rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1143/20
KIO 1143/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2020 roku
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 roku przez wykonawcę
EKO-
SOLAR Sp. z o.o., Wszeradów, 46-100 Namysłów w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Chmielnik, Plac Kościuszki 7, 26-020 Chmielnik
przy udziale wykonawcy Arnella Sp. z o.o., ul. Turystyczna 78, 26-067 Strawczynek,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 roku przez wykonawcę
EKO-
SOLAR Sp. z o.o., Wszeradów, 46-100 Namysłów w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Chmielnik, Plac Kościuszki 7, 26-020 Chmielnik
przy udziale wykonawcy Arnella Sp. z o.o., ul. Turystyczna 78, 26-067 Strawczynek,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1 – 4 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także ponowienie czynności badania i oceny
ofert z uwz
ględnieniem oferty odwołującego; oddala odwołanie w zakresie zarzutu piątego,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Chmielnik, Plac Kościuszki 7, 26-020 Chmielnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcęEKO-
SOLAR Sp. z o.o., Wszeradów, 46-100 Wszeradów tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Chmielnik, Plac Kościuszki 7, 26-020 Chmielnik na rzecz wykonawcy
EKO-SOLAR Sp. z o.o.,
Wszeradów, 46-100 Wszeradów kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1143/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 1143/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Chmielnik, Plac Kościuszki 7,
26-
020 Chmielnik (dalej „zamawiający”) na dostawę i montaż instalacji solarnych oraz
fotowoltaicznych na terenie miasta i gminy Chmielnik
– etap II" wykonawca
Eko-Solar Sp. z o.o.,
Wszeradów 2, 46-100 Namysłów (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1.
zaniechania przez zamawiającego ujawnienia odwołującemu treści wyjaśnień złożonych przez
Arenella sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku (dalej „Arenella”), a bezzasadnie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2.
zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności wezwania odwołującego do
przedłożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym zaproponowanego rozwiązania
równoważnego, a opisanego w załączniku do pisma z 15.05.2020 r.,
3.
odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niespełnienie wymagań przewidzianych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) choć w rzeczywistości oferta
spełnia wszelkie wymagania przewidziane w SIWZ oraz obowiązujących przepisach prawa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1-
3, poprzez zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu
kompletu dokumentów składających się na złożoną w postępowaniu ofertę wykonawcy
Arenella, mimo że oferta ta pozostaje jawna, jako iż nie została objęta skutecznym
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy Pzp, a brak wglądu do
wszystk
ich dokumentów, w szczególności do tych dotyczących doboru urządzeń i ich
parametrów oraz modeli, uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z jej treścią, porównanie
i jej ocenę pod kątem czy odpowiada SIWZ, a tym samym weryfikację prawidłowości aktualnej
o
ceny zamawiającego dotyczącej zgodności tej oferty z SIWZ,
2.
art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących zakwalifikowania rozwiązania i urządzenia zaoferowanego przez
odwołującego jako równoważnego w stosunku do urządzenia i rozwiązania opisanego w SIWZ
(dot. inwertera fotowoltaicznego) i błędne uznanie, iż zwrócenie się o wyjaśnienie wątpliwości
związanych z opisem i schematem z załącznika do pisma z 15.05.2020 r. należałoby
potraktować jako niedopuszczalne negocjacje z odwołującym,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących równoważności rozwiązań i urządzeń
KIO 1143/20
wskazanych w ofercie oraz SIWZ pomimo powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do
powyższego, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5, poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie
odpowiada SIWZ, podczas gdy odwołujący przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co
wynika m.in. z tego, że inwerter fotowoltaiczny i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem
opisane przez odwołującego są równoważne w stosunku do tych określonych w SIWZ,
5. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez nieprzeprowadzenie
rzetelnego badania i oceny całości oferty odwołującego a w konsekwencji, poprzez
zaniechanie czynności podania pełnego i klarownego uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty odwołującego w sposób umożliwiający ocenę, jakim postanowieniom SIWZ oferta
odwołujących miałaby nie odpowiadać i dlaczego w ocenie zamawiającego urządzenie i
rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego nie spełnia przesłanki „równoważności", w
konsekwencji niewykazanie powodów odrzucenia oferty odwołujących w oparciu o przesłankę
z art. 89 ust. 1 pkt 2.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
udostępnienie odwołującemu kompletnej oferty Arenella, tj. w szczególności ze wszystkimi
załącznikami i wyjaśnieniami,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że zamawiający ustalił, iż kwestia równoważności będzie badana
dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podkreślił, że takie stanowisko zamawiający
ko
nsekwentnie prezentował w odpowiedziach na pytania o numerach 1-10, 13, 23, 31,38-39,
64-67,81
– pismo z dnia 26 marca 2020 r.
Podał, że pismem z 14 maja 2020 r. zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanego inwertera fotowoltaicznego.
Wskazał, że pismem z 15 maja 2020 r. odpowiedział na powyższe wezwanie
i przedstawił zamawiającemu w załączniku opis rozwiązania, które skutkuje tym, iż inwerter
fotowoltaiczny spełnia kryterium równorzędności jak i cały mechanizm zaproponowany przez
odwołującego.
Zdaniem odwołującego, w piśmie z dnia 19 maja 2020 r. informującym o odrzuceniu
jego oferty, zamawiający nie odniósł się do podniesionej przez niego w wyjaśnieniach kwestii
równoważności.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów wskazał, że w realiach niniejszej sprawy
pomimo zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentów
KIO 1143/20
dotyczących Arenella zamawiający takich dokumentów nie przekazał odwołującemu i to
pomimo
tego, iż dokładnie uzasadniono dlaczego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Arenella było bezskuteczne i jedynie miało na celu ograniczenie zasady uczciwej
konkurencji w ramach niniejszego postępowania.
W odniesieniu do kolejnych zarzutów podkreślił, że zamawiający był zobowiązany
sporządzać treść SIWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia, z najwyższą starannością, jednak
zamawiający w SIWZ wskazał w sposób ogólny, iż w przypadku oferowania materiałów
i urządzeń innych aniżeli opisane w SIWZ to dla uznania ich za równoważne wystarczające
jest to, aby ich parametry techniczne i jakościowe były podobne lub lepsze.
Zaznaczył, że w Prawie zamówień publicznych ustawodawca, przewidując obowiązek
uwzględniania przez zamawiających rozwiązań i urządzeń równoważnych w stosunku do tych
przedstawionych w SIWZ uwypuklił jak istotne jest niedyskryminowanie wykonawców, którzy
mogliby zrealizować zamówienie, poprzez zaproponowanie danemu zamawiającemu
rozwiązania równoważnego.
Uznał, że sposób wykazania równoważności inwertera fotowoltaicznego przez
odwołującego był zgodny z obowiązującymi przepisami i wymaganiami SIWZ, a mimo to
zamawiający bezzasadnie uznał, że oferta odwołującego powinna zostać odrzucona.
Zdaniem odwołującego postawienie go w sytuacji, w której nie może sformułować
zarzutu wobec braku wskazania w uzasadnieniu odrzucenia przyczyn, dla których ocena jego
oferty była negatywna w kontekście nie podzielenia poglądu co do równoważności
zaoferowanego urządzenia, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania
uzasadnienia faktycznego w decyzji zamawiającego, ale również naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co ma ona szczególne znaczenie przy
kryteriach, które odnoszą się do subiektywnych odczuć zamawiającego, a z takim – wedle
odwołującego – przypadkiem ma się do czynienia w niniejszej sprawie.
