarzut Odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek merytorycznej analizy
obszernego katalogu kar, która uzasadniać mogłaby wskazane powyżej tezy. Tym samym
zarzut odwołania nie zawierał w istocie przytoczenia okoliczności faktycznych,
stanowiących wymóg konstrukcyjny każdego zarzutu podnoszonego w ramach środka
ochrony prawnej.
Dopiero w późniejszych pismach procesowych Odwołujący, mając na
uwadze dokonaną przez Zamawiającego częściową modyfikację katalogu kar umownych,
sprecyzował jakie kary i z uwagi na jakie okoliczności miał na myśli. Działanie takie należy
uznać za spóźnione, jako że postępowanie odwoławcze nie służy doprecyzowaniu zarzutów,
które powinny być w sposób nie budzący wątpliwości postawione w odwołaniu.
Skład orzekający nie dopatrzył się bowiem przeszkód w dokonaniu wspomnianej analizy,
w
odniesieniu do wszystkich kwestionowanych odwołaniem kar, na etapie wnoszenia
odwołania.
Odnosząc się na marginesie do żądania modyfikacji brzmienia § 15 ust. 5 in fine wzoru
umowy, mającej polegać na zastąpieniu użytego w nim sformułowania „na ww. zasadach”
zwrotem
„po bezskutecznym wezwaniu Wykonawcy do należytego wykonania danego
obowiązku lub obowiązków lub usunięcia powstałych uchybień” Izba uznała, że nie
stanowiłaby ona zmiany istoty tego postanowienia wzoru umowy. Z lektury § 15 ust. 5 wzoru
umowy wynika explicite
, że przewiduje on możliwość wezwania wykonawcy do należytego
wykonywania przewidzianych umową obowiązków, przy uwzględnieniu ewentualności w
postaci usunięcia powstałych z tego tytułu uchybień. Kwestionowane przez Odwołującego
sformułowanie nie powinno zatem budzić wątpliwości interpretacyjnych.
Zarzut nr 12
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący zakwestionował takie ukształtowanie
post
anowień § 19 ust. 3 wzoru umowy, które przewiduje możliwość waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy wyłącznie w sytuacjach przewidzianych w przepisie art. 142 ust. 5 Pzp.
Odwołujący domagał się rozszerzenia przesłanek zmiany wynagrodzenia również na
okoliczności opisane w § 19 ust. 2 wzoru umowy, których wystąpienie uzasadniać będzie
zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 144 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził bowiem, że „[…]z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością na
etapie realizacji zamówienia nastąpi więcej niż jedna istotna zmiana przepisów prawa
w
zakresie mającym wpływ na realizacje przedmiotu umowy lub świadczenia strony[…]”.
Na potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania Odwołujący wniósł o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z treści wyciągu z umowy nr 66/61/2016/G z 19 sierpnia 2016 r.
(umowa na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy
Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście) wraz z odpowiedzią
Zamawiającego z 10 lutego 2020 r. na wniosek wykonawcy ww. o waloryzację wynagrodzenia
(dowody O14).
Zarzut był niezasadny, w konsekwencji został oddalony w pkt IV.3 i V.3 sentencji
wyroku.
Nie było sporu co do okoliczności, że Zamawiający wypełnił ustawowy obowiązek
przewidzenia we wzorze umowy możliwości waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na
wystąpienie okoliczności wymienionych w pkt 1-4 przepisu art. 142 ust. 5 Pzp (§ 19 ust. 3
wzoru umowy) i określił warunki takiej zmiany (§ 19 ust. 4 wzoru umowy). Nie sposób zatem
czynić Zamawiającemu zarzutu, że ograniczył się wyłącznie do wynikającego z przepisów Pzp
minimum, powołując się na konieczność kształtowania dobrych praktyk w odniesieniu do
umów długoterminowych, którym to argumentem Odwołujący posłużył się na rozprawie.
Przedmiotem orzekania Izby
jest zgodność postanowień SIWZ z przepisami prawa, nie zaś
z
nieskodyfikowanymi wytycznymi mającymi pozytywnie oddziaływać na relacje nawiązywane
przez uczestników rynku zamówień publicznych, których to Odwołujący nawet nie przytoczył.
Izba zaznacza przy tym, że nie deprecjonuje roli dobrych praktyk w kształtowaniu
systemu
zamówień publicznych, niemniej jednak w okolicznościach sprawy nie mogła uczynić
z tego argumentu podstawy do uwzględnienia omawianego zarzutu.
