rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1030/20
KIO 1030/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sieradz
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sieradz
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Kaliszu na rzecz zamawiającego Gminy Sieradz kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1030/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Sieradz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn. „Przebudowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem i chodnikiem
w
miejscowości Jeziory, Gmina Sieradz” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 marca 2020 r. pod numerem 521879-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
12 maja 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Kaliszu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności zaniechania odrzucenia i wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Czartkach (dalej jako „PRDM”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie;
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkure
ncji i równego traktowania wykonawców a w konsekwencji dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą;
2. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp a contrario poprzez
faktyczną zmianę treści oferty złożonej przez
PRDM dokonaną m.in. w ramach poprawy rzekomo oczywistych omyłek;
3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
wadliwą subsumpcję regulacji ustawowych
i
zastosowanie przepisu o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej pomimo braku cech
oczywistości i cech omyłki rachunkowej – wada oferty nie wynika bowiem z wadliwie
przeprowadzonego dodawania czy też jakiegokolwiek innego działania matematycznego
i
nie wynika z pomięcia lub powielenia którejkolwiek z pozycji kosztorysu, a także poprzez
niedozwoloną ingerencję w treść oferty złożonej przez PRDM przy czym ingerencja ta
zaburzyła równość i uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, a polegała na
poprawieniu ceny i jej składników;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRDM, pomimo, iż
treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprze zaniechanie odrzucenia oferty PRDM, pomimo, iż
zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu (tj. kosztu wykonania poszczególnych elementów
robót).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, odrzucenie
oferty PRDM i oraz nakazanie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. .
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż oferta PRDM zawierała błąd
w obliczeniu ceny oferty polegający na tym, że kwota końcowa (cena netto, brutto, kwota VAT)
nie wynikała ze składowych. Jednocześnie podane w ofercie kwoty końcowe (tj. te które
Zamawiający poprawił) ze sobą ściśle powiązane, gdyż kwota VAT jest kwotą stanowiącą 23%
wartości netto, a kwota brutto jest sumą kwoty netto i kwoty podatku VAT. Świadczy to
o
świadomym działaniu wykonawcy, który skalkulował wartość oferty i wpisał ją
w podsumowaniu kosztorysu i w formularzu oferty.
W ocenie Odwołującego tak podana cena
była zatem niezgodna z kosztorysem i przedmiarem robót ale jednocześnie była zgodna
z zamiarem PRDM.
Odwołujący wskazał, iż omyłka jest zawsze dziełem przypadku, pewnej
losowości zdarzeń jeżeli zatem działanie matematyczne co do kwoty netto, stawki podatku
VAT i ceny brutto są prawidłowe to przypadkowość jest wykluczona, a skoro tak to nie mamy
do czynienia z
oczywistą omyłka rachunkową ani z jakakolwiek inną omyłką.
Odwołujący podniósł, że wykonawca PRDM nie zakwestionował czynności
Zamawiającego, co dowodzi jego zdanie, tego, iż pierwotna, niższa cena była naliczona
wadliwie i nie obejmowała wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Wskazał, że cena
zawa
rta jest w formularzu oferty. Cena na formularzu oferty zgodnie z SIWZ miała wynikać
z
kosztorysu. Zamawiający poprawił kosztorys na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 - jednak ta
podstawa nie odnosi się do oświadczenia zawartego w formularzu oferty. Cena podana w pkt
5 formularza oferty nie jest związana z jakimikolwiek działaniami matematycznymi i została
podana liczbowo i słownie. Oznacza to, że jest to taka wartość, za jaką PRDM chciał wykonać
zamówienie. W ocenie Odwołującego profesjonalista nie może pomylić się kilkukrotnie
wykonując tożsame czynności. W tych okolicznościach zdaniem Odwołującego poprawa ceny
na formularzu oferty była nieuprawniona i dokonana bez podstawy prawnej. Podana w ofercie
cena nie wynika z przedstawionych kalkulacji, co jest sprzeczne z
SIWZ i stanowi błąd
w obliczeniu ceny oferty.
Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający poprawił podaną przez PRDM sumę
w
Tabeli elementów scalonych i analogicznie poprawił sumę wszystkich pozycji w kosztorysie
ślepym. Wskazał, że wartości poszczególnych pozycji są podane w sposób oczywisty - nie
można dopatrzyć się uchybienia, jednak podana w ofercie cena nie stanowi sumy tych pozycji.
Odwołujący podniósł, że nie mamy do czynienia z pominięciem jednej czy kilku pozycji, nie
mamy do czynienia z wielokrotnym dodaniem tej samej pozycji, nie mamy do czynienia
z
czeskim błędem czy z wadliwym zaokrągleniem. Zdaniem Odwołującego cena oferty PRDM
nie da się przypisać do kalkulacji i dlatego nie można mówić o oczywistości błędu i poprawić
cen
y oferty na podstawie regulacji stosowanej do poprawy oczywistych omyłek rachunkowych.
Odwołujący zauważył, że być może cena podana w formularzu oferty jest właściwa i zgodna
intencjami PRDM a
poprawić należy jedną, kilka lub wszystkie pozycje kosztorysu o tabeli
elementów scalonych - jednak nie można tego ustalić na podstawie treści samej oferty
i
konieczne byłyby zakazane art. 87 ust. 1 negocjacje. Nie jest to oczywista omyłka
rachunkowa.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający dostrzegł błędy w ofercie PRDM jednak
zamiast odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zmienił
treść oferty. Jego zdaniem poprawienie oferty PRDM nie jest możliwe bez przeprowadzenia
niedozwolonych na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacj
i, a tym samym stanowiło
naruszenie nadrzędnej zasady zamówień publicznych, tj. prowadzenia postępowania
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Z
przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, iż negocjacje treści oferty są zabronione,
istotne, skutkujące odrzuceniem, wady oferty Zamawiający uznał za „oczywiste omyłki
rachunkowe".
Odwołujący podniósł, iż wobec profesjonalisty jakim jest PRDM stosuje się
podwyższony miernik staranności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.). Tym samym
sprzeczności pomiędzy postanowieniami SIWZ a ofertą nie można usuwać stosując
domniemanie niezgodności stanu faktycznego z intencją PRDM. Wątpliwość tę usunęłyby
może negocjacje pomiędzy Zamawiającymi i PRDM - te jednak są niedopuszczalne.
Zamawiający nie może samodzielnie i bez przeprowadzenia niedozwolonych negocjacji
ustalić, w których pozycjach kosztorysu i w których pozycjach tabeli elementów scalonych
doszło do błędu, tj. czy w podsumowaniu, czy też w poszczególnych częściach (pozycjach)
nie można też ustalić, czy błąd dotyczył wszystkich pozycji czy tylko ich części. W tym zakresie
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1350/19.
Podkreślił, że dokonując poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 Zamawiający jest ograniczony
dyspozycją tego przepisu i zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co jest poglądem
utrwalonym w orzecznictwie
. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt
KIO 652/19, z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1644/17
. Wskazał, że omyłka musi mieć
charakter oczywistej, a tak w tym przypadku nie jest i przywołał wyroki Izby dnia 11 lipca 2018
r., sygn. akt KIO 1248/18,
z dnia 2 października 2018 r., sygn. akt KIO 1869/18, wyrok NSA
z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt: II FSK 426/15, orzeczenie G
łównej Komisji Orzekającej nr
BDF1/4900/61/68/RN-19/11/03, postanowienie SN z dnia 21 czerwca 1967 r.
,
II CZ 48/67,
wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 20/09 oraz KIO UZP 62/09.
Zdaniem Odwołującego, skoro ofertę PRDM można poprawić na wiele sposobów to
oznacza, iż nie sposób odtworzyć intencji PRDM co do tego „za ile" chce wykonać zamówienie.
Odwołujący wskazał, że z ofertą złożono kosztorys w formie wydruku z programu
komputerowego, najprawdopodobniej arkusza kalkulacyjnego. Kosztorys zawiera skrupulatne
wyliczenia poszczególnych pozycji i sum częściowych - kosztorys nie jest obarczony błędami
-
jest „idealny". Podsumowanie ogólne i formularz oferty wskazują jednak na całkowicie inne
kwoty -
kwoty te nie wynikają z kosztorysu. Nie ma korelacji między sumą (czyli ceną oferty)
a
poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Suma (czyli cena oferty) „nie przystaje" w żaden
sposób do wypełnionego kosztorysu i cen jednostkowych. Błędu nie da się wyjaśnić w żaden
logiczny, potwierdzony algebraiczne sposób. Nie wynika ona z pominięcia w sumowaniu
ogólnym jakiś pozycji, działów (np. początkowych lub końcowych działów kosztorysu), czy też
pominięcia w sumowaniu którejś ze stron kosztorysu. Różnica jest bardzo znacząca - oferta
złożona została na kwotę 1 947 646,09 zł brutto, suma pozycji z kosztorysu ofertowego daje
kwotę 2 268 232,29 (druga pod względem wartości oferta PBD złożona została na kwotę 2
282 036,22).
Odwołujący podniósł, iż można zgadywać, że może sporządzono dwa różne,
niezależne od siebie kosztorysy. Do oferty wpisano podsumowanie z jednego kosztorysu,
a
załączono inny kosztorys. Nie da się ustalić po otwarciu ofert jaka była intencja PRDM. Czy
zamierzał złożyć ofertę na wartość, którą wpisał w podsumowaniu kosztorysu i w druku oferty,
czy też na jakąś inną. Odwołujący zwrócił uwagę, że wartość podatku VAT w ofercie PRDM
nie jest liczona od kwoty ogólnej netto, lecz określona na podstawie sumy częściowych
wartości VAT obliczonych dla poszczególnych pozycji kosztorysu. Różnica jednego grosza
występuje zarówno w kwocie podanej w złożonej ofercie jak i w kwocie wynikającej
z
podsumowania sum częściowych wykonanego przez Zamawiającego po otwarciu ofert.