Stwierdził, że wykonawca nie powinien domyślać się jakie elementy były decydujące
dla końcowej decyzji zamawiającego – zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców wymaga od zamawiającego zapewnienia przejrzystości
dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać
argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty, bowiem – zdaniem
odwołującego – udowodnił już w symulacjach załączonych do pisma z 21.05.2020 r. – że
urządzenie zaoferowane przez niego nie będzie działać w taki wadliwy sposób jak to założył
zamawiający, a wręcz przeciwnie dzięki zastosowanym przez odwołującego rozwiązaniom
jego efektywność i żywotność będzie nawet lepsza od tego co zakładał zamawiający w SIWZ.
KIO 1143/20
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) przy piśmie z 2 czerwca 2020 roku – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z 13 lipca 2020 roku,
a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Tytułem wstępu skład orzekający Izby wskazuje, że przyjął następującą kolejność
i sposób rozpoznania zarzutów:
1. zarzut pierwszy
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada SIWZ, podczas gdy odwołujący
przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co wynika m.in. z tego, że inwerter fotowoltaiczny
i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem opisane przez odwołującego są równoważne
w stosunku do tych określonych w SIWZ,
2. zarzut drugi i trzeci
łącznie – naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zakwalifikowania
rozwiązania i urządzenia zaoferowanego przez odwołującego jako równoważnego w stosunku
do urządzenia i rozwiązania opisanego w SIWZ (dot. inwertera fotowoltaicznego) i błędne
uznanie, iż zwrócenie się o wyjaśnienie wątpliwości związanych z opisem i schematem
z załącznika do pisma z 15.05.2020 r. należałoby potraktować jako niedopuszczalne
negocjacje z odwołującym oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień
dotyczących równoważności rozwiązań i urządzeń wskazanych w ofercie oraz SIWZ pomimo
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do powyższego, co skutkowało
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty,
3. zarzut czwarty
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada SIWZ, podczas gdy odwołujący
przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co wynika m.in. z tego, że inwerter fotowoltaiczny
KIO 1143/20
i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem opisane przez odwołującego są równoważne
w stosunku do tyc
h określonych w SIWZ,
4. zarzut piaty
– naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania
czynności udostępnienia odwołującemu kompletu dokumentów składających się na złożoną
w postępowaniu ofertę przystępującego pomimo, że oferta ta pozostaje jawna, jako iż nie
została objęta skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
Pzp, a brak wglądu do wszystkich dokumentów, w szczególności do tych dotyczących doboru
urządzeń i ich parametrów oraz modeli, uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z jej
treścią, porównanie i jej ocenę pod kątem czy odpowiada SIWZ, a tym samym weryfikację
prawidłowości aktualnej oceny zamawiającego dotyczącej zgodności tej oferty z SIWZ.
Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada SIWZ, podczas gdy
odwołujący przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co wynika m.in. z tego, że inwerter
fotowoltaiczny i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem opisane przez odwołującego są
równoważne w stosunku do tych określonych w SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp), tj. zamawiający
przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona najwyżej, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu (Rozdział II SIWZ Tryb udzielenia zamówienia).
Przedmiotem zamówienia w części II jest „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych
na terenie miasta i gminy Chmielnik
– etap II.” [Rozdział III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia
pkt 2 ppkt 2)]. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do części II, zgodnie
z Rozdziałem III SIWZ pkt 3, został ujęty w Załączniku nr 1 do SIWZ – instalacje fotowoltaiczne.
Zamawiający w Rozdziale III pkt 3 ppkt 3) SIWZ w zakresie dotyczącym części II
zamówienia (str. 7 SIWZ) wskazał: „W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień
do norm, europejskich o
cen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując dokumentacje
projektową powinien założyć, że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2
i ust. 3 pzp użytemu w dokumentacji projektowej towarzyszy wyraz „lub równoważne.
W przypadku, gdy w SIWZ lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są
KIO 1143/20
podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz
wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne,
lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których
zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie
rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub
materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że
zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez
zamawiającego.”
Zamawiający podał także, iż w zakresie części II zamówienia, wykonawca składa
w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego, na potwierdzenie okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dwa certyfikaty dotyczące zgodności modułu PV oraz
falownika PV oraz kartę techniczną ogniwa fotowoltaicznego i falownika obejmującą
informacje potw
ierdzające spełnianie przez instalację parametrów zawartych w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia (Rozdział VI SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia pkt 6.2.2.).
W tym samym Rozdziale SIWZ w pkt. 7.8. zamawiający przewidział: „Zgodnie z art. 26
ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych
przez zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia.”
W Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
w Tabeli nr 10 Minimalne parametry falownika PV
– słonecznego trójfazowego zamawiający
podał „Podstawowe wymagane minimalne parametry techniczne inwerterów” w tym
„Maksymalny prąd wejściowy” – „Min. 16A na każde MPPT”.
Odwołujący złożył ofertę w części II zamówienia.
Zgodnie z zestawieniem tabelarycznym zamawiającego (Karta oceny ofert) oferta
odwołującego została oceniona najwyżej, uzyskując 100 pkt.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego m.in. do złożenia certyfikatów i karty technicznej.
Przy piśmie z dnia 4 maja 2020 r. odwołujący złożył zamawiającemu m.in. „Karty
KIO 1143/20
techniczne ogniwa fotowoltaicznego i fal
ownika” z danymi technicznymi w tym w zakresie
maksymalnego roboczego prądu wejściowego w jednym układzie śledzenia punktu MPPT
wynoszącym 11A/11A (dla ASW TLC 3000).
Pismem z dnia 10 maja 2020 r. przystępujący w piśmie „Informacja o niezgodności
treści oferty z wymaganiami zamówienia publicznego” stwierdził m.in., że „Stosownie do
zapisów (…), Zamawiający wymagał, aby maksymalny prąd wejściowy inwertera
fotowoltaicznego wynosił minimum 16 A na każde MPPT. Wymaganie to nie było zmienione
treścią odpowiedzi na pytania do Zamówienia. Zgodnie z dokumentacją (kartami
katalogowymi) dostarczona przez podmiot Eko-
Solar sp. z o.o. (…), oferowany przez ten
podmiot inwerter fotowoltaicznych firmy Aiswei cechuje się maksymalnym prądem
wejściowym na poziomie 11 A na każde MPPT. Tym samym, oferowany przez ES inwerter nie
spełnia wymagań Zamawiającego.”
Pismem z dnia
14 maja 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się
na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, wskazując, że wymagał, aby
maksymalny prąd wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde
MPPT, zaś odwołujący przedłożył karty katalogowe zgodnie, z którymi oferowany inwerter
fotowoltaiczny cechuje się maksymalnym prądem wejściowym na poziomie 11A na każde
MPPT.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 15 maja 2020 r., stwierdzając w nim
m.in., że „zaprezentowane przez nas inwertery co prawda posiadają parametr inny aniżeli ten
wskazany w SIWZ lecz urządzenia te w rzeczywistości zapewnią osiągnięcie parametrów
technicznych i jakościowych lepszych od oczekiwanych przez Zamawiającego, co związane
jest z możliwością wykorzystania przez EKO-SOLAR autorskiego rozwiązania oraz know-how
(…)” oraz podkreślając, że „wielokrotnie w odpowiedziach na pytania oferentów
wsk
azywaliście Państwo, iż dopiero na etapie realizacji zamówienia będziecie Państwo
dokonywać weryfikacji równorzędności. (…) chcąc rozwiać Państwa wątpliwości w załączniku
przedkładamy opis rozwiązania, które chcemy wykorzystać w przypadku wyboru naszej oferty
jako najkorzystniejszej.”
