rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-08
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1181/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 29 maja 2020 r. przez wykonawcę POLLIGHT Sp.
z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Sandomierz, Plac Poniatowskiego 3, 27-600 Sandomierz

przy udziale wykonawcy ODEON s.c. R. S., D. I.
, ul. Łowicka 26 A, 44-105 Gliwice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19.05.2020 r. dla cz. I i Cz. II, jak
i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w ramach których nakazuje odrzucenie oferty: ODEON s.c. R. S., D. I., ul. Łowicka
26 A, 44-105 Gliwice na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień oraz
pominięcie oferty tego Wykonawcy w toku nakazanej powtórzonej czynności,
jednocześnie stwierdzając wadliwość pierwotnego badania i oceny ofert, z uwagi
na dokonanie błędnego rankingu ofert, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i art. 91
ust. 1
Prawa zamówień publicznych.


2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Sandomierz, Plac Poniatowskiego 3, 27-600
Sandomierz i:



2.1. zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa
tytułem
wpisu od o
dwołania,

2.2.
zasądza od Gminy Sandomierz, Plac Poniatowskiego 3, 27-600 Sandomierz na
rzecz POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa
kwotę

18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w t
erminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 1181/20


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Modernizacja miejskiego oświetlenia ulicznego na energooszczędne
na terenie Miasta Sandomierza etap I i II” realizowanego w ramach naboru nr
RPSW.03.04.00-
IŻ.00-26-136/17 dla Działania 3.4 Strategia Niskoemisyjna, wsparcie
zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020 dla projektów dotyczących modernizacji
oświetlenia ulicznego (ulic, placów, terenów publicznych) na energooszczędne.”, Numer
referencyjny: RZP.271.1.23.2019.DDR;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.01.2020 r. pod nr
2020/S 015-030363 przez:
Gminę Sandomierz, Plac Poniatowskiego 3, 27-600 Sandomierz
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W
dniu
19.05.2020
r.
(za
pośrednictwem
Platformy
Zakupowej:

https://platformazakupowa.pl/pn/sandomierz/proceedings
ID304897)
Zamawiający
poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejsze cz. I i II firmy - ODEON s.c. R.
S., D. I.
, ul. Łowicka 26 A ,44-105 Gliwice zwanej dalej: „ODEON s.c.” albo
„Przystępującym”. Trzecią pozycje w rankingu w cz. I, a drugą pozycje w rankingu w cz. II -
zajęła oferta firmy: POLLIGHT Sp. z o.o., Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa
zwana dalej:
„POLLIGHT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 29.05.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
POLLIGHT Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na czynność z 19.05.2020 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem Platformy Zakupowej).
Zarzucił:
a) Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 styc
znia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ODEON s.c. R. S., D. I.
, pomimo że treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ;
b) Art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez przyznanie wykonawcy ODEON s.c. R. S., D. I. po 10
punktów za kryterium „Trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o niniejszej trwałości
spośród oferowanych opraw ulicznych, mierzona parametrem L80B10 zastosowanych w

oprawie ulicznej źródeł światła LED, potwierdzona sprasowaniem z badania LM80-08 źródeł
światła LED dla temperatury T 1. Ts (Tc) =55oC, 85oC oraz nie mniej niż 105oC wraz z
prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM-21-11., lub dokumentem
równoważnym” dla każdego z Etapów oraz dokonanie wyboru oferty jako najkorzystniejszej,
pomimo iż Wykonawca nie przedłożył dokumentów na potwierdzenie ww. kryterium,
wymaganych w SIWZ wraz z ofertą;
a w przypadku, gdyby powyższe nie znalazło potwierdzenia w ocenie Izby, z ostrożności
procesowej:
c) Art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25. ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy ODEON s.c. R. S., D. I.
, do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia
postępowania, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań, określonych przez
Zamawiającego, tj. badania LM80-08 oraz prognozy trwałości strumienia źródeł światła
dokonanej badaniem w ciągu testowanego czasu min. 10 000 godzin;
d) Art. 9 ust. 2 Pzp poprzez uznanie za prawidłowy dokumentu badania LM80-08 oraz
prognozy trwałości strumienia źródeł światła dokonanej badaniem, złożonego w języku
angielskim bez tłumaczenia dokumentu. Odwołujący wnosił o:
a) uwzględnienie odwołania w całości;
b) przeprowadzenie postępowania odwoławczego, tj. posiedzeń i rozpraw z udziałem stron
i uczestników postępowania odwoławczego;
c) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego;
oraz nakazanie Zamawiającemu:
d) unieważnienie czynności wyboru, badania i oceny ofert;
e) odrzucenie oferty ODEON s.c., jako sprzecznej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
f)
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty ODEON s.c.;
alternatywnie:
g) unieważnienie czynności wyboru, badania i oceny ofert;
h) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w ramach których wykonawcy
ODEON s.c. R. S., D. I.
odjęta zostanie całości punktów za kryterium trwałości strumienia
światła opraw L80B10 -T, dla części I (etap I) oraz dla części II (etap II);
a w przypadku, gdyby powyższe nie znalazło potwierdzenia w ocenie Izby, z ostrożności
procesowej:
i) unieważnienie czynności wyboru, badania i oceny ofert;

j) wezwanie wykonawcy ODEON s.c., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, tj. dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań, określonych przez Zamawiającego, tj. badania LM80-08 oraz prognozy trwałości
strumienia źródeł światła dokonanej badaniem w ciągu testowanego czasu min. 10 000
godzin.
Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Modernizacja miejskiego oświetlenia
ulicznego na energooszczędne na terenie Miasta Sandomierza etap I i II” realizowanego
w ramach naboru nr RPSW.03.04.00-
IŻ.00-26-136/17 dla Działania 3.4 Strategia
Niskoemisyjna, wsparcie zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020 dla projektów
dotyczących modernizacji oświetlenia ulicznego (ulic, placów, terenów publicznych) na
energooszczędne”. Wymagania SIWZ, w zakresie Części I i Części II są tożsame, dlatego
też poniższe rozważania, pozostają aktualne w zakresie obydwu Części (Etapów)
postępowania. Zgodnie z treścią SIWZ „Zamawiający wymaga od Wykonawcy (na etapie
składania ofert) – w celu dokonania oceny, czy oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom o kreślonym przez Zamawiającego w Tabelach nr 4,5,6,7, Załącznika nr 1 do
SIWZ
– 1a, 1b”:
5. wykazania, że trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród
ofertowanych opraw ulicznych, mierzona parametrem L80B10 zastosowanych w oprawie
ulicznej źródeł światła LED, potwierdzona sprawozdawaniem z badania LM80-80 źródeł
światła LED dla temperatury Ts (Tc) =55oC, 85oC oraz nie mniej niż 105oC wraz z prognozą
zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM-21-11.
Dokumentami wymaganymi dla oceny trwałości strumienia światła oprawy ulicznej L80B10
jest sprawozdanie z badania LM-80-
08 źródeł światła LED dla temp. Ts (Tc) =55oC, 85oC
oraz 105oC, wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM-21-11
uznaje się dokument opracowany przy zachowaniu podobnych standardów tj. badania
strumienia co ok. 1000 godzin min 5 razy w ciągu testowanego czasu min. 10000 godzin
w temperaturach wskazanych jako referencyjne oraz opracowani
u prognozy trwałości
strumienia zgodnie ze wzorem matematycznym używanym w przypadku Memorandum
Technicznego TM-21-
11. Raport sporządzony w języku obcym jest składany wraz
z tłumaczeniem na język polski;
Sprawozdanie z badania LM80-
08 oraz prognoza trwałości strumienia źródeł światła
zgodnie ze wzorem matematycznym Memorandum Technicznego TM21-
11 stanowią
integralną część oferty, dlatego ich brak przy składaniu oferty skutkuje odrzuceniem oferty.

