rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1029/20
KIO 1029/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2020 r. przez wykonawcę
R. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z. z
siedzibą w Żorach
w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Suszec
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2020 r. przez wykonawcę
R. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z. z
siedzibą w Żorach
w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Suszec
orzeka:
1. oddala o
dwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą OBI COMPLEX R. Z. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI
COMPLEX R. Z. na rzecz Gminy Suszec
kwotę 575 zł 03 gr (słownie: pięćset
siedemdziesiąt pięć złotych trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania
o
dwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1029/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Suszec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „wymianę istniejących opraw oświetleniowych na energooszczędne LED na terenie
Gminy Suszec” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
23 marca 2020 r., pod numerem 525805. Warto
ść zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Wyjaśnienia poziomu ceny oferty Odwołującego
W trakcie badania ofert Zamawiający, pismem z 22 kwietnia 2020 r., na podstawie art. 90
ust. 1 us
tawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Odwołującego – R. Z. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z. do wyjaśnienia poziomu ceny
oferty,
gdyż
stwierdził,
że
cena
całkowita
oferty
jest
niższa
o ponad 30% od wartości zamówienia. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że „zwraca się
z prośbą o udzielenie wyjaśnień, W TYM ZŁOŻENIE DOWODÓW, DOTYCZĄCYCH
WYLICZENIA CENY OFERTY, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, 2) wybranych rozwiązań technicznych, 3) wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 4) oryginalności projektu
wykonawcy, 5) kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
i Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r. Składając wyjaśnienia, a w szczególności DOWODY DOTYCZĄCE WYLICZENIA
ZAOFEROWANEJ CENY, należy uwzględnić wszelkie obiektywne czynniki, mające
znaczenie dla
należytej realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość niezbędnych
kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia, będących podstawą
obliczenia ceny. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oznacza dla Państwa
obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez Państwa cena nie ma charakteru rażąco
niskiej. Celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie przez wykonawcę
ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę lub
ogólnego oświadczenia o poprawności wyliczeń. Powtarzając za KIO 1049/14 z dnia
09.06.2014 r.: <<w myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż
przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia
te nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi
tu
bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również
o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi
/dowod
ami.>> Podobne stanowiska zostały również powołane w wyrokach KIO 596/16,
2036/16.”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z 22 kwietnia 2020 r., Odwołujący wskazał:
„1. Firma nasza działa na rynku usług branży elektroenergetycznej od 27 lat i w tym czasie
wypracowała sobie zarówno bardzo dobre warunki handlowe u Dostawców, Producentów
materiałów niezbędnych do budowy oraz modernizacji oświetlenia ulicznego jak i metody
prowadzenia prac powodujące znaczące oszczędności przy realizacji zadań co
bezpośrednio wpływa na wartości ofert firmy.
2. Wykorzystywany do budowy, modernizacji oświetlenia sprzęt budowlany (minikoparki,
podnośniki samochodowe oraz inny, drobny sprzęt) jest własnością naszej firmy co
powoduje ograniczenie kosztów związanych z jego pracą.
3. Baza sprzętowa z budynkami i teren, na którym się znajdują są także własnością naszej
firmy co pozwala na znaczące ograniczenie kosztów administracyjnych.
4. Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie są niższe od
minimalneg
o wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 2015, poz.
2008 z późn. zm.).
5. Miesięczne wynagrodzenie na jednego pracownika zamieszczone w formularzu wyceny
stanowiącym załącznik do naszej oferty zostało przyjęte do kalkulacji kosztów w wysokości:
4 838,40 zł przekracza wartość minimalnej płacy w 2020 r. określoną na poziomie 2 600,00
zł. Kalkulacja wynagrodzenia jednego pracownika przedstawia się następująco: wartość r-g:
18,00 zł, wartość r-g z narzutami (60%): 28,80 zł, przeciętna liczba roboczogodzin
pracownika w miesiącu: 168 godzin (21 dni x 8 godzin = 168 roboczogodzin), miesięczne
wynagrodzenie pracownika: 4 838,40 zł (168 roboczogodzin x 28,80= 4 838,40 zł).
6. Koszty zakupu Kz w kosztorysie ofertowym zostały ujęte w cenie materiałów, ponieważ
zakupy materiałów realizowane są przez nas w większej części bezpośrednio u Producentów
z pominięciem pośredników a dodatkowo każdorazowo koszty transportu są pokrywane
przez Dostawców.
7. Firma nasza posiada bardzo wysokie rabaty u Producenta opraw LED
– firmy Signify
(Philips), które mają zastosowanie dla przedmiotowego zadania ze względu na długoletnią
współpracę i wiele wspólnie zrealizowanych projektów związanych z budową oświetlenia
zewnętrznego, takich jak między innymi: • budowa oświetlenia obwodnicy Miasta Rybnika,
• modernizacja oświetlenia Miasta Racibórz, • budowa oświetlenia ul. Szpitalnej w Knurowie,
• budowa oświetlenia ul. Raciborskiej w Rybniku oraz dużo mniejszych projektów.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oświadczamy, że oferowana przez nas cena za
wykonanie przedmiotowego zadania jest kwotą realną, za którą jesteśmy w stanie wykonać
prace w zakładanym terminie zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
obowiązującymi normami oraz sztuką budowlaną.”
II Odrzucenie oferty Odwołującego
W konsekwencji dokonanej oceny wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że Odwołujący
w ramach udzielonych wyjaśnień odniósł się w sposób bardziej szczegółowy tylko do
minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednak do pozostałych aspektów, które zostały
wyartykułowane w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odniósł się bardzo
powierzchownie. Wykonawca złożył ogólne wyjaśnienia informujące, że złożona przez niego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a także, że zaoferowana przez niego cena jest niższa
od ustalonej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim dzięki: wypracowanym
warunkom handlowym u dostawców i producentów materiałów, metodom prowadzenia prac
wpływającym na oszczędność realizacji zadań, posiadanym rabatom u producenta
dostarczanych opraw, dysponowaniu własnym parkiem maszynowym oraz posiadania
własnej bazy materiałowo-sprzętowej firmy, jednak nie potwierdził swojego stanowiska
żadnymi dowodami. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, są
niewystarczające w zakresie potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający powołał się na „ugruntowaną linię orzeczniczą”, zgodnie z którą wyjaśnienia
powinny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi
dowodami, czego wykonawca nie uczynił. Powtarzając za wyrokiem KIO 110/20:
„wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne
i niepoparte żadnymi dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich
potraktowania jako w ogóle niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
art. 90 ust. 3 Pz
p. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało
dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez
niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem
wykonawcy jest
więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie.
W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny
i szczegółowo wyjaśnić przyczyny, z których wynika poziom cenowy przez niego
zaoferowany. Zgodnie bowiem z
treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi
niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie
faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco
niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej
ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede
wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej,
Zamawiający powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. (…) na wykonawcy
spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień,
ale w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co
w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje
weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach
dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia
z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów
(np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty
zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich
cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody
potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. (...) Stwierdzić
należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest
przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena
jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu
objętego zamówieniem.” oraz wyrok KIO 2520/18: „jeżeli wykonawca powołuje się na takie
okoliczności jak np.: szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do
wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może
i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy,
które potwierdzą powyższe okoliczność. Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja
w zakresie, ale tylko i wyłącznie, w którym odnosi się do kosztów leżących po stronie
wykonawcy. Przedstawione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne
i jednoznaczne wyliczenie wym
aganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione
składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty
kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk ze wskazaniem ewentualnych rabatów,
upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko wykonawcy”. Zatem
obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty
została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe
i rzetelne oraz nie zawierają dowodów. Na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą
rozwiewać wątpliwości Zamawiającego związane ze wskazaną w ofercie wykonawcy ceną.
III Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty oraz zaniechania jej
wyboru jako najkorzystniejszej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 w zw.
z art. 89 ust. 4 w zw. z
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty niezgodnie z przepisami ustawy na skutek niewłaściwego zastosowania
art. 89 ust. 4 i bezpodstawnego odrzucenia oferty, co nastąpiło przez mylne przyjęcie, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący na wezwanie Zamawiającego
złożył pełne i kompletne wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu : unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty, dokonania ponownej oceny ofert z u
względnieniem oceny oferty Odwołującego oraz
o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
niniejszego odwołania w kwocie 7500 zł wraz z kosztami zastępstwa procesowego w kwocie
3600 zł oraz kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w trakcie oceny ofert Zamawiający
stwierdził, że cena całkowita oferty złożonej przez Odwołującego jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia. Podejrzenie Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny oferty skutkuje
przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. W celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia ceny oferty. Zakres zapytania Zamawiającego określa art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający, jak wskazał, wymagał przedłożenia wyjaśnień
zawierających obiektywne czynniki mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia,
uzasadniające wysokości i rodzaj niezbędnych kosztów dla realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przedłożył Zamawiającemu 3-stronicowe pismo
zawierające szczegółowe wyliczenie kosztów, na których oparł się kalkulując złożoną ofertę.
W piśmie w sposób jasny i precyzyjny wskazano doświadczenie, posiadany potencjał
kadrowy i sprzętowy. Wykonawca dokonał również szczegółowego odniesienia się do
kosztów pracy, jakie uwzględnił kalkulując ofertę. W zakresie zakupu materiałów przedstawił
zasady, na jakich sporządził kosztorys ofertowy, który stanowi dokładne wyliczenie kalkulacji
sporządzonej oferty. Kosztorys został złożony wraz z ofertą, dzięki czemu Zamawiający mógł
dokonać pełnej analizy wyliczeń. Dodatkowo Odwołujący w sposób konkretny i precyzyjny
opisał dotychczasowe realizacje zamówień, których przedmiot był analogiczny do przedmiotu
zamówienia opisanego przez Zamawiającego. Zakres wyjaśnień w pełni odpowiadał
zapytaniu Zamawiającego. Pomimo powyższego Zamawiający odrzucił ofertę praktycznie nie
przeprowadzając żadnej analizy złożonych wyjaśnień. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający
skupił się jedynie na lakonicznej ocenie wyjaśnień. Arbitralnie przyjęto, że przedłożona oferta
oraz wyjaśnienia nie są wystarczające, aby uznać, że nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jak
się wydaje, nie przeprowadzono żadnej analizy złożonej oferty.