Pismem z dnia 19 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, przytaczając brzmienia
wskazanego artykułu oraz uzasadniając, że zgodnie z SIWZ wymagał, aby maksymalny prąd
wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde MPPT, zaś odwołujący,
zgodnie z dostarczonymi przez niego kartami ka
talogowymi, zaoferował inwerter cechujący
KIO 1143/20
się maksymalnym prądem wejściowym „na poziomie 11A”, a nadto, że odwołujący przesłał na
wezwanie zamawiającego wyjaśnienia dotyczące złożonych dokumentów, „które nie
potwierdzają równoważności zastosowanych parametrów inwertera fotowoltaicznego, co
oznacza, że zastosowane (..) urządzenia nie spełniają wymagań określonych przez
Zamawiającego”.
Zamawiający wskazał, że „Zaoferowany falownik o maksymalnym prądzie wejściowym
11A na każde MPPT jest urządzeniem o mniejszym zabezpieczeniu, co sprawia, że
w przypadku zbyt dużej produkcji prądu wcześniej przestanie działać.”
W dalszej części uzasadnienia zamawiający podał dlaczego nie ma możliwości
zastosowania przepisu art. 26 ust. 13, 87 ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Kluczowymi dla rozstrzygnięcia zasadności (albo niezasadności) odrzucenia oferty
odwołującego pozostają następujące dwa zdania SIWZ: „Wykonawca może zastosować
materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych
podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na
prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej. Wykonawca,
który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie
realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają
wymagania określone przez zamawiającego.”, ponieważ przesądzają o tym:
po pierwsze, czy wykonawca mógł zastosować (zaoferować) urządzenia
o parametrach podobnych lub lepszych od tych wskazanych w SIWZ,
po drugie, kiedy wykonawca ma wykazać, że zastosowane (zaoferowane) urządzenia
równoważne (o parametrach podobnych lub lepszych) spełniają wymagania określone
przez zamawiającego.
Brzmienie zacytowanych powyżej dwóch zdań SIWZ (stosując wykładnię językową) nie
pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający dopuścił możliwość zastosowania
(zaoferowania) przez wykonawcę urządzeń o parametrach podobnych lub lepszych od
wskazanych w SIWZ
oraz, że „przeniósł” badanie równoważności zastosowanych
(zaoferowanych) rozwiązań na etap realizacji umowy.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie wskazał w SIWZ co oznaczają „parametry
podobne lub lepsze
”, co oznacza, że nie wskazał jak równoważność parametrów rozumieć, co
w dalszej kolejności przesądza o tym, że w istocie zamawiający pozbawił się możliwości
weryfikacji zaoferowanych przez wykonawców urządzeń równoważnych. Zamawiający nie
może bowiem, nie naruszając w szczególności zasad równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, dokonywać oceny ofert z zastosowaniem zasad, reguł, których
KIO 1143/20
uprzednio w SIWZ nie wyartykułował.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że choć zamawiający wskazał parametr
„Maksymalny prąd wejściowy” wynoszący minimum 16 A na każde MPPT, to wobec braku
wskazania jaki maksymalny prąd wejściowy będzie rozumiany jako równoważny – podobny
lub lepszy do wartości min. 16 A, nie można uznać, że zaoferowany przez odwołującego
maksymalny prąd wejściowy wynoszący 11 A na każde MPPT nie jest podobny lub lepszy.
Przyjęcie, że zamawiający dopuścił jedynie urządzenia z maksymalnym prądem
wejściowym wynoszącym co najmniej 16A byłoby nie do pogodzenia z dopuszczeniem
zastosowania urządzeń równoważnych – mielibyśmy do czynienia nie z parametrem
równoważnym, ale z parametrem minimum.
Niedopuszczalność odrzucenia oferty odwołującego wynika także z tego, że
zamawiający wprost uregulował, że będzie badał / weryfikował równoważność zastosowanych
(zaoferowanych) urządzeń na etapie realizacji zamówienia.
Abstrahując od oceny racjonalności i zgodności z przepisami wskazanego przez
zamawiającego czasu weryfikacji równoważności zaoferowanego przez wykonawcę
urządzenia, stwierdzić stanowczo należy, że wcześniejsza ocena zaoferowanego urządzenia,
jako pozostająca w sprzeczności z oceną przewidzianą przez samego zamawiającego
w SIWZ
(która obowiązuje tak wykonawców, jak i zamawiającego), tj. na etapie realizacji
zamówienia, jest niedopuszczalna.
Odnosząc się do eksponowanej przez odwołującego treści odpowiedzi zamawiającego
na wiele pytań w zakresie wyjaśnienia treści SIWZ (w tym 39 i 65), skład orzekający Izby
zauważa, że zamawiający odpowiadając, iż „na obecnym etapie nie jest uprawniony do oceny
równoważności zaproponowanych rozwiązań” odniósł się li tylko do „obecnego etapu”, jakim
wówczas był etap „przed składaniem ofert”. Wysuwanie jednak na tej podstawie wniosku, iż
zamawiający potwierdzał każdorazowo, że nie będzie weryfikował równoważności
zaoferowanych rozwiązań na etapie badania i oceny ofert nie znajduje oparcia w brzmieniu tej
odpowiedzi skoro odnosi się ona wyłącznie do etapu innego (przed składaniem ofert).
Na
marginesie, skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający nie powinien uchylać
się od odpowiedzi, pozostawiając wykonawców bez odpowiedzi co do meritum – w interesie
samego zamawiającego jest, aby wykonawcy rozumieli potrzeby zamawiającego i mogli
składać zgodne z SIWZ, konkurencyjne oferty.
Z wskazanych powyżej względów, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się
potwierdził.
KIO 1143/20
Zarzut drugi i trzeci
dotyczące naruszenia:
art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących zakwalifikowania rozwiązania i urządzenia
zaoferowanego przez odwołującego jako równoważnego w stosunku do urządzenia
i rozwiązania opisanego w SIWZ (dot. inwertera fotowoltaicznego) i błędne uznanie, iż
zwrócenie się o wyjaśnienie wątpliwości związanych z opisem i schematem
z załącznika do pisma z 15.05.2020 r. należałoby potraktować jako niedopuszczalne
negocjacje z odwołującym,
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących równoważności
rozwiązań i urządzeń wskazanych w ofercie oraz SIWZ pomimo powzięcia przez
zamawiającego wątpliwości co do powyższego, co skutkowało nieuzasadnionym
odrzuceniem oferty
zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia
14 maja 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się
na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, wskazując, że wymagał, aby
maksymalny prąd wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde
MPPT, zaś odwołujący przedłożył karty katalogowe zgodnie, z którymi oferowany inwerter
fotowoltaiczny cechuje się maksymalnym prądem wejściowym na poziomie 11A na każde
MPPT.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 15 maja 2020 r., stwierdzając w nim
m.in.
, że „zaprezentowane przez nas inwertery co prawda posiadają parametr inny aniżeli ten
wskazany w SIWZ lecz urządzenia te w rzeczywistości zapewnią osiągnięcie parametrów
technicznych i jakościowych lepszych od oczekiwanych przez Zamawiającego, co związane
jest z możliwością wykorzystania przez EKO-SOLAR autorskiego rozwiązania oraz know-how
(…)” oraz podkreślając, że „wielokrotnie w odpowiedziach na pytania oferentów
wskazywaliście Państwo, iż dopiero na etapie realizacji zamówienia będziecie Państwo
dokonywać weryfikacji równorzędności. (…) chcąc rozwiać Państwa wątpliwości w załączniku
przedkładamy opis rozwiązania, które chcemy wykorzystać w przypadku wyboru naszej oferty
jako najkorzystniejszej.”
