rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1062/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14 maja 2020 roku przez
Odwołującego: Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.
z siedzibą w Bogdance

przy udziale wykonawcy TechM
ad Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące złotych zero groszy groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………..……………………
Sygn. akt KIO 1062/20

UZASADNIENIE

Dnia 14 maja 2020 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843, dalej: „Pzp”)
odwołanie złożył Wykonawca Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. z siedzibą
w Izabelinie-
Dziekanówku, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Zamawiający:
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance, w przedmiocie zamówienia na
W
ykonywanie remontów podzespołów kompleksów strugowych produkcji Caterpillar
(5 zadań). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 23 marca 2020 r., pod numerem
2020/S 058-140057.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego w ramach zadania nr 2, 4 i 5 polegających na:
-
nieuprawnionym dopuszczeniu i zaproszeniu TechMad Sp. z o.o. (dalej: Techmad lub
Przystępujący) do aukcji elektronicznej;
-
zaniechaniu
odrzucenia oferty Techmad pomimo tego, że jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
-
zaniechaniu
odrzucenia oferty Techmad pomimo tego, iż jest ona niezgodna
z ustawą;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Te
chmad pomimo tego, że zawiera ona błąd
w obliczeniu ceny;
-
ewentualnie zaniechaniu
wezwania Techmad do wyjaśnienia treści oferty.
Odwołujący wskazywał na naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Techmad pomimo jej niezgodności z ustawą;
-
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Techmad pomimo jej niezgodności z ustawą;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Techmad, pomimo
że
jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Techmad pomimo, że
zawiera ona błąd w obliczeniu ceny;
-
art. 91b. ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Techmad,
pomimo
tego, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu;
-
ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zażądania od Techmad wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności zaproszenia Techmad do udziału w aukcji elektronicznej,
Sygn. akt KIO 1062/20

-
w przypadku, gdyby w okresie od dnia złożenia odwołania do terminu rozprawy
przeprowadzona została aukcja elektroniczna z udziałem Techmad – unieważnienia
czynności przeprowadzenia aukcji,
-
odrzucenia oferty Techmad;
-
ewentualnie
– wezwania Techmad do złożenia stosownych wyjaśnień.
W
uzasadnieniu podniesiono, że dniu 13.05.2020r. roku Odwołujący otrzymał
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w postępowaniu, a jednocześnie powziął
informację o tym, iż zaproszenie takie otrzymał także Techmad. W ocenie Odwołującego,
oferta Techmad w ramach zadania nr 2, 4 i 5 nie kwalifikuje się do zaproszenia do aukcji ze
względu na nieprawidłowości jakie w niej wystąpiły.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp:
Stosownie do art. 82 ust. 1 Pzp, każdy wykonawca może złożyć
w postępowaniu jedną ofertę, poza przypadkiem składania oferty wariantowej. Zgodnie
natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest ona niezgodna z
ustawą.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VI ust. 3 SIWZ (cz. I), na ofertę składały się
m.in.: formularz oferty (zał. nr 1 do SIWZ), wykaz prac i czynności remontowych (zał. nr 5 do
SIWZ), wykaz części zamiennych i podzespołów – zakres podstawowy (zał. nr 6 do SIWZ),
wykaz części zamiennych i podzespołów – zakres dodatkowy (zał. nr 7 do SIWZ). Nadto
wykonawcy zobowiązani byli do złożenia kalkulacji w formie elektronicznej, w formacie MS
Excel w układzie (kolejność pozycji) i podziale na zadania zgodnym z załącznikami nr 5, 6 i 7
do SIWZ.
Analiza
dokumentów
złożonych
przez
Techmad
wykazała
następujące
nieprawidłowości.
Zadanie nr 2:
W załączniku nr 6 do SIWZ, w części poświęconej zadaniu nr 2 (wykonywanie
remontów elektrozaworów 3/2 drogowych), w poz. 7.11 (popychacz), Techmad zaoferował
produkt oznaczony numerem TM-EZ-20-
005 w cenie jednostkowej netto 4,68 zł, natomiast w
poz. 7.19 (popychacz) Techmad zaoferował produkt oznaczony numerem TM-EZ-20-013 w
cenie jednostko
wej netto 6,76 zł.
Odwołujący podkreślił, że Techmad w powyższych pozycjach (jak i we wszystkich
pozostałych) zaoferował Zamawiającemu zamiennik, albowiem produktem nominalnym
wymaganym przez Zamawiającego był produkt Caterpillar oznaczony numerem
katalogowym 345101. Z
arówno dla pozycji 7.11 jak i dla poz. 7.19 Zamawiający wymagał
dokładnie tego samego produktu tj. części oznaczonej numerem katalogowym 345101.
W konsekwencji Techmad winien był zarówno dla poz. 7.11 jak i dla poz. 7.19 zaoferować
identyczny produkt w tej samej cenie.
Sygn. akt KIO 1062/20

Zadanie nr 4:
W zał. nr 6 do SIWZ, w części poświęconej zadaniu nr 4 (wykonywanie remontów
przekładni P45 CST i P45 CST-VM), w poz. 9-10.335 (wał zębaty II, Z=26-W170), Techmad
zaoferował produkt oznaczony numerem TM-CT-20-325 w cenie jednostkowej netto
13.006,78 zł, natomiast w zał. nr 7 do SIWZ, w części poświęconej zadaniu nr 4
(wykonywanie remontów przekładni P45 CST i P45 CST-VM), w poz. 9-10.349 (zębnik
osiowy Z=26-
W170), Techmad zaoferował produkt oznaczony numerem TM-CT-20-341
w cenie jednostkowej netto 10.918,10 zł. Pomimo zastosowania przez Zamawiającego
innych nazw (wał zębaty – zębnik osiowy) chodzi o tę samą część oznaczoną w katalogu
Caterpillar numerem 1568464. Wobec tego Techmad winien był również zaoferować
Za
mawiającemu jedną część po tej samej cenie.
W zał. nr 6 do SIWZ, w części poświęconej zadaniu nr 4 (wykonywanie remontów
przekładni P45 CST i P45 CST-VM), w poz. 9-10.336 (wał zębaty II, Z=17-W170), Techmad
zaoferował produkt oznaczony numerem TM-CT-20-326 w cenie jednostkowej netto
8.743,60 zł, natomiast w zał. nr 7 do SIWZ, w części poświęconej zadaniu nr 4
(wykonywanie remontów przekładni P45 CST i P45 CST-VM), w poz. 9-10.348 (zębnik
osiowy Z=17-
W170), Techmad zaoferował produkt oznaczony numerem TM-CT-20-340
w cenie jednostkowej netto 7.339,51 zł. Podkreślić w tym przypadku należy, że pomimo
zastosowania przez Zamawiającego innych nazw (wał zębaty – zębnik osiowy) chodzi o tę
samą część oznaczoną w katalogu Caterpillar numerem 4161497. Wobec tego Techmad
winien był również zaoferować Zamawiającemu jedną część po tej samej cenie.
Zadanie nr 5:
W zał. nr 7 do SIWZ, w części poświęconej zadaniu nr 5 (wykonywanie remontów
podzespołów struga GH 1600/kół napędowych/kół łańcuchowych), w poz. 11.17 (nakrętka
M20-
8), Techmad zaoferował produkt oznaczony numerem TM-GS-20-039 w cenie
jednostkowej netto 4,98 zł, w poz. 11.32 (nakrętka M20-8) Techmad zaoferował produkt
oznaczony numerem TM-GS-20-
054 w cenie jednostkowej netto 4,98 zł, natomiast w poz.
13.15 Techma
d zaoferował produkt oznaczony numerem TM-GS-20-068 w cenie
jednostkowej netto 4,78 zł. Techmad zaoferował Zamawiającemu zamienniki, albowiem
produktem nominalnym była część Caterpillar oznaczona numerem katalogowym 127060
i dla powyższych trzech pozycji (11.17, 11.32, 13.15) Zamawiający wymagał identycznej
części oznaczonej w katalogu Caterpillar numerem 127060, tymczasem Techmad dla każdej
z tych pozycji zaoferował inną część, a ponadto jedna z nich ma inną cenę niż dwie
pozostałe.
W zał. nr 7 do SIWZ, w części poświęconej zadaniu nr 5 (wykonywanie remontów
podzespołów struga GH 1600/kół napędowych/kół łańcuchowych), w poz. 11.19 (wkręt
dociskowy M24x30 kl. 12.9), Techmad zaoferował produkt oznaczony numerem TM-GS-20-
Sygn. akt KIO 1062/20