Zamawiający niewłaściwie ustalił szacunkową wartość zamówienia. Istotną dla wyceny oferty
jest wartość opraw oświetleniowych, która przez Zamawiającego została przyjęta
prawdopodobnie po cenie katalogowej. Tymczasem każdy z wykonawców z biegiem lat,
dzięki stałym relacjom handlowym, otrzymuje istotne opusty na zakup materiałów. Jak
zostało wykazane w wyjaśnieniach, Odwołujący zrealizował szereg inwestycji, dla których
kupował znaczne ilości opraw oświetleniowych. Powyższy czynnik wpływa na uzyskanie
dużych opustów w stosunku do cen katalogowych, na jakich opierał się Zamawiający
dokonując szacowania wartości zamówienia.
Ponadto Odwołujący opisał precyzyjnie w punktach swoje zasoby sprzętowe oraz zaplecze
magazynowo-techni
czne. Zamawiający zupełnie pominął ten zakres wyjaśnień przyznając
jedynie, że wykonawca szczegółowo wyjaśnił koszty pracownicze.
Stanowisko Zamawiającego opiera się jedynie na stwierdzeniu, że wykonawca nie przedłożył
dowodów dotyczących wyliczenia oferty. Do tak postawionego zarzutu nie sposób się
odnieść. Tylko przez dedukcję można wnioskować, że Zamawiający wymagałby
przedłożenia dowodów rejestracyjnych pojazdów, odpisów ksiąg wieczystych, listy
zatrudnionych pracowników, ujawnienia siatki kontrahentów.
Zapytanie Zamawiającego sprowadzało się do zacytowania przepisu oraz pozostawiło
dowolność w zakresie sporządzenia wyjaśnień. Zgodnie z przyjętą praktyką w przypadku,
kiedy wyjaśnienia wykonawcy okazałyby się nie wystarczające, Zamawiający ma możliwość
do
precyzowania zapytania skierowanego do wykonawcy poprzez przesłanie tabel,
zestawień, czy pytań do konkretnych kalkulacji.
Zamawiający w sposób automatyczny przyjął, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę. Dokonując oceny oferty Zamawiający przyjął, jak się wydaje, własne kalkulację jako
kalkulacje rynkowe. Pominięto zupełnie indywidualne podejście do kalkulacji każdego
z wykonawców. Tymczasem w orzecznictwie jasno wskazane jest, że każdy z wykonawców
ma prawo, a nawet obowiązek, do indywidualnej kalkulacji złożonej oferty.
Odwołujący dokonał prawidłowego wyjaśnienia złożonej oferty. W złożonym piśmie
odniesiono się do złożonej oferty zgodnie z przyjętą praktyką oraz orzecznictwem, m.in.
w wyroku KIO 198/20: „Wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do okoliczności
wskazywanych w art. 90 ust. 1 pkt 1-
5 p.z.p., tj.: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, minimalnego
wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy itd., powinien przede wszystkim odnieść się do kalkulacji własnej ceny
ofertowej. Zresztą także odnosząc się do wyżej wskazanych elementów z art. 90 ust. 1 p.z.p.
– jeśli w danym przypadku któreś z nich dotyczą jego oferty – powinien odnieść się do
kalkulacji własnej ceny ofertowej.”
Podtrzymanie decyzji Zmawiającego jako prawidłowej spowoduje znaczne zawyżenie
wartości realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż oferta Odwołującego jest o przeszło 34.000
zł tańsza niż oferty konkurentów.
IV Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoją dotychczasową decyzję i wniósł
o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 4, podczas gdy art. 89 ust. 4 nie
został w ogóle powołany przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktyczno-prawnym
odrzucenia oferty Odwołującego i nie stanowił podstawy jej odrzucenia, albowiem oferta
została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powołany przez Odwołującego przepis art. 89 ust. 4 ustawy brzmi następująco:
„W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen
technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa
w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamaw
iający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że
roboty budowlane, dostawy lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami,
europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji
technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie,
w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane
rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia”. Treść art. 89 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje
Zamawiającemu odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca udowodni, że proponowane
przez niego rozwiązania, dotyczące w tym konkretnym postępowaniu oferowanych opraw
ulicznych, w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia. Oferta Odwołującego nie była oceniana pod względem równoważności
zaoferowanych produktów, gdyż czynność ta byłaby przeprowadzona dopiero w drugim
etapie oceny ofert, jeżeli wykonawca złożyłby wyjaśnienia potwierdzające, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Dopiero wtedy wykonawca zostałby wezwany do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny, gdyż
nie był on podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący w treści zarzutu
dwukrotnie powołał art. 89 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym
Zamawiający przyjął, że właśnie tę przesłankę Odwołujący chciał powołać, a nie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzuca mylne przyjęcie, że oferta zawierała rażąco niską cenę w sytuacji, gdy
faktycznie Odwołujący nie wyjaśnił i nie wykazał, że oferowana cena nie jest rażąco niska.
W
wezwaniu do wyjaśnienia Zamawiający wyraźnie, poprzez zastosowanie powiększonego,
pogrubionego druku, podkreślenia, zwrócił się nie tylko o udzielenie wyjaśnień, ale też
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie: 1. oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016
r. poz. 1265); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5. powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Na obecnym etapie postępowania można jedynie stosować przypuszczenia o materiałach
równoważnych przy sporządzaniu oferty, które mogły mieć wpływ na cenę. Ani treść oferty,
ani
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, a także treść odwołania, nie wskazują na to,
by Odwołujący posługiwał się w ofercie rozwiązaniami równoważnymi.
Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowana rażąco niska cena. Zarzut rażąco niskiej ceny
nie został wyjaśniony przez Odwołującego ani też okoliczności powołane w piśmie
nazwanym „Wyjaśnienia” nie zostały potwierdzone dowodami, których przedstawienia
wymagał Zamawiający. Wobec powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 4 ustawy jest bezpo
dstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu w zakresie „bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy, co nastąpiło
przez mylne przyjęcie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Wykonawca na
wezwanie Zamawiającego złożył pełne i kompletne wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej
ceny”, Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny z uwagi na to, że w opinii
Zamawiającego cena była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła
wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za
oferowaną cenę. Obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zaktualizował się w stosunku do Odwołującego po przeprowadzeniu
czynności badania treści jego oferty. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia (ok.
64,5% wartości zamówienia stanowi koszt opraw drogowych) oferta Odwołującego wzbudziła
uzasadnione wątpliwości, gdyż cena ofertowa była niższa o 38,79% od wartości brutto
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, dlatego Zamawiający
zdecydował o konieczności wystąpienia do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, gdyż wydała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Kolejna oferta niepodlegająca odrzuceniu na tym etapie postępowania była
niższa od wyceny Zamawiającego o 28, 83 %, co stanowi, że oferta Odwołującego odbiega
od drugiej najniższej oferty aż o ok. 10%, co również przemawia za zakwalifikowaniem
zaproponowanej ceny jako rażąco niskiej. Przy porównaniu ofert Zamawiający stwierdził, że
oferta Odwołującego odbiega również od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert aż o 20,87% i tylko oferta Odwołującego w tak dużym stopniu odbiega
od średniej pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu z postępowania. Powyższe
również przemawia za zakwalifikowaniem ceny zaproponowanej przez Odwołującego jako
rażąco niskiej.
Zamawiający żądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny w zakresie obszarów, które ustawodawca wymienia w art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odwołujący był zobowiązany odnieść się do każdego obszaru
oddzielnie i swoje wyjaśnienia poprzeć stosownymi dowodami.
Zgodnie z opinią prawną UZP w temacie badania rażąco niskiej ceny: „Celem procedury
wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie, czy
dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O tym, czy
cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu
do konkretnego przypadku i w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia
wykonawcy i załączone przez niego dokumenty oceniane w kontekście właściwości
przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. (...) Zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien
przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia. (...) Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania
lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. (…) Izba
w swoim orzecznictwie (por. wyrok z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z dnia
27 lipca 2015 r. sygn. akt. KIO 1479/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych
wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie
może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie
żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie
zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością
ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień,
czy też prowadzania procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez
wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne zadanie wyjaśnień musi być zatem
uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę <<na
pierwsze wezwanie>>. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej
sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na
nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.” Powyższe stanowisko jest
utrwalone w doktrynie i orzecznictwie KIO: „Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie
w ocenie Izby nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy
tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty.” (wyrok KIO 2212/17).
Z taką sytuacją mamy do czynienia w konkretnym przypadku.
Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
oznaczało dla Odwołującego obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez niego cena nie
ma charakteru rażąco niskiej. Odwołujący składając wyjaśnienia, a w szczególności dowody
dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny, miał uwzględnić wszelkie obiektywne czynniki
mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość
niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia, będących
podstawą obliczenia ceny. Celem procedury wyjaśniającej było umożliwienie
Zam
awiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej kalkulacji ceny, a nie złożenie
przez Odwołującego ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za oszacowaną przez
siebie cenę lub ogólnego oświadczenia o poprawności wyliczeń.
Odwołujący w wyjaśnieniach w sposób bardziej szczegółowy odniósł się tylko do
minimalnego wynagrodzenia za pracę (przedstawił wyliczenia dotyczące wysokości
wynagrodzenia pracowników), jednak do pozostałych aspektów, które zostały
wyartykułowane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, odniósł się bardzo powierzchownie.