Pismem z dnia 19 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 1143/20
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skoro zamawiający (wbrew SIWZ, o czym była już mowa w zarzucie pierwszym) podjął
badanie oferty odwołującego pod kątem równoważności zastosowanych (zaoferowanych)
urządzeń, to winien – przed odrzuceniem oferty odwołującego – dać odwołującemu możliwość
wykazania tejże równoważności.
Jednak z
amawiający, wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia
14 maja 2020 r.), nie żądał wyjaśnień co do równoważności, ale „jedynie” co do wartości
maksymalnego prądu wejściowego zaoferowanego inwertera fotowoltaicznego – kwestia
równoważności w wezwaniu w ogóle się nie pojawiła.
Trudno
jednocześnie czynić odwołującemu zarzut, że w wyjaśnieniach z dnia
15 maja 2020 r. nie przeprowadził głębszej analizy równoważności zaoferowanego urządzenia
(czy nawet urządzeń) skoro zasadnie przyjął, że dopiero na etapie realizacji zamówienia
będzie musiał sprostać wykazaniu, że „zastosowane prze niego urządzenia i materiały
spełniają wymagania określone przez zamawiającego”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty zasługują na
uwzględnienie.
Zarzut czwarty
dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania
i oceny całości oferty odwołującego, a w konsekwencji, poprzez zaniechanie czynności
podania pełnego i klarownego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego w
sposób umożliwiający ocenę, jakim postanowieniom SIWZ oferta odwołujących miałaby nie
odpowiadać i dlaczego w ocenie zamawiającego urządzenie i rozwiązanie zaoferowane przez
odwołującego nie spełnia przesłanki „równoważności", w konsekwencji niewykazanie
powodów odrzucenia oferty odwołujących w oparciu o przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 19 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, przytaczając brzmienia wskazanego
artykułu oraz uzasadniając, że zgodnie z SIWZ wymagał, aby maksymalny prąd wejściowy
inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde MPPT, zaś odwołujący, zgodnie
z dostarczonymi przez niego kartami katalogowymi, zaoferował inwerter cechujący się
maksymalnym
prądem wejściowym „na poziomie 11A”, a nadto, że odwołujący przesłał na
wezwanie zamawiającego wyjaśnienia dotyczące złożonych dokumentów, „które nie
KIO 1143/20
potwierdzają równoważności zastosowanych parametrów inwertera fotowoltaicznego, co
oznacza, że zastosowane (..) urządzenia nie spełniają wymaga określonych przez
Zamawiającego”. Zamawiający wskazał dalej, że „Zaoferowany falownik o maksymalnym
prądzie wejściowym 11A na każde MPPT jest urządzeniem o mniejszym zabezpieczeniu, co
sprawia, że w przypadku zbyt dużej produkcji prądu wcześniej przestanie działać.”
W dalszej części uzasadnienia zamawiający podał dlaczego nie ma możliwości
zastosowania przepisu art. 26 ust. 13, 87 ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający, podając okoliczności faktyczne odrzucenia oferty odwołującego nie
powiązał wniosku o braku równoważności oferty odwołującego z treścią SIWZ – wyartykułował
jedynie gołosłowne stwierdzenie, że falownik o maksymalnym prądzie wejściowym 11A na
każde MPPT jest urządzeniem o mniejszym zabezpieczeniu, co sprawia, że w przypadku zbyt
dużej produkcji prądu wcześniej przestanie działać.
Skoro jednak przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga, w przypadku odrzucenia
oferty wykonawcy
, aby było to wynikiem niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ,
to obowiązkiem zamawiającego było, w zawiadomieniu o odrzuceniu, wskazać
– w postępowaniu, w którym dopuścił składanie ofert równoważnych, które postanowienie
SIWZ co do równoważności nie zostało w ofercie wykonawcy spełnione.
Zabrakło tego w zawiadomieniu zamawiającego z dnia 19 maja 2020 r.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut piąty dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu kompletu dokumentów składających się
na złożoną w postępowaniu ofertę przystępującego pomimo, że oferta ta pozostaje jawna, jako
iż nie została objęta skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy Pzp, a brak wglądu do wszystkich dokumentów, w szczególności do tych dotyczących
doboru urządzeń i ich parametrów oraz modeli, uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się
z jej treścią, porównanie i jej ocenę pod kątem czy odpowiada SIWZ, a tym samym weryfikację
prawidłowości aktualnej oceny zamawiającego dotyczącej zgodności tej oferty z SIWZ nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Odwołujący skierował do zamawiającego „Wniosek o udostępnienie dokumentów
złożonych w toku postępowania przez Arnella sp. z o.o. z/s w Strawczynku wraz ze
KIO 1143/20
wskazaniem bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa” – pismo z dnia
15 maja 2020 r.
Pismem z dnia 21 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego, że „podjął
czynności związane z unieważnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
firmy ARNELLA Sp. z o.o.”
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że zamawiający udostępnił mu, już po złożeniu
odwołania, ofertę przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący domagał się od zamawiającego udostępnienia mu „kompletu dokumentów
składających się na złożoną w postępowaniu ofertę wykonawcy Arnella”, tj. domagał się
udostępnienia mu oferty przystępującego.
Zamawiający udostępnił odwołującemu, po złożeniu odwołania, ofertę przystępującego
co skład orzekający Izby uznał za przyznanie przez zamawiającego niezasadności odmowy
udost
ępnienia oferty tego wykonawcy (przyznanie zaniechania).
Jednak nawet stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
nie może w tym przypadku, ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp („Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”), prowadzić do uwzględnienia
zarzutu, ponieważ owo zaniechanie zamawiającego nie miało i nie może już mieć wpływu (i to
istotnego) na
wynik postępowania, ponieważ oferta przystępującego nie została wskazana
jako najwyżej oceniona i odwołujący poznał już treść oferty odwołującego.
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że – pomimo udostępnienia mu oferty
przystępującego – podtrzymuje zarzut, ponieważ nie ma pewności, czy zamawiający
udostępnił mu wszelkie dokumenty zgłaszającego przystąpienie.
Podnieść należy, że czym innym są oferty wykonawców, które udostępnia się od chwili
otwarcia ofert (art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp), a
czym innym „inne dokumenty
i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców”, o których mowa w art. 96 ust. 2
ustawy Pzp, które udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy Pzp).
Stwierdzić należy, że odwołujący zarzutem objął jedynie zaniechanie udostępnienia mu
oferty przystępującego – „kompletu dokumentów składających się na złożoną w postępowaniu
ofertę wykonawcy Arnella”, nie obejmując tym samym dokumentów złożonych przez
przystępującego po terminie składnia ofert.
Nawet jednak gdyby przyjąć inaczej (szerokie rozumienie oferty), to wskazać należy,
KIO 1143/20
że tak z oświadczeń zamawiającego i przystępującego z posiedzenia, jak i z przekazanej przez
zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dokumentacji postępowania wynika,
że przystępujący innych dokumentów niż udostępnione odwołującemu nie składał.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów z:
oferty przystępującego,
z przesłuchania świadków (na okoliczność właściwości, funkcjonalności, wytrzymałości
i użyteczności zaoferowanego inwertera oraz spełnienia przez to urządzenie przesłanki
równoważności),
ponieważ oferta innego wykonawcy nie może potwierdzać zgodności treści oferty
o
dwołującego z treścią SIWZ, zaś ustalenie okoliczności dotyczących właściwości,
funkcjonalności, wytrzymałości i użyteczności zaoferowanego przez odwołującego inwertera,
zwłaszcza przy braku precyzji w tym zakresie, było bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu
pierwszego. Rolą świadków nie jest przy tym ocena (w tym spełniania równoważności
zaoferowanych przez odwołującego urządzeń), ale świadczenie o konkretnych faktach.