041 w cenie jednostkowej netto 17,79
zł, w poz. 11.34 (wkręt dociskowy M24x30 kl. 12.9)
Techmad zaoferował produkt oznaczony numerem TM-GS-056 w cenie jednostkowej netto
17,79 zł, natomiast w poz. 13.18 (wkręt dociskowy M24x30 kl. 12.9) Techmad zaoferował
produkt oznaczony numerem TM-GS-20-07
1 w cenie jednostkowej netto 17,08 zł.
Produktem nominalnym dla wszystkich tych pozycji
jest część oznaczona w katalogu
Caterpillar numerem 127086. Techmad winien był zaoferować w wyszczególnionych
pozycjach jedną część (oznaczoną tym samym numerem katalogowym), tymczasem
zaoferował trzy różne części, z których jedna ma inną cenę niż dwie pozostałe.
W zał. nr 6 do SIWZ, w części poświęconej zadaniu nr 5 (wykonywanie remontów
podzespołów struga GH 1600/kół napędowych/kół łańcuchowych), w poz. 11.9 (uchwyt
n
ożowy ociosowy – krótki), Techmad zaoferował produkt oznaczony numerem TM-GS-20-
003 w cenie jednostkowej netto 1.750,00 zł. Z kolei w zał. nr 7 do SIWZ, w części
poświęconej zadaniu nr 5, w poz. 11.23 (uchwyt nożowy ociosowy) Techmad zaoferował
produkt oznaczony numerem TM-GS-20-
045 w cenie jednostkowej netto 1.500,00 zł,
a w poz. 11.24 (uchwyt nożowy ociosowy) zaoferował produkt oznaczony numerem TM-GS-
20-
046 w takiej samej cenie. We wszystkich tych pozycjach Zamawiający wymagał
zaoferowania tego samego produktu oznaczonego w katalogu Caterpillar numerem 340480.
Techmad zaoferował trzy różne części w miejsce jednej, wymaganej przez SIWZ, a nadto na
jedną z nich zaoferował inną cenę niż na dwie pozostałe.
W zał. nr 7 do SIWZ, w części poświęconej zadaniu nr 5 (wykonywanie remontów
podzespołów struga GH 1600/kół napędowych/kół łańcuchowych), w poz. 11.11 (sworzeń
dystansowy), Techmad zaoferował produkt oznaczony numerem TM-GS-20-033 w cenie
jednostkowej netto 972,61 zł, a w poz. 11.26 produkt oznaczony numerem TM-GS-20-048
w cenie jednostkowej netto 1.028,59 zł. Dla obu tych pozycji Zamawiający wymagał
zaoferowania jednej części oznaczonej w katalogu Caterpillar numerem 702020. Techmad
złożył ofertę na dwa różne produkty w miejsce jednego, a dodatkowo na każdą
z oferowanych części dał inną cenę. Techmad winien był zaoferować Zamawiającemu w tych
pozycjach taką samą część po takiej samej cenie.
W zał. nr 7 do SIWZ, w części poświęconej zadaniu nr 5 (wykonywanie remontów
podzespołów struga GH 1600/kół napędowych/kół łańcuchowych), w poz. 11.12
(zabezpieczenie górnej części GH), Techmad zaoferował produkt oznaczony numerem
TM-GS-20-
034 w cenie jednostkowej netto 5.658,69 zł, a w poz. 11.27 zaoferował produkt
oznaczony numerem TM-GS-20-049 w cenie jednostkowej
netto 5.674,86 zł. Dla obu tych
pozycji Zamawiający wymagał zaoferowania jednej części oznaczonej w katalogu Caterpillar
numerem 702214. Techmad złożył ofertę na dwa różne produkty w miejsce jednego,
a dodatkowo na każdą z oferowanych części dał inną cenę. Techmad winien był zaoferować
Zamawiającemu w tych pozycjach taką samą część po takiej samej cenie.
Sygn. akt KIO 1062/20

Pozostałe nieprawidłowości w ofercie Techmad wystąpiły w zał. nr 7 do SIWZ
w części poświęconej zadaniu nr 5 (wykonywanie remontów podzespołów struga GH
1600/kół napędowych/kół łańcuchowych) i polegały na podaniu różnych numerów
katalogowych dla tej samej części wymaganej przez Zamawiającego przy zaoferowaniu
takiej samej ceny. Nieprawidłowości te wystąpiły w następujących pozycjach:
-
11.14 oraz 11.29 d
la których Techmad zaoferował części nr TM-GS-20-036 oraz
TM-GS-20-
051 pomimo, że Zamawiający wskazał dla nich jedną część o numerze 126324;
-
11.16 oraz 11.31 dla których Techmad zaoferował części nr TM-GS-20-038 oraz
TM-GS-20-
053 pomimo, że Zamawiający wskazał dla tych pozycji jedną część o numerze
126356;
-
11.18 oraz 11.33 dla których Techmad zaoferował części nr TM-GS-20-040 oraz
TM-GS-20-
055 pomimo, że Zamawiający wskazał dla tych pozycji jedną część o numerze
127019;
-
11.15 oraz 11.30 dla których Techmad zaoferował części nr TM-GS-20-037 oraz
TM-GS-20-
052 pomimo, że Zamawiający wskazał dla tych pozycji jedną część o numerze
133581;
-
11.20 oraz 11.35 dla których Techmad zaoferował części nr TM-GS-20-042 oraz
TM-GS-20-
057 pomimo, że Zamawiający wskazał dla tych pozycji jedną część o numerze
764963.
Nieprawidłowości występujące w ofercie Techmad zdaniem Odwołującego
zakwalifikować należy stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp jako jej
niezgodność z ustawą. Skoro wykonawca może złożyć wyłącznie jedną ofertę, to
zaproponowanie dwóch różnych produktów w miejsce wymaganego przez Zamawiającego
jednego produktu oznacza złożenie w istocie dwóch ofert. Zamawiający realizując umowę
opartą o taką ofertę nie będzie wiedział jaki produkt otrzyma, a także po jakiej cenie, jako że
występują różnice w cenach części zaoferowanych przez Techmad w odniesieniu do tej
samej pozycji. Nie może być dopuszczalne przyjęcie na etapie wykonywania umowy
swobodnego wyboru, czy to po stronie Zamawiającego, czy też Techmad, która
z zaoferowanych części znajdzie zastosowanie. Taka konstrukcja oferty stoi w sprzeczności
z wymogiem precyzyjnego określenia przedmiotu zobowiązania wykonawcy. Zamawiający
nie dopuścił formułowania oferty w sposób alternatywny (wariantowy), lecz wymagał
konkretnej identyfikacji części oferowanych w poszczególnych pozycjach. W celu
umożliwienia weryfikacji zgodności oferowanego elementu z wymaganym pod kątem jego
równoważności, Zamawiający dla każdej kupowanej części przyjął oznaczenie z katalogu
części oryginalnych Caterpillar.
Z uwagi na powyższe, oferta Techmad podlega odrzuceniu.

Sygn. akt KIO 1062/20

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp:
Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp, wykonawca, który oferuje w postępowaniu rozwiązania
równoważne (określone w postępowaniu jako zamienniki) winien wykazać, że oferowane
produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Nie wystarczy złożenie przez wykonawcę dokumentów (oświadczeń) wskazanych
w punkcie V SIWZ (cz. III
– opis przedmiotu zamówienia) na etapie realizacji zamówienia.
Zarówno sama treść przepisu ustawy, jak i orzecznictwo zapadłe na jego tle nie pozostawia
w tym względzie żadnych wątpliwości – obowiązek wykazania równoważności musi być
spełniony już na etapie złożenia oferty (tak wyrok KIO z dnia 30 marca 2018 roku, KIO
524/18).
Techmad poprzez poniechanie wykazania równoważności naruszył art. 30 ust. 5 Pzp,
a tym samym złożył ofertę niezgodną z ustawą. W konsekwencji oferta Techmad podlega
odrzuceniu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:
W ocenie Odwołującego, okoliczności faktyczne przytoczone powyżej w odniesieniu
do zarzutu niezgodności oferty Techmad z Pzp przesądzają również o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ.
W Rozdziale II SIWZ (cz. I) ust.
3 Zamawiający zdecydował jednoznacznie, iż każdy
wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Zatem niezależnie od tego, iż oferta Techmad
jest niezgodna z Pzp, jest także niezgodna z treścią SIWZ w oparciu o dokładnie ten sam
faktyczny.
Ponadto, w Rozdzial
e IV SIWZ (cz. I) Zamawiający wyraźnie zakazał składania oferty
wariantowej, zatem Techmad zobowiązany był do złożenia jednej oferty, co należy rozumieć
jako zaoferowanie jednego produktu dla każdej wskazanej przez Zamawiającego
i oznaczonej numerem katal
ogowym Caterpillar części będącej przedmiotem zamówienia.
D
la niektórych pozycji wchodzących w skład zamówienia Techmad zaoferował dwie lub trzy
różne części, przy czym niektóre z nich po różnych cenach. W konsekwencji oferta Techmad
podlega odrzuceniu w zadaniu nr 2, 4 i 5.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp:
W ocenie O
dwołującego okoliczności przedstawione na poparcie zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp, w części uzasadniają także zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ (Rozdział IX), Zamawiający jako kryterium oceny
ofert przyjął całkowitą cenę brutto stanowiącą sumę wartości brutto pozycji wykazanych
w zał. nr 5, 6 i 7 do SIWZ. Podstawą ustalenia prawidłowej, całkowitej ceny brutto oferty na
Sygn. akt KIO 1062/20

poszczególne zadania powinny być zatem prawidłowo określone przez każdego wykonawcę
ceny jednostkowe na poszczególne pozycje. W sytuacji, gdy dla niektórych, takich samych
części, w różnych miejscach oferty (w ramach tego samego zadania) zaoferowane zostały
różne ceny jednostkowe, to wynik sumowania takich cen musi zawierać błąd przyjęcia
niewłaściwych danych (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.12.2018r. w sprawie
KIO 1287/18).
Błąd taki ma szczególnie istotne znaczenie przy rozliczeniu kosztorysowym, jak
w przypadku tej umowy. Zamawiający ani wykonawca bowiem nie będą uprawnieni do
arbitralnego wyboru ceny jednostkowej, która zostanie przyjęta do rozliczenia zużycia
określonych części wykorzystanych przy danym remoncie. Niedopuszczalne byłoby
przyjęcie, że określona ilość części zostanie zakupiona po jednej cenie, a pozostała część
według drugiej ceny. Może się zdarzyć, że Zamawiający nie wyczerpie całego zakresu
zamówienia dla danej pozycji, a wówczas nie da się ustalić, która z cen miałaby być
zastosowana jako pierwsza, a która jako druga.

Zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp:
Z
amawiający uprawniony jest do zaproszenia do aukcji elektronicznej jedynie tych
wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Mając na uwadze zarzuty
sformułowane w odwołaniu, naruszenie art. 91b ust. 1 Pzp jest konsekwencją naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych w o9dwołaniu przepisów Pzp.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp:
Odwołujący postawił ten zarzut jedynie jako ewentualny, z zachowaniem zasady
ostrożności procesowej. W ocenie Odwołującego przytoczone w odwołaniu okoliczności
faktyczne przesądzają o konieczności odrzucenia oferty Techmad w zadaniach nr 2, 4 i 5 ze
względu na występujące w niej wady. Nie jest zasadne wzywanie Techmad do wyjaśnień
w sytuacji, gdy treść oferty nie budzi wątpliwości i jednoznacznie wskazuje na naruszenie
przepisów ustawowych i postanowień SIWZ, zatem złożenie przez Techmad ewentualnych
wyjaśnień nie doprowadzi do rozwiania jakichkolwiek wątpliwości i nie może doprowadzić do
uratowania tej oferty.
Jednakże, mając na uwadze, że kwestia ta może być inaczej oceniona przez Izbę, na
wypadek stanowiska, iż odrzucenie oferty Techmad na tym etapie byłoby przedwczesne,
O
dwołujący wskazuje również na naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. O ile bowiem Izba stwierdzi,
iż na tym etapie odrzucenie oferty stanowiłoby zbyt daleko idący środek, bez możliwości
wyjaśnienia błędów zaistniałych w ofercie Techmad, o tyle zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp i
podjęcie próby wyjaśnienia błędów oferty Techmad stanowi minimum, do którego
Zamawiający powinien być zobowiązany.
Sygn. akt KIO 1062/20

Z tych powodów Odwołujący wnosił jak na wstępie odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 lipca 2020r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie
w całości oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w
dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego oraz
załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie - na okoliczności opisane szczegółowo w
uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie.

