rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-06-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1098/20
KIO 1098/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2020 r. przez wykonawcę Porr S.A. z siedzibą
w Warszawie (02-854)
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo
Wodne Wody Państwowe z siedzibą w Warszawie (00-844)
przy udziale wykonawców:
A. Budimex S.A. z Warszawy (01-204),
B. Przedsi
ębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „Eko-Wod” z Świdnicy (58-100),
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
odwoławczego w dniu 9 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2020 r. przez wykonawcę Porr S.A. z siedzibą
w Warszawie (02-854)
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo
Wodne Wody Państwowe z siedzibą w Warszawie (00-844)
przy udziale wykonawców:
A. Budimex S.A. z Warszawy (01-204),
B. Przedsi
ębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „Eko-Wod” z Świdnicy (58-100),
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Porr S.A. z siedzibą w Warszawie (02-854) kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
KIO 1098/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……..…....………………………
KIO 1098/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego
przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Państwowe
z Warszawy (00-
844) [dalej „zamawiający” albo „Zamawiający”] na „Modernizację śluzy oraz
sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów" (Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 maja 2020 r.
pod nr. 2020/S 091-215967) wykonawca Porr S.A. z Warszawy (02-
854) [dalej „odwołujący”]
złożył odwołanie wobec następujących postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”):
1.
Rozdział 5 SIWZ (oraz § 3 ust. 2 Wzoru umowy), zgodnie z którym termin realizacji
przedmiotu zamówienia wskazany został jako: „od dnia zawarcia Umowy do dnia
31.08.2023 r
.”,
2.
§ 1 ust. 6 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania
robót budowlanych zgodnie z Ogólnym Harmonogramem Budowy (dalej jako: „OHB"),
Rocznym Harmonogramem Budowy, sporządzonymi przez Wykonawcę w porozumieniu
z Zamawiającym (na bazie Harmonogramu Dyrektywnego) po rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przekazanym (po jego zatwierdzeniu
przez Inżyniera Projektu) do akceptacji Zamawiającego nie później niż 14 dni od zawarcia
Umowy
(przy czym Roczny Harmonogram Budowy Wykonawca będzie przekazywał do
akceptacji Zamawiającego również co roku do 14 stycznia), które będą określały terminy
wykonania poszczególnych elementów przedmiotu umowy podlegających odbiorowi na
zasadach określonych w niniejszej umowie. Załącznikiem stanowiącym integralna częścią
O
HB będzie Terminarz Fakturowań, w którym Wykonawca określa wartość i terminy
wykonania poszczególnych elementów podlegających odbiorom finansowym dla potrzeb
fakturowań. Zatwierdzony pisemnie przez Zamawiającego Ogólny Harmonogram Budowy,
o jakim mowa wyżej stanowi podstawę do odbiorów elementów przedmiotu umowy.
Ogólny Harmonogram Budowy stanowić będzie załącznik nr 1 do niniejszej umowy”,
3.
§ 1 ust. 7 pkt 2 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca oświadcza, iż na podstawie
dokumentów otrzymanych od Zamawiającego posiadł znajomość ogólnych i szczególnych
warunków związanych z obszarem objętym zadaniem i trudnościami jakie mogą wynikać
z charakterystyki tego terenu.",
4.
§ 1 ust. 7 pkt 3 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca oświadcza, iż szczegółowo
zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego, które uwzględnił w swojej ofercie i dokonał
KIO 1098/20
należytej wyceny prac.",
5.
§ 1 ust. 7 pkt 4 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca oświadcza, iż rozważył
warunki realizacji umowy i
wynikające z nich koszty oraz inne okoliczności niezbędne do
zrealizowania powierzonego zadania.",
6.
§ 1 ust. 8 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca jest zobowiązany wykonać roboty
budowlane oraz dostawy i usługi stanowiące Przedmiot niniejszej umowy według
dokumentacji projektowej oraz ST, SST i WTB, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami, normami i uzgodnieniami branżowymi,
przy dołożeniu należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju od
podmiotów zawodowo wykonujących prace objęte zakresem Przedmiotu niniejszej umowy
z uwzględnieniem wszelkich uzyskanych przez Zamawiającego decyzji, uzgodnień
pozwoleń, treści poleceń wydanych w toku realizacji umowy, przez Zamawiającego bądź
działający w jego imieniu Nadzór Inżynierski, decyzji, poleceń i ewentualnych rysunków
zamiennych wydanych w toku realizacji umowy przez Nadzór Autorski, a także
dokumentów i dokumentacji opracowanych w toku realizacji umowy przez Wykonawcę,
a zatwierdzonych przez Zamawiającego bądź Inżyniera na zasadach określonych
w umowie albo ST lub WTE albo SST, oraz decyzji, uzgodnień i pozwoleń uzyskanych
przez Wykonawcę w toku realizacji umowy, o ile ich uzyskanie jest niezbędne dla potrzeb
jej prawidłowej realizacji",
7.