Potwierdza to istnienie innego kosztorysu niż ten jaki obecnie widzimy w ofercie PRDM.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający powołując się na ograniczenia wynikające
z epidemii COVID-
19 dokonał otwarcia ofert online i nie dopuścił wykonawców do
bezpośredniego udziału w tej czynności. W konsekwencji brak było możliwości zapoznania się
z treścią złożonych ofert bezpośrednio po ich otwarciu. Zdaniem Odwołującego błąd, który był
w ofercie PRDM stanowi błąd w obliczeniu ceny. SIWZ w pkt 14.2 wskazuje, iż cena ma
wynikać z kosztorysu - skoro pominięto to wymagania to narzucony w SIWZ sposób obliczenia
ceny oferty nie jest zachowany. Zamawiający działając prawidłowo powinien był uznać, że
uchybienie postanowieniom SIWZ musi być kwalifikowane jako niezastosowanie się do
przyjętego przez zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty
Zamawiający w dniu 25 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania.
W jego ocenie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest bezpodstawny.
Zamawiający podniósł, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania jedynie w punkcie IV.4
wskazuje na przepis art. 7 ustawy Pzp,
jednak nie rozwija w żaden sposób tego zarzutu i nie
przedstawia żadnych dowodów dających asumpt do przyjęcia, że wchodzi w rachubę sytuacja,
którą należy jednoznacznie klasyfikować jako naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wyspecyfikował żadnych zdarzeń,
żadnych dowodów na potwierdzenie działania Zamawiającego jako niezgodnego z dyspozycją
art. 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 84 ust. 1 a contrario ustawy Pzp oraz zarzutu
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp,
Zamawiający wskazał,
że jego działanie było zgodne z prawem. Działania Zamawiającego nie sposób klasyfikować
jako takiego, które cechuje niedozwolona ingerencja w treść oferty złożonej przez spółkę
PRDM.
Zamawiający nie dokonał wadliwej subsumpcji norm prawnych i nie dopuścił się
niedozwolonej, czy też nieuprawnionej ingerencji w treść oferty PRDM. Analiza oferty, którą
skorygował Zamawiający prowadzi do logicznego wniosku, że cena w formularzu oferty była
zgodna z ceną z kosztorysu. Wskazał, iż w formularzu oferty spółka PRDM nie dokonuje
innych czynności poza wpisaniem kwot, które przepisuje z kosztorysu, czyli jedynie powiela
omyłki. Poprawa kosztorysu, pociąga za sobą konieczność poprawienia tabeli elementów
scalonych i formularza oferty. Skoro źle zsumowano, czyli przeprowadzono niewłaściwe
wyliczenia arytmetyczne, to jest to błąd rachunkowy kalkulacji. W kosztorysie wszystkie
pozycje są zgodne z załącznikiem Nr 13 do SIWZ i wynikają z przedmiaru, wszystkie dane są
konkretne.
W ocenie Zamawiającego nie mamy do czynienia z innym zakresem niż w SIWZ,
czyli nie wchodzi w rachubę błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający zauważył, że argumentacja
Odwołującego prowadza się do wykreowania definicji omyłki rachunkowej. Działania
Zamawiającego nie cechuje naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający przywołał orzecznictwo na potwierdzenie prawidłowości swoich działań,
w tym wyrok KIO z 27 maja 2013r., KIO 1152/13, z
którego wynika, że działania
zamawiających, zgodnie z wolą ustawodawcy ma cechować w pierwszej kolejności
korygowanie ofert.
Zamawiający wskazał także na wyrok KIO z 31 marca 2009 r., KIO/UZP
319/09, KIO/UZP 320/09, KIO/UZP 321/09, orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca
1967 roku, Il CZ 48/67, wyrok KIO z 15 czerwca 2015 r., KIO 1169/15, KIO 1170115, wyrok
KIO z 19 czerwca 2015 r., KIO 1213/15
. Zamawiający dodał, że zarówno w doktrynie, jak
i
orzecznictwie podkreśla się, że omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku
wskutek przeprowadzenia działania matematycznego. Popełniona omyłka miała charakter
oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez zamawiającego, była bezsporna
i
możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów
postępowania (wyrok KIO z 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09). Zamawiający
wskazał ponadto, że art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie także w przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego.
Przywołał wyrok KIO z 14 lipca 2016 r., sygn. akt KIO
1666/16, jak również opinię Prezesa UZP oraz wyroki z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt
1787/11 i z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 650/12.
Zamawiający zauważył ponadto, że z dokumentów, które wchodzą w poczet materiału
dowodowego nie wynika, że wchodzi w rachubę błąd w obliczeniu ceny. Formułowanie takiego
zarzutu przez Odwołującego nie ma podstaw faktycznych. Zdaniem Zamawiającego w sposób
nieuprawniony Odwo
łujący wywodzi, iż poprawienie oferty spółki PRDM nie jest możliwe bez
przeprowadzenia niedozwolonych na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji.
Zamawiający stoi na stanowisku, że skoro dokonał oceny stanu faktycznego w ten sposób, że
uznał, iż wchodzi w rachubę oczywista omyłka rachunkowa, możliwa do poprawy za pomocą
działań matematycznych, to wykluczone było podejmowanie działań zmierzających do
wyjaśniania treści oferty. Zamawiający wskazał także, iż respektuje przywołane w odwołaniu
orzeczenie z 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1350/19,
dodał, iż klasyfikacja stanu rzeczy
polegająca na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, wyklucza podejmowania działań
polegających na wyjaśnianiu treści oferty. Ustosunkowują się do przytoczonego przez
Odwołującego wyroku KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 652/19, Zamawiający
wskazał, iż nie odwoływał się do instytucji wyjaśnień, tym samym nie prowadził negocjacji.
W odniesieniu do wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1644/17,
Zamawiający
podniósł, iż dotyczy on art. 87 ust. 2 pkt 3, a Zamawiający nie stosował tej regulacji prawnej.
D
odał, że wskazany w odwołaniu wyrok KIO z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18 nie
dotyczy stanu faktycznego tożsamego z tym, z jakim mamy do czynienia w niniejszym sporze.
Z kolei w odniesieniu do wyroku
KIO z dnia 2 października 2018 r., sygn. akt KIO 1869/18,
Zamawiający wskazał, iż w trakcie badania ofert sprawdzał kosztorys. Logiczne w jego ocenie
jest,
że pracownik Zamawiającego, kierując się swoją wiedzą i umiejętnościami, samodzielnie
dostrzega omyłki. Podkreślił, że ów pracownik nie wprowadza nowych danych, jedynie
dokonuje obliczeń na podstawie danych zawartych w kosztorysie. Dalej Zamawiający wskazał,
iż przytoczone przez Odwołującego orzeczenie NSA w wyroku z dnia 14 marca 2017 r. (sygn.,
akt: Il FSK 426/15) dotyczy ustawy Ordynacja podatkowa
, która nie ma zastosowania do spraw
rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jeśli chodzi o powołane przez
Odwołującego się orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej nr BDF1/4900161/68/RN-
19111/03, postanowienie SN z 21 czerwca 1967 r., Il CZ 48/67 oraz orzeczenia KIO, to
zdaniem Zamawiającego potwierdzają one prawidłowość działań Zamawiającego. Wskazał
także na wyrok Izby z dnia 26 października 2018 r. KIO 2066/18.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego zawartych w punkcie 7a i b uzasadnienia,
Zamawiający podniósł, że nie przedstawiono żadnych dowodów w celu ich poparcia, są to
spekulacje, przypuszczenia, r
ównie dobrze, można przedstawić wywód, iż plik w formacie PDF
został przekonwertowany na plik w formacie Word. Twierdzeniami bez przedstawienia
dowodów są zdaniem Zamawiającego także zarzuty zawarte w punkcie 8 uzasadnienia
odwołania. W odniesieniu do pkt 9 dotyczącego otwarcia ofert, Zamawiający wskazał, iż nie
wnosi on niczego konstruktywnego do polemiki z Zamawiającym w ramach odwołania.
Zdaniem Zamawiającego ten zarzut prowadzi do wyobrażenia, że Zamawiający wyłączył, czy
też ograniczył uprawnienia Odwołującemu, co pozwala snuć domysły, że Zamawiający miał
coś do ukrycia, nie działał transparentnie i przejrzyście. W tym kontekście Zamawiający
w
skazał na stan epidemii oraz komunikat UZP z dnia 16 marca 2020 r., dotyczący otwarcia
ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego. Ponadto wyjaśnił, że Wójt Gminy Sieradz podjął
w
związku z wprowadzeniem stanu epidemii, decyzje, które ograniczały obsługę interesantów
w Urzędzie Gminy Sieradz. Te działania były ukierunkowane na ochronę dóbr najwyższej
wartości, jakimi są zdrowie i życie człowieka i były podyktowane zahamowaniem
rozprzestrzeniania się koronawirusa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustali
ła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący – jako wykonawca, którego oferta znajdowała się na drugiej
pozycji w rankingu ofert, za ofertą, której odrzucenia Odwołujący domaga się
w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę PRDM, zawiadomienia
o po
prawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie PRDM, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 7 maja 2020 r. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska i
oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych
(odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 8 lipca 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający w postanowieniach
dotyczących opisu sposobu przygotowania ofert (pkt 12 SIWZ) zawarł m.in. wymóg, aby ofertę
sporządzić z wykorzystaniem formularzy stanowiących załączniki do SIWZ bądź zgodnie
z
tymi formularzami (ppkt 3). Wykonawca mógł złożyć tylko jedną ofertę i zaproponować tylko
jedną cenę. Oferta musiała obejmować całość zamówienia (ppkt 4). Formularz oferty stanowił
załącznik nr 1 do SIWZ.
W pkt 14 SIWZ zawarto postanowienia odnoszące się do opisu sposobu obliczenia ceny.
Wskazano m.in., iż cena powinna być podana cyfrowo i słownie w złotych polskich
z
wyodrębnionym podatkiem VAT, zgodnie z załączonym formularzem oferty (ppkt 1), cena
jest ceną kosztorysową wyliczoną na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego
stanowiących załączniki do oferty (ppkt 2), cena oferty musi zawierć wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia, wynikające z dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robot, a także koszty
wszystkich robót, bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa (ppkt 4). Kosztorys
ślepy stanowił załącznik nr 13 do SIWZ.