Przy tym trwałość źródeł światła nie może być niższa niż zadeklarowana trwałość wg.
standardu L80B10”.
Co więcej, zgodnie z częścią XIII pkt 2 lit c) SIWZ „opis kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem WAG tych Kryteriów i sposobu
oceny of
ert” – „Przy wyborze oferty zamawiający będzie się kierował kryterium:
c) Trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o niniejszej trwałości spośród oferowanych
opraw ulicznych, mierzona parametrem L80B10 zastosowanych w oprawie ulicznej źródeł
światła LED, potwierdzona sprasowaniem z badania LM80-08 źródeł światła LED dla
temperatury T 1. Ts (Tc) =55oC, 85oC oraz nie mniej niż 105oC wraz z prognozą zgodną ze
wzorem Memorandum Technicznym TM-21-
11., lub dokumentem równoważnym. – 10%”.
4. W dniu 21.02.2020
r. zamawiający dokonał wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ, zgodnie
z którą „Instrukcja dla wykonawców (rozdział I) pkt III. Opis przedmiotu Zamówienia:
-
Wprowadza się tolerancje wymiarów oprawy ozdobnej, poprzez dopuszczenie opraw
o rozmiarach <-10%, +40%>,
-
Usuwa się wymóg przedłożenia prognozy spadku strumienia oprawy, raportu z badania dla
trzeciej temperatury powyżej 1000C przy zastosowaniu jako źródła światła diod LED niskiej
mocy (niskoprądowe).
-
Poprawia się oczywista omyłkę w podaniu definicji współczynnika zapasu, który jest
odwrotnością współczynnika utrzymania.
Wykonawca ODEON s.c. R. S., D. I.
złożył ofertę do której przedłożył badania trwałości
strumienia światła LED wg. procedury LM80-15 wynoszącej 6 000 godzin. W dniu
27.03.2020 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy
ODEON s.c. R. S., D. I.
, o udzielenie wyjaśnienia przyczyny, dla której nie zostały
przedłożone badania trwałości strumienia światła LED wg. procedury LM80-15 wynoszącej
10 000 godzin. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca ODEON s.c. R. S., D. I.
pismem z dnia 2.04.2020 r. wskazał, iż „Wyjaśnienia dotyczące sprawozdania z badania
trwałości strumienia diod LM 80 przedstawił producent opraw który z kolei otrzymuje to
badanie od producenta diod (firmy Osram OptoSemiconductors). Do pisma zostało
dołączone sprawozdanie na 16000h które zostało wykonane w 2019 roku, a którym to nie
dysponował fizycznie producent opraw. Sprawozdanie to udostępnił producent diod firma
Osram. Także na dzień składania ofert zaoferowane oprawy spełniały wymagania zawarte w
SIWZ”. Wraz z ww. pismem Wykonawca załączył pismo producenta Signify Poland sp. z o.o.
zawierające Raport Sprawozdanie z badania LM80-15 dla 16000h oraz prognozę TM 21 dla
temp. 55m 85
i 105oC dla 10000h w języku angielskim. Zamawiający w dniu 19.05.2020 r.
opublikował wybór oferty Wykonawcy ODEON s.c. W ocenie Odwołującego ww. decyzja

została podjęta z rażącym naruszeniem przepisów prawa wskazanych w petitum odwołania,
co zostanie
w sposób szczegółowy wykazane w dalszej części odwołania, jak i w toku
postępowania odwoławczego.
Zarzut a.: zaniechanie odrzucenia oferty.
Jak już zostało wskazane zgodnie z treścią SIWZ „Zamawiający wymaga od Wykonawcy (na
etapie składania ofert) – w celu dokonania oceny, czy oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom o kreślonym przez Zamawiającego w Tabelach nr 4,5,6,7, Załącznika nr 1 do
SIWZ
– 1a, 1b”„wykazania, że trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej
trwałości spośród ofertowanych opraw ulicznych”, „Dokumentami wymaganymi dla oceny
trwałości strumienia światła oprawy ulicznej L80B10 jest sprawozdanie z badania LM-80-08
źródeł światła LED dla temp. Ts (Tc) =55oC, 85oC oraz 105oC, wraz z prognozą zgodną ze
wzorem Memorandum Technicznym TM-21-
11, uznaje się dokument opracowany przy
zachowaniu podobnych standardów tj. badania strumienia co ok. 1000 godzin min 5 razy
w ciągu testowanego czasu min. 10 000 godzin”. W odniesieniu do powyższego wskazać
należy, iż Wykonawca wbrew ww. jednoznacznej dyspozycji przedłożył wraz z ofertą
prognozy trwałości strumienia światła w ciągu testowanego czasu jedynie 6 000 godzin.
W orzecznictwie KIO jednoznacznie wskazuje się, iż „dokumenty na potwierdzenie spełniania
warunków przedmiotowych w postępowaniu postawionych w opisie przedmiotu zamówienia,
mające potwierdzić zgodność z wymogami zaoferowanych elementów dostawy czy usług,
nie muszą zawierać oświadczeń woli w rozumieniu prawa cywilnego, lecz mają stanowić
dowód - potwierdzenie określonego stanu rzeczy. Stąd też dokumenty tego typu, w tym karty
katalogowe nie wymagają szczegółowego odrębnego potwierdzenia swej treści, jakkolwiek
rzeczywiście w niektórych sytuacjach stało się niezbędne wykazanie prawidłowości
szczególnego parametru, nie występującego w standardowej ofercie producenta
i standardowej karcie katalogowej”. (wyrok KIO z 10.03.2020 r., sygn. akt: KIO 397/20).
Analogicznie w innym wyroku wskazano, iż „Zamawiający na podstawie treści oferty musi
mieć możliwość ustalenia w sposób jednoznaczny, jaki produkt został mu zaoferowany, aby
nie dopuścić do jego uzupełniania i precyzowania na dalszym etapie postępowania, po
upływie terminu składania ofert. Dane te są niezbędne także, aby zamawiający mógł poddać
ocenie skonkretyzowany w ofercie produkt. Jeżeli zamawiający wymagał od wykonawców
składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu
z opisem przedmiotu zamówienia - podania danych dotyczących producenta, typu i modelu,
pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, to brak zastosowania się do
tego wymog
u może być podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.”

(Wyrok KIO z 16.01.2020 r., sygn. akt:
KIO 2651/19). Powyższa linia orzecznicza
potwierdzona została również w innym wyroku, gdzie wskazano, iż „brak potwierdzenia
spełniania wymogu dla przedmiotu zamówienia w sposób przewidziany w SIWZ uzasadnia
odrzucenie oferty wykonawcy z tego powodu, że w zakresie tego wymogu oferta pozostaje
niezgodna z treścią SIWZ”, (…) „zakres i skala niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie
mają, w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, znaczenia - niezgodność zaoferowanego
przedmiotu co do jednego choćby wymagania SIWZ powoduje obowiązek zamawiającego,
polegający na odrzuceniu oferty wykonawcy, który taką ofertę złożył”. (wyrok KIO
z 16.01.2020 r., sygn. akt:
KIO 2651/19). Cytowane powyżej orzeczenia jednoznacznie
wskazują, iż w przedmiotowej sprawie to wykonawca ODEON s.c., zobowiązany był do
wykazania, w treści złożonej oferty, iż jest ona zgodna z SIWZ, w tym również, że trwałość
strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród ofertowanych opraw
ulicznych potwierdzona została udokumentowanym badaniem w ciągu testowanego czasu
min. 10 000 godzin. Złożona przez wykonawcę, będącego profesjonalistą, oferta nie
potwierdza ww. faktu, gdyż dokument złożony przez Wykonawcę wskazuje, iż zaoferowany
produkt, został w zakresie trwałości strumienia światła przetestowany czasie jedynie 6 000
godzin. W zakresie powyższego powołując się na ugruntowany pogląd KIO, zgodnie
z którym „Zamawiający w toku badania i oceny ofert zobowiązany jest zweryfikować
wszystkie wymagania, które sformułował w dokumentacji postępowania wobec przedmiotu
zamówienia”, (wyrok KIO z 03.03.2020 r., sygn. akt: KIO 368/20) podnieść należy, iż
Zamawiający jednoznacznie uchybił treści art. 89 ust 1 pkt 2 PZP, nie dokonując odrzucenia
oferty niezgodnej z SIWZ. Powyższego nie zmienia fakt wezwania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający zwrócił się
o udzielenie
„wyjaśnienia przyczyn, dla której nie zostały przedłożone dania trwałości
stronienia światła LED wg. Procedury LM80-15 wynoszącej 10 000 godzin”. W reakcji na
powyższe Wykonawca przedłożył nowy dokument niezałączony do oferty ani nieobjęty
wezwaniem Zmawiającego. Wskazał, iż uzupełnienie tego dokumentu nie jest możliwe.
Przypomnieć należy, iż w orzecznictwie KIO podniesiono, iż „stosowanie art. 26 ust. 3 p.z.p.
jest niedopuszczalne
, gdy byłoby de facto uzupełnieniem elementu oferty, czyli oferty
niekompletnej o brakujący element podlegający ocenie w ramach kryterium techniczno-
jakościowym” (wyrok KIO z 15.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1934/19). Powyższe jednoznacznie
przemawia za zasad
nością odrzucenia oferty wykonawcy ODEON s.c., albowiem
wykonawca nie tylko nie przedstawił dokumentu jednoznacznie wymaganego przez
Zamawiającego w treści SIWZ, ale dokument ten nie może być uzupełniony w trybie art. 26
ust 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, opisane powyżej uchybienia Zamawiającego, nie tylko