Od
nosząc się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 82 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 91 b ust. 1 Pzp
wskazał, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego oferta Przystępującego jest ofertą w całości zgodną z Pzp, a
tym samym niepodlegającą odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp.
W opinii Zamawiającego nie ulega bowiem wątpliwości, że w
zakresie zadań: 2, 4 i 5 Przystępujący złożył prawidłowo jedną ofertę zgodną z Pzp oraz
SIWZ, na każde z zadań: 2, 4 i 5. Oferta Przystępującego została przygotowana zgodnie z
opracowanym przez Zamawiającego formularzem oferty wraz z załącznikami do tego
formularza
. Każda z pozycji zawartych w załącznikach nr 6 i 7 do SIWZ oferty została przez
Przystępującego uzupełniona w sposób prawidłowy, bez dublowania jakichkolwiek wartości
w ramach poszczególnych pozycji. W przedmiotowym postępowaniu - wbrew ww.
twierdzeniu Odwołującego - w tych wszystkich przypadkach, w których w odniesieniu do
jednego rodzaju części zamiennej o konkretnym numerze katalogowym producenta
urządzenia - opracowane przez Zamawiającego załączniki nr 6 oraz nr 7 do SIWZ,
przewidywały więcej niż jedną pozycję tego formularza do wypełnienia przez wykonawcę
poprzez wsk
azanie numeru katalogowego zamiennika dla tej części - Zamawiający
podkreślił, że nie wymagał wskazania przez wykonawców we wszystkich ww. pozycjach -
zamienników o tych samych numerach katalogowych oraz w tej samej cenie. Zaznaczył, że
w ramach przedmioto
wego postępowania Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki
sposób, że pozostawił wykonawcom całkowitą swobodę co do pochodzenia oferowanych
przez nich części zamiennych, to jest części, które mają zostać zastosowane (jeżeli zajdzie
taka potrzeba) w r
amach wykonywanych remontów poszczególnych podzespołów - w
miejsce, wyeksploatowanych, uszkodzonych bądź wadliwych części tych podzespołów (czyli
wykonawcy mogli zaoferować części zamienne wyprodukowane przez różnych producentów
i mieli w tym zakresie pełną swobodę). Ponadto w SIWZ Zamawiający nie wymagał od
wykonawców, aby oferowane przez nich części zamienne były wykonane w konkretny
sposób. Natomiast zgodnie z częścią III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), Zamawiający
-
w odniesieniu do części zamiennych, oferowanych przez wykonawców, sformułował jedynie
wymagania,
żeby były fabrycznie nowe, o parametrach nie gorszych niż części oryginalne,
spełniały wymogi obowiązujących aktualnych przepisów prawa [w tym w szczególności
Sygn. akt KIO 1062/20

przepisów określonych w części III pkt III SIWZ] oraz wykonane były zgodnie z dokumentacją
techniczno -
ruchową urządzenia podlegającego remontowi (część III pkt III SIWZ).

Zamawiający podkreślił, że w treści SIWZ wymagał od wykonawców zapewnienia,
aby remonty wykonywane na podstawie umowy zawartej w wyniku przedmiotowego
postępowania (niezależnie od pochodzenia i wersji wykonania zastosowanych przez
wykonawcę części zamiennych) wykonane zostały w sposób gwarantujący bezpieczną
eksploatację wyremontowanych urządzeń i nie doprowadziły do wytworzenia nowego
urządzenia, w stosunku do którego wymagane będzie jego ponowne wprowadzenie do
obrotu (
część III pkt IV-V SIWZ). Zatem Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób dopuszczający co do zasady każdy zaoferowany przez wykonawcę zamiennik -
bez względu na to, przez jakiego producenta został wyprodukowany oraz niezależnie od
wersji jego wykonania -
pod warunkiem jedynie, aby zamiennik ten spełniał ww. wymagania,
określone w części III SIWZ. Zamawiający podkreślił także, że w tych wszystkich
przypadkach, w których w odniesieniu do jednego rodzaju części zamiennej o konkretnym
numerze katalogowym producenta urządzenia - opracowany przez Zamawiającego załącznik
nr 6 lub 7 do formularza oferty przewidywał więcej niż jedną pozycję tego formularza do
wypełnienia przez wykonawcę poprzez wskazanie numeru katalogowego zamiennika -
Zamawiający absolutnie nie wymagał wskazania przez wykonawcę we wszystkich ww.
pozycjach identycznych zamienników tj. zamienników o tych samych numerach
katalogowych oraz w tej samej cenie. Wymaganie takie nie wynika z jakiegokolwiek
postanowienia SIWZ ani z przepisu ustawy.
We wszystkich bowiem przypadkach, w których
załączniki nr 6 i 7 do SIWZ oferty wskazywały - w większej liczbie pozycji niż jedna - te same
części zamienne o takich samych numerach katalogowych producenta urządzenia -
wykonawca miał pełne prawo zaoferować Zamawiającemu zamienniki o różnych numerach
katalogowych [czyli np. części wyprodukowane przez różnych producentów i/lub w różnych
wersjach wykona
nia] i w różnych cenach, o ile oczywiście zamienniki te spełniały
wymagania, określone przez Zamawiającego w części III SIWZ. Ponadto Zamawiający
zauważył, że tego, że zamienniki zaoferowane przez Przystępującego w zadaniach nr: 2, 4
oraz 5 -
spełniają ww. wymagania, Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje w treści
Odwołania.

Zamawiający wyjaśnił ponadto, że na rynku obecnych jest wiele części zamiennych
(zamienników) stosowanych w podzespołach urządzeń wchodzących w skład kompleksów
strugowych, których dotyczyło przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Często zdarza się, że dane części zamienne (zamienniki), które spełniają te
same funkcje, z uwagi na to, że pochodzą od różnych producentów, albo też te pochodzące
od jednego produce
nta, z uwagi na to, że występują w różnych wersjach wykonania (różnice
w metodzie wykonania lub w zaawansowaniu technicznym) -
posiadają odmienne numery
Sygn. akt KIO 1062/20

katalogowe i mogą też mieć różne ceny. Zróżnicowanie części w przedmiotowym zakresie
oferowanych przez
Przystępującego Zamawiającemu w ramach historycznych, poprzednich
postępowań - trafnie obrazuje Przystępujący w treści Przystąpienia z 21 maja 2020 r. Co
istotne i jak słusznie wskazuje Przystępujący w treści ww. Przystąpienia: „(...) Przystępujący
w żadnym miejscu swojej oferty nie wskazuje w ramach jednej poszczególnej pozycji [rubryki
w tabeli] dwóch różnych numerów katalogowych - innymi słowy, w każdej rubryce
dedykowanej do wpisu numeru katalogowego zamiennika został wpisany jeden numer (...)."
Co ważne, prawidłowość ww. sposobu sformułowania oferty przez Przystępującego nie
budzi także jakichkolwiek wątpliwości w kontekście oceny oferty przez Zamawiającego wedle
kryterium ceny. Ocena ta bowiem opiera się na sumowaniu wartości brutto wszystkich
pozycji
w ramach poszczególnych zadań. W sytuacji zatem, kiedy w każdej pozycji ww.
załączników 5-7 do SIWZ znajduje się prawidłowo jedna wartość, nie ma jakiegokolwiek
problemu z dokonaniem całościowej oceny oferty w postępowaniu przetargowym. Zatem w
przedmiotow
ym stanie faktycznym w żadnym wypadku nie można mówić o złożeniu przez
Przystępującego dwóch różnych ofert w zakresie zadań nr 2, 4 i 5.

Zamawiający stwierdził również, że oferta Przystępującego nie może być również
traktowana jako oferta wariantowa, bo
wiem nie stanowi ona oferty przewidującej odmienny
niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego.

Mając na względzie powyższe należy wskazać, że opisany powyżej zarzut
Odwołującego nie znajduje żadnego oparcia ani w przepisach Pzp, a ni też w
postanowieniach SIWZ.