Wykonawca PRDM w formularzu ofertowym oświadczył, iż oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z kosztorysem ofertowym za cenę netto 1 583 452,10 zł,
podatek VAT tj. 364
193,99 zł, brutto 1 947 646,09 zł. Do oferty załączono ślepy kosztorys,
(załącznik nr 13 do SIWZ), w którym wskazano ceny dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych (ceny jednostkowe, wartość netto, podatek VAT, wartość brutto), jak również
wartości łączne (netto, VAT, brutto) dla 24 grup pozycji (działów kosztorysu). W wierszu
„Razem kosztorys netto” wskazano kwotę 1 583 452,10 zł, w wierszu „VAT 23%” kwotę
364
193,99 zł, w wierszu „Razem kosztorys brutto” kwotę 1 947 646,09 zł. Załączono także
tabelę elementów scalonych, zawierająca wartości łączne (netto, VAT, brutto) dla wskazanych
w kosztorysie 24 grup pozycji
(działów kosztorysu). Jako sumę w tabeli elementów scalonych
wskazano wartość netto 1 583 452,10 zł, podatek VAT 364 193,99 zł, brutto 1 947 646,09 zł.
Wartości podane w tabeli elementów scalonych dla poszczególnych 24 grup pozycji były
zgodne z wartościami wskazanymi w załączonym do ofercie kosztorysie ślepym. Kwoty
podane w wierszu „Suma” tabeli elementów scalonych” były zgodne z wartościami
wskazanymi w wierszach
„Razem kosztorys netto” „VAT 23%”, „Razem kosztorys brutto”
kosztorysu ślepego (te same wartości znalazły się w formularzu ofertowym).
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawcę PRDM o poprawieniu
na podstaw
ie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych omyłek rachunkowych w jego ofercie,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający dokonał
poprawienia łącznej ceny netto oferty, wartości podatku VAT oraz łącznej ceny brutto w trzech
miejscach oferty, tj.:
a)
w pkt 5 formularza oferty (str. 1) zmieniając wskazane wartości w następujący sposób:
cena netto 1 844
092,10 zł; podatek VAT 424 141,19 zł, brutto 2 268 233,29 zł;
b) w
tabeli elementów scalonych, w wierszu „Suma” (str. 5) zmieniając wskazane wartości
w
następujący sposób: wartość 1 844 092,10 zł; VAT 23% 424 141,19 zł, razem
2 268
233,29 zł;
c)
w kosztorysie, w wierszach „Razem kosztorys netto” „VAT 23%”, „Razem kosztorys brutto”
(str. 10) zmieniając wskazane wartości odpowiednio na kwoty 1 844 092,10 zł; 424 141,19
zł, 2 268 233,29 zł.
Zamawiający w dniu 7 maja 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za która uznał ofertę firmy PRDM. Oferta Odwołującego była ofertą drugą
w kolejności wedle punktacji przyznanej w ustalonych kryteriach oceny ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przywołując przepisy ustawy Pzp stanowiące podstawę podniesionych zarzutów, należy
wskazać, iż z
godnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Zgodnie z art. 84 ust. 1 Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub
wycofać ofertę. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp), a także jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
Z kolei z
godnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na względzie, iż badanie oferty odbywa się
na gruncie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest determinowane
po pierwsze treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po drugie treścią oferty złożonej
przez danego wykonawcę. Istotą sporu w postępowaniu odwoławczym była okoliczność, czy
Zamawiający był uprawniony do poprawienia błędów w ofercie wykonawcy PRDM na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako oczywistych omyłek rachunkowych, czy też – jak wskazywał
Odwołujący - brak było podstaw do takiego działania, a oferta wykonawcy PRDM powinna zostać
przez Zamawiającego odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny i niezgodna z treścią
SIWZ.
W ocenie Izby, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, czynność
Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2020 r. polegającą na poprawieniu omyłek w ofercie wykonawcy
PRDM na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także czynność wyboru
oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej dokonaną dnia 7 maja 2020 r., należy uznać za
prawidłowe.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, aby zastosować dyspozycję ww. przepisu, należy
usta
lić po pierwsze, że nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, po drugie omyłka
polega wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, a po trzecie - błąd
jest dostrzegalny „na pierwszy rzut oka”, charakter tego błędu i prawidłowy wynik działania
arytmetycznego nie pozostawiają żadnych wątpliwości (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja
2018 r., sygn. akt KIO 816/18). O
czywiste omyłki rachunkowe, o których mowa w art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp,
to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają
stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego
człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został
określony wadliwie. Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub
w
sposobie przeprowadzenia działania matematycznego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja
2017 r., sygn. akt KIO 835/17).
Skład orzekający Izby podziela także stanowisko wyrażone
w wyroku z d
nia 15 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1400/15, gdzie wskazano, iż o tym, czy
wpisanie niewłaściwej kwoty należy kwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, czy też jako
oczywistą omyłkę rachunkową decyduje charakter tej wadliwości. Aby daną wadliwość można
była zakwalifikować, jako oczywistą omyłkę rachunkową musi ona wynikać z błędnej operacji
rachunkowej na liczbach oraz musi to być omyłka widoczna na pierwszy rzut oka, możliwa do
wykrycia przez samego zamawiającego. Za oczywistą omyłkę rachunkową należy więc uznać
błąd popełniony przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego
wyniku działania arytmetycznego, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób.
Izba
uznała, iż stwierdzona w ofercie wykonawcy PRDM nieprawidłowość miała
cha
rakter oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Po pierwsze, w ocenie Izby
nieprawidłowość ta była wynikiem omyłki rachunkowej, a nie
świadomego, zamierzonego działania wykonawcy PRDM. Zauważyć należy, że cena oferty
była ceną kosztorysową obliczoną na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego
(por. pkt 14.2 SIWZ). Podstawę ceny ofertowej stanowił zatem kosztorys ofertowy opracowany
na wzorze stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ i to temu dokumentowi należy przypisać
pierwszorzędne znaczenie w przedmiotowej sprawie. Wykonawca PRDM wycenił
w kosztorysie ofertowym
wszystkie wymagane pozycje, a wartości wskazane dla
poszczególnych pozycji odpowiadały sumom przypisanym dla każdej z 24 wyodrębnionych
grup pozycji
/działów kosztorysu ofertowego (przykładowo: wartość wskazana w wierszu
„Razem” dla grupy 2 „Wycinka drzew” odpowiadała sumie wartości wskazanych dla wszystkich
pozycji objętych tą grupą – poz. od 2 do 5 kosztorysu). Tak określone, obliczone prawidłowo
dla każdej z 24 grup pozycji kosztorysowych, sumy zostały wskazane również w tabeli
elementów scalonych i zgodnie z pkt 14.2 SIWZ stanowiły podstawę ceny ofertowej, jaką
podać należało w formularzu oferty. Błąd wykonawcy PRDM polegał jedynie na
nieprawidłowym zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysu i podaniu niezgodnej
z
wynikającymi z kosztorysu danymi, wartości łącznej w polu „Razem kosztorys netto”, od
której wykonawca PRDM następnie obliczył wartość podatku VAT (poz. „VAT 23%”) oraz
wartość pozycji „Razem kosztorys brutto”. W ocenie Izby jest to nic innego jak błąd
w
działaniach arytmetycznych, będący konsekwencją wadliwej operacji na liczbach, a jako taki
błąd ten uznać należy za omyłkę rachunkową. Omyłka ta polegała na nieprawidłowym
zsumowaniu wartości wskazanych w poszczególnych pozycjach kosztorysu, przy czym
nastąpiła ona wyłącznie w zakresie odnoszącym się do łącznej wartości kosztorysu (jak
wskazano powyżej, sumy dla poszczególnych grup pozycji (działów) kosztorysu, podane
zostały prawidłowo). Okoliczność, że omyłka rachunkowa polegać może m.in. właśnie na
błędnym sumowaniu nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, sam Odwołujący wskazał na
wyrok SN z dnia 21 czerwca 1967 r., sygn. akt II CZ 48/67
, potwierdzający powyższe.
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby o świadomym działaniu
wykonawcy PRDM miał świadczyć fakt, iż wskazane w ofercie kwoty końcowe (netto, VAT,
brutto) są ze sobą powiązane, a w działaniu „wartość netto + wartość podatku VAT = wartość
brutto” nie ma błędu. Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, że kwota podatku VAT oraz
wartość brutto została ustalona na podstawie błędnie obliczonej sumy wszystkich pozycji
kosztorysu wskazanej w
wierszu „Razem kosztorys netto”, nic więc dziwnego, że sam wynik
ww. działania arytmetycznego się zgadzał. W żaden sposób nie potwierdza to jednak istnienia
po stronie wykonawcy PRDM woli zaoferowania innej ceny ofertowej niż wynikająca ze
złożonego kosztorysu ani nie wyklucza przypadkowości działań tego wykonawcy. Okoliczność,
że wykonawca PRDM nie zakwestionował czynności Zamawiającego polegającej na
poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie, również nie wpływa w żaden
sposób na ocenę przedmiotowego stanu faktycznego. W ocenie Izby stanowisko
Odwołującego, jakoby podana w ofercie, w podsumowaniu kosztorysu i w podsumowaniu
tabeli elementów scalonych cena łączna, była zgodna z zamiarem PRDM (pomimo, że była
niezgodna z kosztorysem i
przedmiarem) pozostaje w sprzeczności z zasadami logiki
i
doświadczenia życiowego oraz kosztorysowym charakterem wynagrodzenia. Gdyby przyjąć
za zasadne stanowisko Odwołującego należałoby uznać, że zamiarem wykonawcy PRDM
było złożenie oferty, której cena nie została obliczona zgodnie z wymaganiami wynikającymi z
SIWZ, a do tego niższej niż wynikająca z opracowanego kosztorysu. Jak wynika wprost z treści
SIWZ, podstawą ceny wskazanej w formularzu ofertowym jest kosztorys ofertowy i to ten
dokument stanowi
ć powinien punkt odniesienia dla oceny czy mamy do czynienia z oczywistą
omyłką rachunkową. Sam Odwołujący wskazał zaś, że kosztorys ofertowy wykonawcy PRDM
zawiera skrupulatne wyliczenia i nie jest obarczony błędami.