§ 1 ust. 10 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać
roboty budowlane, które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót, oraz
w Ofercie Wykonawcy i stanowiącym jej część Wycenionym Przedmiarze Robót, a są
konieczne do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z Projektem budowlanym, bez
zawierania odrębnej umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 13 Umowy",
8.
§ 5 ust. 2 ppkt 7 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zrzeka się wszelkich
roszczeń związanych z nieudzieleniem przez Zamawiającego zaliczki do wysokości, której
mowa w ust 2 powyżej, tj. do wysokości 15 % wartość umowy (brutto) wskazanej w ust. 1
powyżej.”,
9.
§ 13 ust. 2 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Strony postanawiają, żew przypadku
przedłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie
o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio
lub
pośrednio z funkcjonowaniem Wykonawcy na budowie (w szczególności koszty
zaplecza Wykonawcy, koszty obsługi biurowej i nadzoru geodezyjnego, koszty
pracownicze). Strony zgodnie postanawiają, że takie koszty, w przypadku przedłużenia
KIO 1098/20
terminu realizacji Umow
y, uznaje się za wliczone w ramach wynagrodzenia wskazanego
w § 5 ust. 1 niniejszej Umowy, za wyjątkiem przypadku wskazanego w ust. 1 pkt 13)
powyżej, gdzie koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym aneksie do umowy",
10.
§ 13 ust. 1 pkt 2 lit, a) Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający przewiduje
możliwość wprowadzenia zmian do umowy stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli wystąpią następujące przesłanki: 2. wystąpią
niesprzyjające warunki atmosferyczne, geotechniczne, archeologiczne uniemożliwiające
Wykonawcy wykonanie robót w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy lub
określonym w Ogólnym Harmonogramie Budowy, tj.: a) długotrwałe - trwające dłużej niż 3
dni lub intensywne w wielkości powyżej 30 l/m2 opady atmosferyczne, klęski żywiołowe,
niskie temperatury -
poniżej (- 10)°C, porywisty wiatr - powyżej 10.m/s, wysokie stany wód,
gruba pokrywa śnieżna, powodujące ewakuację sprzętu i taboru pływającego i wykonanie
zabezpieczeń powodziowych, zgodnie z „Instrukcją przeciwpowodziową na czas
prowadzenia robót budowlano-montażowych” lub inne niż podane wyżej
warunki(parametry) atmosferyczne uniemożliwiające Wykonawcy wykonywanie
Przedmiotu umowy, co zostanie potwierdzone przez Inżyniera Projektu i zaakceptowane
prze
z Zamawiającego, z zastrzeżeniem zapisów pkt 2.5 ST-OO”,
11. Pkt 1.5 Specyfikacji Technicznej ST-OO -
Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „W cenie
kontraktowej
Wykonawca winien uwzględnić wypełnienie wszelkich warunków
i
obowiązków nałożonych na Inwestora jak i Wykonawcęwe wszystkich uzgodnieniach
i decyzjach administracyjnych.
Użyte w ST oraz SST określenia, które wymieniono poniżej,
należy w każdym przypadku rozumieć następująco: DOKUMENTACJA PROJEKTOWA
(DP) -
aktualizacja części technicznej dokumentacji przetargowej wraz z opisem rozwiązań
projektowych i podstawowymi rysunkami, a także ze wszystkimi uzgodnieniami i decyzjami
administracyjnymi (PB)
oraz zbiór projektów wykonawczych (PW), jak również rysunków
roboczych oraz dodatkowych i zamiennych, stanowiących podstawy do prawidłowej pod
względem technicznym realizacji robót oraz obiektów lub zadań. Zakres dokumentacji
określono w pkt. 1.7.2. niniejszej ST” (...)”,
12. Pkt 1.7.1. Specyfikacji Technicznej ST-OO -
Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „(...)