Odwołujący złożył ogólne oświadczenia, niepoparte dowodami, informujące, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także że zaoferowana przez niego cena
jest niższa od ustalonej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim dzięki:
wypracowanym warunkom handlowym u dostawców i producentów materiałów, metodom
prowadzenia prac wpływającym na oszczędność realizacji zadań, posiadanym rabatom
u producenta dostarczanych opraw, dysponowaniu własnym parkiem maszynowym oraz
posiadania własnej bazy materiałowo-sprzętowej firmy, jednak nie potwierdził swojego
oświadczenia żadnymi dowodami ani też szczegółowym przedstawieniem własnej kalkulacji.
Pismo Odwołującego to same oświadczenia niepoparte żadnymi dowodami. Nie jest ważna
liczba stron, a merytoryczna zawartość pisma. Powołany argument o 3-stronicowych
wyjaśnieniach bez faktycznej, merytorycznej treści pisma był irrelewantny dla skutecznego
wypełnienia przez Odwołującego obowiązku złożenia wyjaśnień.
Dokonując analizy treści wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie precyzuje, na
czym polegają wypracowane przez niego bardzo dobre warunki handlowe, ani też, jakie to
metody prowadzenia prac powodują znaczące oszczędności, które to czynniki miały wpływać
na w
artość oferty firmy. Dopiero wskazanie konkretnych warunków ekonomicznych lub
technologicznych i ich wpływu na kształtowanie się ekonomicznej strony oferty
Odwołującego dawałoby Zamawiającemu szansę zrozumienia sposobu ukształtowania oferty
i merytorycznej
oceny jej poprawności w zakresie wysokości ceny w niej zawartej.
KIO w wyroku KIO 2664/19 wskazuje, że: „Ustawodawca wymaga, aby wskazane
w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi – w zależności od rodzaju
zamówienia i treści wyjaśnień – mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców,
w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę,
czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji
cenowej i zysk.” Zamawiający nie zaprzecza możliwości otrzymywania przez Odwołującego
bonusów u sprzedawców, jednakże jest to wyraz wiary w możliwości Odwołującego, a nie
oparcie się na konkretnych dowodach w postaci umów handlowych, regulaminów
hurtowników, porozumień o współpracy, porównania cen wg cennika z zastosowanymi
wobec Odwołującego.
Deklaracja dotycząca wykorzystania sprzętu budowlanego nie jest poparta żadnymi
dowodami w zakresie twierdzenia, iż sprzęt budowlany stanowi rzeczywiście własność
Odwołującego; Odwołujący nie wskazuje, jaki sprzęt i w jakim zakresie będzie
wykorzystywany do realizacji zamówienia, nie precyzuje również, jaki wpływ na sposób
kalkulacji ceny i jej wysokość będą mieć okoliczności wskazane w punkcie 2. wyjaśnień. Dla
wielu przedsiębiorców właśnie dzierżawa, najem, leasing sprzętu może powodować
obniżenie kosztów wykonywania przez nich usług.
Podobnie co do kwestii bazy sprzętowej – nie można znaleźć informacji, jak wyżej powołany
fakt wpływa na cenę zaoferowaną przez Odwołującego, a także, czy w ogóle wpływa na
cenę. Jest to kolejne ogólne stwierdzenie o takim stopniu ogólności, iż niemożliwa jest jego
weryfikacja. Przy tym własność to nie tylko prawa, ale i obowiązki polegające m.in. na
utrzymywaniu w należytym stanie (podatki, ubezpieczenia, koszty utrzymania personelu
dbającego o rzeczy, koszty związane z administrowaniem i zarządzaniem własnością itp.).
W punkcie 4. i 5. wyjaśnień wykonawca ograniczył się wyłącznie do oświadczenia, że
miesięczne wynagrodzenie pracownika wynosi 4.838,40 zł i że przekracza ono wartość
minimalnej płacy w 2020 r. Takie oświadczenie jest niewystarczające. Brak dowodów na
podane przez wykonawcę wynagrodzenie (np. zanonimizowanych umów o pracę, zlecenia),
brak informacji, ile osób będzie zatrudnionych przy realizacji zamówienia i jak to wpłynie na
czas wykonania zamówienia. Wobec braku informacji i dowodów na składniki tworzące cenę
usługi i jak zbudowana jest cena usługi, nie jest możliwym dokonanie oceny, jak wskazana
wysokość wynagrodzenia przyjęta do kalkulacji ceny oferty wpływa na nią.
Na obecnym etapie postępowania Zamawiający jedynie na podstawie informacji z Internetu
zamieszczonych przez producenta lamp zaoferowanych przez Odwołującego, może dokonać
porównania zgodności oferty z zamówieniem. Wobec braku dowodów w postaci
dokumentów dotyczących oferowanych do montażu lamp, przy rażąco odbiegającej cenie
o 38% od kalkulacji ceny dokonanej ceny przez Zamawiającego oraz o 20,87% od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, braku jakichkolwiek dowodów
d
oręczonych przez wykonawcę na okoliczności podane w wyjaśnieniach takich jak np.
udzielane mu wysokie rabaty, z całą pewnością należy stwierdzić, że wyjaśnienia
wykonawcy niczego nie wyjaśniają.
Same oświadczenia niepoparte dowodami w postaci umów z pracownikami, ilości
pracowników przewidzianych do wykonania zamówienia, dokumentów technicznych lamp,
dowodów na uzyskane rabaty, bonifikaty, upusty należy traktować jako jednostronne
oświadczenie wykonawcy, a nie wyjaśnienie poparte dowodami.
Wykonawca w wyjaśnieniach oświadcza, że otrzymuje wysokie rabaty od firmy produkującej
oprawy LED ze względu na długoletnią współpracę i wiele wspólnie zrealizowanych
projektów, przy czym podaje tylko cztery przykłady montażu lamp, nie podając dat, co nie
pozwala na ocenę tej długoletniej współpracy. KIO w wyroku KIO 1875/17 stoi na
stanowisku, że „możliwość negocjacji ofert nie dowodzi jeszcze skutków tych negocjacji”.
Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, były niewystarczające
w zakresie potwier
dzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia powinny
być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami, czego
wykonawca nie uczynił.
W art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wskazał, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Szczegółowy przepis wskazujący na sposób ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, został określony w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, natomiast skutki braku udowodnienia lub złożenia takich wyjaśnień zawiera art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym oferta złożona przez Odwołującego została oceniona jako oferta
z rażąco niską ceną, co wymagało odrzucenia z postępowania na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Decyzja o odrzuceniu oferty wynikała z faktu, że
Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Złożone wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi
dowodami, na podstawie których Zamawiający mógłby się przekonać, że oferta została
rzetelnie wyceniona i które by potwierdzały, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie
jest rażąco niska.
Zamaw
iający zauważył też, że wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień zostało
wysłane do Odwołującego w 22 kwietnia 2020 r. o godz. 11.09, natomiast potwierdzenie
doręczenia jest z godz. 14.24. Wyjaśnienia zostały odesłane w tym samym dniu o godz.
14.55 i b
yć może jest to przyczyna, dla której wyjaśnienia niczego nie wyjaśniają.
V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(
w szczególności treść oferty Odwołującego, treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych
wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
dokumentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez Zamawiaj
ącego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas
rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 4 oraz art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych „poprzez odrzucenie oferty niezgodnie z przepisami
ustawy na skutek niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 4 i bezpodstawnego odrzucenia
oferty, co nastąpiło przez mylne przyjęcie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożył pełne i kompletne wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny”.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Z art. 89 ust. 4 u
stawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w przypadku, gdy opis
przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz
ust. 3, zam
awiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy
lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami
technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których
się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków,
o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu
spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Stosownie do dyspozycji art
. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z informacją przekazaną Odwołującemu przez Zamawiającego oferta Odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w sposób ewidentny w postawionym zarzucie powołał nieprawidłowe przepisy, tj.
zamiast art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego, art. 89 ust. 4 i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przy czym
Odwołujący najprawdopodobniej miał na myśli nie art. 89 ust. 4
(który w ogóle nie przystaje do sytuacji faktycznej niniejszej sprawy), lecz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiący, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (który
dotyczy sytuacji rażąco niskiej ceny, ale nie stał wskazany jako podstawa odrzucenia oferty).
Jednak zarzut odwołania to nie tylko wskazanie podstawy prawnej, ale i faktycznej oraz
uzasadnienia, które rozpatruje się łącznie, zatem z opisu zarzutu oraz całości odwołania
wynika, jakie zastrzeżenia co do czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgłosił Odwołujący (tj. dokonanego odrzucenia jego oferty) i do tego
odniosła się Izba.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Cały art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w kolejnych ustępach zawiera opis
procedury wyjaśniania kwestii poziomu ceny oferty:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publiczn
ej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym
z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa
ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, ch
yba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szcz
ególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W postępowaniu złożono czternaście ofert z cenami złotych brutto: 270.550,80; 239.133,39;
206.111,30; 250.779,19; 236.339,52; 171.996,19 (oferta Odwołującego), 271.614,27;
248.816,55; 174.887,55; 200.000,02; 216.095,47; 228.384,84; 275.445,72; 204.592,05.
Według wyliczeń Zamawiającego średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert brutto to
217.358,05 zł, zaś ubruttowiona szacunkowa wartość zamówienia to 281.004,59 złotych.
Zamawiający uznał więc, że zachodzą podstawy wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
ofercie Odwołującego, oprócz globalnej ceny oferty, znajdował się także załącznik nr 1.A
„Formularz wyceny robót – wymiana istniejących opraw oświetleniowych na
energooszczędne LED na terenie Gminy Suszec” zawierający 14 pozycji wyceny – dwie
odnoszące się do demontażu opraw oświetleniowych na wysięgniku (130 kpl) i na słupach
parkowych (39 kpl), 10 odnoszących się do montażu opraw oświetlenia zewnętrznego
– z podziałem na różne rodzaje opraw, badanie linii kablowej (159 odcinków), wymiana
przewodu w wysi
ęgniku oraz zabezpieczenia oprawy oświetleniowej w razie konieczności
(159 kpl), a także wskaźniki: stawka roboczogodziny 18 zł, koszty pośrednie 60%, zysk 10%.