Ponadto
Izba za bezzasadną uznała argumentację Odwołującego, iż o zamierzonym
działaniu wykonawcy PRDM miałby świadczyć fakt podania błędnych wartości w aż trzech
miejscach oferty. Zauważyć należy, iż w pkt 5 formularza oferty należało wskazać cenę oferty,
która – jak stanowi pkt 14.2 SIWZ – była wyliczana na podstawie kosztorysu ofertowego. Skoro
zatem omyłka rachunkowa nastąpiła we wskazaniu wartości stanowiącej sumę wszystkich
pozycji kosztorysowych (
błędny wynik podano w wierszu „Razem kosztorys netto” kosztorysu),
to ta
błędna wartość netto z tego wiersza kosztorysu (oraz obliczona na jej podstawie wartość
podatku VAT i wa
rtość „Razem kosztorys brutto”) została następnie przeniesiona przez
wykonawcę do formularza ofertowego, podobnie jak do posumowania znajdującego się
w
tabeli elementów scalonych. Słusznie zauważył Zamawiający, że w formularzu oferty
wykonawca nie dokonuje innych czynności poza wpisaniem kwot, które przepisuje
z
kosztorysu, czyli jedynie powiela omyłki. Nie jest zatem tak, jak wskazuje Odwołujący, że
cena podana w pkt 5 formularza ofe
rtowego nie jest związana z jakimikolwiek działaniami
matematycznymi. W
istocie jest wręcz przeciwnie – cena ta stanowić powinna sumę
wszystkich pozycji wskazanych w kosztorysie ofertowym.
Logicznym zatem jest, że skoro
poprawieniu uległa wartość wskazana w kosztorysie ofertowym, to poprawić należało także
wartość wskazaną w formularzu ofertowym, jak i wartość wskazaną w tabeli elementów
scalonych, która także została przepisana z kosztorysu ofertowego. Podkreślić należy, że
Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia oczywistej omyłki wraz z konsekwencjami
rachunkowymi w całej ofercie, co skutkuje koniecznością prześledzenia całej oferty
i
poprawienia wszystkich zmian spowodowanych omyłkowym obliczeniem, a zatem w tym
przypadku nie tylko w kosztorysie ofert
owym, ale i w tabeli elementów scalonych i pkt 5
formularza ofertowego. Tak
też Zamawiający uczynił, a jego działanie Izba oceniła jako
prawidłowe.
W ocenie Izby
stwierdzona przez Zamawiającego omyłka rachunkowa miała także
charakter oczywisty. Dla uznania
, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty,
wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez
zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego
stwierdzenia.
Nie budziło wątpliwości Izby, że zaistniała w przedmiotowym przypadku omyłka
rachunkowa była dostrzegalna na pierwszy rzut oka i możliwa do jednoznacznego
stwierdzenia
podczas dokonywanej przez Zamawiającego weryfikacji obliczeń zgodnie
z podanym w SIWZ sposobem obliczenia ceny oferty
, wedle którego cena wskazana w ofercie
miała być ceną kosztorysową wyliczoną na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu
ofertowego.
Zamawiający był w stanie wykryć tę omyłkę wykonując podczas weryfikacji oferty
wykonawcy PRDM
proste działania arytmetyczne polegające na zsumowaniu poszczególnych
pozycji kosztorysu ofertowego. I
nformacje niezbędne do poprawienia tej omyłki Zamawiający
powziął wprost z treści oferty (z treści kosztorysu ofertowego), a nie na skutek jakichkolwiek
wyjaśnień ze strony wykonawcy PRDM. Treść oferty pozwala na jednoznaczne przesądzenie,
który wynik matematycznego działania został określony przez wykonawcę PRDM wadliwie.
P
rzedmiotowa omyłka nie budziła żadnych wątpliwości co do możliwości ustalenia, na którym
etapie działania arytmetycznego wykonawcy PRDM powstała nieprawidłowość i w jaki sposób
należałoby ją poprawić. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, omyłka ta była
możliwa do poprawienia tylko w jeden sposób – poprzez wskazanie prawidłowej łącznej
wartości wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż
nie sposób odtworzyć intencji wykonawcy PRDM co do tego „za ile” chce wykonać
zamówienie, nie znajduje oparcia w świetle złożonej przez tego wykonawcę oferty, gdyż
z
treści kosztorysu ofertowego (jak i tabeli elementów scalonych) w sposób jednoznaczny da
się odczytać wolę wykonawcy co do cen zaoferowany za realizację robót przewidzianych
w
poszczególnych pozycjach kosztorysu czy poszczególnych grupach (działach) kosztorysu.
Sam
Odwołujący wskazał, że złożono kosztorys ofertowy, który „nie jest obarczony błędami,
jest idealny.”
Mając na uwadze powyższe, wobec oczywistego charakteru omyłki rachunkowej
w ofercie PRDM,
za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, jakoby oferta ta
zawierała błąd w obliczeniu ceny. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty mamy do
czynienia co do zasady w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób
nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych,
wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub
warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku
błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego
z
przepisów prawa lub wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw
dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach
zamawiającego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 97/20).
W
przedmiotowym przypadku wykonawca PRDM wycenił w kosztorysie wszystkie wymagane
zgodnie z przedmiarem robót pozycje, czego Odwołujący nie kwestionował. Podniesiona
w
odwołaniu jako argument na istnienie błędu w obliczeniu ceny okoliczność, że kwoty
końcowe podane w ofercie PRDM nie wynikały ze składowych, a ceny oferty nie da się
przypisać do kalkulacji, sama w sobie nie świadczy o istnieniu takiego błędu. Okoliczność ta
w gruncie rzeczy nie by
ła sporna, sporny był jedynie charakter nieprawidłowości stwierdzonej
w ofercie wykonawcy PRDM i jego konsekwencje dla postępowania. Z kolei stanowisko o tym,
że być może ww. wykonawca sporządził dwa różne, niezależne od siebie kosztorysy, stanowi
nic inne
go jak niczym nie poparte przypuszczenia Odwołującego. Lakonicznego stanowiska
o
tym, aby potwierdzeniem istnienia innego kosztorysu miała być różnica 1 gr w wartości
podatku VAT, Odwołujący nawet szerzej nie wyjaśnił.
Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, iż na skutek działania
Zamawiającego miałoby dojść do faktycznej zmiany treści oferty (zarzut naruszenia art. 84 ust.
1 ustawy Pzp a contrario
). Art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w odróżnieniu od art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp nie referuje do kwestii istotności zmian w ofercie, jakie zaistnieją w następstwie
poprawienia przez Zamawiającego omyłki. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie
p
rzeszkodą dla wprowadzenia zmian w treści oferty, będących wynikiem zastosowania trybu,
o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie jest ani liczba występujących omyłek, ani
też ich znaczenie. Poprawa omyłek rachunkowych może zatem mieć istotny wpływ na
wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018
r., sygn. akt KIO 2538/18).
Wykonawca PRDM nie dokonał zmiany swojej oferty po upływie
terminu składania ofert, Zamawiający nie prowadził także z tym wykonawcą żadnych
negocjacji. Zmiana oferty była wynikiem stwierdzenia oczywistej omyłki rachunkowej i jej
poprawienia, a jako taka była ona dopuszczalna na gruncie ustawy Pzp. Dodać należy, że
z
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wynika wprost, iż poprawienie oczywistych omyłek
rachunkowych nie jest jedynie uprawnieniem zamawi
ającego, lecz jest jego obowiązkiem.
W
sytuacji zatem, gdy w ofercie wykonawcy PRDM doszło do oczywistej omyłki rachunkowej,
to, Zamawiający był zobligowany omyłkę tę poprawić i tak uczynił. Na marginesie jedynie
można wskazać, że w przedmiotowym przypadku sam fakt poprawienia ceny oferty
wykonawcy PRDM nie miał wpływu na pozycję tego wykonawcy w rankingu ofert, jego oferta
i tak pozostawała w dalszym ciągu ofertą najkorzystniejszą (także cenowo).
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego co do sposobu poprawienia omyłki
w
ofercie wykonawcy PRDM przez Zamawiającego poprzez naniesienie poprawek
komputerowo w treści oferty, Izba zważyła, iż argumentacja ta pozostaje bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie określa sposobu
poprawienia omyłki w sensie technicznym, zobowiązuje zamawiającego jedynie do
poprawienia omyłki w ofercie, uwzględnienia konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek oraz zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona, co też
Zamawiający uczynił. Fakt, iż Zamawiający poprawki naniósł w sposób komputerowy na
formularz oferty pozostaje całkowicie irrelewantny dla oceny zgodności jego działania z ustawą
Pzp. Podobnie bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje stanowisko Odwołującego
odnoszące się do przeprowadzenia czynności otwarcia ofert online. Odwołujący nie wskazał,
jaki związek powyższa kwestia miałaby mieć z czynnością poprawienia oferty wykonawcy
PRDM i wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. N
ie formułował także
jakichkolwiek
odrębnych zarzutów w tym zakresie.
W ocenie Izby n
ie zostało wykazane również naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Obligatoryjne poprawienie oferty w zakresie jej ceny z powodu błędnego
zsumowania pozycji w kosztorysie ofertowym
(poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej),
nie powoduje sprzeczności zaoferowanego zobowiązania wykonawcy PRDM z oczekiwaniem
zamawiającego, co do jego merytorycznego zakresu – rodzaju zamówienia i sposobu
wykonania, zgodnie z opisem zamieszczonym w
SIWZ. Jak przyznał sam Odwołujący
kosztorys ofertowy został przez wykonawcę PRDM sporządzony prawidłowo, wycenione
zostały wszystkie pozycje wymagane zgodnie z treścią SIWZ.
W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
który Odwołujący opierał na tożsamych podstawach faktycznych, co zarzuty wcześniej
omówione.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600
zł, stanowiącą koszty postepowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą VAT.