mogły, ale również bezsprzecznie miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, albowiem doprowadziły do wyboru wykonawcy, którego oferta powinna zostać
odrzucona.
Zarzut b. Nieprawidłowe badanie ofert.
Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż „trwałość strumienia światła oprawy
ulicznej o niniejszej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych, mierzona parametrem
L80B10 zastosowanych w oprawie ulicznej źródeł światła LED, potwierdzona
sprawozdaniem z badania LM80-
08 źródeł światła LED dla temperatury T 1. Ts (Tc) =55oC,
85oC oraz nie mniej niż 105oC wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum
Technicznym TM-21-
11., lub dokumentem równoważnym. – 10%” stanowi, zgodnie z częścią
X
III pkt 2 lit c) SIWZ kryterium oceny oferty. Wykonawca wraz z ofertą przedłożył
dokumenty zawierające prognozę trwałości strumienia światła w ciągu testowanego czasu
jedynie 6 000 godzin, podczas gdy wedle SIWZ
„Dokumentami wymaganymi dla oceny
trwałości strumienia światła oprawy ulicznej L80B10 jest sprawozdanie z badania LM-80-08
źródeł światła LED dla temp. Ts (Tc) =55oC, 85oC oraz 105oC, wraz z prognozą zgodną ze
wzorem Memorandum Technicznym TM-21-
11 uznaje się dokument opracowany przy
zachowaniu po
dobnych standardów tj. badania strumienia co ok. 1000 godzin min 5 razy
w ciągu testowanego czasu min. 10000 godzin”. Przypomniał, iż w orzecznictwie KIO
podniesiono, iż „stosowanie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest niedopuszczalne, gdy byłoby de facto
uzupełnieniem elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element podlegający
ocenie w ramach kryterium techniczno-
jakościowym” (wyrok KIO z 15.10.2019 r., sygn. akt:
KIO 1934/19
). Zważywszy, że Wykonawca nie przedstawił dowodów uprawniających
Zamawiającego do przyznania mu niezależnie po 10 punktów za spełnienie kryterium dla
części I (etapu II) i części II (Etapu II). Tym samym, Zamawiający bezpodstawnie przyznał
Wykonawcy punkty w powyższym kryterium. W ocenie Odwołującego opisane powyżej
uchybienia Zamawiającego, nie tylko mogły, ale również bezsprzecznie miały istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziły do:
• nieuprawnionego przyznania Wykonawcy punktów, niezgodnie z zasadami opisanymi
w SIWZ;
• wyboru wykonawcy, którego oferta nie była realnie najkorzystniejsza, a także nie była
zgodna z SIWZ. Ewentualnie w sytuacji, w której Izba nie podzieliłaby poglądu o zasadności
odrzucenia oferty ODEON s.c.
, z uwagi na niezgodność z SIWZ, wynikającą już z treści
samej oferty i załączonych do niej dokumentów podnieść należy wystąpienie uchybienia
przez Zamawiającego norm wyrażonych w art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp
oraz art. 9 ust. 2 Pzp.

Zarzut c.: zaniechanie wezwan
ia do wyjaśnienia treści art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art.
25. ust. 1 pkt 2) Pzp.
Jak wynika z treści art. 26 ust. 3 Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania”. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego”. W odniesieniu do powyższego przypomnieć należy, iż
wykonawca w SIWZ jednoznacznie wskazał, iż „sprawozdanie z badania LM80-08 oraz
prognoza trwałości strumienia źródeł światła zgodnie ze wzorem matematycznym
Memorandum Technicznego TM21-
11 stanowią integralną część oferty, dlatego ich brak przy
składaniu oferty skutkuje odrzuceniem oferty. Przy tym trwałość źródeł światła nie może być
niższa niż zadeklarowana trwałość wg. standardu L80B10”. Brak oferty w zakresie prognoz
Wykonawca uzupełnił samodzielnie pismem z dnia 2.04.2020 r., do którego załączył pismo
producenta Signify Poland sp. z o.o. zawierające Raport Sprawozdanie z badania LM80-15
dla 16000h oraz progn
ozę TM 21 dla temp. 55m 85 i 105oC dla 10000h w języku angielskim.
Jak wskazano w orzecznictwie KIO
„Samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., niepoprzedzone wezwaniem przez Zamawiającego w trybie art.
26 ust. 3 p.z.p. pr
zez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków,
sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p., jak
i zasada równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 p.z.p. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez Zamawiającego, który
zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość i zgodność
z obowiązującymi przepisami”. „Wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnego
uzupełniania wadliwych czy też niepełnych dokumentów oferty. Uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno się odbywać w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w drodze procedury opisanej
w przepisie art. 26 ust. 3 p.z.p. To na Zamawiającym ciąży obowiązek oceny spełniania

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to on bada
wszystkie przedstawione mu wraz z
ofertami dokumenty i oświadczenia. Jest to jedyna
droga, na której powinny i mogą być uzupełniane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu” (wyrok KIO z 28.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17)”. W konsekwencji
powyższego uznać należy, iż Zamawiający niezgodnie z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego i zapisami SIWZ, pominął czynność wezwania, do której zobowiązany był
wedle art. 26 ust 3 Pzp. W oc
enie Odwołującego, opisane powyżej uchybienia
Zamawiającego, nie tylko mogły, ale również bezsprzecznie miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziły do wyboru wykonawcy,
którego oferta powinna zostać odrzucona.
Zarzut d.: uznanie za prawidłowy dokumentu badania LM80-08 oraz prognozy
trwałości strumienia źródeł światła, złożonego w języku angielskim bez tłumaczenia
dokumentu.
Jak zostało już wskazane powyżej załączona do oferty wykonawcy prognoza trwałości
strumi
enia światła w ciągu testowanego czasu jedynie 6 000 godzin – jest jednoznacznie
niezgodna z treścią SIWZ. W toku wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, w odpowiedzi na
wezwanie na podstawie art 87 ust 1 Pzp
z dnia 27.03.2020 r., Wykonawca przedłożył Raport
Sprawozdanie z badania LM80-
15 dla 16000h oraz prognozę TM 21 dla temp. 55m 85
i 105oC dla 16000h w języku angielskim. Powyższe wyjaśnienie uznane zostało przez
zamawiającego za wystarczające, w sytuacji, w której dokonał on wyboru oferty ww.
wykonawcy. W kontekście powyższego przypomnieć należy, iż wedle art. 9 ust. 2 Pzp
„Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim”. Co więcej,
ponownego przypomnienia wymaga, iż Zamawiający jednoznacznie wskazał, w treści SIWZ,
iż „wymaga od Wykonawcy (na etapie składania ofert) – w celu dokonania oceny, czy
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom o kreślonym przez Zamawiającego
w Tabelach nr 4,5,6,7, Załącznika nr 1 do SIWZ – 1a, 1b”, „wykazania, że trwałość
strumienie światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród ofertowanych opraw
ulicznych, mierzona parametrem L80B10”, „Dokumentami wymaganymi dla oceny trwałości
strumienia światła oprawy ulicznej L80B10 jest sprawozdanie z badania LM-80-08 źródeł
światła LED dla temp. Ts (Tc) =55oC, 85oC oraz 105oC, wraz z prognozą”, „Raport
sporządzony w języku obcym jest składany wraz z tłumaczeniem na język polski;”. Przywołał,
pogląd wyrażony w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym „Przyjęcie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, tym bardziej do oceny merytorycznej oferty, dokumentu złożonego
w całości w języku obcym (innym niż język polski) prowadziłoby do naruszenia zasady art. 9