Pismem z 22 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, w terminie do 27 kwietnia
2020 r. W wezwaniu tym Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, „W TYM
ZŁOŻENIE DOWODÓW, DOTYCZĄCYCH WYLICZENIA CENY OFERTY, w szczególności
w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, 2) wybranych rozwiązań
technicznych, 3) wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla wykonawcy, 4) oryginalności projektu wykonawcy, 5) kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej (…). Składając wyjaśnienia, a w szczególności DOWODY
DOTYCZĄCE WYLICZENIA ZAOFEROWANEJ CENY, należy uwzględnić wszelkie
obiektywne czynniki, mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniając
rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot
zamówienia, będących podstawą obliczenia ceny. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90
ust. 1 Pzp oznacza dla Państwa obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez Państwa
cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny,
a nie złożenie przez wykonawcę ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę lub ogólnego oświadczenia o poprawności wyliczeń.”
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że
1. jego firma działa w branży elektroenergetycznej od 27 lat i wypracowała bardzo dobre
warunki handlow
e u dostawców i producentów materiałów oraz metody prowadzenia prac
powodujące znaczące oszczędności przy realizacji zadań,
2. wykorzystywany sprzęt budowlany jest własnością firmy, co powoduje ograniczenie
kosztów związanych z jego pracą,
3. baza sprzętowa z budynkami i terenem jest własnością firmy, co pozwala na znaczące
ograniczenie kosztów administracyjnych,
4. koszty pracy nie są niższe od ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę –
miesięczne wynagrodzenie pracownika przyjęte do kalkulacji kosztów to 4.838,40 zł;
kalkulacja wynagrodzenia pracownika to: wartość r-g 18,00 zł, wartość z narzutami 28,80 zł,
5. koszty zakupu w kosztorysie ofertowym zostały ujęte w cenie materiałów,
6. zakupy materiałów realizowane są w większej części bezpośrednio u producentów
z pominięciem pośredników, a koszty transportu są pokrywane przez dostawców,
7. posiada bardzo wysokie rabaty u producenta opraw LED
– firmy Signify (Philips),
8. oferowana cena jest kwotą realną, za którą jest w stanie wykonać prace zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego, obowiązującymi normami oraz sztuką budowlaną.
Pełną treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych wyjaśnień zawarto w punkcie I
uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z powyższymi wyjaśnieniami Izba uznała, że postępowanie
Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o dyspozycję art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych było prawidłowe, a argumentacja przedstawiona
przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
przez niego ceny.
Wezwania tego nie można uznać za idealne, gdyż Zamawiający nie zawarł
w swoim wezwaniu szczegółowych wytycznych co do zakresu wyjaśnień odnosząc się do
pozycji załącznika 1.A do oferty – odwołał się głównie do punktów wskazanych w art. 90 ust.
1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wskazał na „wszelkie obiektywne czynniki,
mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość
niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia”. Było
jednak na tyle czytelne, że należy uznać je za poprawne.
Niemniej jednak
powyższe nie zwalnia wezwanego wykonawcy z obowiązku wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, na co zwrócił uwagę Zamawiający w przedmiotowym
wezwaniu, a który to obowiązek nakłada art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak podkreślił Zamawiający, w swoim wezwaniu podkreślił szczególną wagę konieczności
przedstawienia dowodów, co zaakcentował stosując majuskułę („W TYM ZŁOŻENIE
DOWODÓW, DOTYCZĄCYCH WYLICZENIA CENY OFERTY”). Zamawiający wskazał też,
że Odwołujący powinien uzasadnić rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji robót
składających się na przedmiot zamówienia, będących podstawą obliczenia ceny, zaś celem
wyjaśnienia jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez
wykonawcę kalkulacji ceny.
Zatem wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do okoliczności wskazywanych w art.
90 ust. 1 pkt 1-
5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, minimalnego
wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy (Odwołujący akurat zadeklarował wykonanie zamówienia bez udziału
podwykonawcy, zatem ten punkt go nie dotyczy
), powinien przede wszystkim odnieść się do
kalkulacji własnej ceny ofertowej. Zresztą także odnosząc się do wyżej wskazanych
elementów z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – jeśli w danym przypadku
któreś z nich dotyczą jego oferty – powinien odnieść się do kalkulacji własnej ceny ofertowej.
Odwołujący zaś tego w żaden sposób nie zrobił. Jedyną nową i konkretną informacją, którą
zawarł w wyjaśnieniach, była nazwa producenta opraw oświetleniowych, gdyż odniesienie do
stawki roboczogodziny zawarte już było w załączniku 1.A do oferty. Samo zaś
wynagrodzenie pracowników czy przyjęta stawka godzinowa – a w zasadzie
osoboroboczogodzina
– nie znalazły przełożenia na wartość prac, tj. liczbę roboczogodzin
ekipy czy osoboroboczogodzin (nie wiadomo, jak liczna ma być ekipa do wykonania
poszczególnych prac). Tym samym nawet te informacje trudno przełożyć na cenę oferty.
Zamawiający stwierdził w informacji o odrzuceniu oferty oraz podczas rozprawy, że
informacje podane przez Odwołującego w wyjaśnieniach nie były dla niego przekonujące,
ponieważ nie zawierały żadnych konkretnych informacji i nie pozwoliły mu na ocenę poziomu
ceny oferty. Również w ocenie Izby są one jedynie ogólnikowe i niczego nie wnoszą
w zakresie wyceny, mogłyby stanowić jedynie generalny wstęp do wyjaśnień, które nie mogły
obyć się bez wskazania obliczeń, a w samych wyjaśnieniach zabrakło właśnie elementu
wyceny prac czy jakichkolwiek danych kosztowych. W tym przypadku
bowiem prawidłowe
wyjaśnienia powinny polegać na przedstawieniu danych analogicznych jak przy
sporządzaniu kosztorysu szczegółowego (w tym liczba roboczogodzin, wartość materiałów,
koszt pracy maszyn i urządzeń) oraz przedstawieniu kosztów zakupu materiałów – przede
wszystkim opraw oświetleniowych, np. w postaci oferty firmy Signify (jak wskazał
Zamawiający, wartość opraw to ok. 70% wartości całego zamówienia). W ocenie Izby
w przypadku, kiedy stawka osoboroboczogodziny nie budzi wątpliwości, nie jest konieczne
przedstawianie umów o pracę (to zależy jednak od danej sytuacji i zakresu wezwania
z
amawiającego).
Tym samym
– z braku danych – Zamawiający prawidłowo przyjął, że wyjaśnienia de facto
nie zostały złożone (pismo Odwołującego niczego bowiem nie wyjaśniło) i nie jest w stanie
dokonać oceny – co więcej: pozytywnej oceny – oferty Odwołującego na podstawie
złożonych wyjaśnień. I takiej (pozytywnej) oceny nie może również dokonać Izba. Udzielone
przez Odwołującego wyjaśnienia powinny potwierdzić, że złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Odwołujący w żaden sposób tego nie
uczynił.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera dwukrotne odesłanie do sankcji odrzucenia
oferty w związku z rażąco niską ceną – nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4, ale też w art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Pierwszy z nich zawiera bardziej kategoryczne
stwierdzenie (wystąpienia rażąco niskiej ceny), drugi zaś jest bardziej formalno-proceduralny
i wskazuje na brak złożenia wyjaśnień oraz ich negatywną ocenę przez zamawiającego lub
brak możliwości dokonania oceny pozytywnej, co w konsekwencji również skutkuje oceną
negatywną.
W przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano bowiem, że
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy czym
– na co wskazuje liczne orzecznictwo Izby – nieudzieleniem wyjaśnień, o którym
mowa w tym przepisie, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego,
ale też co prawda przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia”, lecz nie zawierające żadnych
szczególnych merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści”) – przy czym
w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje
się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej
ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie
obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 90
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, ze względu na brak merytorycznej treści wyjaśnień, tym stanie faktycznym
p
onowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień byłoby naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wezwanie to nie polegałoby bowiem
jedynie na uzupełnieniu (uszczegółowieniu) wyjaśnień lub wyjaśnieniu dodatkowych
elementów, lecz – aby wyjaśnienia w ogóle mogły być zaakceptowane – musiałyby polegać
na złożeniu kompletnie nowych wyjaśnień. Odwołujący otrzymał szansę wyjaśnienia swojej
oferty w zakresie ceny, lecz jej nie wykorzystał.
Jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi się do
„niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego” (lub zaniechania) Izba ocenia
poprawność czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W niniejszym przypadku, w ocenie Izby, na podstawie tak udzielonych
wyjaśnień, Zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej ich oceny, jak i w konsekwencji –
samej oferty
. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i
orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych oraz koszty
dojazdu pełnomocników na rozprawę w kwocie 575 zł 03.
Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów opłaty skarbowej od
udzielonych pełnomocnictw ze względu na to, że zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy z dnia 16
listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1000) zwalnia się od opłaty
skarbowej jed
nostki samorządu terytorialnego. Zostało to potwierdzone w załączniku do
ustawy „Wykaz przedmiotów opłaty skarbowej, stawki tej opłaty oraz zwolnienia” część IV
„Złożenie dokumentu”, pozycja „Dokument stwierdzający udzielenie pełnomocnictwa lub
prokury oraz jego odpis, wypis lub kopia
– od każdego stosunku pełnomocnictwa (prokury)”,
kolumna „Zwolnienia” pkt 4 – jeżeli mocodawcą jest podmiot określony w art. 7 pkt 1-5
ustawy
. Tym samym Izba stwierdziła, że kosztem tym, poniesionym przez Zamawiającego,
nie można obciążyć Odwołującego jako kosztem postępowania odwoławczego,
a Zamawiający może dochodzić od organu zwrotu kwoty nadpłaconej kwoty tytułem opłaty
skarbowej.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala o
dwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą OBI COMPLEX R. Z. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI
COMPLEX R. Z. na rzecz Gminy Suszec
kwotę 575 zł 03 gr (słownie: pięćset
siedemdziesiąt pięć złotych trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania
o
dwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1029/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Suszec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „wymianę istniejących opraw oświetleniowych na energooszczędne LED na terenie
Gminy Suszec” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
23 marca 2020 r., pod numerem 525805. Warto
ść zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Wyjaśnienia poziomu ceny oferty Odwołującego
W trakcie badania ofert Zamawiający, pismem z 22 kwietnia 2020 r., na podstawie art. 90
ust. 1 us
tawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Odwołującego – R. Z. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z. do wyjaśnienia poziomu ceny
oferty,
gdyż
stwierdził,
że
cena
całkowita
oferty
jest
niższa
o ponad 30% od wartości zamówienia. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że „zwraca się
z prośbą o udzielenie wyjaśnień, W TYM ZŁOŻENIE DOWODÓW, DOTYCZĄCYCH
WYLICZENIA CENY OFERTY, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, 2) wybranych rozwiązań technicznych, 3) wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 4) oryginalności projektu
wykonawcy, 5) kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
i Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r. Składając wyjaśnienia, a w szczególności DOWODY DOTYCZĄCE WYLICZENIA
ZAOFEROWANEJ CENY, należy uwzględnić wszelkie obiektywne czynniki, mające
znaczenie dla
należytej realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość niezbędnych
kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia, będących podstawą
obliczenia ceny. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oznacza dla Państwa
obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez Państwa cena nie ma charakteru rażąco
niskiej. Celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie przez wykonawcę
ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę lub
ogólnego oświadczenia o poprawności wyliczeń. Powtarzając za KIO 1049/14 z dnia
09.06.2014 r.: <<w myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż
przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia
te nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi
tu
bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również
o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi
/dowod
ami.>> Podobne stanowiska zostały również powołane w wyrokach KIO 596/16,
2036/16.”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z 22 kwietnia 2020 r., Odwołujący wskazał:
„1. Firma nasza działa na rynku usług branży elektroenergetycznej od 27 lat i w tym czasie
wypracowała sobie zarówno bardzo dobre warunki handlowe u Dostawców, Producentów
materiałów niezbędnych do budowy oraz modernizacji oświetlenia ulicznego jak i metody
prowadzenia prac powodujące znaczące oszczędności przy realizacji zadań co
bezpośrednio wpływa na wartości ofert firmy.
2. Wykorzystywany do budowy, modernizacji oświetlenia sprzęt budowlany (minikoparki,
podnośniki samochodowe oraz inny, drobny sprzęt) jest własnością naszej firmy co
powoduje ograniczenie kosztów związanych z jego pracą.
3. Baza sprzętowa z budynkami i teren, na którym się znajdują są także własnością naszej
firmy co pozwala na znaczące ograniczenie kosztów administracyjnych.
4. Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie są niższe od
minimalneg
o wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 2015, poz.
2008 z późn. zm.).
5. Miesięczne wynagrodzenie na jednego pracownika zamieszczone w formularzu wyceny
stanowiącym załącznik do naszej oferty zostało przyjęte do kalkulacji kosztów w wysokości:
4 838,40 zł przekracza wartość minimalnej płacy w 2020 r. określoną na poziomie 2 600,00
zł. Kalkulacja wynagrodzenia jednego pracownika przedstawia się następująco: wartość r-g:
18,00 zł, wartość r-g z narzutami (60%): 28,80 zł, przeciętna liczba roboczogodzin
pracownika w miesiącu: 168 godzin (21 dni x 8 godzin = 168 roboczogodzin), miesięczne
wynagrodzenie pracownika: 4 838,40 zł (168 roboczogodzin x 28,80= 4 838,40 zł).
6. Koszty zakupu Kz w kosztorysie ofertowym zostały ujęte w cenie materiałów, ponieważ
zakupy materiałów realizowane są przez nas w większej części bezpośrednio u Producentów
z pominięciem pośredników a dodatkowo każdorazowo koszty transportu są pokrywane
przez Dostawców.
7. Firma nasza posiada bardzo wysokie rabaty u Producenta opraw LED
– firmy Signify
(Philips), które mają zastosowanie dla przedmiotowego zadania ze względu na długoletnią
współpracę i wiele wspólnie zrealizowanych projektów związanych z budową oświetlenia
zewnętrznego, takich jak między innymi: • budowa oświetlenia obwodnicy Miasta Rybnika,
• modernizacja oświetlenia Miasta Racibórz, • budowa oświetlenia ul. Szpitalnej w Knurowie,
• budowa oświetlenia ul. Raciborskiej w Rybniku oraz dużo mniejszych projektów.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oświadczamy, że oferowana przez nas cena za
wykonanie przedmiotowego zadania jest kwotą realną, za którą jesteśmy w stanie wykonać
prace w zakładanym terminie zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
obowiązującymi normami oraz sztuką budowlaną.”
II Odrzucenie oferty Odwołującego
W konsekwencji dokonanej oceny wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że Odwołujący
w ramach udzielonych wyjaśnień odniósł się w sposób bardziej szczegółowy tylko do
minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednak do pozostałych aspektów, które zostały
wyartykułowane w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odniósł się bardzo
powierzchownie. Wykonawca złożył ogólne wyjaśnienia informujące, że złożona przez niego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a także, że zaoferowana przez niego cena jest niższa
od ustalonej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim dzięki: wypracowanym
warunkom handlowym u dostawców i producentów materiałów, metodom prowadzenia prac
wpływającym na oszczędność realizacji zadań, posiadanym rabatom u producenta
dostarczanych opraw, dysponowaniu własnym parkiem maszynowym oraz posiadania
własnej bazy materiałowo-sprzętowej firmy, jednak nie potwierdził swojego stanowiska
żadnymi dowodami. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, są
niewystarczające w zakresie potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający powołał się na „ugruntowaną linię orzeczniczą”, zgodnie z którą wyjaśnienia
powinny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi
dowodami, czego wykonawca nie uczynił. Powtarzając za wyrokiem KIO 110/20:
„wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne
i niepoparte żadnymi dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich
potraktowania jako w ogóle niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
art. 90 ust. 3 Pz
p. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało
dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez
niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem
wykonawcy jest
więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie.
W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny
i szczegółowo wyjaśnić przyczyny, z których wynika poziom cenowy przez niego
zaoferowany. Zgodnie bowiem z
treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi
niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie
faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco
niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej
ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede
wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej,
Zamawiający powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. (…) na wykonawcy
spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień,
ale w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co
w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje
weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach
dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia
z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów
(np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty
zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich
cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody
potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. (...) Stwierdzić
należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest
przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena
jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu
objętego zamówieniem.” oraz wyrok KIO 2520/18: „jeżeli wykonawca powołuje się na takie
okoliczności jak np.: szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do
wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może
i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy,
które potwierdzą powyższe okoliczność. Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja
w zakresie, ale tylko i wyłącznie, w którym odnosi się do kosztów leżących po stronie
wykonawcy. Przedstawione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne
i jednoznaczne wyliczenie wym
aganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione
składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty
kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk ze wskazaniem ewentualnych rabatów,
upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko wykonawcy”. Zatem
obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty
została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe
i rzetelne oraz nie zawierają dowodów. Na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą
rozwiewać wątpliwości Zamawiającego związane ze wskazaną w ofercie wykonawcy ceną.
III Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty oraz zaniechania jej
wyboru jako najkorzystniejszej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 w zw.
z art. 89 ust. 4 w zw. z
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty niezgodnie z przepisami ustawy na skutek niewłaściwego zastosowania
art. 89 ust. 4 i bezpodstawnego odrzucenia oferty, co nastąpiło przez mylne przyjęcie, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący na wezwanie Zamawiającego
złożył pełne i kompletne wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu : unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty, dokonania ponownej oceny ofert z u
względnieniem oceny oferty Odwołującego oraz
o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
niniejszego odwołania w kwocie 7500 zł wraz z kosztami zastępstwa procesowego w kwocie
3600 zł oraz kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w trakcie oceny ofert Zamawiający
stwierdził, że cena całkowita oferty złożonej przez Odwołującego jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia. Podejrzenie Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny oferty skutkuje
przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. W celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia ceny oferty. Zakres zapytania Zamawiającego określa art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający, jak wskazał, wymagał przedłożenia wyjaśnień
zawierających obiektywne czynniki mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia,
uzasadniające wysokości i rodzaj niezbędnych kosztów dla realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przedłożył Zamawiającemu 3-stronicowe pismo
zawierające szczegółowe wyliczenie kosztów, na których oparł się kalkulując złożoną ofertę.
W piśmie w sposób jasny i precyzyjny wskazano doświadczenie, posiadany potencjał
kadrowy i sprzętowy. Wykonawca dokonał również szczegółowego odniesienia się do
kosztów pracy, jakie uwzględnił kalkulując ofertę. W zakresie zakupu materiałów przedstawił
zasady, na jakich sporządził kosztorys ofertowy, który stanowi dokładne wyliczenie kalkulacji
sporządzonej oferty. Kosztorys został złożony wraz z ofertą, dzięki czemu Zamawiający mógł
dokonać pełnej analizy wyliczeń. Dodatkowo Odwołujący w sposób konkretny i precyzyjny
opisał dotychczasowe realizacje zamówień, których przedmiot był analogiczny do przedmiotu
zamówienia opisanego przez Zamawiającego. Zakres wyjaśnień w pełni odpowiadał
zapytaniu Zamawiającego. Pomimo powyższego Zamawiający odrzucił ofertę praktycznie nie
przeprowadzając żadnej analizy złożonych wyjaśnień. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający
skupił się jedynie na lakonicznej ocenie wyjaśnień. Arbitralnie przyjęto, że przedłożona oferta
oraz wyjaśnienia nie są wystarczające, aby uznać, że nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jak
się wydaje, nie przeprowadzono żadnej analizy złożonej oferty.