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Kaliszu na rzecz zamawiającego Gminy Sieradz kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1030/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Sieradz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn. „Przebudowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem i chodnikiem
w
miejscowości Jeziory, Gmina Sieradz” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 marca 2020 r. pod numerem 521879-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
12 maja 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Kaliszu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności zaniechania odrzucenia i wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Czartkach (dalej jako „PRDM”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie;
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkure
ncji i równego traktowania wykonawców a w konsekwencji dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą;
2. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp a contrario poprzez
faktyczną zmianę treści oferty złożonej przez
PRDM dokonaną m.in. w ramach poprawy rzekomo oczywistych omyłek;
3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
wadliwą subsumpcję regulacji ustawowych
i
zastosowanie przepisu o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej pomimo braku cech
oczywistości i cech omyłki rachunkowej – wada oferty nie wynika bowiem z wadliwie
przeprowadzonego dodawania czy też jakiegokolwiek innego działania matematycznego
i
nie wynika z pomięcia lub powielenia którejkolwiek z pozycji kosztorysu, a także poprzez
niedozwoloną ingerencję w treść oferty złożonej przez PRDM przy czym ingerencja ta
zaburzyła równość i uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, a polegała na
poprawieniu ceny i jej składników;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRDM, pomimo, iż
treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprze zaniechanie odrzucenia oferty PRDM, pomimo, iż
zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu (tj. kosztu wykonania poszczególnych elementów
robót).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, odrzucenie
oferty PRDM i oraz nakazanie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. .
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż oferta PRDM zawierała błąd
w obliczeniu ceny oferty polegający na tym, że kwota końcowa (cena netto, brutto, kwota VAT)
nie wynikała ze składowych. Jednocześnie podane w ofercie kwoty końcowe (tj. te które
Zamawiający poprawił) ze sobą ściśle powiązane, gdyż kwota VAT jest kwotą stanowiącą 23%
wartości netto, a kwota brutto jest sumą kwoty netto i kwoty podatku VAT. Świadczy to
o
świadomym działaniu wykonawcy, który skalkulował wartość oferty i wpisał ją
w podsumowaniu kosztorysu i w formularzu oferty.
W ocenie Odwołującego tak podana cena
była zatem niezgodna z kosztorysem i przedmiarem robót ale jednocześnie była zgodna
z zamiarem PRDM.
Odwołujący wskazał, iż omyłka jest zawsze dziełem przypadku, pewnej
losowości zdarzeń jeżeli zatem działanie matematyczne co do kwoty netto, stawki podatku
VAT i ceny brutto są prawidłowe to przypadkowość jest wykluczona, a skoro tak to nie mamy
do czynienia z
oczywistą omyłka rachunkową ani z jakakolwiek inną omyłką.
Odwołujący podniósł, że wykonawca PRDM nie zakwestionował czynności
Zamawiającego, co dowodzi jego zdanie, tego, iż pierwotna, niższa cena była naliczona
wadliwie i nie obejmowała wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Wskazał, że cena
zawa
rta jest w formularzu oferty. Cena na formularzu oferty zgodnie z SIWZ miała wynikać
z
kosztorysu. Zamawiający poprawił kosztorys na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 - jednak ta
podstawa nie odnosi się do oświadczenia zawartego w formularzu oferty. Cena podana w pkt
5 formularza oferty nie jest związana z jakimikolwiek działaniami matematycznymi i została
podana liczbowo i słownie. Oznacza to, że jest to taka wartość, za jaką PRDM chciał wykonać
zamówienie. W ocenie Odwołującego profesjonalista nie może pomylić się kilkukrotnie
wykonując tożsame czynności. W tych okolicznościach zdaniem Odwołującego poprawa ceny
na formularzu oferty była nieuprawniona i dokonana bez podstawy prawnej. Podana w ofercie
cena nie wynika z przedstawionych kalkulacji, co jest sprzeczne z
SIWZ i stanowi błąd
w obliczeniu ceny oferty.
Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający poprawił podaną przez PRDM sumę
w
Tabeli elementów scalonych i analogicznie poprawił sumę wszystkich pozycji w kosztorysie
ślepym. Wskazał, że wartości poszczególnych pozycji są podane w sposób oczywisty - nie
można dopatrzyć się uchybienia, jednak podana w ofercie cena nie stanowi sumy tych pozycji.
Odwołujący podniósł, że nie mamy do czynienia z pominięciem jednej czy kilku pozycji, nie
mamy do czynienia z wielokrotnym dodaniem tej samej pozycji, nie mamy do czynienia
z
czeskim błędem czy z wadliwym zaokrągleniem. Zdaniem Odwołującego cena oferty PRDM
nie da się przypisać do kalkulacji i dlatego nie można mówić o oczywistości błędu i poprawić
cen
y oferty na podstawie regulacji stosowanej do poprawy oczywistych omyłek rachunkowych.
Odwołujący zauważył, że być może cena podana w formularzu oferty jest właściwa i zgodna
intencjami PRDM a
poprawić należy jedną, kilka lub wszystkie pozycje kosztorysu o tabeli
elementów scalonych - jednak nie można tego ustalić na podstawie treści samej oferty
i
konieczne byłyby zakazane art. 87 ust. 1 negocjacje. Nie jest to oczywista omyłka
rachunkowa.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający dostrzegł błędy w ofercie PRDM jednak
zamiast odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zmienił
treść oferty. Jego zdaniem poprawienie oferty PRDM nie jest możliwe bez przeprowadzenia
niedozwolonych na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacj
i, a tym samym stanowiło
naruszenie nadrzędnej zasady zamówień publicznych, tj. prowadzenia postępowania
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Z
przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, iż negocjacje treści oferty są zabronione,
istotne, skutkujące odrzuceniem, wady oferty Zamawiający uznał za „oczywiste omyłki
rachunkowe".
Odwołujący podniósł, iż wobec profesjonalisty jakim jest PRDM stosuje się
podwyższony miernik staranności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.). Tym samym
sprzeczności pomiędzy postanowieniami SIWZ a ofertą nie można usuwać stosując
domniemanie niezgodności stanu faktycznego z intencją PRDM. Wątpliwość tę usunęłyby
może negocjacje pomiędzy Zamawiającymi i PRDM - te jednak są niedopuszczalne.
Zamawiający nie może samodzielnie i bez przeprowadzenia niedozwolonych negocjacji
ustalić, w których pozycjach kosztorysu i w których pozycjach tabeli elementów scalonych
doszło do błędu, tj. czy w podsumowaniu, czy też w poszczególnych częściach (pozycjach)
nie można też ustalić, czy błąd dotyczył wszystkich pozycji czy tylko ich części. W tym zakresie
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1350/19.
Podkreślił, że dokonując poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 Zamawiający jest ograniczony
dyspozycją tego przepisu i zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co jest poglądem
utrwalonym w orzecznictwie
. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt
KIO 652/19, z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1644/17
. Wskazał, że omyłka musi mieć
charakter oczywistej, a tak w tym przypadku nie jest i przywołał wyroki Izby dnia 11 lipca 2018
r., sygn. akt KIO 1248/18,
z dnia 2 października 2018 r., sygn. akt KIO 1869/18, wyrok NSA
z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt: II FSK 426/15, orzeczenie G
łównej Komisji Orzekającej nr
BDF1/4900/61/68/RN-19/11/03, postanowienie SN z dnia 21 czerwca 1967 r.
,
II CZ 48/67,
wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 20/09 oraz KIO UZP 62/09.
Zdaniem Odwołującego, skoro ofertę PRDM można poprawić na wiele sposobów to
oznacza, iż nie sposób odtworzyć intencji PRDM co do tego „za ile" chce wykonać zamówienie.
Odwołujący wskazał, że z ofertą złożono kosztorys w formie wydruku z programu
komputerowego, najprawdopodobniej arkusza kalkulacyjnego. Kosztorys zawiera skrupulatne
wyliczenia poszczególnych pozycji i sum częściowych - kosztorys nie jest obarczony błędami
-
jest „idealny". Podsumowanie ogólne i formularz oferty wskazują jednak na całkowicie inne
kwoty -
kwoty te nie wynikają z kosztorysu. Nie ma korelacji między sumą (czyli ceną oferty)
a
poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Suma (czyli cena oferty) „nie przystaje" w żaden
sposób do wypełnionego kosztorysu i cen jednostkowych. Błędu nie da się wyjaśnić w żaden
logiczny, potwierdzony algebraiczne sposób. Nie wynika ona z pominięcia w sumowaniu
ogólnym jakiś pozycji, działów (np. początkowych lub końcowych działów kosztorysu), czy też
pominięcia w sumowaniu którejś ze stron kosztorysu. Różnica jest bardzo znacząca - oferta
złożona została na kwotę 1 947 646,09 zł brutto, suma pozycji z kosztorysu ofertowego daje
kwotę 2 268 232,29 (druga pod względem wartości oferta PBD złożona została na kwotę 2
282 036,22).
Odwołujący podniósł, iż można zgadywać, że może sporządzono dwa różne,
niezależne od siebie kosztorysy. Do oferty wpisano podsumowanie z jednego kosztorysu,
a
załączono inny kosztorys. Nie da się ustalić po otwarciu ofert jaka była intencja PRDM. Czy
zamierzał złożyć ofertę na wartość, którą wpisał w podsumowaniu kosztorysu i w druku oferty,
czy też na jakąś inną. Odwołujący zwrócił uwagę, że wartość podatku VAT w ofercie PRDM
nie jest liczona od kwoty ogólnej netto, lecz określona na podstawie sumy częściowych
wartości VAT obliczonych dla poszczególnych pozycji kosztorysu. Różnica jednego grosza
występuje zarówno w kwocie podanej w złożonej ofercie jak i w kwocie wynikającej
z
podsumowania sum częściowych wykonanego przez Zamawiającego po otwarciu ofert.