Wykonawca musi wykonać Przedmiot Zamówienia obejmujący przedmiotowe
przedsięwzięcie inwestycyjne Projektu na stopniu wodnym Krapkowice zgodnie z Umową,
Ofertą, WPR oraz Dokumentacją Techniczną (w tym DP z decyzją realizacyjną JRP), przy
uwzględnieniu odpowiedniego pozwolenia wodnoprawnego i pozwolenia na budowę oraz
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji, jak również
KIO 1098/20
dokumentów zaakceptowanych lub uzgodnionych przez Inżyniera. W razie stwierdzenia
przez Wykonawcę rozbieżności lub niezgodności w dokumentacji, względnie
dokumentach,
Wykonawca zobowiązany jest przedstawić sporne lub wątpliwe sprawy na
piśmie Inżynierowi w terminie 31 dni kalendarzowych od planowanego rozpoczęcia
przedmiotowych prac związanych z wątpliwościami, w celu zajęcia stanowiska dla
wyeliminowania błędów oraz niezwłocznego dokonania odpowiednich zmian, poprawek
czy interpretacji formie pisemnych decyzji lub wyjaśnień JRP, ewentualnie uzgodnionych
z Projektantem (...)”oraz „(...) Wykonawca zobowiązany jest znać wszystkie decyzje
dotyczące inwestycji oraz wszelkie akty prawne (ustawy, akty wykonawcze do ustaw,
a
także przepisy wydane przez organy administracji publicznej), które są w jakikolwiek
sposób związane z realizacją Umowy”,
13. Pkt 1.8.8.5 Specyfikacji Technicznej ST-OO -
Cześć Ogólna, zgodnie z którym:
„Wykonawcajest zobowiązany znać i respektować wszystkie akty administracyjne
w
szczególności decyzje wydane przez właściwe organy administracji publicznej
dotyczące przedmiotowych inwestycji, w tym dotyczących współfinansowania ze środków
UE, i przekazane przez JRP, a ponadto wszelkie akty prawne związane z realizacją robót
Równocześnie będzie w pełni odpowiedzialny za przestrzeganie tych aktów prawnych
i aktów administracyjnych, podczas prowadzania działań związanych z wykonawstwem
robót jak i wyposażaniem obiektów w urządzenia”,
14. Pkt 8.4 Specyfikacji Technicznej ST-OO -
Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „(...) W razie,
gdy pozwolenia na budowę dla przedmiotowego przedsięwzięcia inwestycyjnego Projektu
będzie nakładało na Zamawiającego obowiązek uzyskania decyzji w sprawie pozwolenia
na użytkowanie budowli (np. po przebudowie śluzy pociągowej wraz z obiektami
towarzyszącymi) lub inwestycji, Wykonawca zawiadamia natychmiast poniższe organy
(...)
”,
15. Pkt 1.10
Opisu Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z którym: „Wykonawca powinien
oddzielnie wycenić każdą pozycję w Przedmiarze Robót, w oparciu o dokumentację
projektową, specyfikacje techniczne i szczegółowe specyfikacje techniczne, warunki
techniczno-eksploatacyjne,
obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych, połączoną
z oceną stanu technicznego obiektów i warunkami prowadzenia robót (...)”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
KIO 1098/20
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia na
wykonanie robót budowlanych w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz utrudniający uczciwą konkurencję w związku z niezałączeniem
do dokumentacji Postępowania pozwolenia na budowę, które zgodnie z dokumentacją
Postępowania (w tym z postanowieniami Wzoru umowy), kształtować ma zakres
przedmiotowy zamówienia i będzie wiążące dla wykonawców, co skutkuje brakiem
możliwości ustalenia planowanych kosztów robót budowlanych oraz przygotowania oferty,
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty, a tym samym, wobec braku możliwości
oszacowania zakresu ryzyk,
prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych,
2. art. 353
k.c. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4ustawy Pzp,
poprzez określenie „sztywnego”, kalendarzowego terminu realizacji zamówienia, co w
połączeniu z brakiem wspomnianego pozwolenia oraz przerzuceniem na wykonawców
wszelkich ryzyk związanych z wydłużeniem terminu realizacji umowy, stanowi o nadużyciu
zasady swobody umów,
3. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez:
określenie, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy, wykonawcy nie będzie
przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych (§13 ust. 2
Wzoru umowy),
określenie, że obowiązkiem wykonawcy w ramach umowy jest wykonanie robót
budowlanych, które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót, oraz w Ofercie