KIO 1143/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w spraw
ie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1 – 4 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także ponowienie czynności badania i oceny
ofert z uwz
ględnieniem oferty odwołującego; oddala odwołanie w zakresie zarzutu piątego,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Chmielnik, Plac Kościuszki 7, 26-020 Chmielnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcęEKO-
SOLAR Sp. z o.o., Wszeradów, 46-100 Wszeradów tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Chmielnik, Plac Kościuszki 7, 26-020 Chmielnik na rzecz wykonawcy
EKO-SOLAR Sp. z o.o.,
Wszeradów, 46-100 Wszeradów kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1143/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 1143/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Chmielnik, Plac Kościuszki 7,
26-
020 Chmielnik (dalej „zamawiający”) na dostawę i montaż instalacji solarnych oraz
fotowoltaicznych na terenie miasta i gminy Chmielnik
– etap II" wykonawca
Eko-Solar Sp. z o.o.,
Wszeradów 2, 46-100 Namysłów (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1.
zaniechania przez zamawiającego ujawnienia odwołującemu treści wyjaśnień złożonych przez
Arenella sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku (dalej „Arenella”), a bezzasadnie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2.
zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności wezwania odwołującego do
przedłożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym zaproponowanego rozwiązania
równoważnego, a opisanego w załączniku do pisma z 15.05.2020 r.,
3.
odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niespełnienie wymagań przewidzianych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) choć w rzeczywistości oferta
spełnia wszelkie wymagania przewidziane w SIWZ oraz obowiązujących przepisach prawa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1-
3, poprzez zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu
kompletu dokumentów składających się na złożoną w postępowaniu ofertę wykonawcy
Arenella, mimo że oferta ta pozostaje jawna, jako iż nie została objęta skutecznym
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy Pzp, a brak wglądu do
wszystk
ich dokumentów, w szczególności do tych dotyczących doboru urządzeń i ich
parametrów oraz modeli, uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z jej treścią, porównanie
i jej ocenę pod kątem czy odpowiada SIWZ, a tym samym weryfikację prawidłowości aktualnej
o
ceny zamawiającego dotyczącej zgodności tej oferty z SIWZ,
2.
art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących zakwalifikowania rozwiązania i urządzenia zaoferowanego przez
odwołującego jako równoważnego w stosunku do urządzenia i rozwiązania opisanego w SIWZ
(dot. inwertera fotowoltaicznego) i błędne uznanie, iż zwrócenie się o wyjaśnienie wątpliwości
związanych z opisem i schematem z załącznika do pisma z 15.05.2020 r. należałoby
potraktować jako niedopuszczalne negocjacje z odwołującym,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących równoważności rozwiązań i urządzeń
KIO 1143/20
wskazanych w ofercie oraz SIWZ pomimo powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do
powyższego, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5, poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie
odpowiada SIWZ, podczas gdy odwołujący przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co
wynika m.in. z tego, że inwerter fotowoltaiczny i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem
opisane przez odwołującego są równoważne w stosunku do tych określonych w SIWZ,
5. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez nieprzeprowadzenie
rzetelnego badania i oceny całości oferty odwołującego a w konsekwencji, poprzez
zaniechanie czynności podania pełnego i klarownego uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty odwołującego w sposób umożliwiający ocenę, jakim postanowieniom SIWZ oferta
odwołujących miałaby nie odpowiadać i dlaczego w ocenie zamawiającego urządzenie i
rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego nie spełnia przesłanki „równoważności", w
konsekwencji niewykazanie powodów odrzucenia oferty odwołujących w oparciu o przesłankę
z art. 89 ust. 1 pkt 2.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
udostępnienie odwołującemu kompletnej oferty Arenella, tj. w szczególności ze wszystkimi
załącznikami i wyjaśnieniami,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że zamawiający ustalił, iż kwestia równoważności będzie badana
dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podkreślił, że takie stanowisko zamawiający
ko
nsekwentnie prezentował w odpowiedziach na pytania o numerach 1-10, 13, 23, 31,38-39,
64-67,81
– pismo z dnia 26 marca 2020 r.
Podał, że pismem z 14 maja 2020 r. zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanego inwertera fotowoltaicznego.
Wskazał, że pismem z 15 maja 2020 r. odpowiedział na powyższe wezwanie
i przedstawił zamawiającemu w załączniku opis rozwiązania, które skutkuje tym, iż inwerter
fotowoltaiczny spełnia kryterium równorzędności jak i cały mechanizm zaproponowany przez
odwołującego.
Zdaniem odwołującego, w piśmie z dnia 19 maja 2020 r. informującym o odrzuceniu
jego oferty, zamawiający nie odniósł się do podniesionej przez niego w wyjaśnieniach kwestii
równoważności.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów wskazał, że w realiach niniejszej sprawy
pomimo zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentów
KIO 1143/20
dotyczących Arenella zamawiający takich dokumentów nie przekazał odwołującemu i to
pomimo
tego, iż dokładnie uzasadniono dlaczego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Arenella było bezskuteczne i jedynie miało na celu ograniczenie zasady uczciwej
konkurencji w ramach niniejszego postępowania.
W odniesieniu do kolejnych zarzutów podkreślił, że zamawiający był zobowiązany
sporządzać treść SIWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia, z najwyższą starannością, jednak
zamawiający w SIWZ wskazał w sposób ogólny, iż w przypadku oferowania materiałów
i urządzeń innych aniżeli opisane w SIWZ to dla uznania ich za równoważne wystarczające
jest to, aby ich parametry techniczne i jakościowe były podobne lub lepsze.
Zaznaczył, że w Prawie zamówień publicznych ustawodawca, przewidując obowiązek
uwzględniania przez zamawiających rozwiązań i urządzeń równoważnych w stosunku do tych
przedstawionych w SIWZ uwypuklił jak istotne jest niedyskryminowanie wykonawców, którzy
mogliby zrealizować zamówienie, poprzez zaproponowanie danemu zamawiającemu
rozwiązania równoważnego.
Uznał, że sposób wykazania równoważności inwertera fotowoltaicznego przez
odwołującego był zgodny z obowiązującymi przepisami i wymaganiami SIWZ, a mimo to
zamawiający bezzasadnie uznał, że oferta odwołującego powinna zostać odrzucona.
Zdaniem odwołującego postawienie go w sytuacji, w której nie może sformułować
zarzutu wobec braku wskazania w uzasadnieniu odrzucenia przyczyn, dla których ocena jego
oferty była negatywna w kontekście nie podzielenia poglądu co do równoważności
zaoferowanego urządzenia, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania
uzasadnienia faktycznego w decyzji zamawiającego, ale również naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co ma ona szczególne znaczenie przy
kryteriach, które odnoszą się do subiektywnych odczuć zamawiającego, a z takim – wedle
odwołującego – przypadkiem ma się do czynienia w niniejszej sprawie.
Stwierdził, że wykonawca nie powinien domyślać się jakie elementy były decydujące
dla końcowej decyzji zamawiającego – zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców wymaga od zamawiającego zapewnienia przejrzystości
dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać
argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty, bowiem – zdaniem
odwołującego – udowodnił już w symulacjach załączonych do pisma z 21.05.2020 r. – że
urządzenie zaoferowane przez niego nie będzie działać w taki wadliwy sposób jak to założył
zamawiający, a wręcz przeciwnie dzięki zastosowanym przez odwołującego rozwiązaniom
jego efektywność i żywotność będzie nawet lepsza od tego co zakładał zamawiający w SIWZ.