Niezależnie od powyższego nie sposób nie zauważyć, że ad casum Zamawiający
w § 19 ust. 1 wzoru umowy przewidział możliwość wprowadzenia istotnych zmian w jej treści
oraz przewidzi
ał warunki takich zmian (§ 19 ust. 2 wzoru umowy). W zakresie relewantnym dla
przedmiotowego zarzutu Izba zwróciła uwagę w szczególności na § 19 ust. 1 pkt 2
(zmiana
warunków płatności) i 5 (zmiana zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami
wprowadzeni
a takiej zmiany) wzoru umowy, których warunkiem może być przewidziana
w § 19 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa
w
zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu umowy lub świadczenia stron, do której
to
się odnosił zarzut odwołania. W ocenie składu orzekającego powyższe postanowienia
umowy nie wykluczają możliwości zmiany wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia.
Przeciwne twierdzenia Odwołującego poparte dowodami O14 nie mogły zostać
zweryfikowane, jako że z treści dowodów nie wynika na jaką argumentację i przesłankę
umowną powoływał się wykonawca składając wniosek o waloryzację należnego mu
wynagrodzenia.
Na zakończenie wspomnieć również należy o innych niż wynikające z przepisu art. 142
ust. 5 Pzp ustawowych pr
zesłankach zmiany wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z art. 144
ust. 1 pkt 6 Pzp zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna również
w sytuacji, w której łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia
określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi. W przekonaniu Izby
powyższy przepis (przy uwzględnieniu art. 144 ust. 1d Pzp) również powinien być brany pod
uwagę przy ocenie możliwości zmiany należnego wykonawcy wynagrodzenia.
Zarzut nr 13
Odwołujący upatrywał wadliwości opisu przedmiotu zamówienia w braku określenia
przez Zamawiającego norm emisji spalin dla pojazdów, za pomocą których wykonywane
będzie zamówienie.
Zarzut
nie potwierdził się, wobec czego został oddalony w pkt IV.3 i V.3
sentencji wyroku.
Przede wszystkim Zamawiający trafnie wskazywał na fakultatywny charakter normy
prawnej zawartej w przepisie art. 29 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić
w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą
obejmować m.in. aspekty środowiskowe.
Co więcej, stanowiący uzasadnienie przedmiotowego zarzutu wywód Odwołującego na
temat proekologicznej postawy gminy Wrocław, prowadzony był w oderwaniu od postanowień
SIWZ przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, z których wynika
uwzględnienie w Postępowaniu aspektów związanych z normami emisji spalin,
tak w płaszczyźnie warunków udziału w Postępowaniu (vide rozdział IV ust. 1.2.3.2 SIWZ),
jak
i kryteriów oceny ofert (argument z postanowienia rozdziału XV ust. 5 SIWZ).
Zarzut nr 17
W ramach przedmiotowego zarzutu odwołania Odwołujący wskazywał na potrzebę
rozszerzenia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej (rozdział IV ust. 1.2.1.3 SIWZ) o nałożenie na
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku posiadania zezwolenia na
zbieranie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący stwierdził
wręcz, że zakwestionowany warunek jest w tym sensie nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, że przewiduje w stosunku do niego zbyt niskie wymagania.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie, o czym orzeczono w pkt IV.3 i V.3 sentencji
wyroku.
Skład orzekający uznał zasadność argumentacji Zamawiającego, że dysponuje on
uprawnieniem odnośnie wyboru i skonkretyzowania wymaganych od wykonawców
właściwości.
Nie sposób nie zauważyć również, że sformułowanie warunku w sposób oczekiwany
przez Odwołującego prowadzić mogłoby do postawienia takiemu warunkowi zarzutu
nieproporcjonalności, przez stawianie zbyt rygorystycznych wymagań, które w całości
pokrywają się z przedmiotem zamówienia.
Ponadto rozróżnić należy weryfikację podmiotową wykonawców prowadzoną na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia od wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenie składu orzekającego nie sposób zasadnie twierdzić, że rękojmię
należytego wykonania zamówienia, weryfikowaną w oparciu o warunki udziału
w
postępowaniu, daje wyłącznie taki wykonawca, który dysponuje zezwoleniem obejmującym
wszystkie rodzaje odpadów już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zarzut nr 24
Zarzut opierał się na twierdzeniu o konieczności podzielenia zamówienia na dwie
części z uwagi na fakt, że Sektor III – Fabryczna zamieszkiwany jest przez największą liczbę
mieszkańców. W przypadku Sektora II – Krzyki Odwołujący przekonywał, że również jest on
duży, gdyż zamieszkuje go niemal 180 tys. mieszkańców.