Wykonawcy i stanowiącym jej część w Wycenionym Przedmiarze Robót (§ 1 ust. 10 Wzoru
umowy), gdy tymczasem zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy
Pzp zakres świadczenia
wynikający z umowy musi być tożsamy z tym, który zawarty jest w ofercie,
sformułowanie wymogu przedłożenia harmonogramu prac (pod rygorem naliczenia kar
umownych), pomimo braku wydania pozwolenia na budowę, które ma istotne znaczenia
dla treści harmonogramu (§ 1 ust. 6 Wzoru umowy),
określenie, że wykonawca na podstawie dokumentów otrzymanych od Zamawiającego
jest w obowiązku znajomości ogólnych i szczególnych warunków związanych z obszarem
objętym zadaniem i trudnościami jakie mogą wynikać z charakterystyki terenu, pomimo
braku wydania pozwolenia na budowę dla inwestycji (§ 1 ust. 7 pkt 2, 3, 4 Wzoru umowy),
określenie, że Zamawiający może w całkowicie dowolny sposób nie przyznać wykonawcy
zaliczki (pomimo spełnienia przez wykonawcę wymogów jej uzyskania), przy
jednoczesnym nakazie rezygnacji przez wykonawcę z wszelkich roszczeń z tym
KIO 1098/20
związanych (§ 5 ust 2 ppkt 7 Wzoru umowy),
określenie, że Zamawiający przewiduje zmianę umowy w przypadku zaistnienia
niekorzystnych warunków atmosferycznych definiowanych jako spadek temperatury
poniżej -10°C, gdy tymczasem z dokumentacji Postępowania wynika, że wykonawca
powinien zaprzestać wykonywania prac, gdy temperatura spadnie poniżej +5
D
C, co w
przypadku, gdy temperatura znajduje się w przedziale od -10°C do +5°C uniemożliwia
realizację prac przy jednoczesnym braku dopuszczalności aneksowania umowy (§ 13 ust.
1 pkt 2 lit. a) Wzoru umowy)
co stanowi o sprzeczności tak ułożonego stosunku prawnego z jego właściwością oraz zasadami
współżycia społecznego,
a
w konsekwencji powyższego,
4. art. 7 ust. 1,
poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
doprowadzenie dokumentacji Postępowania do stanu zgodności z ustawą Pzp oraz k.c., poprzez:
wskazanie, że termin realizacji zamówienia rozpoczyna swój bieg w momencie uzyskania
przez Zamawiającego pozwolenia na budowę ewentualnie wskazanie, że termin realizacji
zamówienia rozpoczyna swój bieg w momencie zawarcia umowy, przy jednoczesnym
wprowadzeniu mechanizmów, zgodnie z którymi ewentualne dodatkowe koszty związane
z działaniami podjętymi na skutek treści przyszłej decyzji pozwolenia na budowę
poniesi
one zostaną przez Zamawiającego, a wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie
o zapłatę przez Zamawiającego wszelkich kosztów z tym związanych oraz o ewentualne
wydłużenie czasu realizacji inwestycji,
usunięcia postanowienia, w oparciu o które wykonawcy zrzekają się roszczenia w zakresie
kosztów ogólnych w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy,
zmianę Wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wykonawca przekaże Ogólny
Harmonogram Budowy do akceptacji nie później niż 14 dni od dnia doręczenia mu
pozwolenia
na budowę (jeśli pozwolenie na budowę nie zostanie wydane do chwili
zawarcia Umowy),
usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowienia obligującego wykonawców do
zrzeczenia się wszelkich roszczeń związanych z nieudzieleniem przez Zamawiającego
zaliczki,
KIO 1098/20
usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowień obligujących wykonawców do
uwzględnienia w przygotowywanych ofertach dokumentów nieudostępnionych na etapie
Postępowania,
usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowień obligujących wykonawców do
uwzględnienia w przygotowywanych ofertach kosztów robót pominiętych w przedmiarach,
zmianę postanowień odnoszących się do modyfikacji umowy, poprzez wskazanie, że
warunkami atmosferycznymi uzasadniającymi wprowadzenie zmiany jest spadek
temperatury poniżej +5°C.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca Naviga-Stal Sp. z o.o.
z Kiełczowa (55-093), jednak było ono nieskuteczne, ponieważ kopię odwołania wraz
z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawca otrzymał
20 maja 2020 r. (co sam oświadczył w zgłoszeniu przystąpienia, str. 2 – „Termin zgłoszenia
przystąpienia”), natomiast zgłoszenie doręczono Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dopiero
27 maja 2020 r. (wpływ bezpośredni), tj. z uchybieniem trzydniowego terminu na zgłoszenie
przystąpienia, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (choć samo pismo wykonawcy
datowane jest na dzień 25 maja 2020 r.).