KIO 1143/20
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) przy piśmie z 2 czerwca 2020 roku – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z 13 lipca 2020 roku,
a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Tytułem wstępu skład orzekający Izby wskazuje, że przyjął następującą kolejność
i sposób rozpoznania zarzutów:
1. zarzut pierwszy
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada SIWZ, podczas gdy odwołujący
przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co wynika m.in. z tego, że inwerter fotowoltaiczny
i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem opisane przez odwołującego są równoważne
w stosunku do tych określonych w SIWZ,
2. zarzut drugi i trzeci
łącznie – naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zakwalifikowania
rozwiązania i urządzenia zaoferowanego przez odwołującego jako równoważnego w stosunku
do urządzenia i rozwiązania opisanego w SIWZ (dot. inwertera fotowoltaicznego) i błędne
uznanie, iż zwrócenie się o wyjaśnienie wątpliwości związanych z opisem i schematem
z załącznika do pisma z 15.05.2020 r. należałoby potraktować jako niedopuszczalne
negocjacje z odwołującym oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień
dotyczących równoważności rozwiązań i urządzeń wskazanych w ofercie oraz SIWZ pomimo
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do powyższego, co skutkowało
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty,
3. zarzut czwarty
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada SIWZ, podczas gdy odwołujący
przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co wynika m.in. z tego, że inwerter fotowoltaiczny
KIO 1143/20
i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem opisane przez odwołującego są równoważne
w stosunku do tyc
h określonych w SIWZ,
4. zarzut piaty
– naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania
czynności udostępnienia odwołującemu kompletu dokumentów składających się na złożoną
w postępowaniu ofertę przystępującego pomimo, że oferta ta pozostaje jawna, jako iż nie
została objęta skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
Pzp, a brak wglądu do wszystkich dokumentów, w szczególności do tych dotyczących doboru
urządzeń i ich parametrów oraz modeli, uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z jej
treścią, porównanie i jej ocenę pod kątem czy odpowiada SIWZ, a tym samym weryfikację
prawidłowości aktualnej oceny zamawiającego dotyczącej zgodności tej oferty z SIWZ.
Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego nie odpowiada SIWZ, podczas gdy
odwołujący przedstawili ofertę zgodną z treścią SIWZ, co wynika m.in. z tego, że inwerter
fotowoltaiczny i rozwiązanie związane z jego zastosowaniem opisane przez odwołującego są
równoważne w stosunku do tych określonych w SIWZ potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp), tj. zamawiający
przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona najwyżej, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu (Rozdział II SIWZ Tryb udzielenia zamówienia).
Przedmiotem zamówienia w części II jest „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych
na terenie miasta i gminy Chmielnik
– etap II.” [Rozdział III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia
pkt 2 ppkt 2)]. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do części II, zgodnie
z Rozdziałem III SIWZ pkt 3, został ujęty w Załączniku nr 1 do SIWZ – instalacje fotowoltaiczne.
Zamawiający w Rozdziale III pkt 3 ppkt 3) SIWZ w zakresie dotyczącym części II
zamówienia (str. 7 SIWZ) wskazał: „W przypadku użycia w SIWZ lub załącznikach odniesień
do norm, europejskich o
cen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując dokumentacje
projektową powinien założyć, że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2
i ust. 3 pzp użytemu w dokumentacji projektowej towarzyszy wyraz „lub równoważne.
W przypadku, gdy w SIWZ lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są
KIO 1143/20
podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz
wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne,
lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których
zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie
rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub
materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że
zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez
zamawiającego.”
Zamawiający podał także, iż w zakresie części II zamówienia, wykonawca składa
w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego, na potwierdzenie okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dwa certyfikaty dotyczące zgodności modułu PV oraz
falownika PV oraz kartę techniczną ogniwa fotowoltaicznego i falownika obejmującą
informacje potw
ierdzające spełnianie przez instalację parametrów zawartych w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia (Rozdział VI SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia pkt 6.2.2.).
W tym samym Rozdziale SIWZ w pkt. 7.8. zamawiający przewidział: „Zgodnie z art. 26
ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych
przez zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia.”
W Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
w Tabeli nr 10 Minimalne parametry falownika PV
– słonecznego trójfazowego zamawiający
podał „Podstawowe wymagane minimalne parametry techniczne inwerterów” w tym
„Maksymalny prąd wejściowy” – „Min. 16A na każde MPPT”.
Odwołujący złożył ofertę w części II zamówienia.
Zgodnie z zestawieniem tabelarycznym zamawiającego (Karta oceny ofert) oferta
odwołującego została oceniona najwyżej, uzyskując 100 pkt.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego m.in. do złożenia certyfikatów i karty technicznej.
Przy piśmie z dnia 4 maja 2020 r. odwołujący złożył zamawiającemu m.in. „Karty
KIO 1143/20
techniczne ogniwa fotowoltaicznego i fal
ownika” z danymi technicznymi w tym w zakresie
maksymalnego roboczego prądu wejściowego w jednym układzie śledzenia punktu MPPT
wynoszącym 11A/11A (dla ASW TLC 3000).
Pismem z dnia 10 maja 2020 r. przystępujący w piśmie „Informacja o niezgodności
treści oferty z wymaganiami zamówienia publicznego” stwierdził m.in., że „Stosownie do
zapisów (…), Zamawiający wymagał, aby maksymalny prąd wejściowy inwertera
fotowoltaicznego wynosił minimum 16 A na każde MPPT. Wymaganie to nie było zmienione
treścią odpowiedzi na pytania do Zamówienia. Zgodnie z dokumentacją (kartami
katalogowymi) dostarczona przez podmiot Eko-
Solar sp. z o.o. (…), oferowany przez ten
podmiot inwerter fotowoltaicznych firmy Aiswei cechuje się maksymalnym prądem
wejściowym na poziomie 11 A na każde MPPT. Tym samym, oferowany przez ES inwerter nie
spełnia wymagań Zamawiającego.”
Pismem z dnia
14 maja 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się
na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, wskazując, że wymagał, aby
maksymalny prąd wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde
MPPT, zaś odwołujący przedłożył karty katalogowe zgodnie, z którymi oferowany inwerter
fotowoltaiczny cechuje się maksymalnym prądem wejściowym na poziomie 11A na każde
MPPT.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 15 maja 2020 r., stwierdzając w nim
m.in., że „zaprezentowane przez nas inwertery co prawda posiadają parametr inny aniżeli ten
wskazany w SIWZ lecz urządzenia te w rzeczywistości zapewnią osiągnięcie parametrów
technicznych i jakościowych lepszych od oczekiwanych przez Zamawiającego, co związane
jest z możliwością wykorzystania przez EKO-SOLAR autorskiego rozwiązania oraz know-how
(…)” oraz podkreślając, że „wielokrotnie w odpowiedziach na pytania oferentów
wsk
azywaliście Państwo, iż dopiero na etapie realizacji zamówienia będziecie Państwo
dokonywać weryfikacji równorzędności. (…) chcąc rozwiać Państwa wątpliwości w załączniku
przedkładamy opis rozwiązania, które chcemy wykorzystać w przypadku wyboru naszej oferty
jako najkorzystniejszej.”