Za
rzut nie zasługiwał na uwzględnienie, o czym Izba przesądziła w pkt IV.3 i V.3
sentencji wyroku.
Przede wszystkim
trzeba zwrócić uwagę na okoliczność, że przepis art. 36aa ust. 1
Pzp
przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do podzielenia zamówienia na części.
Chociażby z tego powodu nie sposób skutecznie stawiać Zamawiającemu zarzutu,
że ad casum nie skorzystał z przewidzianej przepisami możliwości.
Ponadto, Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego opartą na przepisie art. 6d
ust. 2 i 3
Ucpg przedstawioną w odpowiedziach na odwołania. Zamawiający, kierując się ww.
przepisami, dokonał podziału obszaru gminy na sektory i w oparciu o takie jednostki podziału
organizuje usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. W konsekwencji,
zwłaszcza w braku argumentów przemawiających za koniecznością skorzystania przez
Zamawiającego z możliwości przewidzianej przepisem art. 36aa ust. 1 Pzp, nakazywanie
Zamawiającemu dalszego podziału sektorów na mniejsze jednostki nie byłoby działaniem
uprawnionym.
Zarzut nr 25
Odwołujący wskazywał, że postanowienia wzoru umowy umożliwiają Zamawiającemu
arbitralne określenie momentu zakończenia świadczenia usługi i realizacji umowy.
W
konsekwencji Odwołujący oczekiwał m.in. zapewnienia wykonawcy udziału w procedurze
ustalania w
w. terminów i uzależnienia zakończenia umowy od osiągnięcia przez wykonawcę
całego przewidzianego w niej wynagrodzenia.
Zarzut okazał się niezasadny, wskutek czego został oddalony w pkt IV.3 i V.3
sentencji wyroku.
Skład orzekający wskazuje, że Zamawiający przewidział w projekcie umowy
partycypację wykonawcy w określaniu terminów zakończenia świadczenia usługi i realizacji
umowy, o czym świadczy § 4 ust. 8 wzoru umowy. Nakłada on na wykonawcę określone
obowiązki informacyjne związane z poziomem osiągniętego i prognozowanego
wynagrodzenia, od którego wysokości uzależniona jest możliwość skorzystania przez
Zamawiającego z zakwestionowanych w odwołaniu uprawnień.
Izba zgadza się również z Zamawiającym, że w efekcie wprowadzenia postulowanych
przez Odwołującego zmian mogłyby powstać trudności z określeniem momentu zakończenia
umowy, co z kolei mogłoby utrudniać zaplanowanie i udzielenie kolejnego zamówienia.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1015/20 (pkt I.3 sentencji
wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z
§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach KIO 1016/20 i KIO 1018/20
(pkt
II.4 i III.4 sentencji wyroku) Izba orzekła stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Spośród 3 rozpoznanych zarzutów każdego z odwołań uwzględnionych zostało po
jednym zarzucie. Oznacza to, że na rzecz Odwołującego zasądzić należało w każdej ze spraw
trzecią część wpisu (5.000 zł) i trzecią część wynagrodzenia pełnomocnika (600 zł), co daje
sumę 5.600 zł w każdej ze spraw. Od tego odliczyć należało 2/3 wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego (2.400 zł) za wygranie sporu w tej części. W konsekwencji Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego po 3.200 zł tytułem wpisów od odwołań.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach KIO 1023/20 i KIO 1024/20
(pkt IV.4 i V.4 sentencji wyroku)
Izba orzekła stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Spośród 12 rozpoznanych zarzutów każdego z odwołań uwzględniony zostało po
jednym zarzucie. Oznacza to, że na rzecz Odwołującego zasądzić należało w każdej ze spraw
dwunastą część wpisu (1.250 zł) i dwunastą część wynagrodzenia pełnomocnika (300 zł),
co
daje sumę 1.550 zł w każdej ze spraw. Powyższe nie wystarcza jednak na pokrycie 11/12
wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego (3.300 zł) za wygranie sporu w tej części.
W
konsekwencji Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego po 1.750 zł tytułem
wynagro
dzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