Zamawiający niewłaściwie ustalił szacunkową wartość zamówienia. Istotną dla wyceny oferty
jest wartość opraw oświetleniowych, która przez Zamawiającego została przyjęta
prawdopodobnie po cenie katalogowej. Tymczasem każdy z wykonawców z biegiem lat,
dzięki stałym relacjom handlowym, otrzymuje istotne opusty na zakup materiałów. Jak
zostało wykazane w wyjaśnieniach, Odwołujący zrealizował szereg inwestycji, dla których
kupował znaczne ilości opraw oświetleniowych. Powyższy czynnik wpływa na uzyskanie
dużych opustów w stosunku do cen katalogowych, na jakich opierał się Zamawiający
dokonując szacowania wartości zamówienia.
Ponadto Odwołujący opisał precyzyjnie w punktach swoje zasoby sprzętowe oraz zaplecze
magazynowo-techni
czne. Zamawiający zupełnie pominął ten zakres wyjaśnień przyznając
jedynie, że wykonawca szczegółowo wyjaśnił koszty pracownicze.
Stanowisko Zamawiającego opiera się jedynie na stwierdzeniu, że wykonawca nie przedłożył
dowodów dotyczących wyliczenia oferty. Do tak postawionego zarzutu nie sposób się
odnieść. Tylko przez dedukcję można wnioskować, że Zamawiający wymagałby
przedłożenia dowodów rejestracyjnych pojazdów, odpisów ksiąg wieczystych, listy
zatrudnionych pracowników, ujawnienia siatki kontrahentów.
Zapytanie Zamawiającego sprowadzało się do zacytowania przepisu oraz pozostawiło
dowolność w zakresie sporządzenia wyjaśnień. Zgodnie z przyjętą praktyką w przypadku,
kiedy wyjaśnienia wykonawcy okazałyby się nie wystarczające, Zamawiający ma możliwość
do
precyzowania zapytania skierowanego do wykonawcy poprzez przesłanie tabel,
zestawień, czy pytań do konkretnych kalkulacji.
Zamawiający w sposób automatyczny przyjął, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę. Dokonując oceny oferty Zamawiający przyjął, jak się wydaje, własne kalkulację jako
kalkulacje rynkowe. Pominięto zupełnie indywidualne podejście do kalkulacji każdego
z wykonawców. Tymczasem w orzecznictwie jasno wskazane jest, że każdy z wykonawców
ma prawo, a nawet obowiązek, do indywidualnej kalkulacji złożonej oferty.
Odwołujący dokonał prawidłowego wyjaśnienia złożonej oferty. W złożonym piśmie
odniesiono się do złożonej oferty zgodnie z przyjętą praktyką oraz orzecznictwem, m.in.
w wyroku KIO 198/20: „Wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do okoliczności
wskazywanych w art. 90 ust. 1 pkt 1-
5 p.z.p., tj.: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, minimalnego
wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy itd., powinien przede wszystkim odnieść się do kalkulacji własnej ceny
ofertowej. Zresztą także odnosząc się do wyżej wskazanych elementów z art. 90 ust. 1 p.z.p.
– jeśli w danym przypadku któreś z nich dotyczą jego oferty – powinien odnieść się do
kalkulacji własnej ceny ofertowej.”
Podtrzymanie decyzji Zmawiającego jako prawidłowej spowoduje znaczne zawyżenie
wartości realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż oferta Odwołującego jest o przeszło 34.000
zł tańsza niż oferty konkurentów.
IV Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoją dotychczasową decyzję i wniósł
o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 4, podczas gdy art. 89 ust. 4 nie
został w ogóle powołany przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktyczno-prawnym
odrzucenia oferty Odwołującego i nie stanowił podstawy jej odrzucenia, albowiem oferta
została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powołany przez Odwołującego przepis art. 89 ust. 4 ustawy brzmi następująco:
„W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen
technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa
w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamaw
iający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że
roboty budowlane, dostawy lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami,
europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji
technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie,
w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane
rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia”. Treść art. 89 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje
Zamawiającemu odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca udowodni, że proponowane
przez niego rozwiązania, dotyczące w tym konkretnym postępowaniu oferowanych opraw
ulicznych, w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia. Oferta Odwołującego nie była oceniana pod względem równoważności
zaoferowanych produktów, gdyż czynność ta byłaby przeprowadzona dopiero w drugim
etapie oceny ofert, jeżeli wykonawca złożyłby wyjaśnienia potwierdzające, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Dopiero wtedy wykonawca zostałby wezwany do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny, gdyż
nie był on podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący w treści zarzutu
dwukrotnie powołał art. 89 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym
Zamawiający przyjął, że właśnie tę przesłankę Odwołujący chciał powołać, a nie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzuca mylne przyjęcie, że oferta zawierała rażąco niską cenę w sytuacji, gdy
faktycznie Odwołujący nie wyjaśnił i nie wykazał, że oferowana cena nie jest rażąco niska.
W
wezwaniu do wyjaśnienia Zamawiający wyraźnie, poprzez zastosowanie powiększonego,
pogrubionego druku, podkreślenia, zwrócił się nie tylko o udzielenie wyjaśnień, ale też
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie: 1. oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016
r. poz. 1265); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5. powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Na obecnym etapie postępowania można jedynie stosować przypuszczenia o materiałach
równoważnych przy sporządzaniu oferty, które mogły mieć wpływ na cenę. Ani treść oferty,
ani
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, a także treść odwołania, nie wskazują na to,
by Odwołujący posługiwał się w ofercie rozwiązaniami równoważnymi.
Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowana rażąco niska cena. Zarzut rażąco niskiej ceny
nie został wyjaśniony przez Odwołującego ani też okoliczności powołane w piśmie
nazwanym „Wyjaśnienia” nie zostały potwierdzone dowodami, których przedstawienia
wymagał Zamawiający. Wobec powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 4 ustawy jest bezpo
dstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu w zakresie „bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy, co nastąpiło
przez mylne przyjęcie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Wykonawca na
wezwanie Zamawiającego złożył pełne i kompletne wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej
ceny”, Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny z uwagi na to, że w opinii
Zamawiającego cena była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła
wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za
oferowaną cenę. Obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zaktualizował się w stosunku do Odwołującego po przeprowadzeniu
czynności badania treści jego oferty. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia (ok.
64,5% wartości zamówienia stanowi koszt opraw drogowych) oferta Odwołującego wzbudziła
uzasadnione wątpliwości, gdyż cena ofertowa była niższa o 38,79% od wartości brutto
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, dlatego Zamawiający
zdecydował o konieczności wystąpienia do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, gdyż wydała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Kolejna oferta niepodlegająca odrzuceniu na tym etapie postępowania była
niższa od wyceny Zamawiającego o 28, 83 %, co stanowi, że oferta Odwołującego odbiega
od drugiej najniższej oferty aż o ok. 10%, co również przemawia za zakwalifikowaniem
zaproponowanej ceny jako rażąco niskiej. Przy porównaniu ofert Zamawiający stwierdził, że
oferta Odwołującego odbiega również od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert aż o 20,87% i tylko oferta Odwołującego w tak dużym stopniu odbiega
od średniej pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu z postępowania. Powyższe
również przemawia za zakwalifikowaniem ceny zaproponowanej przez Odwołującego jako
rażąco niskiej.
Zamawiający żądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny w zakresie obszarów, które ustawodawca wymienia w art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odwołujący był zobowiązany odnieść się do każdego obszaru
oddzielnie i swoje wyjaśnienia poprzeć stosownymi dowodami.
Zgodnie z opinią prawną UZP w temacie badania rażąco niskiej ceny: „Celem procedury
wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie, czy
dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O tym, czy
cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu
do konkretnego przypadku i w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia
wykonawcy i załączone przez niego dokumenty oceniane w kontekście właściwości
przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. (...) Zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien
przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu
zamówienia. (...) Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania
lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. (…) Izba
w swoim orzecznictwie (por. wyrok z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z dnia
27 lipca 2015 r. sygn. akt. KIO 1479/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych
wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie
może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie
żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie
zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością
ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień,
czy też prowadzania procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez
wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne zadanie wyjaśnień musi być zatem
uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę <<na
pierwsze wezwanie>>. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej
sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na
nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.” Powyższe stanowisko jest
utrwalone w doktrynie i orzecznictwie KIO: „Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie
w ocenie Izby nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy
tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty.” (wyrok KIO 2212/17).
Z taką sytuacją mamy do czynienia w konkretnym przypadku.
Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
oznaczało dla Odwołującego obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez niego cena nie
ma charakteru rażąco niskiej. Odwołujący składając wyjaśnienia, a w szczególności dowody
dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny, miał uwzględnić wszelkie obiektywne czynniki
mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość
niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia, będących
podstawą obliczenia ceny. Celem procedury wyjaśniającej było umożliwienie
Zam
awiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej kalkulacji ceny, a nie złożenie
przez Odwołującego ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za oszacowaną przez
siebie cenę lub ogólnego oświadczenia o poprawności wyliczeń.
Odwołujący w wyjaśnieniach w sposób bardziej szczegółowy odniósł się tylko do
minimalnego wynagrodzenia za pracę (przedstawił wyliczenia dotyczące wysokości
wynagrodzenia pracowników), jednak do pozostałych aspektów, które zostały
wyartykułowane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, odniósł się bardzo powierzchownie.