Potwierdza to istnienie innego kosztorysu niż ten jaki obecnie widzimy w ofercie PRDM.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający powołując się na ograniczenia wynikające
z epidemii COVID-
19 dokonał otwarcia ofert online i nie dopuścił wykonawców do
bezpośredniego udziału w tej czynności. W konsekwencji brak było możliwości zapoznania się
z treścią złożonych ofert bezpośrednio po ich otwarciu. Zdaniem Odwołującego błąd, który był
w ofercie PRDM stanowi błąd w obliczeniu ceny. SIWZ w pkt 14.2 wskazuje, iż cena ma
wynikać z kosztorysu - skoro pominięto to wymagania to narzucony w SIWZ sposób obliczenia
ceny oferty nie jest zachowany. Zamawiający działając prawidłowo powinien był uznać, że
uchybienie postanowieniom SIWZ musi być kwalifikowane jako niezastosowanie się do
przyjętego przez zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty
Zamawiający w dniu 25 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania.
W jego ocenie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest bezpodstawny.
Zamawiający podniósł, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania jedynie w punkcie IV.4
wskazuje na przepis art. 7 ustawy Pzp,
jednak nie rozwija w żaden sposób tego zarzutu i nie
przedstawia żadnych dowodów dających asumpt do przyjęcia, że wchodzi w rachubę sytuacja,
którą należy jednoznacznie klasyfikować jako naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wyspecyfikował żadnych zdarzeń,
żadnych dowodów na potwierdzenie działania Zamawiającego jako niezgodnego z dyspozycją
art. 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 84 ust. 1 a contrario ustawy Pzp oraz zarzutu
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp,
Zamawiający wskazał,
że jego działanie było zgodne z prawem. Działania Zamawiającego nie sposób klasyfikować
jako takiego, które cechuje niedozwolona ingerencja w treść oferty złożonej przez spółkę
PRDM.
Zamawiający nie dokonał wadliwej subsumpcji norm prawnych i nie dopuścił się
niedozwolonej, czy też nieuprawnionej ingerencji w treść oferty PRDM. Analiza oferty, którą
skorygował Zamawiający prowadzi do logicznego wniosku, że cena w formularzu oferty była
zgodna z ceną z kosztorysu. Wskazał, iż w formularzu oferty spółka PRDM nie dokonuje
innych czynności poza wpisaniem kwot, które przepisuje z kosztorysu, czyli jedynie powiela
omyłki. Poprawa kosztorysu, pociąga za sobą konieczność poprawienia tabeli elementów
scalonych i formularza oferty. Skoro źle zsumowano, czyli przeprowadzono niewłaściwe
wyliczenia arytmetyczne, to jest to błąd rachunkowy kalkulacji. W kosztorysie wszystkie
pozycje są zgodne z załącznikiem Nr 13 do SIWZ i wynikają z przedmiaru, wszystkie dane są
konkretne.
W ocenie Zamawiającego nie mamy do czynienia z innym zakresem niż w SIWZ,
czyli nie wchodzi w rachubę błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający zauważył, że argumentacja
Odwołującego prowadza się do wykreowania definicji omyłki rachunkowej. Działania
Zamawiającego nie cechuje naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający przywołał orzecznictwo na potwierdzenie prawidłowości swoich działań,
w tym wyrok KIO z 27 maja 2013r., KIO 1152/13, z
którego wynika, że działania
zamawiających, zgodnie z wolą ustawodawcy ma cechować w pierwszej kolejności
korygowanie ofert.
Zamawiający wskazał także na wyrok KIO z 31 marca 2009 r., KIO/UZP
319/09, KIO/UZP 320/09, KIO/UZP 321/09, orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca
1967 roku, Il CZ 48/67, wyrok KIO z 15 czerwca 2015 r., KIO 1169/15, KIO 1170115, wyrok
KIO z 19 czerwca 2015 r., KIO 1213/15
. Zamawiający dodał, że zarówno w doktrynie, jak
i
orzecznictwie podkreśla się, że omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku
wskutek przeprowadzenia działania matematycznego. Popełniona omyłka miała charakter
oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez zamawiającego, była bezsporna
i
możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów
postępowania (wyrok KIO z 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09). Zamawiający
wskazał ponadto, że art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie także w przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego.
Przywołał wyrok KIO z 14 lipca 2016 r., sygn. akt KIO
1666/16, jak również opinię Prezesa UZP oraz wyroki z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt
1787/11 i z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 650/12.
Zamawiający zauważył ponadto, że z dokumentów, które wchodzą w poczet materiału
dowodowego nie wynika, że wchodzi w rachubę błąd w obliczeniu ceny. Formułowanie takiego
zarzutu przez Odwołującego nie ma podstaw faktycznych. Zdaniem Zamawiającego w sposób
nieuprawniony Odwo
łujący wywodzi, iż poprawienie oferty spółki PRDM nie jest możliwe bez
przeprowadzenia niedozwolonych na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji.
Zamawiający stoi na stanowisku, że skoro dokonał oceny stanu faktycznego w ten sposób, że
uznał, iż wchodzi w rachubę oczywista omyłka rachunkowa, możliwa do poprawy za pomocą
działań matematycznych, to wykluczone było podejmowanie działań zmierzających do
wyjaśniania treści oferty. Zamawiający wskazał także, iż respektuje przywołane w odwołaniu
orzeczenie z 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1350/19,
dodał, iż klasyfikacja stanu rzeczy
polegająca na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, wyklucza podejmowania działań
polegających na wyjaśnianiu treści oferty. Ustosunkowują się do przytoczonego przez
Odwołującego wyroku KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 652/19, Zamawiający
wskazał, iż nie odwoływał się do instytucji wyjaśnień, tym samym nie prowadził negocjacji.
W odniesieniu do wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1644/17,
Zamawiający
podniósł, iż dotyczy on art. 87 ust. 2 pkt 3, a Zamawiający nie stosował tej regulacji prawnej.
D
odał, że wskazany w odwołaniu wyrok KIO z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18 nie
dotyczy stanu faktycznego tożsamego z tym, z jakim mamy do czynienia w niniejszym sporze.
Z kolei w odniesieniu do wyroku
KIO z dnia 2 października 2018 r., sygn. akt KIO 1869/18,
Zamawiający wskazał, iż w trakcie badania ofert sprawdzał kosztorys. Logiczne w jego ocenie
jest,
że pracownik Zamawiającego, kierując się swoją wiedzą i umiejętnościami, samodzielnie
dostrzega omyłki. Podkreślił, że ów pracownik nie wprowadza nowych danych, jedynie
dokonuje obliczeń na podstawie danych zawartych w kosztorysie. Dalej Zamawiający wskazał,
iż przytoczone przez Odwołującego orzeczenie NSA w wyroku z dnia 14 marca 2017 r. (sygn.,
akt: Il FSK 426/15) dotyczy ustawy Ordynacja podatkowa
, która nie ma zastosowania do spraw
rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jeśli chodzi o powołane przez
Odwołującego się orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej nr BDF1/4900161/68/RN-
19111/03, postanowienie SN z 21 czerwca 1967 r., Il CZ 48/67 oraz orzeczenia KIO, to
zdaniem Zamawiającego potwierdzają one prawidłowość działań Zamawiającego. Wskazał
także na wyrok Izby z dnia 26 października 2018 r. KIO 2066/18.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego zawartych w punkcie 7a i b uzasadnienia,
Zamawiający podniósł, że nie przedstawiono żadnych dowodów w celu ich poparcia, są to
spekulacje, przypuszczenia, r
ównie dobrze, można przedstawić wywód, iż plik w formacie PDF
został przekonwertowany na plik w formacie Word. Twierdzeniami bez przedstawienia
dowodów są zdaniem Zamawiającego także zarzuty zawarte w punkcie 8 uzasadnienia
odwołania. W odniesieniu do pkt 9 dotyczącego otwarcia ofert, Zamawiający wskazał, iż nie
wnosi on niczego konstruktywnego do polemiki z Zamawiającym w ramach odwołania.
Zdaniem Zamawiającego ten zarzut prowadzi do wyobrażenia, że Zamawiający wyłączył, czy
też ograniczył uprawnienia Odwołującemu, co pozwala snuć domysły, że Zamawiający miał
coś do ukrycia, nie działał transparentnie i przejrzyście. W tym kontekście Zamawiający
w
skazał na stan epidemii oraz komunikat UZP z dnia 16 marca 2020 r., dotyczący otwarcia
ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego. Ponadto wyjaśnił, że Wójt Gminy Sieradz podjął
w
związku z wprowadzeniem stanu epidemii, decyzje, które ograniczały obsługę interesantów
w Urzędzie Gminy Sieradz. Te działania były ukierunkowane na ochronę dóbr najwyższej
wartości, jakimi są zdrowie i życie człowieka i były podyktowane zahamowaniem
rozprzestrzeniania się koronawirusa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustali
ła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący – jako wykonawca, którego oferta znajdowała się na drugiej
pozycji w rankingu ofert, za ofertą, której odrzucenia Odwołujący domaga się
w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę PRDM, zawiadomienia
o po
prawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie PRDM, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 7 maja 2020 r. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska i
oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych
(odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 8 lipca 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający w postanowieniach
dotyczących opisu sposobu przygotowania ofert (pkt 12 SIWZ) zawarł m.in. wymóg, aby ofertę
sporządzić z wykorzystaniem formularzy stanowiących załączniki do SIWZ bądź zgodnie
z
tymi formularzami (ppkt 3). Wykonawca mógł złożyć tylko jedną ofertę i zaproponować tylko
jedną cenę. Oferta musiała obejmować całość zamówienia (ppkt 4). Formularz oferty stanowił
załącznik nr 1 do SIWZ.
W pkt 14 SIWZ zawarto postanowienia odnoszące się do opisu sposobu obliczenia ceny.
Wskazano m.in., iż cena powinna być podana cyfrowo i słownie w złotych polskich
z
wyodrębnionym podatkiem VAT, zgodnie z załączonym formularzem oferty (ppkt 1), cena
jest ceną kosztorysową wyliczoną na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego
stanowiących załączniki do oferty (ppkt 2), cena oferty musi zawierć wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia, wynikające z dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robot, a także koszty
wszystkich robót, bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa (ppkt 4). Kosztorys
ślepy stanowił załącznik nr 13 do SIWZ.