Pismem z dnia 8 czerwca 2020 r.
odwołujący cofnął odwołanie.
Z
e względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy,
jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu.
Dlatego też postanowiono jak w sentencji.
KIO 1098/20
Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił
zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
……..…....………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Porr S.A. z siedzibą w Warszawie (02-854) kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
KIO 1098/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……..…....………………………
KIO 1098/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego
przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Państwowe
z Warszawy (00-
844) [dalej „zamawiający” albo „Zamawiający”] na „Modernizację śluzy oraz
sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów" (Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 maja 2020 r.
pod nr. 2020/S 091-215967) wykonawca Porr S.A. z Warszawy (02-
854) [dalej „odwołujący”]
złożył odwołanie wobec następujących postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”):
1.
Rozdział 5 SIWZ (oraz § 3 ust. 2 Wzoru umowy), zgodnie z którym termin realizacji
przedmiotu zamówienia wskazany został jako: „od dnia zawarcia Umowy do dnia
31.08.2023 r
.”,
2.
§ 1 ust. 6 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania
robót budowlanych zgodnie z Ogólnym Harmonogramem Budowy (dalej jako: „OHB"),
Rocznym Harmonogramem Budowy, sporządzonymi przez Wykonawcę w porozumieniu
z Zamawiającym (na bazie Harmonogramu Dyrektywnego) po rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przekazanym (po jego zatwierdzeniu
przez Inżyniera Projektu) do akceptacji Zamawiającego nie później niż 14 dni od zawarcia
Umowy
(przy czym Roczny Harmonogram Budowy Wykonawca będzie przekazywał do
akceptacji Zamawiającego również co roku do 14 stycznia), które będą określały terminy
wykonania poszczególnych elementów przedmiotu umowy podlegających odbiorowi na
zasadach określonych w niniejszej umowie. Załącznikiem stanowiącym integralna częścią
O
HB będzie Terminarz Fakturowań, w którym Wykonawca określa wartość i terminy
wykonania poszczególnych elementów podlegających odbiorom finansowym dla potrzeb
fakturowań. Zatwierdzony pisemnie przez Zamawiającego Ogólny Harmonogram Budowy,
o jakim mowa wyżej stanowi podstawę do odbiorów elementów przedmiotu umowy.
Ogólny Harmonogram Budowy stanowić będzie załącznik nr 1 do niniejszej umowy”,
3.
§ 1 ust. 7 pkt 2 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca oświadcza, iż na podstawie
dokumentów otrzymanych od Zamawiającego posiadł znajomość ogólnych i szczególnych
warunków związanych z obszarem objętym zadaniem i trudnościami jakie mogą wynikać
z charakterystyki tego terenu.",
4.
§ 1 ust. 7 pkt 3 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca oświadcza, iż szczegółowo
zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego, które uwzględnił w swojej ofercie i dokonał
KIO 1098/20
należytej wyceny prac.",
5.
§ 1 ust. 7 pkt 4 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca oświadcza, iż rozważył
warunki realizacji umowy i
wynikające z nich koszty oraz inne okoliczności niezbędne do
zrealizowania powierzonego zadania.",
6.
§ 1 ust. 8 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca jest zobowiązany wykonać roboty
budowlane oraz dostawy i usługi stanowiące Przedmiot niniejszej umowy według
dokumentacji projektowej oraz ST, SST i WTB, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami, normami i uzgodnieniami branżowymi,
przy dołożeniu należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju od
podmiotów zawodowo wykonujących prace objęte zakresem Przedmiotu niniejszej umowy
z uwzględnieniem wszelkich uzyskanych przez Zamawiającego decyzji, uzgodnień
pozwoleń, treści poleceń wydanych w toku realizacji umowy, przez Zamawiającego bądź
działający w jego imieniu Nadzór Inżynierski, decyzji, poleceń i ewentualnych rysunków
zamiennych wydanych w toku realizacji umowy przez Nadzór Autorski, a także
dokumentów i dokumentacji opracowanych w toku realizacji umowy przez Wykonawcę,
a zatwierdzonych przez Zamawiającego bądź Inżyniera na zasadach określonych
w umowie albo ST lub WTE albo SST, oraz decyzji, uzgodnień i pozwoleń uzyskanych
przez Wykonawcę w toku realizacji umowy, o ile ich uzyskanie jest niezbędne dla potrzeb
jej prawidłowej realizacji",
7.