Odwołujący złożył ogólne oświadczenia, niepoparte dowodami, informujące, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także że zaoferowana przez niego cena
jest niższa od ustalonej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim dzięki:
wypracowanym warunkom handlowym u dostawców i producentów materiałów, metodom
prowadzenia prac wpływającym na oszczędność realizacji zadań, posiadanym rabatom
u producenta dostarczanych opraw, dysponowaniu własnym parkiem maszynowym oraz
posiadania własnej bazy materiałowo-sprzętowej firmy, jednak nie potwierdził swojego
oświadczenia żadnymi dowodami ani też szczegółowym przedstawieniem własnej kalkulacji.
Pismo Odwołującego to same oświadczenia niepoparte żadnymi dowodami. Nie jest ważna
liczba stron, a merytoryczna zawartość pisma. Powołany argument o 3-stronicowych
wyjaśnieniach bez faktycznej, merytorycznej treści pisma był irrelewantny dla skutecznego
wypełnienia przez Odwołującego obowiązku złożenia wyjaśnień.
Dokonując analizy treści wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie precyzuje, na
czym polegają wypracowane przez niego bardzo dobre warunki handlowe, ani też, jakie to
metody prowadzenia prac powodują znaczące oszczędności, które to czynniki miały wpływać
na w
artość oferty firmy. Dopiero wskazanie konkretnych warunków ekonomicznych lub
technologicznych i ich wpływu na kształtowanie się ekonomicznej strony oferty
Odwołującego dawałoby Zamawiającemu szansę zrozumienia sposobu ukształtowania oferty
i merytorycznej
oceny jej poprawności w zakresie wysokości ceny w niej zawartej.
KIO w wyroku KIO 2664/19 wskazuje, że: „Ustawodawca wymaga, aby wskazane
w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi – w zależności od rodzaju
zamówienia i treści wyjaśnień – mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców,
w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę,
czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji
cenowej i zysk.” Zamawiający nie zaprzecza możliwości otrzymywania przez Odwołującego
bonusów u sprzedawców, jednakże jest to wyraz wiary w możliwości Odwołującego, a nie
oparcie się na konkretnych dowodach w postaci umów handlowych, regulaminów
hurtowników, porozumień o współpracy, porównania cen wg cennika z zastosowanymi
wobec Odwołującego.
Deklaracja dotycząca wykorzystania sprzętu budowlanego nie jest poparta żadnymi
dowodami w zakresie twierdzenia, iż sprzęt budowlany stanowi rzeczywiście własność
Odwołującego; Odwołujący nie wskazuje, jaki sprzęt i w jakim zakresie będzie
wykorzystywany do realizacji zamówienia, nie precyzuje również, jaki wpływ na sposób
kalkulacji ceny i jej wysokość będą mieć okoliczności wskazane w punkcie 2. wyjaśnień. Dla
wielu przedsiębiorców właśnie dzierżawa, najem, leasing sprzętu może powodować
obniżenie kosztów wykonywania przez nich usług.
Podobnie co do kwestii bazy sprzętowej – nie można znaleźć informacji, jak wyżej powołany
fakt wpływa na cenę zaoferowaną przez Odwołującego, a także, czy w ogóle wpływa na
cenę. Jest to kolejne ogólne stwierdzenie o takim stopniu ogólności, iż niemożliwa jest jego
weryfikacja. Przy tym własność to nie tylko prawa, ale i obowiązki polegające m.in. na
utrzymywaniu w należytym stanie (podatki, ubezpieczenia, koszty utrzymania personelu
dbającego o rzeczy, koszty związane z administrowaniem i zarządzaniem własnością itp.).
W punkcie 4. i 5. wyjaśnień wykonawca ograniczył się wyłącznie do oświadczenia, że
miesięczne wynagrodzenie pracownika wynosi 4.838,40 zł i że przekracza ono wartość
minimalnej płacy w 2020 r. Takie oświadczenie jest niewystarczające. Brak dowodów na
podane przez wykonawcę wynagrodzenie (np. zanonimizowanych umów o pracę, zlecenia),
brak informacji, ile osób będzie zatrudnionych przy realizacji zamówienia i jak to wpłynie na
czas wykonania zamówienia. Wobec braku informacji i dowodów na składniki tworzące cenę
usługi i jak zbudowana jest cena usługi, nie jest możliwym dokonanie oceny, jak wskazana
wysokość wynagrodzenia przyjęta do kalkulacji ceny oferty wpływa na nią.
Na obecnym etapie postępowania Zamawiający jedynie na podstawie informacji z Internetu
zamieszczonych przez producenta lamp zaoferowanych przez Odwołującego, może dokonać
porównania zgodności oferty z zamówieniem. Wobec braku dowodów w postaci
dokumentów dotyczących oferowanych do montażu lamp, przy rażąco odbiegającej cenie
o 38% od kalkulacji ceny dokonanej ceny przez Zamawiającego oraz o 20,87% od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, braku jakichkolwiek dowodów
d
oręczonych przez wykonawcę na okoliczności podane w wyjaśnieniach takich jak np.
udzielane mu wysokie rabaty, z całą pewnością należy stwierdzić, że wyjaśnienia
wykonawcy niczego nie wyjaśniają.
Same oświadczenia niepoparte dowodami w postaci umów z pracownikami, ilości
pracowników przewidzianych do wykonania zamówienia, dokumentów technicznych lamp,
dowodów na uzyskane rabaty, bonifikaty, upusty należy traktować jako jednostronne
oświadczenie wykonawcy, a nie wyjaśnienie poparte dowodami.
Wykonawca w wyjaśnieniach oświadcza, że otrzymuje wysokie rabaty od firmy produkującej
oprawy LED ze względu na długoletnią współpracę i wiele wspólnie zrealizowanych
projektów, przy czym podaje tylko cztery przykłady montażu lamp, nie podając dat, co nie
pozwala na ocenę tej długoletniej współpracy. KIO w wyroku KIO 1875/17 stoi na
stanowisku, że „możliwość negocjacji ofert nie dowodzi jeszcze skutków tych negocjacji”.
Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, były niewystarczające
w zakresie potwier
dzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia powinny
być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami, czego
wykonawca nie uczynił.
W art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wskazał, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Szczegółowy przepis wskazujący na sposób ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, został określony w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, natomiast skutki braku udowodnienia lub złożenia takich wyjaśnień zawiera art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym oferta złożona przez Odwołującego została oceniona jako oferta
z rażąco niską ceną, co wymagało odrzucenia z postępowania na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Decyzja o odrzuceniu oferty wynikała z faktu, że
Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Złożone wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi
dowodami, na podstawie których Zamawiający mógłby się przekonać, że oferta została
rzetelnie wyceniona i które by potwierdzały, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie
jest rażąco niska.
Zamaw
iający zauważył też, że wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień zostało
wysłane do Odwołującego w 22 kwietnia 2020 r. o godz. 11.09, natomiast potwierdzenie
doręczenia jest z godz. 14.24. Wyjaśnienia zostały odesłane w tym samym dniu o godz.
14.55 i b
yć może jest to przyczyna, dla której wyjaśnienia niczego nie wyjaśniają.
V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(
w szczególności treść oferty Odwołującego, treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych
wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
dokumentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez Zamawiaj
ącego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas
rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 4 oraz art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych „poprzez odrzucenie oferty niezgodnie z przepisami
ustawy na skutek niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 4 i bezpodstawnego odrzucenia
oferty, co nastąpiło przez mylne przyjęcie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożył pełne i kompletne wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny”.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Z art. 89 ust. 4 u
stawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w przypadku, gdy opis
przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz
ust. 3, zam
awiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy
lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami
technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których
się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków,
o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu
spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Stosownie do dyspozycji art
. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z informacją przekazaną Odwołującemu przez Zamawiającego oferta Odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w sposób ewidentny w postawionym zarzucie powołał nieprawidłowe przepisy, tj.
zamiast art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego, art. 89 ust. 4 i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przy czym
Odwołujący najprawdopodobniej miał na myśli nie art. 89 ust. 4
(który w ogóle nie przystaje do sytuacji faktycznej niniejszej sprawy), lecz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiący, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (który
dotyczy sytuacji rażąco niskiej ceny, ale nie stał wskazany jako podstawa odrzucenia oferty).
Jednak zarzut odwołania to nie tylko wskazanie podstawy prawnej, ale i faktycznej oraz
uzasadnienia, które rozpatruje się łącznie, zatem z opisu zarzutu oraz całości odwołania
wynika, jakie zastrzeżenia co do czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgłosił Odwołujący (tj. dokonanego odrzucenia jego oferty) i do tego
odniosła się Izba.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Cały art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w kolejnych ustępach zawiera opis
procedury wyjaśniania kwestii poziomu ceny oferty:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publiczn
ej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym
z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa
ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, ch
yba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szcz
ególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W postępowaniu złożono czternaście ofert z cenami złotych brutto: 270.550,80; 239.133,39;
206.111,30; 250.779,19; 236.339,52; 171.996,19 (oferta Odwołującego), 271.614,27;
248.816,55; 174.887,55; 200.000,02; 216.095,47; 228.384,84; 275.445,72; 204.592,05.
Według wyliczeń Zamawiającego średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert brutto to
217.358,05 zł, zaś ubruttowiona szacunkowa wartość zamówienia to 281.004,59 złotych.
Zamawiający uznał więc, że zachodzą podstawy wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
ofercie Odwołującego, oprócz globalnej ceny oferty, znajdował się także załącznik nr 1.A
„Formularz wyceny robót – wymiana istniejących opraw oświetleniowych na
energooszczędne LED na terenie Gminy Suszec” zawierający 14 pozycji wyceny – dwie
odnoszące się do demontażu opraw oświetleniowych na wysięgniku (130 kpl) i na słupach
parkowych (39 kpl), 10 odnoszących się do montażu opraw oświetlenia zewnętrznego
– z podziałem na różne rodzaje opraw, badanie linii kablowej (159 odcinków), wymiana
przewodu w wysi
ęgniku oraz zabezpieczenia oprawy oświetleniowej w razie konieczności
(159 kpl), a także wskaźniki: stawka roboczogodziny 18 zł, koszty pośrednie 60%, zysk 10%.