Pismem z dnia 19 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, przytaczając brzmienia
wskazanego artykułu oraz uzasadniając, że zgodnie z SIWZ wymagał, aby maksymalny prąd
wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde MPPT, zaś odwołujący,
zgodnie z dostarczonymi przez niego kartami ka
talogowymi, zaoferował inwerter cechujący
KIO 1143/20
się maksymalnym prądem wejściowym „na poziomie 11A”, a nadto, że odwołujący przesłał na
wezwanie zamawiającego wyjaśnienia dotyczące złożonych dokumentów, „które nie
potwierdzają równoważności zastosowanych parametrów inwertera fotowoltaicznego, co
oznacza, że zastosowane (..) urządzenia nie spełniają wymagań określonych przez
Zamawiającego”.
Zamawiający wskazał, że „Zaoferowany falownik o maksymalnym prądzie wejściowym
11A na każde MPPT jest urządzeniem o mniejszym zabezpieczeniu, co sprawia, że
w przypadku zbyt dużej produkcji prądu wcześniej przestanie działać.”
W dalszej części uzasadnienia zamawiający podał dlaczego nie ma możliwości
zastosowania przepisu art. 26 ust. 13, 87 ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Kluczowymi dla rozstrzygnięcia zasadności (albo niezasadności) odrzucenia oferty
odwołującego pozostają następujące dwa zdania SIWZ: „Wykonawca może zastosować
materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych
podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na
prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej. Wykonawca,
który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie
realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają
wymagania określone przez zamawiającego.”, ponieważ przesądzają o tym:
po pierwsze, czy wykonawca mógł zastosować (zaoferować) urządzenia
o parametrach podobnych lub lepszych od tych wskazanych w SIWZ,
po drugie, kiedy wykonawca ma wykazać, że zastosowane (zaoferowane) urządzenia
równoważne (o parametrach podobnych lub lepszych) spełniają wymagania określone
przez zamawiającego.
Brzmienie zacytowanych powyżej dwóch zdań SIWZ (stosując wykładnię językową) nie
pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający dopuścił możliwość zastosowania
(zaoferowania) przez wykonawcę urządzeń o parametrach podobnych lub lepszych od
wskazanych w SIWZ
oraz, że „przeniósł” badanie równoważności zastosowanych
(zaoferowanych) rozwiązań na etap realizacji umowy.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie wskazał w SIWZ co oznaczają „parametry
podobne lub lepsze
”, co oznacza, że nie wskazał jak równoważność parametrów rozumieć, co
w dalszej kolejności przesądza o tym, że w istocie zamawiający pozbawił się możliwości
weryfikacji zaoferowanych przez wykonawców urządzeń równoważnych. Zamawiający nie
może bowiem, nie naruszając w szczególności zasad równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, dokonywać oceny ofert z zastosowaniem zasad, reguł, których
KIO 1143/20
uprzednio w SIWZ nie wyartykułował.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że choć zamawiający wskazał parametr
„Maksymalny prąd wejściowy” wynoszący minimum 16 A na każde MPPT, to wobec braku
wskazania jaki maksymalny prąd wejściowy będzie rozumiany jako równoważny – podobny
lub lepszy do wartości min. 16 A, nie można uznać, że zaoferowany przez odwołującego
maksymalny prąd wejściowy wynoszący 11 A na każde MPPT nie jest podobny lub lepszy.
Przyjęcie, że zamawiający dopuścił jedynie urządzenia z maksymalnym prądem
wejściowym wynoszącym co najmniej 16A byłoby nie do pogodzenia z dopuszczeniem
zastosowania urządzeń równoważnych – mielibyśmy do czynienia nie z parametrem
równoważnym, ale z parametrem minimum.
Niedopuszczalność odrzucenia oferty odwołującego wynika także z tego, że
zamawiający wprost uregulował, że będzie badał / weryfikował równoważność zastosowanych
(zaoferowanych) urządzeń na etapie realizacji zamówienia.
Abstrahując od oceny racjonalności i zgodności z przepisami wskazanego przez
zamawiającego czasu weryfikacji równoważności zaoferowanego przez wykonawcę
urządzenia, stwierdzić stanowczo należy, że wcześniejsza ocena zaoferowanego urządzenia,
jako pozostająca w sprzeczności z oceną przewidzianą przez samego zamawiającego
w SIWZ
(która obowiązuje tak wykonawców, jak i zamawiającego), tj. na etapie realizacji
zamówienia, jest niedopuszczalna.
Odnosząc się do eksponowanej przez odwołującego treści odpowiedzi zamawiającego
na wiele pytań w zakresie wyjaśnienia treści SIWZ (w tym 39 i 65), skład orzekający Izby
zauważa, że zamawiający odpowiadając, iż „na obecnym etapie nie jest uprawniony do oceny
równoważności zaproponowanych rozwiązań” odniósł się li tylko do „obecnego etapu”, jakim
wówczas był etap „przed składaniem ofert”. Wysuwanie jednak na tej podstawie wniosku, iż
zamawiający potwierdzał każdorazowo, że nie będzie weryfikował równoważności
zaoferowanych rozwiązań na etapie badania i oceny ofert nie znajduje oparcia w brzmieniu tej
odpowiedzi skoro odnosi się ona wyłącznie do etapu innego (przed składaniem ofert).
Na
marginesie, skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający nie powinien uchylać
się od odpowiedzi, pozostawiając wykonawców bez odpowiedzi co do meritum – w interesie
samego zamawiającego jest, aby wykonawcy rozumieli potrzeby zamawiającego i mogli
składać zgodne z SIWZ, konkurencyjne oferty.
Z wskazanych powyżej względów, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się
potwierdził.
KIO 1143/20
Zarzut drugi i trzeci
dotyczące naruszenia:
art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących zakwalifikowania rozwiązania i urządzenia
zaoferowanego przez odwołującego jako równoważnego w stosunku do urządzenia
i rozwiązania opisanego w SIWZ (dot. inwertera fotowoltaicznego) i błędne uznanie, iż
zwrócenie się o wyjaśnienie wątpliwości związanych z opisem i schematem
z załącznika do pisma z 15.05.2020 r. należałoby potraktować jako niedopuszczalne
negocjacje z odwołującym,
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących równoważności
rozwiązań i urządzeń wskazanych w ofercie oraz SIWZ pomimo powzięcia przez
zamawiającego wątpliwości co do powyższego, co skutkowało nieuzasadnionym
odrzuceniem oferty
zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia
14 maja 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się
na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, wskazując, że wymagał, aby
maksymalny prąd wejściowy inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde
MPPT, zaś odwołujący przedłożył karty katalogowe zgodnie, z którymi oferowany inwerter
fotowoltaiczny cechuje się maksymalnym prądem wejściowym na poziomie 11A na każde
MPPT.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 15 maja 2020 r., stwierdzając w nim
m.in.
, że „zaprezentowane przez nas inwertery co prawda posiadają parametr inny aniżeli ten
wskazany w SIWZ lecz urządzenia te w rzeczywistości zapewnią osiągnięcie parametrów
technicznych i jakościowych lepszych od oczekiwanych przez Zamawiającego, co związane
jest z możliwością wykorzystania przez EKO-SOLAR autorskiego rozwiązania oraz know-how
(…)” oraz podkreślając, że „wielokrotnie w odpowiedziach na pytania oferentów
wskazywaliście Państwo, iż dopiero na etapie realizacji zamówienia będziecie Państwo
dokonywać weryfikacji równorzędności. (…) chcąc rozwiać Państwa wątpliwości w załączniku
przedkładamy opis rozwiązania, które chcemy wykorzystać w przypadku wyboru naszej oferty
jako najkorzystniejszej.”
Pismem z dnia 19 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 1143/20
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skoro zamawiający (wbrew SIWZ, o czym była już mowa w zarzucie pierwszym) podjął
badanie oferty odwołującego pod kątem równoważności zastosowanych (zaoferowanych)
urządzeń, to winien – przed odrzuceniem oferty odwołującego – dać odwołującemu możliwość
wykazania tejże równoważności.