ust. 2 p.z.p., tj. zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w języku
polskim”, „Brak w ofercie, czy w jej uzupełnieniu dokumentu przedmiotowego w polskiej
wersji językowej (brak tłumaczenia dokumentu) kwalifikuje się stwierdzeniem, że wykonawca
nie wykazał spełniania wymogów merytorycznych oferty opisanych w treści SIWZ. Taką
ofertę należy uznać za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucić w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 p.z.p.” (wyrok KIO z 28.01.2013 r., sygn. akt: KIO 599/13). Przenosząc powyższe na
grunt przedmiotowej sprawy,
uznać należy, iż złożone przez Wykonawcę w ramach
udzielonych wyjaśnień - Raport oraz prognozy trwałości strumienia światła, bez
obowiązkowego tłumaczenia:
• są niezgodne z treścią art. 9 ust. 2 Pzp;
• są niezgodne z treścią SIWZ, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „Raport sporządzony
w języku obcym jest składany wraz z tłumaczeniem na język polski”. W ocenie
Odwołującego, opisane powyżej uchybienia Zamawiającego, nie tylko mogły, ale również
bezsprzecznie miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
albowiem doprowadziły do wyboru wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp
„Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia”. Wedle art. 192 ust. 3 Pzp „Uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego”. Wobec wystąpienia opisanych powyżej naruszeń przepisów ustawy, które
miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konieczne jest:
a) unieważnienie czynności wyboru, badania i oceny ofert;
b) odrzucenie oferty ODEON s.c., jako sprzecznej z treścią SIWZ;
c) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty ODEON s.c.;
alternatywnie:
d) unieważnienie czynności wyboru, badania i oceny ofert;
e) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w ramach
których wykonawcy
ODEON s.c.
odjęta zostanie całości punktów za kryterium trwałości strumienia światła opraw
L80B10 -
T, dla części I (etap I) oraz dla części II (etap II).;
a w przypadku, gdyby powyższe nie znalazło potwierdzenia w ocenie Izby,
z ostrożności procesowej:
f) unieważnienie czynności wyboru, badania i oceny ofert;

g) wezwanie wykonawcy ODEON s.c., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, tj. dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań, określonych przez Zamawiającego, tj. badania LM80-08 oraz prognozy trwałości
strumienia źródeł światła dokonanej badaniem w ciągu testowanego czasu min. 10 000
godzin.
Zamawiający w dniu 01.06.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 03.06.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
ODEON s.c. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawi
ającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.07.2020 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.
Zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie: „(…) Stan faktyczny na podstawie protokołu
postępowania wraz z załącznikami, przedstawia się następująco:
1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będącego przedmiotem odwołania
zostało złożonych 4 oferty, jak poniżej w tabeli:
Tabela 1.
Wykonawca

Nr

oferty

Cena ofertowa

Trwałość

Moc

odchylenie od średniej

Odchylenie

od

WZPoVAT

SP1E Elbud Gdańsk S.A., ul. Marynarki
Polskiej.87,80-557 Gdańsk, KRS 0000373468,

1

3 655 644,55

145 000,00

83,05

, 0,98%

5,30%

Pollight sp. z o.o., Al. i. CH. Szucha 118 lok. H2, 00-
580 Warszawa

2

3 565 043,37

127 000,00

86,51

-1,52%

2,70%

ODEON s.c. R.; S., D. I., ul. Łowicka 26A, 44-105
Gliwice

3

3 237 257,91

140 000,00

83,05

-10,58%

-5,75%

Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o.
ul. Toruńska 9, 26-600 Radom

4

4 022 736,65

145 000,00

83,05

11,12%

15,88%


Średnia

3 620 170,62

minimalnie

maksymalnie


Wartość zamówienia powiększona o VAT

3 471486,23

100 000,00

88,38



Najkorzystniejszą ofertą jest oferta nr 3 wykonawcy ODEON s.c. R. S., D. I., ul. Łowicka 26A,
44-105 Gliwice. Oferta bazuje na oprawach fir
my ŚIGNIFY dawniej PHILIPS
Wykonawcy składający oferty nr 1 i 4 również zaproponowali oprawy firmy SIGNIFY dawniej
PHILIPS
Wykonawca Pollight sp, z o.o., Al. J. CH. Szucha 1 IB lok. H2, 00-580 Warszawa bazuje na
oprawach producenta chińskiego, na które ma wyłączność handlową.
2. Ocena ofert w kryterium przedmiotowym została dokonana na podstawie parametrów
podanych w ofercie, dodatkowo potwierdzanych dokumentami, jak poniżej w tabeli.
Tabela 2.
Wykonawca

Nr

oferty

Moc poniżej 88,38 kW

Zgodność z -norma' PN-
EN 13201 - Obliczenia
foto metryczne dia ulic

Dane

fotometryczne opraw w
formacie, tdt lub

równoważnym

Sprawozdanie
z
badania źródeł światła
LM-80-08 oraz prognoza TM21 min. 100
kh

Podstawa wymagania z SIWZ Rozdział III


ust. la)

ust. 2)

ust. 2)

ust 5)

SIMĘ Elbud Gdańsk S.A., ul. Marynarki Polskiej 87, 80-557 Gdańsk, KRS
0000373468,

1

Jest (34,36kW)

Są

Są-

Jest (L80B10 145 000 h) ha bazie Raportu
LM80-15

Pollighi sp. z
O.O.,
Al. J. CH. Szucha 1 IB lok. H2,00-580 Warszawa

2

Jest (86,36kW)

Są

Są

Jest (L80B10 127000 h) na bazie Raportu
LMS0r08

ODEON
S
.
C
.

R. S., D. I., ul. -Łowicka 226A, 44-105 Gliwice

3

Jest (84,39kW)

Są

Są

Jest (L80B10 - 140 000 li) na bazie
Raportu LM80-15.

Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o.

4

Jest (S4,36kW)

Są

Są

Jest (L80B10 145 000 h) na bazie Raportu
LM80-15

Wszyscy wykonawcy złożyli wymagane dokumenty, co również potwierdza
Odwołujący. Wykonawcy na oprawie Signify złożyli dla trwałości strumienia światła prognozę
TM 21-1 Ina bazie Raportu z badania LM80-15 natomiast, Wykonawca Pollight na bazie
Raportu LM80-08 (starszego).
Oba typy raportów LM80-08 i LM80-15 zawierają informacje pozwalające dokonać
wyliczenia prognozy trwałości strumienia światła LED na za pomocą kalkulatora TM21-11.
Kryterium 1 -
cena: Zamawiający nie stwierdził błędów lub omyłek w złożonych
kosztorysach ofertowych.
Kryterium 2 -
jakościowe - maksymalna moc zainstalowana: Wszystkie oferty
zawierały błędy w kryterium maksymalnej mocy zainstalowanej (kolumna 2 Tabeli 2,
powyżej). Błędy te zostały zakwalifikowane przez Zamawiającego jako inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