§ 1 ust. 10 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać
roboty budowlane, które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót, oraz
w Ofercie Wykonawcy i stanowiącym jej część Wycenionym Przedmiarze Robót, a są
konieczne do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z Projektem budowlanym, bez
zawierania odrębnej umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 13 Umowy",
8.
§ 5 ust. 2 ppkt 7 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zrzeka się wszelkich
roszczeń związanych z nieudzieleniem przez Zamawiającego zaliczki do wysokości, której
mowa w ust 2 powyżej, tj. do wysokości 15 % wartość umowy (brutto) wskazanej w ust. 1
powyżej.”,
9.
§ 13 ust. 2 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Strony postanawiają, żew przypadku
przedłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie
o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio
lub
pośrednio z funkcjonowaniem Wykonawcy na budowie (w szczególności koszty
zaplecza Wykonawcy, koszty obsługi biurowej i nadzoru geodezyjnego, koszty
pracownicze). Strony zgodnie postanawiają, że takie koszty, w przypadku przedłużenia
KIO 1098/20
terminu realizacji Umow
y, uznaje się za wliczone w ramach wynagrodzenia wskazanego
w § 5 ust. 1 niniejszej Umowy, za wyjątkiem przypadku wskazanego w ust. 1 pkt 13)
powyżej, gdzie koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym aneksie do umowy",
10.
§ 13 ust. 1 pkt 2 lit, a) Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający przewiduje
możliwość wprowadzenia zmian do umowy stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli wystąpią następujące przesłanki: 2. wystąpią
niesprzyjające warunki atmosferyczne, geotechniczne, archeologiczne uniemożliwiające
Wykonawcy wykonanie robót w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy lub
określonym w Ogólnym Harmonogramie Budowy, tj.: a) długotrwałe - trwające dłużej niż 3
dni lub intensywne w wielkości powyżej 30 l/m2 opady atmosferyczne, klęski żywiołowe,
niskie temperatury -
poniżej (- 10)°C, porywisty wiatr - powyżej 10.m/s, wysokie stany wód,
gruba pokrywa śnieżna, powodujące ewakuację sprzętu i taboru pływającego i wykonanie
zabezpieczeń powodziowych, zgodnie z „Instrukcją przeciwpowodziową na czas
prowadzenia robót budowlano-montażowych” lub inne niż podane wyżej
warunki(parametry) atmosferyczne uniemożliwiające Wykonawcy wykonywanie
Przedmiotu umowy, co zostanie potwierdzone przez Inżyniera Projektu i zaakceptowane
prze
z Zamawiającego, z zastrzeżeniem zapisów pkt 2.5 ST-OO”,
11. Pkt 1.5 Specyfikacji Technicznej ST-OO -
Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „W cenie
kontraktowej
Wykonawca winien uwzględnić wypełnienie wszelkich warunków
i
obowiązków nałożonych na Inwestora jak i Wykonawcęwe wszystkich uzgodnieniach
i decyzjach administracyjnych.
Użyte w ST oraz SST określenia, które wymieniono poniżej,
należy w każdym przypadku rozumieć następująco: DOKUMENTACJA PROJEKTOWA
(DP) -
aktualizacja części technicznej dokumentacji przetargowej wraz z opisem rozwiązań
projektowych i podstawowymi rysunkami, a także ze wszystkimi uzgodnieniami i decyzjami
administracyjnymi (PB)
oraz zbiór projektów wykonawczych (PW), jak również rysunków
roboczych oraz dodatkowych i zamiennych, stanowiących podstawy do prawidłowej pod
względem technicznym realizacji robót oraz obiektów lub zadań. Zakres dokumentacji
określono w pkt. 1.7.2. niniejszej ST” (...)”,
12. Pkt 1.7.1. Specyfikacji Technicznej ST-OO -
Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „(...)