Wykonawca PRDM w formularzu ofertowym oświadczył, iż oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z kosztorysem ofertowym za cenę netto 1 583 452,10 zł,
podatek VAT tj. 364
193,99 zł, brutto 1 947 646,09 zł. Do oferty załączono ślepy kosztorys,
(załącznik nr 13 do SIWZ), w którym wskazano ceny dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych (ceny jednostkowe, wartość netto, podatek VAT, wartość brutto), jak również
wartości łączne (netto, VAT, brutto) dla 24 grup pozycji (działów kosztorysu). W wierszu
„Razem kosztorys netto” wskazano kwotę 1 583 452,10 zł, w wierszu „VAT 23%” kwotę
364
193,99 zł, w wierszu „Razem kosztorys brutto” kwotę 1 947 646,09 zł. Załączono także
tabelę elementów scalonych, zawierająca wartości łączne (netto, VAT, brutto) dla wskazanych
w kosztorysie 24 grup pozycji
(działów kosztorysu). Jako sumę w tabeli elementów scalonych
wskazano wartość netto 1 583 452,10 zł, podatek VAT 364 193,99 zł, brutto 1 947 646,09 zł.
Wartości podane w tabeli elementów scalonych dla poszczególnych 24 grup pozycji były
zgodne z wartościami wskazanymi w załączonym do ofercie kosztorysie ślepym. Kwoty
podane w wierszu „Suma” tabeli elementów scalonych” były zgodne z wartościami
wskazanymi w wierszach
„Razem kosztorys netto” „VAT 23%”, „Razem kosztorys brutto”
kosztorysu ślepego (te same wartości znalazły się w formularzu ofertowym).
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawcę PRDM o poprawieniu
na podstaw
ie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych omyłek rachunkowych w jego ofercie,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający dokonał
poprawienia łącznej ceny netto oferty, wartości podatku VAT oraz łącznej ceny brutto w trzech
miejscach oferty, tj.:
a)
w pkt 5 formularza oferty (str. 1) zmieniając wskazane wartości w następujący sposób:
cena netto 1 844
092,10 zł; podatek VAT 424 141,19 zł, brutto 2 268 233,29 zł;
b) w
tabeli elementów scalonych, w wierszu „Suma” (str. 5) zmieniając wskazane wartości
w
następujący sposób: wartość 1 844 092,10 zł; VAT 23% 424 141,19 zł, razem
2 268
233,29 zł;
c)
w kosztorysie, w wierszach „Razem kosztorys netto” „VAT 23%”, „Razem kosztorys brutto”
(str. 10) zmieniając wskazane wartości odpowiednio na kwoty 1 844 092,10 zł; 424 141,19
zł, 2 268 233,29 zł.
Zamawiający w dniu 7 maja 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za która uznał ofertę firmy PRDM. Oferta Odwołującego była ofertą drugą
w kolejności wedle punktacji przyznanej w ustalonych kryteriach oceny ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przywołując przepisy ustawy Pzp stanowiące podstawę podniesionych zarzutów, należy
wskazać, iż z
godnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Zgodnie z art. 84 ust. 1 Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub
wycofać ofertę. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp), a także jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
Z kolei z
godnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na względzie, iż badanie oferty odbywa się
na gruncie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest determinowane
po pierwsze treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po drugie treścią oferty złożonej
przez danego wykonawcę. Istotą sporu w postępowaniu odwoławczym była okoliczność, czy
Zamawiający był uprawniony do poprawienia błędów w ofercie wykonawcy PRDM na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako oczywistych omyłek rachunkowych, czy też – jak wskazywał
Odwołujący - brak było podstaw do takiego działania, a oferta wykonawcy PRDM powinna zostać
przez Zamawiającego odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny i niezgodna z treścią
SIWZ.
W ocenie Izby, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, czynność
Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2020 r. polegającą na poprawieniu omyłek w ofercie wykonawcy
PRDM na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także czynność wyboru
oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej dokonaną dnia 7 maja 2020 r., należy uznać za
prawidłowe.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, aby zastosować dyspozycję ww. przepisu, należy
usta
lić po pierwsze, że nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, po drugie omyłka
polega wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, a po trzecie - błąd
jest dostrzegalny „na pierwszy rzut oka”, charakter tego błędu i prawidłowy wynik działania
arytmetycznego nie pozostawiają żadnych wątpliwości (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja
2018 r., sygn. akt KIO 816/18). O
czywiste omyłki rachunkowe, o których mowa w art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp,
to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają
stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego
człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został
określony wadliwie. Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub
w
sposobie przeprowadzenia działania matematycznego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja
2017 r., sygn. akt KIO 835/17).
Skład orzekający Izby podziela także stanowisko wyrażone
w wyroku z d
nia 15 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1400/15, gdzie wskazano, iż o tym, czy
wpisanie niewłaściwej kwoty należy kwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, czy też jako
oczywistą omyłkę rachunkową decyduje charakter tej wadliwości. Aby daną wadliwość można
była zakwalifikować, jako oczywistą omyłkę rachunkową musi ona wynikać z błędnej operacji
rachunkowej na liczbach oraz musi to być omyłka widoczna na pierwszy rzut oka, możliwa do
wykrycia przez samego zamawiającego. Za oczywistą omyłkę rachunkową należy więc uznać
błąd popełniony przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego
wyniku działania arytmetycznego, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób.
Izba
uznała, iż stwierdzona w ofercie wykonawcy PRDM nieprawidłowość miała
cha
rakter oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Po pierwsze, w ocenie Izby
nieprawidłowość ta była wynikiem omyłki rachunkowej, a nie
świadomego, zamierzonego działania wykonawcy PRDM. Zauważyć należy, że cena oferty
była ceną kosztorysową obliczoną na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego
(por. pkt 14.2 SIWZ). Podstawę ceny ofertowej stanowił zatem kosztorys ofertowy opracowany
na wzorze stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ i to temu dokumentowi należy przypisać
pierwszorzędne znaczenie w przedmiotowej sprawie. Wykonawca PRDM wycenił
w kosztorysie ofertowym
wszystkie wymagane pozycje, a wartości wskazane dla
poszczególnych pozycji odpowiadały sumom przypisanym dla każdej z 24 wyodrębnionych
grup pozycji
/działów kosztorysu ofertowego (przykładowo: wartość wskazana w wierszu
„Razem” dla grupy 2 „Wycinka drzew” odpowiadała sumie wartości wskazanych dla wszystkich
pozycji objętych tą grupą – poz. od 2 do 5 kosztorysu). Tak określone, obliczone prawidłowo
dla każdej z 24 grup pozycji kosztorysowych, sumy zostały wskazane również w tabeli
elementów scalonych i zgodnie z pkt 14.2 SIWZ stanowiły podstawę ceny ofertowej, jaką
podać należało w formularzu oferty. Błąd wykonawcy PRDM polegał jedynie na
nieprawidłowym zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysu i podaniu niezgodnej
z
wynikającymi z kosztorysu danymi, wartości łącznej w polu „Razem kosztorys netto”, od
której wykonawca PRDM następnie obliczył wartość podatku VAT (poz. „VAT 23%”) oraz
wartość pozycji „Razem kosztorys brutto”. W ocenie Izby jest to nic innego jak błąd
w
działaniach arytmetycznych, będący konsekwencją wadliwej operacji na liczbach, a jako taki
błąd ten uznać należy za omyłkę rachunkową. Omyłka ta polegała na nieprawidłowym
zsumowaniu wartości wskazanych w poszczególnych pozycjach kosztorysu, przy czym
nastąpiła ona wyłącznie w zakresie odnoszącym się do łącznej wartości kosztorysu (jak
wskazano powyżej, sumy dla poszczególnych grup pozycji (działów) kosztorysu, podane
zostały prawidłowo). Okoliczność, że omyłka rachunkowa polegać może m.in. właśnie na
błędnym sumowaniu nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, sam Odwołujący wskazał na
wyrok SN z dnia 21 czerwca 1967 r., sygn. akt II CZ 48/67
, potwierdzający powyższe.
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby o świadomym działaniu
wykonawcy PRDM miał świadczyć fakt, iż wskazane w ofercie kwoty końcowe (netto, VAT,
brutto) są ze sobą powiązane, a w działaniu „wartość netto + wartość podatku VAT = wartość
brutto” nie ma błędu. Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, że kwota podatku VAT oraz
wartość brutto została ustalona na podstawie błędnie obliczonej sumy wszystkich pozycji
kosztorysu wskazanej w
wierszu „Razem kosztorys netto”, nic więc dziwnego, że sam wynik
ww. działania arytmetycznego się zgadzał. W żaden sposób nie potwierdza to jednak istnienia
po stronie wykonawcy PRDM woli zaoferowania innej ceny ofertowej niż wynikająca ze
złożonego kosztorysu ani nie wyklucza przypadkowości działań tego wykonawcy. Okoliczność,
że wykonawca PRDM nie zakwestionował czynności Zamawiającego polegającej na
poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie, również nie wpływa w żaden
sposób na ocenę przedmiotowego stanu faktycznego. W ocenie Izby stanowisko
Odwołującego, jakoby podana w ofercie, w podsumowaniu kosztorysu i w podsumowaniu
tabeli elementów scalonych cena łączna, była zgodna z zamiarem PRDM (pomimo, że była
niezgodna z kosztorysem i
przedmiarem) pozostaje w sprzeczności z zasadami logiki
i
doświadczenia życiowego oraz kosztorysowym charakterem wynagrodzenia. Gdyby przyjąć
za zasadne stanowisko Odwołującego należałoby uznać, że zamiarem wykonawcy PRDM
było złożenie oferty, której cena nie została obliczona zgodnie z wymaganiami wynikającymi z
SIWZ, a do tego niższej niż wynikająca z opracowanego kosztorysu. Jak wynika wprost z treści
SIWZ, podstawą ceny wskazanej w formularzu ofertowym jest kosztorys ofertowy i to ten
dokument stanowi
ć powinien punkt odniesienia dla oceny czy mamy do czynienia z oczywistą
omyłką rachunkową. Sam Odwołujący wskazał zaś, że kosztorys ofertowy wykonawcy PRDM
zawiera skrupulatne wyliczenia i nie jest obarczony błędami.