W związku z powyższym, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający zwrócił się z wnioskiem o wyrażenie przez
Wykonawców zgody na poprawę innych omyłek polegających na korekcie danych w scenach
oświetleniowych, które skutkowały koniecznością zmiany deklarowanej mocy zainstalowanej,
wykazanej w złożonych ofertach. (3 kolumna w tabeli 2, powyżej). Wszyscy wykonawcy
wyrazili zgodę na dokonanie przez Zamawiającego ww. poprawy ofert.
Kryterium 3 -
jakościowe - trwałość strumienia światła opraw LED: Wykonawcy
składający oferty nr: 1 i 4 złożyli w swojej ofercie oprawy o trwałości strumienia światła
L80B10 -
145 000 godzin natomiast wykonawca składający ofertę nr 3 - o trwałości LS0-B10
- 140 000 godzin.
Wydruk prognozy z kalkulatora TM-21-
11 wykazał zgodność deklarowanej wartości
trwałości strumienia światła LED ze złożoną prognozą. Z wydruku kalkulatora TM21-11
wynika, że zaproponowane źródła światła w postaci diod LED produkowanych przez OSRAM
jest bardzo wysoka i w okresie objętym badaniem tj. 6000 h diody nie wykazują spadku
strumienia światła a wręcz parametry świetlne się poprawiają. Od 99,90% (55°C) dla 24h do
100,30% dla 6000 h. Dla pozostałych temperatur tj. 85°C oraz 105°C wyniki trwałości diod są
porównywalne.
Na podstawie złożonych raportów z badania LM-80-08 można wygenerować za
pomocą kalkulatora trwałości TM21-11 dowolną prognozę na założony czas. Wykonawca
złożył taką prognozę wykazującą 94,90, przy wymaganej w SIWZ (L80B10) trwałości 80%.
Złożone w wersji oryginalnej sprawozdanie z. badania diod LED LM80-15,
p
rzetłumaczone na język polski wykazywało spełnienie przez zaproponowane diody oraz
oprawy w nie wyposażone warunków SIWZ. Sprawozdanie LM-80-15 oraz na jego bazie
wygenerowana prognoza obejmowały 10 wyników pomiarów (przy wymaganych minimum 5)
ale w krótszym okresie pomiarowym tj. 6000 h przy wymaganych 10,000 h.
SIWZ stawiała wymóg, aby to było minimum 5 wyników pomiarów dla okresu
minimum 10 000 godzin:
„Strona 10 SIWZ, punkt 5 wykazania, że trwałość strumienia światła
oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych, mierzona
parametrem L80B10 zastosowanych w oprawie ulicznej źródeł światła LED, potwierdzona
sprawozdaniem z badania LM80-
08 źródeł światła LED dla temperatury Ts (Tc)=55°C, 85°C
oraz nie mniej niż 105°C wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym
TM-21-11.
Dokumentem wymaganym dla oceny trwałości strumienia światła oprawy ulicznej
L80B10 jest sprawozdanie z badania LM-80-
08 źródeł światła LED dla temp. Ts (Tc)= 55°C,
85°C oraz 105°C, wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM 21-

11 lub inny dokument równoważny. Przy tym za dokumenty równoważne do LM-80-08 oraz
TM-21-
11 uznaje się dokument opracowany przy zachowaniu podobnych standardów
badania trwałości strumienia światła LED, w równoważnych warunkach otoczenia tj. badania
strumienia co ok. 1000 godzin min 5 razy w ciągu testowanego czas min. 10 000 godzin
w temperaturach wskazanych jako referencyjne oraz opracowaniu prognozy trwałości
strumienia zgodnie ze wzorem matematycznym u
żywanym w przypadku Memorandum
Technicznego TM-21-
11”
Należy zauważyć, że zarówno Sprawozdanie z LM80-15 zostało złożone zarówno
w wersji oryginalnej jak i przetłumaczonej na język polski praż na bazie tego sprawozdania
została wyliczona prognoza trwałości strumienia światła, kalkulatorem TM-20-21. Wyniki
z badania oraz prognoza potwierdzały, że deklarowana trwałość strumienia znacząco
przewyższa minimalną, wynikającą z zapisów SIWZ, jak również może zostać poddana
ocenie z
godnie z przewidzianymi w SIWZ kryteriami oceny. W celu upewnienia się, że
prognoza TM-21-
11 nie ulegnie zmianie, jeśli pomiary obejmowałyby dłuższy okres,
Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie treści oferty. Wyjaśnia Wykonawcy potwierdziły, że
zaproponowane
źródła światła LED marki OSRAM OSŁON Square ma bardzo wysokie
parametry użytkowe a dokonana ocena była słuszna. W związku z tym, że nie była
konieczna żadna ingerencja Zamawiającego w treść oferty wykonawców, którzy złożyli ofertę
opraw oświetleniowych w oparciu o źródła światła LED marki OSRAM OSLON Square
a dostarczone informacje wraz z ofertą i złożone wyjaśnienia są spójne i potwierdzają
wysoką jakość zaproponowanego sprzętu, Zamawiający ocenił, że nie zachodzą przesłanki
odrzucenia
oferty i może zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odrzucenie 3/4
złożonych ofert, w tym uznanej za najkorzystniejszą, tylko dlatego, że
złożony dokument zawiera krótszą niż wymagana perspektywę czasową badania trwałości
strumienia, przy jednocześnie dwukrotnie-większej liczbie pomiarów w badanym okresie,
a który uznany został za inny błąd w stosunku do wymagań SIWZ byłoby krzywdzące dla
tych 3-
eh wykonawców jak również niekorzystne dla samego Zamawiającego, Być może
prowadziłaby to do wyboru oferty gorszej cenowo, na sprzęcie o niższych, parametrach niż
oferta uznana za najkorzystniejszą,
Zamawiający podkreślą, że na podstawie złożonego sprawozdania LM80-15 przez,
wykonawcę ODEON dla 10 pomiarów w okresie 6000 h było możliwe prawidłowe wyliczenie
prognozy trwałości strumienia źródeł światła LED dla oferowanego czasu eksploatacji
a kolejne pomiary w kolejnych okresach aż do 10 000 h niczego nie zmieniły, co zostało
podane wyjaśnieniach. Podane przez Wykonawcę, ODEON s.c. R. S., D. I., ul. Łowicka 26
A, 44-
105 Gliwice dane o trwałości źródeł światła LED OSRAM zostały zweryfikowane przez

Zamawiającego z ogólnodostępnymi źródłami danych technicznych i nie wykazywały
sprzeczności. Zatem zważywszy wyżej wymienione okoliczności, Zamawiający uznał, że nie
zachodzą przesłanki odrzucenia oferty i czynność taka byłaby bezzasadna.
Zamawiający ustosunkowując się do Zarzutów Odwołującego, w kolejności:
Zarzut a.: zaniechanie odrzucenia oferty
Jak już zostało wskazane zgodnie z treścią SIWZ „Zamawiający wymaga od
Wykonawcy (na etapie składania' ofert) - w celu dokonania oceny, czy oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w Tabelach nr 4,5,6,7,
Załącznika nr 1 do SIWZ- 1a, 1b” „wykazania, ze trwałość strumienia światła oprawy ulicznej
o najniższej trwałości spośród ofertowanych opraw ulicznych”, „Dokumentami wymaganymi
dla oceny trwałości strumienia światła oprawy ulicznej L80B10 jest sprawozdanie z badania
LM-80-
08źródeł światła LED dla temp, Ts (Tc) =55oC,85oC oraz 105oC,wraz z prognozą
zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM-21-11 (...) lub inny dokument
równoważny (...), uznaje się dokument opracowany przy zachowaniu podobnych standardów
tj. badania strumienia co ok 1000 godzin min 5
razy w ciągu testowanego czasu mim 10 000
godzin (..)”.
Odpowiedź na zarzut a: zostało złożone wraz z ofertą sprawozdanie z badania LM80-
15, przetłumaczone na język polski, zawierające ,10 pomiarów (przy wymaganych minimum
5) dla 6000 h, pozwalające wyliczyć prognozę TM-21-11 dla 145 000 h. Wyjaśnienia złożone
przez Wykonawcę były spójne ze złożoną ofertą a tabelami nr 2, 2.1, 2.5; 3, 3,1, 3.2 oraz 4,
4.1, 4,2 strony od 4 do 10 sprawozdania z wyników pomiarów luminancji LM80-15
uzupełniona o kolejne 4 wyniki aż do 10 000 h niczego nowego nie wniosła i wynik Raportu
TM-21-
11 był taki sam, jak złożony wraz ofertą. Istotne w wyjaśnieniach były dane cyfrowe
kolejnych wyników pomiarów strumienia światła w okresie od 6000 h do 10 000 h, które jako
prezentowane w f
ormie liczb arabskich, nie wymagały tłumaczenia i były jednoznaczne
i zrozumiałe.
Nie sposób nie zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, przywołującego
orzecznictwo RIO jednoznacznie wskazujące, iż „dokumenty na potwierdzenie spełniania
warunków przedmiotowych w postępowaniu postawionych w opisie przedmiotu zamówienia,
mające potwierdzić zgodność z wymogami zaoferowanych elementów dostawy czy usług,
nie muszą zawierać oświadczeń woli w rozumieniu prawa cywilnego, lecz mają stanowić
dowód - potwierdzenie określonego stanu rzeczy.
Złożone z ofertą Sprawozdanie LM-80-15 oraz Prognoza TM-21-11 potwierdzają
deklarowane wartości parametru trwałości a złożone wyjaśnienie również nie są sprzeczne
ze złożoną ofertą i też dokładnie potwierdzają deklarowane w ofercie parametr)' użytkowe