Wykonawca musi wykonać Przedmiot Zamówienia obejmujący przedmiotowe
przedsięwzięcie inwestycyjne Projektu na stopniu wodnym Krapkowice zgodnie z Umową,
Ofertą, WPR oraz Dokumentacją Techniczną (w tym DP z decyzją realizacyjną JRP), przy
uwzględnieniu odpowiedniego pozwolenia wodnoprawnego i pozwolenia na budowę oraz
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji, jak również
KIO 1098/20
dokumentów zaakceptowanych lub uzgodnionych przez Inżyniera. W razie stwierdzenia
przez Wykonawcę rozbieżności lub niezgodności w dokumentacji, względnie
dokumentach,
Wykonawca zobowiązany jest przedstawić sporne lub wątpliwe sprawy na
piśmie Inżynierowi w terminie 31 dni kalendarzowych od planowanego rozpoczęcia
przedmiotowych prac związanych z wątpliwościami, w celu zajęcia stanowiska dla
wyeliminowania błędów oraz niezwłocznego dokonania odpowiednich zmian, poprawek
czy interpretacji formie pisemnych decyzji lub wyjaśnień JRP, ewentualnie uzgodnionych
z Projektantem (...)”oraz „(...) Wykonawca zobowiązany jest znać wszystkie decyzje
dotyczące inwestycji oraz wszelkie akty prawne (ustawy, akty wykonawcze do ustaw,
a
także przepisy wydane przez organy administracji publicznej), które są w jakikolwiek
sposób związane z realizacją Umowy”,
13. Pkt 1.8.8.5 Specyfikacji Technicznej ST-OO -
Cześć Ogólna, zgodnie z którym:
„Wykonawcajest zobowiązany znać i respektować wszystkie akty administracyjne
w
szczególności decyzje wydane przez właściwe organy administracji publicznej
dotyczące przedmiotowych inwestycji, w tym dotyczących współfinansowania ze środków
UE, i przekazane przez JRP, a ponadto wszelkie akty prawne związane z realizacją robót
Równocześnie będzie w pełni odpowiedzialny za przestrzeganie tych aktów prawnych
i aktów administracyjnych, podczas prowadzania działań związanych z wykonawstwem
robót jak i wyposażaniem obiektów w urządzenia”,
14. Pkt 8.4 Specyfikacji Technicznej ST-OO -
Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „(...) W razie,
gdy pozwolenia na budowę dla przedmiotowego przedsięwzięcia inwestycyjnego Projektu
będzie nakładało na Zamawiającego obowiązek uzyskania decyzji w sprawie pozwolenia
na użytkowanie budowli (np. po przebudowie śluzy pociągowej wraz z obiektami
towarzyszącymi) lub inwestycji, Wykonawca zawiadamia natychmiast poniższe organy
(...)
”,
15. Pkt 1.10
Opisu Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z którym: „Wykonawca powinien
oddzielnie wycenić każdą pozycję w Przedmiarze Robót, w oparciu o dokumentację
projektową, specyfikacje techniczne i szczegółowe specyfikacje techniczne, warunki
techniczno-eksploatacyjne,
obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych, połączoną
z oceną stanu technicznego obiektów i warunkami prowadzenia robót (...)”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
KIO 1098/20
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia na
wykonanie robót budowlanych w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz utrudniający uczciwą konkurencję w związku z niezałączeniem
do dokumentacji Postępowania pozwolenia na budowę, które zgodnie z dokumentacją
Postępowania (w tym z postanowieniami Wzoru umowy), kształtować ma zakres
przedmiotowy zamówienia i będzie wiążące dla wykonawców, co skutkuje brakiem
możliwości ustalenia planowanych kosztów robót budowlanych oraz przygotowania oferty,
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty, a tym samym, wobec braku możliwości
oszacowania zakresu ryzyk,
prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych,
2. art. 353
k.c. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4ustawy Pzp,
poprzez określenie „sztywnego”, kalendarzowego terminu realizacji zamówienia, co w
połączeniu z brakiem wspomnianego pozwolenia oraz przerzuceniem na wykonawców
wszelkich ryzyk związanych z wydłużeniem terminu realizacji umowy, stanowi o nadużyciu
zasady swobody umów,
3. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez:
określenie, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy, wykonawcy nie będzie
przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych (§13 ust. 2
Wzoru umowy),
określenie, że obowiązkiem wykonawcy w ramach umowy jest wykonanie robót
budowlanych, które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót, oraz w Ofercie
Wykonawcy i stanowiącym jej część w Wycenionym Przedmiarze Robót (§ 1 ust. 10 Wzoru
umowy), gdy tymczasem zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy
Pzp zakres świadczenia
wynikający z umowy musi być tożsamy z tym, który zawarty jest w ofercie,