Zamawiający zauważył ponadto, że bezpośrednio w związku z zarzutem naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp pozostaje sformułowany
przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt Pzp.
Zamawiający stwierdził, że Przystępujący złożył prawidłowo jedną ofertę zgodną z Pzp oraz
SIWZ, na każde z zadań nr: 2, 4 i 5.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp oraz art. 91 b ust. 1 Pzp
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
oferta Przystępującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, który uzasadniałby odrzucenie
przez Zamawiającego oferty Przystępującego - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Mian
owicie, podzielając twierdzenie Odwołującego, że „Zamawiający jako kryterium oceny
ofert przyjął całkowitą cenę brutto stanowiącą sumę wartości brutto pozycji wskazanych w
zał. nr 5, 6 i 7 do SIWZ”, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że
Pr
zystępujący zaoferował w różnych miejscach oferty (w ramach tego samego zadania)
różne ceny jednostkowe w odniesieniu do takich samych części, co w konsekwencji
prowadzić miało do błędu w obliczeniu ceny w ofercie Przystępującego, uzasadniającego w
przedmi
otowej sprawie w ocenie Odwołującego odrzucenie oferty Przystępującego.
Sygn. akt KIO 1062/20

Przystępujący w swojej ofercie w żadnym miejscu nie zaoferował dwóch różnych cen w
odniesieniu do takiej samej [identycznej] części zamiennej zaoferowanej przez niego
Zamawiającemu. Natomiast przypadki, w których w stosunku do jednego rodzaju części
zamiennej o konkretnym numerze katalogowym producenta urządzenia, Przystępujący
oferuje [w kilku pozycjach formularza oferty dotyczących tejże części zamiennej] części
zamienne o różnych cenach jednostkowych to sytuacje, gdzie ww. różnice w cenach
jednostkowych poszczególnych części oferowanych przez Przystępującego wynikają z
różnych wersji wykonania tych części zamiennych, czyli zaoferowania różnych zamienników
tej samej części. Różne zamienniki części zamiennej charakteryzują się tym, że spełniają tę
samą funkcję co dana część zamienna oraz mogą być bezpiecznie zastosowane w
remontowanych podzespołach urządzeń Zamawiającego. Jednak pomiędzy tymi
poszczególnymi zamiennikami występują pewne różnice, uzasadniające różną cenę
je
dnostkową. Zatem Przystępujący w swojej ofercie - wbrew uzasadnieniu przedmiotowego
zarzutu -
nie zaoferował Zamawiającemu niektórych takich samych części zamiennych w
różnych cenach jednostkowych, w konsekwencji oferta Przystępującego nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny, zaś Zamawiający nie naruszył w przedmiotowym postępowaniu art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp oraz art. 91 b ust. 1 Pzp.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp, art. 91 b ust. 1 Pzp
Zamawiający wskazał że również one są
bezzasadne. W opinii Zamawiającego Odwołujący bezpodstawnie opiera zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp na twierdzeniu,
że Przystępujący w ramach przedmiotowego postępowania - nie wykazał równoważności
oferowanych przez niego części zamiennych, w stosunku do części zamiennych opisanych
przez Zamawiającego, a zatem jego oferta - jako niezgodna z przepisem art. 30 ust. 5 Pzp -
powinna zostać prawidłowo odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp.
Zamawiający wskazał, że przewidziany w art. 30 ust. 5 Pzp obowiązek wykonawcy,
aktualizuje się w przypadku, gdy zamawiający - z uwagi na specyfikę przedmiotu
z
amówienia i brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń - dokona opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
konkretnego produktu lub usługi wraz z towarzyszącym takiemu wskazaniu sformułowaniem
„lub równoważny” i - co istotne - wraz z precyzyjnym określeniem przez zamawiającego
minimalnych parametrów równoważności produktów lub usług, w oparciu o które dokonana
zostanie ocena spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w niniejszym
postępowaniu nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
opisał przedmiotu zamówienia w wyżej określony sposób, co oznacza, że po stronie
Przystępującego nie istniał - wynikający z art. 30 ust. 5 Pzp - obowiązek wykazywania na
etapie składania oferty równoważności oferowanych przez Przystępującego części
Sygn. akt KIO 1062/20

zamiennych.
Mianowicie, przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie jest wykonywanie
remontów podzespołów kompleksów strugowych produkcji Caterpillar. Zgodnie z Częścią III
SIWZ pkt II ppkt 1,
remont ma na celu przywrócenie pełnej sprawności urządzenia oraz
możliwości jego eksploatacji w podziemnych zakładach górniczych zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Jak stanowi zaś Część III SIWZ pkt III ppkt 1,
Wykonawca jest zobowiązany zastosować - w przypadku konieczności wymiany - fabrycznie
nowe części zamienne, o parametrach nie gorszych niż części oryginalne, spełniające
wymogi obowiązujących aktualnych przepisów (w tym w szczególności przepisów
określonych w części III pkt III SIWZ). Zastosowane części zamienne wykonane mają być
zgodnie z dokumentacją techniczno - ruchową danego urządzenia. Treść powyższych
postanowień SIWZ oznacza, że Zamawiający nie wymagał wykazywania przez
wykonawców, że oferowane przez nich części zamienne są równoważne w zakresie
jakichkolwiek parametrów w stosunku do części zamiennych opisanych przez
Zamawiającego. Zamawiający w treści SIWZ ani nie wskazywał na równoważność, ani też
nie określił jakichkolwiek parametrów równoważności, tj. minimalnych parametrów w oparciu,
o które dokona oceny, czy oferowane części zamienne spełniają wymagania określone w
SIWZ.
Zamawiający wymagał jedynie, aby oferowane przez wykonawców części zamienne
były wykonane zgodnie z dokumentacją techniczno - ruchową urządzenia podlegającego
rem
ontowi, były nie gorsze niż części oryginalne, jak również aby spełniały wymagania
aktualnie obowiązujących przepisów prawa. W opinii Zamawiającego nie ulega również
żadnych wątpliwości, że dopuścił on zastosowanie przez wykonawców w ramach
wykonywanych re
montów podzespołów części zamiennych, wyprodukowanych przez
różnych producentów, tzw. zamienników. Ponadto Zamawiający na etapie składania ofert
wymagał od wykonawców złożenia oświadczeń o następującej treści:

-
„remonty będące przedmiotem niniejszego postępowania, wykonane zostaną w
sposób
gwarantujący
bezpieczną
eksploatację
wyremontowanych
urządzeń/podzespołów/elementów/części zamiennych i w żadnym wypadku nie spowodują
wytworzenia nowej maszyny/urządzenia - w związku z tym nie będzie wymagane dokonanie
ponownego wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie z aktualnym stanem prawnym”;

-
„remonty
urządzeń/podzespołów/elementów/części
zamiennych
będące
przedmiotem niniejszego postępowania, wykonane zostaną zgodnie z dobrą praktyką
inżynierską, w celu przywrócenia parametrów określonych w DTR/instrukcji użytkowania.
Maszyna
lub
urządzenie,
w
których
zastosowany
zostanie
wyremontowany
element/podzespołów/część zamienna będą posiadały poziom bezpieczeństwa, co najmniej
równy poziomowi bezpieczeństwa wymaganego przez pierwotne regulacje będące podstawą
wprowadzenia maszyny/urządzenia do obrotu”.

Wskazał, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego nie
Sygn. akt KIO 1062/20

był kwestionowany przez żadnego z wykonawców, w tym również przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, w tym w szczególności brak wskazania przez Zamawiającego
na równoważność, jak również brak określenia przez Zamawiającego jakichkolwiek
minimalnych parametrów równoważności oferowanych części, na podstawie których miałaby
być dokonywana ocena spełnienia wymagań określonych w treści SIWZ - brak jest
jakichkolwiek podstaw do uznania oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie zadań
nr 2, 4 i 5 jako niezgodnej z art. 30 ust. 5 Pzp i w konsekwencji z tego powodu jako
podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp. Tym
samym bezzasadne są zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt
1 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp, a w dalszej kolejności przepisu art. 91 b ust. 1 Pzp.

Według Zamawiającego na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący
naruszenia przez niego art. 87 ust. 1 Pzp
, ponieważ - w świetle całokształtu okoliczności
faktycznych sprawy oraz przedstawionej wyżej argumentacji - treść oferty Przystępującego
nie budziła i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego. Oferta ta jest sformułowana w
sposób jasny i precyzyjny. Dlatego też, nie było żadnych podstaw do występowania przez
Zamawiającego do Przystępującego - na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp - z żądaniem
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty.

Przystępujący w piśmie procesowym wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Brak wykazania równoważności zaoferowanych części zamiennych:
Zarzut ten jest bezpodstawny i zdaniem Przystępującego jest przejawem
n
iedostatecznego zrozumienia przez Odwołującego opisu przedmiotu zamówienia jaki został
określony przez Zamawiającego w ramach postępowania.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, że „(…) produktem nominalnym wymaganym
przez Zamawiającego był produkt Caterpillar oznaczony (…)”, Zamawiający w żadnym
miejscu SIWZ nie wymaga od wykonawców zaoferowania czy też zastosowania w ramach
wykonywania przedmiotu zamówienia części, których producentem jest Caterpillar.
W żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie został określony wprost obowiązek
zaoferowania takowych części. Zamawiający wskazuje jedynie, że części te są obecnie
zastosowane w ramach istniejącej infrastruktury. Przedmiot zamówienia został określony
m.in. za pomocą wskazanego odniesienia do części obecnie istniejących w ramach
infrastruktury za pomocą precyzyjnie opisanych wymogów celowościowych, funkcjonalnych
i jakościowych, o których mowa w części III SIWZ. Przedmiot zamówienia został opisany na
tyle szczegółowo i jednoznacznie, że zbędne było żądanie od wykonawców przedstawienia
oferty na części, których producentem jest Caterpillar lub równoważnych. Konsekwencją
takiego podejścia był brak obowiązku po stronie Zamawiającego stosowania oznaczeń
„lub równoważne”.
Sygn. akt KIO 1062/20