Ponadto
Izba za bezzasadną uznała argumentację Odwołującego, iż o zamierzonym
działaniu wykonawcy PRDM miałby świadczyć fakt podania błędnych wartości w aż trzech
miejscach oferty. Zauważyć należy, iż w pkt 5 formularza oferty należało wskazać cenę oferty,
która – jak stanowi pkt 14.2 SIWZ – była wyliczana na podstawie kosztorysu ofertowego. Skoro
zatem omyłka rachunkowa nastąpiła we wskazaniu wartości stanowiącej sumę wszystkich
pozycji kosztorysowych (
błędny wynik podano w wierszu „Razem kosztorys netto” kosztorysu),
to ta
błędna wartość netto z tego wiersza kosztorysu (oraz obliczona na jej podstawie wartość
podatku VAT i wa
rtość „Razem kosztorys brutto”) została następnie przeniesiona przez
wykonawcę do formularza ofertowego, podobnie jak do posumowania znajdującego się
w
tabeli elementów scalonych. Słusznie zauważył Zamawiający, że w formularzu oferty
wykonawca nie dokonuje innych czynności poza wpisaniem kwot, które przepisuje
z
kosztorysu, czyli jedynie powiela omyłki. Nie jest zatem tak, jak wskazuje Odwołujący, że
cena podana w pkt 5 formularza ofe
rtowego nie jest związana z jakimikolwiek działaniami
matematycznymi. W
istocie jest wręcz przeciwnie – cena ta stanowić powinna sumę
wszystkich pozycji wskazanych w kosztorysie ofertowym.
Logicznym zatem jest, że skoro
poprawieniu uległa wartość wskazana w kosztorysie ofertowym, to poprawić należało także
wartość wskazaną w formularzu ofertowym, jak i wartość wskazaną w tabeli elementów
scalonych, która także została przepisana z kosztorysu ofertowego. Podkreślić należy, że
Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia oczywistej omyłki wraz z konsekwencjami
rachunkowymi w całej ofercie, co skutkuje koniecznością prześledzenia całej oferty
i
poprawienia wszystkich zmian spowodowanych omyłkowym obliczeniem, a zatem w tym
przypadku nie tylko w kosztorysie ofert
owym, ale i w tabeli elementów scalonych i pkt 5
formularza ofertowego. Tak
też Zamawiający uczynił, a jego działanie Izba oceniła jako
prawidłowe.
W ocenie Izby
stwierdzona przez Zamawiającego omyłka rachunkowa miała także
charakter oczywisty. Dla uznania
, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty,
wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez
zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego
stwierdzenia.
Nie budziło wątpliwości Izby, że zaistniała w przedmiotowym przypadku omyłka
rachunkowa była dostrzegalna na pierwszy rzut oka i możliwa do jednoznacznego
stwierdzenia
podczas dokonywanej przez Zamawiającego weryfikacji obliczeń zgodnie
z podanym w SIWZ sposobem obliczenia ceny oferty
, wedle którego cena wskazana w ofercie
miała być ceną kosztorysową wyliczoną na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu
ofertowego.
Zamawiający był w stanie wykryć tę omyłkę wykonując podczas weryfikacji oferty
wykonawcy PRDM
proste działania arytmetyczne polegające na zsumowaniu poszczególnych
pozycji kosztorysu ofertowego. I
nformacje niezbędne do poprawienia tej omyłki Zamawiający
powziął wprost z treści oferty (z treści kosztorysu ofertowego), a nie na skutek jakichkolwiek
wyjaśnień ze strony wykonawcy PRDM. Treść oferty pozwala na jednoznaczne przesądzenie,
który wynik matematycznego działania został określony przez wykonawcę PRDM wadliwie.
P
rzedmiotowa omyłka nie budziła żadnych wątpliwości co do możliwości ustalenia, na którym
etapie działania arytmetycznego wykonawcy PRDM powstała nieprawidłowość i w jaki sposób
należałoby ją poprawić. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, omyłka ta była
możliwa do poprawienia tylko w jeden sposób – poprzez wskazanie prawidłowej łącznej
wartości wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż
nie sposób odtworzyć intencji wykonawcy PRDM co do tego „za ile” chce wykonać
zamówienie, nie znajduje oparcia w świetle złożonej przez tego wykonawcę oferty, gdyż
z
treści kosztorysu ofertowego (jak i tabeli elementów scalonych) w sposób jednoznaczny da
się odczytać wolę wykonawcy co do cen zaoferowany za realizację robót przewidzianych
w
poszczególnych pozycjach kosztorysu czy poszczególnych grupach (działach) kosztorysu.
Sam
Odwołujący wskazał, że złożono kosztorys ofertowy, który „nie jest obarczony błędami,
jest idealny.”
Mając na uwadze powyższe, wobec oczywistego charakteru omyłki rachunkowej
w ofercie PRDM,
za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, jakoby oferta ta
zawierała błąd w obliczeniu ceny. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty mamy do
czynienia co do zasady w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób
nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych,
wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub
warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku
błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego
z
przepisów prawa lub wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw
dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach
zamawiającego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 97/20).
W
przedmiotowym przypadku wykonawca PRDM wycenił w kosztorysie wszystkie wymagane
zgodnie z przedmiarem robót pozycje, czego Odwołujący nie kwestionował. Podniesiona
w
odwołaniu jako argument na istnienie błędu w obliczeniu ceny okoliczność, że kwoty
końcowe podane w ofercie PRDM nie wynikały ze składowych, a ceny oferty nie da się
przypisać do kalkulacji, sama w sobie nie świadczy o istnieniu takiego błędu. Okoliczność ta
w gruncie rzeczy nie by
ła sporna, sporny był jedynie charakter nieprawidłowości stwierdzonej
w ofercie wykonawcy PRDM i jego konsekwencje dla postępowania. Z kolei stanowisko o tym,
że być może ww. wykonawca sporządził dwa różne, niezależne od siebie kosztorysy, stanowi
nic inne
go jak niczym nie poparte przypuszczenia Odwołującego. Lakonicznego stanowiska
o
tym, aby potwierdzeniem istnienia innego kosztorysu miała być różnica 1 gr w wartości
podatku VAT, Odwołujący nawet szerzej nie wyjaśnił.
Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, iż na skutek działania
Zamawiającego miałoby dojść do faktycznej zmiany treści oferty (zarzut naruszenia art. 84 ust.
1 ustawy Pzp a contrario
). Art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w odróżnieniu od art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp nie referuje do kwestii istotności zmian w ofercie, jakie zaistnieją w następstwie
poprawienia przez Zamawiającego omyłki. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie
p
rzeszkodą dla wprowadzenia zmian w treści oferty, będących wynikiem zastosowania trybu,
o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie jest ani liczba występujących omyłek, ani
też ich znaczenie. Poprawa omyłek rachunkowych może zatem mieć istotny wpływ na
wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018
r., sygn. akt KIO 2538/18).
Wykonawca PRDM nie dokonał zmiany swojej oferty po upływie
terminu składania ofert, Zamawiający nie prowadził także z tym wykonawcą żadnych
negocjacji. Zmiana oferty była wynikiem stwierdzenia oczywistej omyłki rachunkowej i jej
poprawienia, a jako taka była ona dopuszczalna na gruncie ustawy Pzp. Dodać należy, że
z
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wynika wprost, iż poprawienie oczywistych omyłek
rachunkowych nie jest jedynie uprawnieniem zamawi
ającego, lecz jest jego obowiązkiem.
W
sytuacji zatem, gdy w ofercie wykonawcy PRDM doszło do oczywistej omyłki rachunkowej,
to, Zamawiający był zobligowany omyłkę tę poprawić i tak uczynił. Na marginesie jedynie
można wskazać, że w przedmiotowym przypadku sam fakt poprawienia ceny oferty
wykonawcy PRDM nie miał wpływu na pozycję tego wykonawcy w rankingu ofert, jego oferta
i tak pozostawała w dalszym ciągu ofertą najkorzystniejszą (także cenowo).
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego co do sposobu poprawienia omyłki
w
ofercie wykonawcy PRDM przez Zamawiającego poprzez naniesienie poprawek
komputerowo w treści oferty, Izba zważyła, iż argumentacja ta pozostaje bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie określa sposobu
poprawienia omyłki w sensie technicznym, zobowiązuje zamawiającego jedynie do
poprawienia omyłki w ofercie, uwzględnienia konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek oraz zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona, co też
Zamawiający uczynił. Fakt, iż Zamawiający poprawki naniósł w sposób komputerowy na
formularz oferty pozostaje całkowicie irrelewantny dla oceny zgodności jego działania z ustawą
Pzp. Podobnie bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje stanowisko Odwołującego
odnoszące się do przeprowadzenia czynności otwarcia ofert online. Odwołujący nie wskazał,
jaki związek powyższa kwestia miałaby mieć z czynnością poprawienia oferty wykonawcy
PRDM i wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. N
ie formułował także
jakichkolwiek
odrębnych zarzutów w tym zakresie.
W ocenie Izby n
ie zostało wykazane również naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Obligatoryjne poprawienie oferty w zakresie jej ceny z powodu błędnego
zsumowania pozycji w kosztorysie ofertowym
(poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej),
nie powoduje sprzeczności zaoferowanego zobowiązania wykonawcy PRDM z oczekiwaniem
zamawiającego, co do jego merytorycznego zakresu – rodzaju zamówienia i sposobu
wykonania, zgodnie z opisem zamieszczonym w
SIWZ. Jak przyznał sam Odwołujący
kosztorys ofertowy został przez wykonawcę PRDM sporządzony prawidłowo, wycenione
zostały wszystkie pozycje wymagane zgodnie z treścią SIWZ.
W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
który Odwołujący opierał na tożsamych podstawach faktycznych, co zarzuty wcześniej
omówione.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600
zł, stanowiącą koszty postepowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą VAT.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 811/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