sformułowanie wymogu przedłożenia harmonogramu prac (pod rygorem naliczenia kar
umownych), pomimo braku wydania pozwolenia na budowę, które ma istotne znaczenia
dla treści harmonogramu (§ 1 ust. 6 Wzoru umowy),
określenie, że wykonawca na podstawie dokumentów otrzymanych od Zamawiającego
jest w obowiązku znajomości ogólnych i szczególnych warunków związanych z obszarem
objętym zadaniem i trudnościami jakie mogą wynikać z charakterystyki terenu, pomimo
braku wydania pozwolenia na budowę dla inwestycji (§ 1 ust. 7 pkt 2, 3, 4 Wzoru umowy),
określenie, że Zamawiający może w całkowicie dowolny sposób nie przyznać wykonawcy
zaliczki (pomimo spełnienia przez wykonawcę wymogów jej uzyskania), przy
jednoczesnym nakazie rezygnacji przez wykonawcę z wszelkich roszczeń z tym
KIO 1098/20
związanych (§ 5 ust 2 ppkt 7 Wzoru umowy),
określenie, że Zamawiający przewiduje zmianę umowy w przypadku zaistnienia
niekorzystnych warunków atmosferycznych definiowanych jako spadek temperatury
poniżej -10°C, gdy tymczasem z dokumentacji Postępowania wynika, że wykonawca
powinien zaprzestać wykonywania prac, gdy temperatura spadnie poniżej +5
D
C, co w
przypadku, gdy temperatura znajduje się w przedziale od -10°C do +5°C uniemożliwia
realizację prac przy jednoczesnym braku dopuszczalności aneksowania umowy (§ 13 ust.
1 pkt 2 lit. a) Wzoru umowy)
co stanowi o sprzeczności tak ułożonego stosunku prawnego z jego właściwością oraz zasadami
współżycia społecznego,
a
w konsekwencji powyższego,
4. art. 7 ust. 1,
poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
doprowadzenie dokumentacji Postępowania do stanu zgodności z ustawą Pzp oraz k.c., poprzez:
wskazanie, że termin realizacji zamówienia rozpoczyna swój bieg w momencie uzyskania
przez Zamawiającego pozwolenia na budowę ewentualnie wskazanie, że termin realizacji
zamówienia rozpoczyna swój bieg w momencie zawarcia umowy, przy jednoczesnym
wprowadzeniu mechanizmów, zgodnie z którymi ewentualne dodatkowe koszty związane
z działaniami podjętymi na skutek treści przyszłej decyzji pozwolenia na budowę
poniesi
one zostaną przez Zamawiającego, a wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie
o zapłatę przez Zamawiającego wszelkich kosztów z tym związanych oraz o ewentualne
wydłużenie czasu realizacji inwestycji,
usunięcia postanowienia, w oparciu o które wykonawcy zrzekają się roszczenia w zakresie
kosztów ogólnych w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy,
zmianę Wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wykonawca przekaże Ogólny
Harmonogram Budowy do akceptacji nie później niż 14 dni od dnia doręczenia mu
pozwolenia
na budowę (jeśli pozwolenie na budowę nie zostanie wydane do chwili
zawarcia Umowy),
usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowienia obligującego wykonawców do
zrzeczenia się wszelkich roszczeń związanych z nieudzieleniem przez Zamawiającego
zaliczki,
KIO 1098/20
usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowień obligujących wykonawców do
uwzględnienia w przygotowywanych ofertach dokumentów nieudostępnionych na etapie
Postępowania,
usunięcie z dokumentacji Postępowania postanowień obligujących wykonawców do
uwzględnienia w przygotowywanych ofertach kosztów robót pominiętych w przedmiarach,
zmianę postanowień odnoszących się do modyfikacji umowy, poprzez wskazanie, że
warunkami atmosferycznymi uzasadniającymi wprowadzenie zmiany jest spadek
temperatury poniżej +5°C.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca Naviga-Stal Sp. z o.o.
z Kiełczowa (55-093), jednak było ono nieskuteczne, ponieważ kopię odwołania wraz
z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawca otrzymał
20 maja 2020 r. (co sam oświadczył w zgłoszeniu przystąpienia, str. 2 – „Termin zgłoszenia
przystąpienia”), natomiast zgłoszenie doręczono Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dopiero
27 maja 2020 r. (wpływ bezpośredni), tj. z uchybieniem trzydniowego terminu na zgłoszenie
przystąpienia, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (choć samo pismo wykonawcy
datowane jest na dzień 25 maja 2020 r.).
Pismem z dnia 8 czerwca 2020 r.
odwołujący cofnął odwołanie.
Z
e względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy,
jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu.
Dlatego też postanowiono jak w sentencji.
KIO 1098/20
Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił
zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
……..…....………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