Wynika z tego, że w ramach postępowania częścią „oryginalną” jest nazwana część,
która obecnie istnieje w ramach infrastruktury Zamawiającego (nadająca się do naprawy lub
wymiany). Z kolei „zamiennikiem” będzie każda część, która wejdzie w miejsce części
dotychczasowej. Nie ma zatem znaczenia (z punktu widzenia brzmienia SIWZ) czy
producentem nowej części, która zostanie wstawiona w miejsce dotychczasowej będzie
Caterpillar czy inny producent. W części III SIWZ napisano: Wykonawca zobowiązany jest
zastosować - w przypadku konieczności wymiany - fabrycznie nowe części zamienne,
o parametrach nie gorszych niż części oryginalne, spełniające wymogi obowiązujących
aktualnych przepisów w tym między innymi wymogi: (…)”. Nie można zatem posługiwać się
ww. pojęciami w odniesieniu do najczęściej spotykanego kontekstu tj. gdy Zamawiający
wymaga zastosowania produktu producenta X (oryginalnego) lub zamiennika (każdy inny
producent), który spełni zakres równoważności określony przez Zamawiającego.
Zamiennikiem w rozumieniu SIWZ będzie zarówno nowa część, której producentem jest
Caterpillar, jaki i każdy inny podmiot. Odwołujący nie wykazuje się zrozumieniem tego
zagadnienia, posługuje się bowiem bliżej nie sprecyzowanym pojęciem „produktu
nominalnego”. Pojęcie to nie jest stosowane na gruncie Pzp. Skoro zatem każda
zaoferowana przez danego wykonawcę część podlegająca wbudowaniu w miejsce części
dotychczasowej, będzie częścią zamienną („zamiennikiem”), to używając sformułowania
część „oryginalna” możemy mieć na uwadze wyłącznie kontekst, w którym chodzi
o odwołanie się do części aktualnie istniejącej u Zamawiającego, pierwotnie zastosowanej.
Odwołujący dokonuje istotnego nadużycia co najmniej co do trzech kwestii - po
pierwsze co do kwestii istnienia rzekomego wymogu postawionego przez Zamawiającego
zaoferowania części, których producentem jest Caterpillar, po drugie co do rzekomego
istnienia zakresu równoważności określonego w SIWZ, po trzecie rzekomego istnienia po
stronie wykonawców obowiązku, o którym mowa w art. 30 ust. 5 Pzp. Tym samym nie
można mówić w postępowaniu o naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw.
z art. 30 ust. 5 Pzp.
Potwierdzeniem braku istnienia obowiązku, o którym mowa w art. 30 ust. 5 Pzp, jest
również okoliczność, że celem dokonania wstępnej oceny czy zaoferowany przedmiot
zamówienia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu spełnia wymagania
Zamawiającego, Zamawiający obligatoryjnie wymagał oświadczeń o następującej treści:
„- oświadczenie Wykonawcy, że remonty będące przedmiotem niniejszego
postępowania, wykonane zostaną w sposób gwarantujący bezpieczną eksploatację
wyremontowanych urządzeń/podzespołów/elementów/części zamiennych i w żadnym
wypadku nie spowodują wytworzenia nowej maszyny/urządzenia – w związku z tym nie
będzie wymagane dokonanie ponownego wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie
z aktualnie obowiązującym stanem prawnym,
Sygn. akt KIO 1062/20

-
oświadczenie Wykonawcy, że remonty urządzeń/podzespołów/elementów/części
zamie
nnych będące przedmiotem niniejszego postępowania, wykonane zostaną zgodnie z
dobrą
praktyką
inżynierską,
w
celu
przywrócenia
parametrów
określonych
w DTR/instrukcji użytkowania. Maszyna lub urządzenie, w których zastosowany zostanie
wyremontowany
element
/podzespół/część
zamienna
będą
posiadały
poziom
bezpieczeństwa, co najmniej równy poziomowi bezpieczeństwa wymaganego przez
pierwotne regulacje będące podstawą wprowadzenia maszyny/urządzenia do obrotu.”

Różnice pomiędzy pozycjami oferowanych części „zamiennych”, dwie oferty, oferta
wariantowa:
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby dopuścić
każde zaoferowane przez wykonawców produkty, bez względu na ich pochodzenie, byleby
były one zgodne z wymogami postawionymi w części III SIWZ. Oznacza to możliwość
oferowania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu produktów różnych
producentów (Caterpillar lub innych). Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby w ramach
różnych pozycji wskazanych w załącznikach nr 6 i 7 do oferty Przystępującego znalazły się
numery katalogowe różnych producentów – kluczowe jest jedynie to, czy produkty te będą
spełniać wymagania, o których mowa w części III SIWZ. Skoro pozycje te zostały przez
Zamawiającego opisane bardzo precyzyjnie (jedna po drugiej z odniesieniem do numerów
katalogowych części obecnie zastosowanych, z każdorazowym podaniem ilości
wymaganych sztuk), to nie ma żadnej wątpliwości, które części zaoferowane przez
Przystępującego zostaną zastosowane w ramach danego etapu realizacji przedmiotu
zamówienia, nawet jeżeli w innym miejscu wskazane zostały części innego producenta.
Podnoszone przez Odwołującego zarzuty i obawy, że: „Zamawiający realizując umowę
opartą o taką ofertę nie będzie wiedział jaki produkt otrzyma, a także po jakiej cenie (…)”, są
iluzoryczne i sprzeczne z obiektywną, rozsądną oceną tych okoliczności.
Dla przykładu Przystępujący w ramach pozycji 7.11 (popychacz) w zał. nr 6 do SIWZ
w części dot. zadania nr 2 wskazał: produkt oznaczony numerem TM-EZ-20-005 w cenie
jednost
kowej 4,68 zł netto, natomiast w pozycji 7.19. (popychacz) Przystępujący zaoferował
produkt oznaczony numerem TM-EZ-20-
013 w cenie jednostkowej 6,76 zł netto, to z tego
faktu wynika jedynie tyle, że Wykonawca wykonując zadanie nr 2 będzie dysponował 1148
s
ztukami części o numerze katalogowym TM-EZ-20-005 i 1170 sztukami części o numerze
katalogowym TM-EZ-20013.
Oferta została wskazana precyzyjnie poprzez dokładne
odniesienie do ilości wymaganych sztuk. Przystępujący w żadnym miejscu swojej oferty nie
wskazu
je w ramach jednej poszczególnej pozycji (rubryki w tabeli) dwóch różnych numerów
katalogowych, w każdej rubryce dedykowanej do wpisu numeru katalogowego zamiennika
został wpisany jeden numer. Zróżnicowanie oferowanych części zamiennych pojawia się
Sygn. akt KIO 1062/20

zatem w
yłącznie z powodu powtórzenia rubryk przez Zamawiającego w ramach formularza,
co ma swoje uzasadnienie w technicznej ocenie zakresu przewidywanych prac na danym
etapie realizacji zamówienia. Co więcej, na etapie realizacji zamówienia wykonawca jest
zobowiązany do protokolarnego wskazania jakie części zostały wymienione a jakie zostały
zastosowane w ich miejsce, a ponadto do obowiązkowego rozliczenia (zwrotu) części
wymontowanych w stosunku 1:1 wobec części zastosowanych - a skoro tak, to oczywistym
będzie na każdym etapie realizacji zamówienia, ile pozostało sztuk niewykorzystanych
popychacza o nr katalogowym TM-EZ-20-005 a ile popychacza o numerze katalogowym
TM-EZ-20-013.
Wyżej opisana okoliczność może wynikać choćby z braku dostępności dokładnie tych
s
amych części w podanych ilościach. Istotne przez pryzmat ewentualnej konieczności
odrzucenia oferty jest wyłącznie fakt, czy każda zaoferowana przez danego Wykonawcę
część spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego w części III SIWZ.
Dla oceny poprawności oferty Przystępującego w tym zakresie, ma również
znaczenie to w jaki sposób Zamawiający określił warunki współpracy z wykonawcą na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia. W części III SIWZ Zamawiający wskazał że „3. Niezbędny
do wymiany pakiet części zamiennych zostanie szczegółowo określony przez Wykonawcę
po demontażu i weryfikacji urządzenia i musi zapewniać przywrócenie parametrów
technicznych urządzenia i wymiarów jego elementów do zgodności z dokumentacją
techniczno-
ruchową. 4. Zakres remontu i niezbędny do wymiany pakiet części zamiennych,
wraz z wynikającą z nich kalkulacją wynagrodzenia sporządzoną na zasadach określonych
w Umowie, każdorazowo wymagać będzie akceptacji przez Zamawiającego. 5. Wykaz
części zamiennych, które wedle wiedzy Zamawiającego mogą się okazać niezbędne do
wykonywania remontów w ramach poszczególnych Zadań, zawierają załączniki nr 6 i 7 do
SIWZ.”
Zatem części montowane w urządzeniach strugowych są modernizowane w celu
poprawy ich parametrów oraz w celu uniknięcia lub zminimalizowania awaryjności
urządzenia. Dotyczy to w szczególności elementów złącznych tj. śrub, nakrętek, podkładek,
uszczelnień ale również kół zębatych, wałów napędowych oraz innych części zamiennych.
Dostępna jest cała gama produktów możliwych do zastosowania w urządzeniach
strugowych, co w konsekwencji daje możliwości wyboru przez wykonawców kilku różnych
produktów, które jednak spełniają dokładnie te same funkcje gwarantując zachowanie
wymaganej funkcjonalności i jakości pracy urządzenia. Stąd w ofercie Przystępującego
w odniesieniu do powtarzających się numerów katalogowych wskazanych przez
Zamawiającego zostały niekiedy przypisane inne, różne numery katalogowe oferowanych
części, a w konsekwencji inne ceny.
Sygn. akt KIO 1062/20

Przystępujący przedstawił przykładowe zestawienie dostarczonych na rzecz
Zamawiającego (w ramach innych, poprzednich postępowań) części zamiennych
(nr katalogowy 127060 -
Nakrętka M20-8, produkowanych w trzech różnych wersjach ale
o tożsamej wytrzymałości), spełniających wymagane parametry techniczne – jednak
będących częściami o zróżnicowanych cenach. Jeżeli zatem Zamawiający wymagał
zaoferowania w danej części w co najmniej 2 pozycjach kosztorysu, to oczywistym jest, że w
każdej z tych pozycji zaoferowana może być tylko część A, tylko część B, tylko część C lub
dla jednej pozycji część A, a dla drugiej B lub C (nazwy „A,B,C” zostały nadane wyłącznie
roboczo na potrzeby przykładu).
Przystępujący przedstawił również tabelę obrazującą zasadność stosowanej
numeracji zamienników Przystępującego - części o analogicznych numerach
Zamawiającego, posiadają odpowiedniki, które noszą identyczne cechy funkcjonalne, jednak
z uwagi na inną metodę wykonania posiadają inną cenę.
Tym bardziej zatem wskazywane przez Odwołującego obawy, iż: „Zamawiający (…)
nie b
ędzie wiedział jaki produkt otrzyma (…)” lub „Niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że
określona ilość części zostanie zakupiona po jednej cenie, a pozostała część według drugiej
ceny” są całkowicie oderwane od okoliczności sprawy i nie znajdują żadnego racjonalnego
wytłumaczenia. Dlaczego miało być niedopuszczalnym dostarczenie części mających
spełniać te same funkcje od różnych producentów po różnych cenach? Wręcz przeciwnie,
przyjęcie toku rozumowania Odwołującego prowadziłoby do naruszenia podstawowych
zasa
d proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i zapewnienia dostępu do
realizacji przedmiotu zamówienia przedsiębiorcom z sektora MŚP - bowiem w każdym
postępowaniu, w którym Zamawiający z uwagi na złożoność czy rozmiar zamówienia
wymagałby dostawy dużej ilości produktów/części etc. należałoby wykluczyć każdego
wykonawcę, który bez względu na merytoryczną ocenę zaoferowanego przedmiotu,
wskazałby produkty częściowo różnego pochodzenia.
Wnioski Odwołującego jakoby w konsekwencji oferta Przystępującego musiała
zawierać błędy w obliczeniu ceny są gołosłowne, nie poparte żadnym szerszym
wyjaśnieniem skąd miałaby wynikać ta pewność rzekomego „błędu”. Przystępujący
oświadczył, że jego oferta w tym zakresie błędów nie zawiera. Ewentualne wątpliwości
mogłyby się pojawić w innym przypadku - np. w sytuacji gdyby oferta Przystępującego
w poszczególnych powtarzających się pozycjach (np. popychacza) odnosiła się do tego
samego numeru katalogowego zamiennika z podaniem różnych jego cen – jednak z takową
sytuacją w ofercie Przystępującego nie mamy do czynienia. Takowy błąd z kolei pojawił się
jednak w ofercie Odwołującego dot. zadania nr 3: załącznik nr 7 pozycja 8.45 – Krętlik
łańcuchowy (nr katalogowy Zamawiającego 127810) – w ofercie Odwołującego – numer
katalogowy
5028891 i cena 629,13 zł podczas gdy równocześnie: załącznik nr 7 pozycja
Sygn. akt KIO 1062/20