w zakresie utraty strumienia światła diod LED. Odwołujący nie kwestionuje"
zadeklarowanych wartości trwałości strumienia światła w najkorzystniejszej ofercie a jedynie
podnosi błąd formalny, który nie ma wpływu na zadeklarowaną trwałość strumienia światła.
Prognoza wykonana na bazie pomiarów strumienia światła w kolejnym przedziale od 6 000h
do 10 000 h daje wyniki tożsame z prognozą na bazie od 100 h do 6000 b i mało
prawdopodobne, że mogłoby być inaczej.
Stad, Zamawiający wnosi o oddalenie ww, zarzutu w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający, na podstawie złożonej oferty, zgodnie z argumentacją Odwołującego
o treści: „Analogicznie w innym wyroku wskazano, iż „Zamawiający na podstawie treści oferty
musi mieć możliwość ustalenia w sposób jednoznaczny jaki produkt został mu zaoferowany,
aby nie dopuścić do jego uzupełniania i precyzowania na dalszym etapie postępowania, po
upływie terminu składania ofert Dane te są niezbędne także, aby zamawiający mógł poddać
ocenie skonkretyzowany w ofercie produkt.: Jeżeli zamawiający wymagał od wykonawców
składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu
z opisem przedmiotu zamówienia - podania danych dotyczących producenta, typu i modelu,
pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, to brak zastosowania się do
tego wymogu
może być podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p.”
(por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt. KIO 2651/19,
LEX nr
2923272)”
Odpowiadając na te argumentacje Odwołującego, Zamawiający potwierdza, że miał
możliwość na podstawie treści oferty, ustalić w sposób jednoznaczny, jaki produkt został mu
zaoferowany, co z
ostało przedstawione powyżej. Były podane wszystkie szczegóły produktu.
W szczególności: danych dotyczących producenta, typu i modelu, pozwalających na
jednoznaczna identyfikację przedmiotu oferty. Dane o produkcie były znacznie obszerniejsze
niż podane w argumentacji Odwołującego orzeczenie KIO. Nie zachodzi, żadna wątpliwość
jaki produkt i o jakich parametrach techniczno-
użytkowych został zaoferowany.
„brak potwierdzenia spełniania wymogu dla przedmiotu zamówienia w sposób
przewidziany w SIWZ uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy z tego po
wodu, że w zakresie
(ego wymogu
oferta pozostaje niezgodna z treścią SIWZ”, (...) „zakres i skala niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ nie mają, w świetle przepisu art. 89 ust. I pkt 2 PZP znaczenia -
niezgodność zaoferowanego przedmiotu co do jednego choćby wymagania SIWZ powoduje
obowiązek zamawiającego, polegający na odrzuceniu oferty wykonawcy, który taką ofertę
złożył”'. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r„ sygn. KIO 2651/19,
LEX nr 2923272).
Odpowiedź:

Nietrafiona jest argumentacja Odwołującego, że jakoby Wykonawca nie potwierdził
spełnienia wymogu dla przedmiotu zamówienia (cytowany wyrok dotyczy innych okoliczności
faktycznych niż występujące w niniejszej sprawie), ponieważ potwierdził to, chociaż na bazie
(LM80-
15) krótszej perspektywy czasowej, niż stanowiło to SIWZ dla wyników pomiarów, ale
dla prognozy było to zgodne z wymaganiami SI W Z (TM21-11 prawidłowo obliczony).
Odróżnić w tym przypadku należy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w tym
niezgodność zaoferowanego, przedmiotu do jednego choćby wymagania SIWZ od sytuacji,
że pewne dane do oceny mogą być nie kompleksowe, ale dane złożone z ofertą pozwalają
dokonać jej oceny na zgodność oferowanego przedmiotu z wymaganiami SIWZ.
W odwoływanym przypadku, przedłożone dokumenty wykazują zgodność zaoferowanego
przedmiotu z wymaganiami SIWZ, chociaż w przypadku trwałości strumienia światła źródeł
LED na podstawie krótszej perspektywy niż wymóg określony w SIWZ. Należy podkreślić, że
krótsza perspektywa jest zgodna ze standardem, chociaż Standard zaleca badania w sposób
określony w SIWZ czyli w czasie 10 000
Odwołujący argumentuje, że: „Cytowane powyżej orzeczenia jednoznacznie
wskazują, iż w przedmiotowej sprawie to wykonawca ODEGN s.c. R. S., D. I., zobowiązany
był do wykazania, w treści złożonej oferty, iż jest ona zgodna z SIWZ, w tym również, że
trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród ofertowanych
opraw ulicznych potwierdzona zostało udokumentowanym badaniem w ciągu testowanego
czasu min, 10 000 godzin.
Odpowiadając na tę tezę, Zamawiający potwierdza, że złożone przez wykonawcę
dokumenty potwierdzają wymagane parametry, w tym trwałości strumienia światła, chociaż
w sposób niedokładnie taki jak stanowi to SIWZ, czyli w okresie 10 000 godzin, zgodnie
zaleceniem standardu LM80-
08 a nie bezwzględnego wymogu, którym jest okres 6000
godzin. Nie zmienia to faktu, że dokumenty zostały prawidłowo złożone a ich treść
merytoryczna odpowiada wymaganiom SIWZ.
16.
Złożona przez wykonawcę, będącego profesjonalistą, oferta nie potwierdza ww. faktu,
gdyż dokument złożony przez Wykonawcę wskazuje, iż zaoferowany produkt, został
w zakresie trwałości strumienia światła przetestowany czasie jedynie 6 000 godzin.
Odpowiadając na tę argumentację Odwołującego, Zamawiający podkreśla, standard
pomiarów utraty strumienia światła źródeł światła LED nazwany LM80-08 [kolejne wydania
LM80-
15 rozszerzający zakres LM80-08 parametry o promieniowanie, a świetlnego, fotonu
lub utrzymanie strumienia świetlnego) określa minimalny czas badania na 6000 h. W tym
zakresie Wykonawca spełnił to wymaganie. Organizacja, która opracowała standard badania
uznała, że jest to czas wystarczający, aby prawidłowo wyliczyć prognozę TM21-11. Zaleca