Jednak z
amawiający, wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia
14 maja 2020 r.), nie żądał wyjaśnień co do równoważności, ale „jedynie” co do wartości
maksymalnego prądu wejściowego zaoferowanego inwertera fotowoltaicznego – kwestia
równoważności w wezwaniu w ogóle się nie pojawiła.
Trudno
jednocześnie czynić odwołującemu zarzut, że w wyjaśnieniach z dnia
15 maja 2020 r. nie przeprowadził głębszej analizy równoważności zaoferowanego urządzenia
(czy nawet urządzeń) skoro zasadnie przyjął, że dopiero na etapie realizacji zamówienia
będzie musiał sprostać wykazaniu, że „zastosowane prze niego urządzenia i materiały
spełniają wymagania określone przez zamawiającego”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty zasługują na
uwzględnienie.
Zarzut czwarty
dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania
i oceny całości oferty odwołującego, a w konsekwencji, poprzez zaniechanie czynności
podania pełnego i klarownego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego w
sposób umożliwiający ocenę, jakim postanowieniom SIWZ oferta odwołujących miałaby nie
odpowiadać i dlaczego w ocenie zamawiającego urządzenie i rozwiązanie zaoferowane przez
odwołującego nie spełnia przesłanki „równoważności", w konsekwencji niewykazanie
powodów odrzucenia oferty odwołujących w oparciu o przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 19 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, przytaczając brzmienia wskazanego
artykułu oraz uzasadniając, że zgodnie z SIWZ wymagał, aby maksymalny prąd wejściowy
inwertera fotowoltaicznego wynosił minimum 16A na każde MPPT, zaś odwołujący, zgodnie
z dostarczonymi przez niego kartami katalogowymi, zaoferował inwerter cechujący się
maksymalnym
prądem wejściowym „na poziomie 11A”, a nadto, że odwołujący przesłał na
wezwanie zamawiającego wyjaśnienia dotyczące złożonych dokumentów, „które nie
KIO 1143/20
potwierdzają równoważności zastosowanych parametrów inwertera fotowoltaicznego, co
oznacza, że zastosowane (..) urządzenia nie spełniają wymaga określonych przez
Zamawiającego”. Zamawiający wskazał dalej, że „Zaoferowany falownik o maksymalnym
prądzie wejściowym 11A na każde MPPT jest urządzeniem o mniejszym zabezpieczeniu, co
sprawia, że w przypadku zbyt dużej produkcji prądu wcześniej przestanie działać.”
W dalszej części uzasadnienia zamawiający podał dlaczego nie ma możliwości
zastosowania przepisu art. 26 ust. 13, 87 ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający, podając okoliczności faktyczne odrzucenia oferty odwołującego nie
powiązał wniosku o braku równoważności oferty odwołującego z treścią SIWZ – wyartykułował
jedynie gołosłowne stwierdzenie, że falownik o maksymalnym prądzie wejściowym 11A na
każde MPPT jest urządzeniem o mniejszym zabezpieczeniu, co sprawia, że w przypadku zbyt
dużej produkcji prądu wcześniej przestanie działać.
Skoro jednak przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga, w przypadku odrzucenia
oferty wykonawcy
, aby było to wynikiem niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ,
to obowiązkiem zamawiającego było, w zawiadomieniu o odrzuceniu, wskazać
– w postępowaniu, w którym dopuścił składanie ofert równoważnych, które postanowienie
SIWZ co do równoważności nie zostało w ofercie wykonawcy spełnione.
Zabrakło tego w zawiadomieniu zamawiającego z dnia 19 maja 2020 r.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut piąty dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu kompletu dokumentów składających się
na złożoną w postępowaniu ofertę przystępującego pomimo, że oferta ta pozostaje jawna, jako
iż nie została objęta skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy Pzp, a brak wglądu do wszystkich dokumentów, w szczególności do tych dotyczących
doboru urządzeń i ich parametrów oraz modeli, uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się
z jej treścią, porównanie i jej ocenę pod kątem czy odpowiada SIWZ, a tym samym weryfikację
prawidłowości aktualnej oceny zamawiającego dotyczącej zgodności tej oferty z SIWZ nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Odwołujący skierował do zamawiającego „Wniosek o udostępnienie dokumentów
złożonych w toku postępowania przez Arnella sp. z o.o. z/s w Strawczynku wraz ze
KIO 1143/20
wskazaniem bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa” – pismo z dnia
15 maja 2020 r.
Pismem z dnia 21 maja 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego, że „podjął
czynności związane z unieważnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
firmy ARNELLA Sp. z o.o.”
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że zamawiający udostępnił mu, już po złożeniu
odwołania, ofertę przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący domagał się od zamawiającego udostępnienia mu „kompletu dokumentów
składających się na złożoną w postępowaniu ofertę wykonawcy Arnella”, tj. domagał się
udostępnienia mu oferty przystępującego.
Zamawiający udostępnił odwołującemu, po złożeniu odwołania, ofertę przystępującego
co skład orzekający Izby uznał za przyznanie przez zamawiającego niezasadności odmowy
udost
ępnienia oferty tego wykonawcy (przyznanie zaniechania).
Jednak nawet stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
nie może w tym przypadku, ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp („Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”), prowadzić do uwzględnienia
zarzutu, ponieważ owo zaniechanie zamawiającego nie miało i nie może już mieć wpływu (i to
istotnego) na
wynik postępowania, ponieważ oferta przystępującego nie została wskazana
jako najwyżej oceniona i odwołujący poznał już treść oferty odwołującego.
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że – pomimo udostępnienia mu oferty
przystępującego – podtrzymuje zarzut, ponieważ nie ma pewności, czy zamawiający
udostępnił mu wszelkie dokumenty zgłaszającego przystąpienie.
Podnieść należy, że czym innym są oferty wykonawców, które udostępnia się od chwili
otwarcia ofert (art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp), a
czym innym „inne dokumenty
i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców”, o których mowa w art. 96 ust. 2
ustawy Pzp, które udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy Pzp).
Stwierdzić należy, że odwołujący zarzutem objął jedynie zaniechanie udostępnienia mu
oferty przystępującego – „kompletu dokumentów składających się na złożoną w postępowaniu
ofertę wykonawcy Arnella”, nie obejmując tym samym dokumentów złożonych przez
przystępującego po terminie składnia ofert.
Nawet jednak gdyby przyjąć inaczej (szerokie rozumienie oferty), to wskazać należy,
KIO 1143/20
że tak z oświadczeń zamawiającego i przystępującego z posiedzenia, jak i z przekazanej przez
zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dokumentacji postępowania wynika,
że przystępujący innych dokumentów niż udostępnione odwołującemu nie składał.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów z:
oferty przystępującego,
z przesłuchania świadków (na okoliczność właściwości, funkcjonalności, wytrzymałości
i użyteczności zaoferowanego inwertera oraz spełnienia przez to urządzenie przesłanki
równoważności),
ponieważ oferta innego wykonawcy nie może potwierdzać zgodności treści oferty
o
dwołującego z treścią SIWZ, zaś ustalenie okoliczności dotyczących właściwości,
funkcjonalności, wytrzymałości i użyteczności zaoferowanego przez odwołującego inwertera,
zwłaszcza przy braku precyzji w tym zakresie, było bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu
pierwszego. Rolą świadków nie jest przy tym ocena (w tym spełniania równoważności
zaoferowanych przez odwołującego urządzeń), ale świadczenie o konkretnych faktach.
KIO 1143/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w spraw
ie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