13.14
– Krętlik łańcuchowy (nr katalogowy Zamawiającego 127810) – w ofercie
Odwołującego – numer katalogowy 5028891 i cena 407,14 zł.
Przez pryzmat powyższych okoliczności, w ocenie Przystępującego, niedorzeczne
jest twierdzenie, że Przystępujący złożył dwie oferty lub może jedną ofertę ale wariantową.
Abstrahując od faktu, że regulacja zawarta w art. 82 ust. 1 Pzp odnosi się problematyki
związanej przede wszystkim z powieleniem przez tego samego wykonawcę oświadczeń woli
stanowiących ofertę - zwłaszcza gdy chodzi o złożenie oferty przez tę samą osobę fizyczną
lub prawną indywidualnie lub w ramach konsorcjum - to w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przyjęło się, że nie można traktować wskazania kilku producentów
poszczególnych towarów, jako złożenia kilku ofert przez danego Wykonawcę (tak KIO
w wyroku z dnia 22 lipca 2019 r. KIO 1313/19).
Z kolei w odniesieniu do zarzutu złożenia oferty wariantowej wypadałoby zwrócić
uwagę na definicję oferty wariantowej zawartą w Pzp: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) 7)
ofercie wariantowej -
należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego;”. Pobieżna analiza definicji
prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie złożył oferty, która wskazywałaby odmienny niż
określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia, ponieważ Zamawiający
dop
uszczał każde rozwiązanie (każdą część zamienną) która spełnia postawione w części III
SIWZ wymogi (tak wyrok KIO z dnia 17 września 2012 r. KIO 1866/12; wyrok KIO z dnia 3
grudnia 2013 r. KIO 2674/13).
W postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym do wyłonienia wykonawcy,
z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone, charakterystyczne dla prawa
cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego oświadczenia woli (oferty).
W myśl art. 14 Pzp, przepisy ustawy - Kodeks cywilny znajdują swoje zastosowanie do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem
art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel
umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu. Pzp zawiera instrumenty, mające służyć
ustaleniu treści oświadczenia woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna
z SIWZ. Przez pryzmat tych przepisów zbędne było również korzystanie przez
Zamawiającego z uprawniania przewidzianego w art. 87 ust. 1 Pzp. Najpewniej Zamawiający
podziela stanowisko Przystępującego o braku jakichkolwiek istotnych, wymagających
wyjaśnienia kwestii, na które zwraca uwagę Odwołujący. Przystępujący złożył ważną,
korzystną dla Zamawiającego ofertę, zawierającą konkretne produkty i ceny jednostkowe.
Sygn. akt KIO 1062/20

Zaznaczono, że Zamawiający w poprzednich latach organizował już postępowanie
przetargowe
dotyczącego
tożsamego
przedmiotu
zamówienia, które
wygrywał
Przystępujący. Zamawiający ma wiedzę („z urzędu”) o produktach oferowanych przez
Przystępującego. Wszystkie oferowane przez Przystępującego części oraz wykonywane
remonty opierają się na posiadanej wiedzy inżynierskiej, wieloletnim doświadczeniu
zawodowym, obowiązujących przepisach (normach) oraz dokumentacji technicznej
wykonanej na bazie przekazanych do remon
tu części i podzespołów. Przystępujący posiada
również szereg stosownych certyfikatów dotyczących Oceny Zdolności Remontowej
wydanych na podstawie przeprowadzanych audytów jednostek akredytowanych przez UE
takich jak m.in. Ośrodek Badań Atestacji i Certyfikacji, Jednostka Certyfikująca „TEST” czy
też Jednostka Certyfikująca „Hamilton”. Przeprowadzone oceny zdolności oraz audyty
gwarantują wykonywanie wszelkich prac remontowych zgodnie z wymaganymi przez
Zamawiającego przepisami, normami oraz rozporządzeniami. Wszystkie te okoliczności,
choć dla sprawy poboczne, mają istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, w tym
rękojmi należytego wykonania zamówienia jaką daje przedsiębiorstwo Przystępującego.
Z tych względów Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.

W piśmie procesowym z dnia 2 lipca 2020 r. Odwołujący odnosząc się do pisma
Przystępującego wskazał, że jego stanowisko abstrahuje zarówno od treści SIWZ jak i jest
wyrazem nieporozumienia dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący pomija
istotny fakt, że przedmiotem zamówienia jest, stosownie do nazwy nadanej przez
Zamawiającego - „wykonywanie remontów podzespołów kompleksów strugowych produkcji
Caterpillar...". Jest więc dość oczywiste, że w remontowanych urządzeniach zastosowane
zostały części produkcji Caterpillar lub występujące w katalogu Caterpillar. Zwrócił uwagę na
punkt V. cz. III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) - kropka czwarta - w którym
Zamawiający określił, że: „w przypadku zastosowania części zamiennych nieoryginalnych...".
Nie może być zatem żadnej wątpliwości, że stanowisko Przystępującego sprowadzające się
do twierdzenia, że: „... częścią „oryginalną” jest nazwana część, która obecnie istnieje w
ramach infrastruktury Zamawiającego..." jest z gruntu błędne. Zamawiający wyraźnie
odróżnił sytuację zastosowania części oryginalnych (Caterpillar) od części nieoryginalnych
(innej produkcji). Dość specyficzne jest też stanowisko Przystępującego odnośnie
rzekomego wskazywania przez Zamawiającego części, które obecnie są stosowane w
ramach istniejącej u niego infrastruktury. Zamawiający w punkcie III cz. III SIWZ ust. 5
jednoznacznie określa, że w załącznikach nr 6 i 7 do SIWZ znajduje się wykaz części
zamiennych, które mogą okazać się niezbędne do wykonania remontów, a zatem załączniki
te zawierają wykaz części, które są przedmiotem zamówienia. Wbrew temu co sądzi
Przystępujący, przedmiot zamówienia nie został opisany za pomocą wymogów
Sygn. akt KIO 1062/20

celowościowych, funkcjonalnych i jakościowych, w takim bowiem przypadku niemożliwe
byłoby skalkulowanie oferty, a także porównanie złożonych ofert. Przedmiot zamówienia
został skonstruowany poprzez wskazanie oryginalnych części jakie Zamawiający przewiduje,
że zakupi, a wykonawcy mogli w miejsce części oryginalnych wskazać zamienniki.
Stanowis
ko Przystępującego jest także ewidentnie sprzeczne z przepisami Pzp, które
nakładają na każdego Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia, a zatem
tego co będzie nabywane w ramach postępowania, a nie obowiązek opisania istniejącej
infrastruktury.

Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zamiennikiem w przedmiotowym
postępowaniu jest wyłącznie część nieoryginalna, a zatem niepochodząca od Caterpillar,
który jest producentem strugów mających być przedmiotem remontów. Takie stanowisko
znajduje pop
arcie nie tylko w treści dokumentów składających się na SIWZ, ale i w fakcie, że
Zamawiający wypełniając kolumnę „Nr katalogowy" załączników nr 5, 6 i 7 do SIWZ posłużył
się numerami z dokumentacji techniczno-ruchowej dla strugów wyprodukowanych przez
Cate
rpillar. Wymóg złożenia przez wykonawców oświadczeń, na które Przystępujący
wskazuje w punkcie 8 swojego pisma w żaden sposób nie zwalniał wykonawców oferujących
zamienniki od obowiązku ustawowego wykazania równoważności, gdy przedmiotem oferty
były zamienniki.