też badanie do 10 000 h. Zgodnie z tym zaleceniem SIWZ wymagał takie czasokresu. Nie
jest zatem prawdą twierdzenie Odwołującego, że oferta nie potwierdza faktu posiadania
przez produkt wymaganej oraz deklarowanej cechy trwałości. Potwierdza tę cechę wg
Standardu LM80-
15; ponieważ cechą nie jest samo badanie LM80-08 czy LM80-15, lecz
wynik prognozy z, kalkulatora TM21-
H, który wg przywoływanego Standardu jest możliwy do
w
ykonania pa bazie badań z Wykonanych w czasie nie krótszym niż 6000 h. Argumentacja,
że wykonawca nie potwierdził deklarowanej trwałości utrzymania światła. LED jest
naciągana, ponieważ potwierdził na bazie, zgodnie z Standardem. LM80-15, ale
z pominięciem zalecanego czasu a nie bezwzględnie wymaganego. Teoretycznie kolejne
pomiary mogłyby wpłynąć na wartość prognozy, ale złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia
rozwiały tę wątpliwość i prognoza na bazie kolejnych 4 pomiarów w przedziale 6000-10000
nie uległa ŻADNEJ ZMIANIE Jest to zgodne z metodyką i potwierdza wysoka jakość sprzętu.
17.
W zakresie powyższego powołując się na ugruntowany pogląd KIO, zgodnie z którym
„Zamawiający w toku badania i oceny ofert zobowiązany test zweryfikować wszystkie
wymagania, które sformułował w dokumentacji postępowania wobec przedmiotu
zamówienia”, (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2020 r., sygn. akt: KIO
368/20, L
EX nr 2946437) podnieść należy, iż Zamawiający jednoznacznie uchybił treści art.
89 ust 1 pkt 2 FZP. nie dokonując odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ.
Odpowiadając na ten zarzut, Zamawiający zaprzecza twierdzeniu Odwołującego, że
jakoby nie zweryfikował wszystkich wymagań, które sformułował w dokumentacji
postępowania wobec przedmiotu zamówienia. W dwóch Raportach technicznych, dla dwóch
etapów postępowania zostały przeanalizowane wszystkie wymagane parametry, w tym
kwestionowany przez Odwołującego. Wobec niepewności jak będzie wyglądał parametr
trwałości,, jeśli podstawą wyliczenia prognozy będzie czas badania nie 6000 h, ale 10 000h
wystąpił do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień. Z wyjaśnień wynika, że prognoza na bazie
kolejnych 4000 h nie ulega żadnej zmianie w stosunku do prognozy 6000h. (tabela kolejnych
pomiarów) Zamawiający nie zaniechał żadnej czynności, ale w sposób dociekliwy wyjaśnił
czy nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty. Takich okoliczności uzasadniających
odrzucenie oferty nie znalazł, wlec decyzja nie mogła być inna. Odwołujący nie kwestionuje
samej wie
lkości parametru. Nie odnosi się do podstaw Standardu LM80-08. LM80-15.
danych z kart katalogowych, wyników wyliczenia prognozy TM21-11, ale podaje wyrwane
z kontekstu sprawy, bez związku z niniejszą sprawą wyroki KIO. Niniejsza kwestia jest od
spraw rozpatrywanych w cytowanych wyrokach KIO odmienna i wymaga odrębnego
potraktowania.

18.
Powyższego nie zmienia fakt wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień zgodnie z art.
87 ust 1 PZP. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający zwrócił się o udzielenie „wyjaśnienia
przyczyn, dla której nie zostały przedłożone badania trwałości strumienia światła LED wg.
Procedury LM8G-
15 wynoszącej 10 000 godzin”. W reakcji na powyższe Wykonawca
przedłożył nowy dokument niezałączony do oferty ani nieobjęty wezwaniem Zamawiającego.
Odpowiadając na ten zarzut, Zamawiający stoi na stanowisku, że w każdej chwili ma
prawo zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienie treści złożonej oferty, W ramach wyjaśnień
Wykonawca ma prawo złożyć wszelkie środki dowodowe potwierdzające przyjęte
w wyjaśnieniach stanowisko, To, czy wyjaśnienia ewentualne dowody, czyli w tym przypadku
rozszerzone o kolejne badania tabele 2, 3 i 4 sprawozdania LM80-
G8 uznane zostaną za
wiarygodne podlega ocenie Zamawiającego, Wyjaśnienia w istocie niczego szczególnego nie
wniosły do sprawy. Dowód w postaci kolejnych wyników badań strumienia złożony
w wyjaśnieniach potwierdził wynik prognozy podany w ofercie.
19. Należy przy tym wskazać, iż uzupełnienie tego dokumentu nie jest możliwe. Przypomnieć
należy, iż w orzecznictwie KIO podniesiono, iż „stosowanie art 26 ust 3 p.z.p. jest
niedopuszczalne, gdy byłoby de facto uzupełnieniem elementu oferty, czyli oferty
niekompletnej o brakujący element podlegający ocenie w ramach kryterium techniczno -
jakościowym" [Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r., KIO
1934/19 LEX nr 2745423}. Powyższe jednoznacznie przemawia za zasadnością odrzucenia
oferty wykonawcy O DE ON s.c, R. S., D. I.
, albowiem wykonawca nie tylko nie przedstawił
dokumentu jednoznacznie wymaganego przez Zamawiającego w treści SIWZ, ale dokument
ten nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust 3 PZP
Odpowiedź na tę argumentację może być tylko jedna; Zamawiający nie występował
o uzupełnienie czy poprawienie dokumentu, ale wyjaśnienie czy dłuższy okres badania diod
będzie skutkował zmianą prognozy TM21-11. Wykonawca wykazał, że dłuższy okres
badania nie ma żadnego wpływu na zadeklarowaną na bazie TM21-11 trwałość strumienia
źródeł' światła LED,
20. W ocenie Odwołującego, opisane powyżej uchybienia Zamawiającego, nie tylko mogły,
ale również bezsprzecznie miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, albowiem doprowadziły do wyboru wykonawcy, którego oferta powinna zostać
odrzucona.
Odpowiadając na to podsumowanie zarzutu a., zamawiający stoi na stanowisku, że
oferta uznana za najkorzystniejszą spełnia oczekiwania Zamawiającego skonkretyzowane
w Opisie Przedmiotu Zamówienia Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia. Złożone
przez Wykonawcę wyjaśnienia nie są sprzeczne ze złażoną ofertą. Nie występują żadne

dodatkowe okoliczności, aby Zamawiający był zobowiązany do ingerencji w treść oferty,
poza poprawieniem w ofercie i
nnych omyłek na podstawie art. 87 ust.2 pkt. 3 ustawy pzp, na
którą wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę a dotyczącą błędów w obliczeniach
fotometrycznych. Sam odwołujący również nie kwestionuje wielkości parametru podanego
w ofercie wykonawcy, którą uznana została za najkorzystniejszą, lecz krótszą jego
perspektywę badania, Przemilcza istotne fakty, jak to metodyka wyliczenia jest zgodna ze
standardem LM80-
08/LM8Ó-i5 a nie uwzględniała zaleceń metodyki dotyczących 10 000h
okresu badania próbek. Tymczasem wydłużony okres badania nie wykazał sprzeczności
z Ofertą. Zamawiający w ramach badania ofert również zapewnił sobie dostęp do
Sprawozdania z badania LM80-
15 za pośrednictwem doradców technicznych. Ustalone
zostało; że wydłużony do 10 000 h okres badania próbek nie prowadzi do jakikolwiek zmiany
w treści oferty wykonawców (3 wykonawców, którzy złożyli oferty opraw na diodach
OSRAM), żadne działam a w tym kierunku nie zostały podjęte.
Zarzut b. Nieprawidłowe badanie ofert
21. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż „trwałość strumienia światła oprawy
ulicznej o najmniejszej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych, mierzona
parametrem L80B10 zastosowanych w oprawie . ulicznej źródeł światła LED, potwierdzona
sprawozdaniem z badania LM80-
G8 źródeł światła LED dla temperatury T 1.Ts (Tc) =55aC,
85°C oraz nie mniej niż 105°C wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum
Technicznym TM-21-
1L, lub dokumentem równoważnym, - 10%" stanowi, zgodnie z częścią
XI11 pkt 2 lit c) SIWZ kryterium oceny oferty.
Zamawiający potwierdza, że drugim kryterium jakościowym określonym w SIWZ jest
deklarowana trwałość strumienia światła oprawy L80B10 (80% początkowego strumienia dla
90% źródeł światła), potwierdzona prognozą TM21-11 opracowaną na bazie Sprawozdania
z badań LM80-08 (LM80-15 jako równoważne)
22. Wykonawca wraz z ofertą przedłożył dokumenty zawierające prognozę trwałości
strumienia światła w ciągu testowanego czasu jedynie ó 00Ó godzin, podczas gdy wedle
SIWZ „Dokumentami wymaganymi dla oceny trwałości stłumienia światła oprawy ulicznej
L80B10 jest sprawozdanie z badania LM-80-
08 źródeł światła LED dla temp. Ts (Tc)
=55aC,85°C oraz 105aC, wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym
TM-21-
11 uznaje się dokument opracowany przy zachowaniu podobnych standardów tj.
badania strumienia co ok. 1000godzin min 5 razu w ciągu testowanego czasu min. 10000
godzin
Odpowiadając na ww. kwestię Zamawiający stoi na stanowisku, że zachowanie
podobnych standardów jak LM 80-08 oznacza dopuszczalność nowszej .metodyki, jaką jest