Pismem z 22 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, w terminie do 27 kwietnia
2020 r. W wezwaniu tym Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, „W TYM
ZŁOŻENIE DOWODÓW, DOTYCZĄCYCH WYLICZENIA CENY OFERTY, w szczególności
w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, 2) wybranych rozwiązań
technicznych, 3) wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla wykonawcy, 4) oryginalności projektu wykonawcy, 5) kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej (…). Składając wyjaśnienia, a w szczególności DOWODY
DOTYCZĄCE WYLICZENIA ZAOFEROWANEJ CENY, należy uwzględnić wszelkie
obiektywne czynniki, mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniając
rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot
zamówienia, będących podstawą obliczenia ceny. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90
ust. 1 Pzp oznacza dla Państwa obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez Państwa
cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny,
a nie złożenie przez wykonawcę ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę lub ogólnego oświadczenia o poprawności wyliczeń.”
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że
1. jego firma działa w branży elektroenergetycznej od 27 lat i wypracowała bardzo dobre
warunki handlow
e u dostawców i producentów materiałów oraz metody prowadzenia prac
powodujące znaczące oszczędności przy realizacji zadań,
2. wykorzystywany sprzęt budowlany jest własnością firmy, co powoduje ograniczenie
kosztów związanych z jego pracą,
3. baza sprzętowa z budynkami i terenem jest własnością firmy, co pozwala na znaczące
ograniczenie kosztów administracyjnych,
4. koszty pracy nie są niższe od ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę –
miesięczne wynagrodzenie pracownika przyjęte do kalkulacji kosztów to 4.838,40 zł;
kalkulacja wynagrodzenia pracownika to: wartość r-g 18,00 zł, wartość z narzutami 28,80 zł,
5. koszty zakupu w kosztorysie ofertowym zostały ujęte w cenie materiałów,
6. zakupy materiałów realizowane są w większej części bezpośrednio u producentów
z pominięciem pośredników, a koszty transportu są pokrywane przez dostawców,
7. posiada bardzo wysokie rabaty u producenta opraw LED
– firmy Signify (Philips),
8. oferowana cena jest kwotą realną, za którą jest w stanie wykonać prace zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego, obowiązującymi normami oraz sztuką budowlaną.
Pełną treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych wyjaśnień zawarto w punkcie I
uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z powyższymi wyjaśnieniami Izba uznała, że postępowanie
Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o dyspozycję art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych było prawidłowe, a argumentacja przedstawiona
przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
przez niego ceny.
Wezwania tego nie można uznać za idealne, gdyż Zamawiający nie zawarł
w swoim wezwaniu szczegółowych wytycznych co do zakresu wyjaśnień odnosząc się do
pozycji załącznika 1.A do oferty – odwołał się głównie do punktów wskazanych w art. 90 ust.
1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wskazał na „wszelkie obiektywne czynniki,
mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość
niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia”. Było
jednak na tyle czytelne, że należy uznać je za poprawne.
Niemniej jednak
powyższe nie zwalnia wezwanego wykonawcy z obowiązku wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, na co zwrócił uwagę Zamawiający w przedmiotowym
wezwaniu, a który to obowiązek nakłada art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak podkreślił Zamawiający, w swoim wezwaniu podkreślił szczególną wagę konieczności
przedstawienia dowodów, co zaakcentował stosując majuskułę („W TYM ZŁOŻENIE
DOWODÓW, DOTYCZĄCYCH WYLICZENIA CENY OFERTY”). Zamawiający wskazał też,
że Odwołujący powinien uzasadnić rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji robót
składających się na przedmiot zamówienia, będących podstawą obliczenia ceny, zaś celem
wyjaśnienia jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez
wykonawcę kalkulacji ceny.
Zatem wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do okoliczności wskazywanych w art.
90 ust. 1 pkt 1-
5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, minimalnego
wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy (Odwołujący akurat zadeklarował wykonanie zamówienia bez udziału
podwykonawcy, zatem ten punkt go nie dotyczy
), powinien przede wszystkim odnieść się do
kalkulacji własnej ceny ofertowej. Zresztą także odnosząc się do wyżej wskazanych
elementów z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – jeśli w danym przypadku
któreś z nich dotyczą jego oferty – powinien odnieść się do kalkulacji własnej ceny ofertowej.
Odwołujący zaś tego w żaden sposób nie zrobił. Jedyną nową i konkretną informacją, którą
zawarł w wyjaśnieniach, była nazwa producenta opraw oświetleniowych, gdyż odniesienie do
stawki roboczogodziny zawarte już było w załączniku 1.A do oferty. Samo zaś
wynagrodzenie pracowników czy przyjęta stawka godzinowa – a w zasadzie
osoboroboczogodzina
– nie znalazły przełożenia na wartość prac, tj. liczbę roboczogodzin
ekipy czy osoboroboczogodzin (nie wiadomo, jak liczna ma być ekipa do wykonania
poszczególnych prac). Tym samym nawet te informacje trudno przełożyć na cenę oferty.
Zamawiający stwierdził w informacji o odrzuceniu oferty oraz podczas rozprawy, że
informacje podane przez Odwołującego w wyjaśnieniach nie były dla niego przekonujące,
ponieważ nie zawierały żadnych konkretnych informacji i nie pozwoliły mu na ocenę poziomu
ceny oferty. Również w ocenie Izby są one jedynie ogólnikowe i niczego nie wnoszą
w zakresie wyceny, mogłyby stanowić jedynie generalny wstęp do wyjaśnień, które nie mogły
obyć się bez wskazania obliczeń, a w samych wyjaśnieniach zabrakło właśnie elementu
wyceny prac czy jakichkolwiek danych kosztowych. W tym przypadku
bowiem prawidłowe
wyjaśnienia powinny polegać na przedstawieniu danych analogicznych jak przy
sporządzaniu kosztorysu szczegółowego (w tym liczba roboczogodzin, wartość materiałów,
koszt pracy maszyn i urządzeń) oraz przedstawieniu kosztów zakupu materiałów – przede
wszystkim opraw oświetleniowych, np. w postaci oferty firmy Signify (jak wskazał
Zamawiający, wartość opraw to ok. 70% wartości całego zamówienia). W ocenie Izby
w przypadku, kiedy stawka osoboroboczogodziny nie budzi wątpliwości, nie jest konieczne
przedstawianie umów o pracę (to zależy jednak od danej sytuacji i zakresu wezwania
z
amawiającego).
Tym samym
– z braku danych – Zamawiający prawidłowo przyjął, że wyjaśnienia de facto
nie zostały złożone (pismo Odwołującego niczego bowiem nie wyjaśniło) i nie jest w stanie
dokonać oceny – co więcej: pozytywnej oceny – oferty Odwołującego na podstawie
złożonych wyjaśnień. I takiej (pozytywnej) oceny nie może również dokonać Izba. Udzielone
przez Odwołującego wyjaśnienia powinny potwierdzić, że złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Odwołujący w żaden sposób tego nie
uczynił.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera dwukrotne odesłanie do sankcji odrzucenia
oferty w związku z rażąco niską ceną – nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4, ale też w art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Pierwszy z nich zawiera bardziej kategoryczne
stwierdzenie (wystąpienia rażąco niskiej ceny), drugi zaś jest bardziej formalno-proceduralny
i wskazuje na brak złożenia wyjaśnień oraz ich negatywną ocenę przez zamawiającego lub
brak możliwości dokonania oceny pozytywnej, co w konsekwencji również skutkuje oceną
negatywną.
W przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano bowiem, że
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy czym
– na co wskazuje liczne orzecznictwo Izby – nieudzieleniem wyjaśnień, o którym
mowa w tym przepisie, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego,
ale też co prawda przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia”, lecz nie zawierające żadnych
szczególnych merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści”) – przy czym
w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje
się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej
ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie
obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 90
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, ze względu na brak merytorycznej treści wyjaśnień, tym stanie faktycznym
p
onowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień byłoby naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wezwanie to nie polegałoby bowiem
jedynie na uzupełnieniu (uszczegółowieniu) wyjaśnień lub wyjaśnieniu dodatkowych
elementów, lecz – aby wyjaśnienia w ogóle mogły być zaakceptowane – musiałyby polegać
na złożeniu kompletnie nowych wyjaśnień. Odwołujący otrzymał szansę wyjaśnienia swojej
oferty w zakresie ceny, lecz jej nie wykorzystał.
Jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi się do
„niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego” (lub zaniechania) Izba ocenia
poprawność czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W niniejszym przypadku, w ocenie Izby, na podstawie tak udzielonych
wyjaśnień, Zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej ich oceny, jak i w konsekwencji –
samej oferty
. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i
orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych oraz koszty
dojazdu pełnomocników na rozprawę w kwocie 575 zł 03.
Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów opłaty skarbowej od
udzielonych pełnomocnictw ze względu na to, że zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy z dnia 16
listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1000) zwalnia się od opłaty
skarbowej jed
nostki samorządu terytorialnego. Zostało to potwierdzone w załączniku do
ustawy „Wykaz przedmiotów opłaty skarbowej, stawki tej opłaty oraz zwolnienia” część IV
„Złożenie dokumentu”, pozycja „Dokument stwierdzający udzielenie pełnomocnictwa lub
prokury oraz jego odpis, wypis lub kopia
– od każdego stosunku pełnomocnictwa (prokury)”,
kolumna „Zwolnienia” pkt 4 – jeżeli mocodawcą jest podmiot określony w art. 7 pkt 1-5
ustawy
. Tym samym Izba stwierdziła, że kosztem tym, poniesionym przez Zamawiającego,
nie można obciążyć Odwołującego jako kosztem postępowania odwoławczego,
a Zamawiający może dochodzić od organu zwrotu kwoty nadpłaconej kwoty tytułem opłaty
skarbowej.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