Odwołujący stwierdził, że co do zasady zgadza się z tezami Przystępującego
zawartymi w tej części jego pisma z dnia 21 maja 2020r. jednakże tezy te nie przystają do
treści oferty jaką Przystępujący złożył w przedmiotowym postępowaniu. Zgodzić się zatem
należy z twierdzeniem, że Zamawiający dopuścił zaoferowanie części innych niż oryginalne
pod warunkiem jednak, że będą one odpowiadały wymaganiom postawionym przez
Zamawiającego w części III SIWZ oraz że wykonawca oferujący zamienniki wykaże, że
sp
ełniają one te wymagania, czyli wykaże, że oferowane rozwiązania zamienne stanowią
odpowiedniki części oryginalnych. Odwołujący zgadza się też, że wykonawcy mogli oferować
części różnych producentów, wskazujących stosowne numery katalogowe w dedykowaną do
tego kolumnę arkusza ofertowego, jednakże analiza oferty złożonej przez Przystępującego
uzasadnia tezę, że numery katalogowe wpisane do tego arkusza wcale nie pochodzą od
różnych producentów, lecz są kolejnymi numerami porządkowymi zbudowanymi w dokładnie
ten sam sposób (każdy numer w obrębie jednego zadania ma dokładnie taką samą
strukturę). Odwołujący nie zgodził się natomiast z wnioskiem Przystępującego, że mimo
wskazania różnych części po różnych cenach, na tę samą pozycję będącą przedmiotem
zamówienia, nie będzie żadnej wątpliwości, które części zostaną użyte w ramach danego
etapu realizacji zamówienia. Jak już wyżej wspomniano, Zamawiający w tym postępowaniu
dokonał jedynie pewnych założeń szacunkowych odnośnie ilości części, jakie będą podlegać
Sygn. akt KIO 1062/20

wymia
nie. Nie jest natomiast pewne, ile ostatecznie części zostanie wymienione w
rzeczywistości. Mogą się zatem pojawić trzy różne sytuacje na etapie wykonywania umowy:
1)
wykorzystana ilość części będzie dokładnie odpowiadać szacunkowi Zamawiającego;
2) wykorz
ystana ilość części będzie mniejsza od szacunków Zamawiającego;
3)
wykorzystana ilość części będzie większa od szacunków Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego, jedynie w przypadku numer jeden nie pojawią się
wątpliwości odnośnie zastosowania części i cen określonych przez Przystępującego,
natomiast przypadek ten jest najmniej prawdopodobny, a prawdopodobieństwo jego
wystąpienia można ocenić jako znikome. W pozostałych dwóch przypadkach, Zamawiający
stanie przed problemem oferty wariantowej, ponieważ jak sam Przystępujący wskazuje,
możliwe jest zastosowanie części A lub części B, a nie są one takie same i mają różne ceny.
W ocenie Odwołującego nie ma żadnych przesłanek do odnoszenia cechy wariantowości do
całego sposobu wykonania zamówienia, czy też przedmiotu zamówienia. Wariantowość
może się pojawić w odniesieniu do małego nawet wycinka realizacji zamówienia, jeśli oferta
wykonawcy na tym odcinku nie jest skonkretyzowana, lecz musi prowadzić do wyboru i to
wyboru arbitralnego, bowiem wzór umowy w postępowaniu nie przewiduje mechanizmu, wg
którego takiego wyboru można by dokonać. Sugestia Przystępującego, że zaoferowanie
Zamawiającemu różnych części w odniesieniu do tego samego numeru katalogowego może
wynikać choćby z braku dostępności dokładnie tych samych części jest tłumaczeniem
nieudanym. Po pierwsze jest kwestią drugorzędną jakie motywy przyświecały
Przystępującemu w takim ukształtowaniu oferty, albowiem przedmiotem oceny może być
jedynie zgodność czynności podejmowanych przez Zamawiającego z przepisami Pzp, które
stały się podstawą zarzutów postawionych przez Odwołującego. Po drugie,
prawdopodobieństwo, iż akurat w przypadku tych części, które zostały przez Zamawiającego
powielone, wystąpił na rynku brak, a we wszystkich pozostałych przypadkach nie mamy do
czynienia z takim brakiem, jest bliskie zeru. W ocenie Odwołującego stanowisko
Przystępującego należy zakwalifikować jako nieudaną próbę obrony procesowej
nieprawidłowości w jego ofercie. Przykłady innych postępowań podane przez
Przystępującego nie mogą stanowić żadnego wytłumaczenia dla niezgodności jakie
występują w ofercie będącej przedmiotem Odwołania.

Odnosząc się do stanowiska Przystępującego w kwestii charakteru oferty wariantowej
lub wielości ofert Odwołujący stwierdził, że przedstawione stanowisko oraz orzeczenie KIO
1313/19 jak i KIO
1866/12 odnoszą się do innego stanu faktycznego niż występujący w
przedmiotowej sprawie. Nie ma żadnych uzasadnionych podstaw prawnych twierdzenie
Przystępującego, że regulacja zawarta w art. 82 ust. 1 Pzp odnosi się wyłącznie do
problematyki powielenia przez tego samego wykonawcę oświadczeń woli stanowiących
ofertę (w rozumieniu złożenia dwóch formularzy ofertowych). Takie rozumienie oferty
Sygn. akt KIO 1062/20

obejmuje jedynie jej aspekt techniczny a nie formalno-
prawny. Nie można abstrahować od
rodzaju przedmiotu zamówienia, albowiem w przypadku zamówienia na np. roboty
budowlane, gdzie Z
amawiający opisuje przedmiot zamówienia poprzez projekt budowlany, a
wykonawcy jedynie podają cenę, złożenie wielu formularzy ofertowych lub podanie kilku cen
będzie traktowane jako złożenie więcej, niż jednej oferty. Jednakże w przypadku dostaw lub
usług, jeśli to wykonawcy określają dostarczane elementy np. poprzez wskazanie ich
numerów katalogowych, przez ofertę można rozumieć zarówno łącznie całość oświadczenia
woli danego wykonawcy stanowiący konglomerat jego zobowiązań i oferowanych cen jak i
każdą poszczególną cenę na pojedyncze składniki oferty, ponieważ każda taka cena jest
również ofertą i w takim rozumieniu techniczny formularz ofertowy (kosztorys) stanowi
prezentację wielu ofert. Orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczą innego stanu
faktycznego, w którym wykonawca podał różnych producentów przy utrzymaniu jednakże tej
samej ceny, a przy tym w postępowaniach tych przedmiot zamówienia (ilościowo) był przez
zamawiającego skonkretyzowany, a zatem nie zachodził dylemat mechanizmu wyboru, o
którym Odwołujący pisał już kilkakrotnie.


Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i
Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ,
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach,
odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Pzp
. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w
tym decyzja o zaproszeniu do udziału w aukcji Wykonawcy, którego ważność i prawidłowość
oferty jest kwestionowana, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 1062/20

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę TechMad Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego.

Izba ustaliła:
Z
godnie z opisem przedmiotu zamówienia (Część III SIWZ) przedmiotem zamówienia
jest wykonywanie remontów podzespołów kompleksów strugowych produkcji Caterpillar z
podziałem na zadania. Remont ma na celu przywrócenie pełnej sprawności urządzenia oraz
możliwości jego eksploatacji w podziemnych zakładach górniczych zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Przez urządzenia rozumie się podzespoły kompleksów
strugowych produkcji Caterpillar objęte przedmiotem zamówienia. Zakres remontu
obejmować będzie następujące czynności:
-
czyszczenie, demontaż, weryfikacja stanu technicznego urządzenia (w każdym
urządzeniu),
-
wymiana uszkodzonych części (opcjonalnie w zależności od stanu technicznego
danego urządzenia),
-
montaż (opcjonalnie w zależności od stanu technicznego danego urządzenia)
-
próby ruchowe (opcjonalnie w zależności od stanu technicznego danego
urządzenia),
-
zabezpieczenie antykorozyjne (opcjonalnie w zależności od stanu technicznego
danego urządzenia).
Szczegółowe zakresy czynności remontowych w poszczególnych zadaniach
i w odniesieniu do poszczególnych urządzeń objętych przedmiotem zamówienia określone
zostały w załączniku nr 5 do SIWZ. Niezbędny do wymiany pakiet części zamiennych
zostanie szczegółowo określony przez Wykonawcę po demontażu i weryfikacji urządzenia
i musi zapewniać przywrócenie parametrów technicznych urządzenia i wymiarów jego
elementów do zgodności z dokumentacją techniczno-ruchową. Zakres remontu i niezbędny
do wymiany pakiet części zamiennych, wraz z wynikającą z nich kalkulacją wynagrodzenia
sporządzoną na zasadach określonych w Umowie, każdorazowo wymagać będzie akceptacji
przez Zamawiającego. Wykaz części zamiennych, które wedle wiedzy Zamawiającego mogą
się okazać niezbędne do wykonywania remontów w ramach poszczególnych Zadań,
zawierają załączniki nr 6 i 7 do SIWZ.
Wykonawca zobowiązany jest zastosować - w przypadku konieczności wymiany -
fabrycznie nowe części zamienne, o parametrach nie gorszych niż części oryginalne,
spełniające wymogi obowiązujących aktualnych przepisów. Zastosowane części zamienne
wykonane będą zgodnie z dokumentacją techniczno-ruchową danego urządzenia.
Sygn. akt KIO 1062/20

Urządzenie do remontu zostanie przetransportowane z siedziby Zamawiającego do
zakładu Wykonawcy własnym staraniem i na koszt oraz ryzyko Zamawiającego.
Po wykonaniu remontu, wyremontowane urządzenie oraz zdemontowane części
i podzespoły Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć do siedziby Zamawiającego własnym
staraniem i na własne ryzyko. Zamawiający w każdym przypadku może jednak zdecydować,
że wyremontowane urządzenie wraz ze zdemontowanymi częściami i podzespołami zostanie
dostarczone z zakładu Wykonawcy do siedziby Zamawiającego transportem
zorganizowanym przez Zamawiającego we własnym zakresie i na własny koszt (w takim
przypadku wydanie wyremontowanego urządzenia Zamawiającemu przedstawiciele Stron
kwitować będą na dokumencie dostawy). Po zakończeniu remontu Wykonawca zobowiązany
jest przekazać protokołem zwrotu zużyte części wymienione w ramach remontu.
W Rozdzi
ale IV SIWZ wskazano, że Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia
oferty przewidującej odmienny niż określony w SIWZ sposób wykonania zamówienia (oferta
wariantowa).
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą następującej dokumentacji
(niepodlegającej uzupełnieniu):
-
oświadczenie Wykonawcy, że remonty będące przedmiotem postępowania,
wykonane zostaną w sposób gwarantujący bezpieczną eksploatację wyremontowanych
urządzeń/podzespołów/elementów/części zamiennych i w żadnym wypadku nie spowodują
wytworzen
ia nowej maszyny/urządzenia – w związku z tym nie będzie wymagane dokonanie
ponownego wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie z aktualnie obowiązującym stanem
prawnym;
-
oświadczenie Wykonawcy, że remonty urządzeń/podzespołów/elementów/części
zamiennych będące przedmiotem postępowania, wykonane zostaną zgodnie z dobrą
praktyką inżynierską, w celu przywrócenia parametrów określonych w DTR/instrukcji
użytkowania. Maszyna lub urządzenie, w których zastosowany zostanie wyremontowany
element/podzespół/część zamienna będą posiadały poziom bezpieczeństwa, co najmniej
równy poziomowi bezpieczeństwa wymaganego przez pierwotne regulacje będące podstawą
wprowadzenia maszyny/urządzenia do obrotu.
Obowiązkiem Wykonawcy po wykonaniu remontu będzie złożenie dokumentacji wraz
z wyremontowanym urządzeniem potwierdzającej, że w przypadku zastosowania części
zamiennych nieoryginalnych, że zastosowane części zamienne posiadają te same parametry
techniczne co części oryginalne i spełniają wymagania aktualnych norm i przepisów inne
dokumenty, które zgodnie z aktualnym stanem prawnym, będą wymagane do stosowania
wyremontowanego urządzenia w podziemnych zakładach górniczych wydobywających
węgiel kamienny, w których występuje zagrożenie metanowe i zagrożenie wybuchem pyłu
węglowego.
Sygn. akt KIO 1062/20

W tabelach
Wykaz części zamiennych, Zamawiający podał wyszczególnienie
materiałów według katalogu producenta i nr katalogowy części. Następnie zmodyfikował
tabelę przez wprowadzenie rubryki zobowiązującej Wykonawcę w przypadku oferowania
części zamiennych do podania nr katalogowego zamiennika /należało uzupełnić
w przypadku oferowania zamienników spełniających wymagania zawarte w pkt. III OPZ/.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.

Zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Izba uznała za niezasadne.

Na wstępie przypomnieć należy, że Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp podn
osił, że Przystępujący w treści załączników nr
6 i 7 do SIWZ
, w odniesieniu do jednego rodzaju części zamiennej o konkretnym numerze
katalo
gowym producenta urządzenia, zaoferował zamienniki o dwóch różnych numerach
katalogowych i w różnych cenach, bądź zamienniki o tej samej cenie ale różnym numerze
katalogowym
, co w opinii Odwołującego przesądzało o tym, iż wykonawca ten złożył w tym
zakresie dwie oferty na tą część.
Przechodząc do rozpoznania powyższego zarzutu wskazać po pierwsze należy, że
jak wskazuje
się w orzecznictwie Izby dla złożenia dwóch ofert co do zasady należałoby
oczekiwać złożenia dwóch formularzy cenowych i dalszych wymaganych postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów. Dopiero w takiej sytuacji można
byłoby uznać, że jeden wykonawca złożył dwie oferty w jednym postępowaniu, a taka
sytuacji w niniejszym postępowaniu nie miała miejsca. Przystępujący w postępowaniu złożył
jedną ofertę, w której zaoferował konkretnie oznaczony zamiennik do konkretnej części
oryginalne
j wymienionej przez Zamawiającego w tabeli, a więc zgodnie z opracowanym
przez Zamawiającego formularzem oferty. Ponadto co istotne każda z pozycji zawartych w
załącznikach nr 6 i 7 do SIWZ została uzupełniona bez dublowania zamienników w
jakiejkolwiek pozycji.
Zauważyć należy, że z treści SIWZ nie wynikało aby Zamawiający
zabraniał wykonawcom oferowania w odniesieniu do jednej, konkretnej części oryginalnej
wskazanej w kilku pozycjach tabeli, dwóch różnych zamienników, o różnych numerach
katalogowych bądź cenach. Odwołujący na taki zapis nie wskazał ani w odwołaniu ani w
trakcie rozprawy przed Izbą. Skład orzekający uznał więc, że skoro w SIWZ brak było zakazu
zaoferowania w odniesieniu do jednej
części oryginalnej znajdującej się w urządzeniu i
wskazanej w
formularzu tylko jednego zamiennika, to sposób sformułowania przez
Przystępującego jego oferty w tym zakresie był prawidłowy i nie można było uznać, że
Sygn. akt KIO 1062/20

oferując dwa zamienniki na jedną część wskazaną w kilku miejscach tabeli, złożył on w tym
zakresie dwie oferty.
W ocenie Izby sporządzony przez Zamawiającego OPZ pozostawiał
wykonawcom całkowitą swobodę co do pochodzenia oferowanych przez nich części
zamiennych, to jest części, które mają zostać zastosowane w ramach wykonywanych
remontów jeżeli spełniały one wymogi SIWZ. Również stwierdzić należy, że skoro pozycje w
załącznikach 6 i 7 do SIWZ zostały przez Zamawiającego opisane bardzo precyzyjnie (jedna
po drugiej z odniesieniem do numerów katalogowych części obecnie zastosowanych, z
każdorazowym podaniem ilości wymaganych sztuk), to nie ma żadnej wątpliwości, które
części zaoferowane przez Przystępującego zostaną zastosowane w ramach danego etapu
realizacji przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli w innym miejscu wskazane zostały części
innego producenta. Na marg
inesie wskazać należy, że skład orzekający podziela stanowisko
prezentowane w orzecznictwie
Izby, że nie można traktować wskazania kilku producentów
poszczególnych towarów, jako złożenia kilku ofert przez danego Wykonawcę (tak KIO w
wyroku z dnia 22 lipca
2019 r. KIO 1313/19). W konsekwencji skład orzekający za
niezasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp.

Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp poprzez zaniecha
nie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że oferta ta jako
zawierająca – zdaniem Odwołującego – dwie różne oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazywał, że w części I rozdziale II pkt III SIWZ Zamawiający postanowił, że
wykonawca mo
że złożyć tylko jedną ofertę, bez możliwości składania ofert wariantowych.
Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie sposób uznać, że Przystępujący złożył ofertę, która wskazywałaby
odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia, ponieważ
Zamawiający dopuszczał każde rozwiązanie (każdą część zamienną) która spełnia
postawione w części III SIWZ wymogi, w tym również zaoferowanie kilku zamienników w
odniesieniu do jednej części oryginalnej wskazanej w formularzu. Ponadto jak już wyżej
wskazano, również nie sposób uznać, że Przystępujący w niniejszym postępowaniu złożył
dwie oferty.

Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny to Izba w składzie
orzekającym również ten zarzut uznała za niezasadny.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty
została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji
przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT.
Zamawiający natomiast nie zawarł w SIWZ konkretnych wymagań odnośnie sposobu
Sygn. akt KIO 1062/20

obliczenia ceny, z którymi oferta Przystępującego byłaby niezgodna. Za taki błąd wbrew
stanowisku Odwołującego nie sposób uznać, że części zamienne o różnych modelach
katalogowych posiadają inną cenę. Podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał ponadto,
aby Przystępujący w odniesieniu do tej samej, identycznej części zamiennej wskazanej w
formularzu zaoferował dwie różne ceny. Zgodzić się również należało z Zamawiającym, że
różne zamienniki części zamiennej charakteryzują się tym, że mogą być wykonane w różnej
technologii, posiadać pewne różnie które mają wpływ na ich cenę. W konsekwencji, skład
orzekający uznał, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Skład orzekający za niezasadny uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp.

Wskazać należy, że przewidziany w art. 30 ust. 5 Pzp obowiązek wykonawcy,
aktualizuje się tylko w przypadku, gdy Zamawiający - z uwagi na specyfikę przedmiotu
zamówienia i brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń - dokona opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
konkretnego produktu lub usługi wraz z towarzyszącym takiemu wskazaniu sformułowaniem
„lub równoważny” i - co istotne - wraz z precyzyjnym określeniem przez zamawiającego
minimalnych parametrów równoważności produktów lub usług, w oparciu o które dokonana
zostanie ocena spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w niniejszym
postępowaniu nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w
wyżej określony sposób, co oznacza, że po stronie Przystępującego nie istniał - wynikający z
art. 30 ust. 5 Pzp -
obowiązek wykazywania na etapie składania oferty równoważności
oferowanych przez Przystępującego części zamiennych. Ponadto jedynym wymogiem tak
naprawdę dla oferowanych przez wykonawców zamienników części było zgodnie z
postanowieniem III części SIWZ pkt III ppkt 1, aby były one fabrycznie nowe, o parametrach
nie gorszych
niż części oryginalne, spełniające wymogi obowiązujących aktualnie przepisów.
Ponadto
Zamawiający wymagał, aby zastosowane części zamienne były wykonane zgodnie
z dokumentacją techniczno-rozruchową urządzenia.
Reasumując, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że w dokumentacji
postępowania brak było wymogu wykazania przez wykonawców, że oferowane przez nich
części zamienne są równoważne w zakresie jakichkolwiek parametrów w stosunku do części
zamiennych opisanych przez Zamawiającego, a ponadto ustalono, że Zamawiający w treści
SIWZ nie określił jakichkolwiek parametrów równoważności.
Skład orzekający uznał ponadto, że wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający w niniejszym postępowaniu dopuścił zastosowanie przez wykonawców w
ramach wykonywanych remontów podzespołów części zamiennych, wyprodukowanych
przez różnych producentów, a okoliczności tej nie zmienia – wbrew stanowisku
Sygn. akt KIO 1062/20

Odwołującego – nazwa niniejszego postępowania. Nie sposób również uznać za zasadne
stanowisko Odwołującego, że załącznikach nr 6 i 7 do SIWZ znajduje się wykaz części
zamiennych, które mogą okazać się niezbędne do wykonania remontów, a zatem załączniki
te zawierają wykaz części, które są przedmiotem zamówienia. Wskazać bowiem należy, że
w kolumnie 6 np. załącznika nr 7 do SIWZ Zamawiający wprost wskazał, że istnieje
możliwość zaoferowania zamiennika części wskazanej w kolumnie nr 4 o numerze
katalogowym wskazanym w
kolumnie nr 5 ww. załącznika.
W konsekwencji stwierdzenia, że zarzuty odwołania dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego okazały się niezasadne, skład orzekający uznał, że
Zamawiający nie naruszył również art. 91b ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie Przystępującego
do udziału w aukcji elektronicznej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1, § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
2018, poz. 972).

Przewodniczący:……………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
• Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
• Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
• Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04