LM-S0-
15 rozszerzone o parametry, które nie podlegały żadnej ocenie a stanowiące, że
bezwzględnie, wymagalnym minimalnym okresem badania jest 6000 h, przy czym zalecane
jest 10 000h
23. Przypomnieć należy, iż w orzecznictwie KIO podniesiono, iż „stosowanie art 26 ust 3
p,z.p. jest niedopuszczalne, gdy byłoby de facto uzupełnieniem elementu oferty, czyli oferty
niekompletnej o brakujący element podlegający ocenie w ramach kryterium techniczno-
jakościowym" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r., KIO
1934/19 LEX nr 2745423).
Odpowiadając, Zamawiający podkreśla, że dokument potwierdzający trwałość źródeł
światła, czyli Memorandum techniczne - wynik z kalkulatora TM21-11 został złożony
i potwi
erdza deklarowaną trwałość. Złożone Sprawozdanie LM80-15 jest zgodne ze
standardem, chociaż nie obejmuje okresu od 600Oh do 10 000 h. Przywoływany wyrok KIO
pozostaje bez związku z niniejszą sprawą. Nie brakowało elementu podlegającego ocenie
w ramach kryterium techniczno-
jakościowym. jak wcześniej wspomniano, pierwszy element
oceny jakościowej - moc zainstalowanych opraw zawierał błędy u wszystkich wykonawców,
co zamawiający poprawił na podstawie złożonych z ofertą dokumentów, W kwestii drugiego
kryterium jakościowego - trwałość opraw LED na bazie trwałości diod LED potwierdzone
prognozą TM21-11 trzech wykonawców złożyło w ofercie deklarację trwałości na bazie
krótszego okresu pomiarowego. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę oraz informacje
po
zyskane przez Zamawiającego swoimi źródłami potwierdziły deklarowane wartości i nie
było konieczności ingerencji w treść oferty jak to było w przypadku kryterium 1 - moc
zainstalowana.
24. Zważywszy, że Wykonawca nie przedstawił dowodów uprawniających Zamawiającego
do przyznania mu niezależnie po 10 punktów za spełnienie kryterium dla części I (etapu II)
i części II (Etapu II). Tym samym, Zamawiający bezpodstawnie przyznał Wykonawcy punkty
w powyższym kryterium,
Odpowiadając, na ten zarzut, Zamawiający kwestionuje argumentację, że
„Wykonawca nie przedstawił dowodów uprawniających Zamawiającego do przyznania mu
niezależnie po 10 punktów za spełnienie kryterium dla części I (etapu I ) i części II (Etapu II)"
Wykonawca dowody przedstawił, chociaż były konieczne wyjaśnia dotyczącej złożonych
dowodów, które zostały złożone i nie były sprzeczne ze złożoną ofertą. Nie prowadziły też do
jakiejkolwiek zmiany treści oferty.
25. W ocenie Odwołującego opisane powyżej uchybienia Zamawiającego, nie tylko mogły,
ale również bezsprzecznie miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, albowiem doprowadziły do;

□ nieuprawnionego przyznania Wykonawcy: punktów, niezgodnie z zasadami opisanymi
w SIWZ;
□ wyboru wykonawcy, którego oferta nie była realnie najkorzystniejsza, a także nie była
zgodna z SIWZ,
Odpowiadając na ten zarzut, Zamawiający stoi na stanowisku, że nie uchybił
żadnemu obowiązkowi bezstronnemu, zgodnemu ż Ustawą, na podstawie treści SWIZ
i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spełniającej warunki określone w SIWZ.
Odwołujący konsekwentnie przemilcza a wręcz przeinacza istotny fakt, że wyliczona
prognoza TM21-
11 trwałości światła źródeł LED została złożona, jest wyliczona prawidłowo
a zarzut do
tyczy krótszego okresu badania tj. 6000h zamiast 10 000h. Dłuższy okres
badania nie wpływa w żaden sposób na wynik prognozy,
26. Ewentualnie w sytuacji, w której Izba nie podzieliłaby poglądu o zasadności odrzucenia
oferty ODEON s.c. R. S., D. I.
, z uwagi na niezgodność z SIWZ, wynikającą już z treści
samej oferty i załączonych do niej dokumentów podnieść należy wystąpienie uchybienia
przez Zamawiającego norm wyrażonych w art. 26 ust 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 pkt Z) PZP
oraz art. 9 ust. 2 PZP.

Zamawiający kwestionuje zasadność argumentacji Odwołującego, w tym zakresie.
Nie było wniosków o uzupełnienie, poprawienie złożonych dokumentów, Zamawiający albo
sam dokonywał zmian w ofertach, jeśli uznał, że zawierają błędy i wprowadzał te zmiany do
ofert, za zgodą wykonawców lub domagał się wyjaśnień treści oferty. Żadne inne czynności
nie były podejmowane.
Zarzut c.: zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art.
25. ust 1 pkt 2) PZP
27. Jak wynika z tr
eści art. 26 ust, 3 PZP Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust 1, lub innych dokumentów niezbędnych da przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia łub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia łub poprawienia łub udzielenia,
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania", Zgodnie z art. 25 ust, 1 PZP „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń, lub dokumentów
niezbędnych do s przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego ",
Od
powiadając na tę argumentację, Zamawiający twierdzi, że nie zachodzą przesłanki
określone powyżej a w szczególności, że złożone dokumenty zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Zauważone błędy zostały poprawione przez
Zamawiającego na co wykonawcy wyrazili zgodę. Ewentualne wątpliwości dotyczące czasu
badania próbek pod kątem trwałości strumienia światła źródeł LED zostały wyjaśnione we
własnym zakresie, jak również przez wykonawcę i zamawiający uznał je za wystarczające.
28. W
odniesieniu do powyższego przypomnieć należy, iż wykonawca w SIWZ
jednoznacznie wskazał, iż „sprawozdanie z badania LM80-08 oraz prognoza trwałości
strumienia źródeł światła zgodnie ze wzorem matematycznym Memorandum Technicznego
TM21-
T1 stanowią integralną część oferty, dlatego ich brak przy składaniu oferty skutkuje
odrzuceniem oferty. Przy tym trwałość źródeł światła nie może być niższa niż zadeklarowana
trwałość wg. standardu L80B10”.
Zamawiający wyjaśnia, że metodyka wyliczania prognozy trwałości strumienia światła
za pomocą kalkulatora TM21-11 oparta jest o model matematyczny, dokładnie tak jak to
opisuje Odwołujący. Model, działa poprawnie dla ilości pomiarów minimalnym okresie 6000
godzin, przy pomiarach co ok. 1000 godzin (
minimum 6 pomiarów) Tak stanowi
Memorandum techniczne.
Wykonawca przedstawił 10 pomiarów w okresie 6000h co jak najbardziej spełniało
kryteria określone dla stosowania TM21-11. Wszystkie ww. dokumenty były załączone do
kwestionowanej oferty. Na podstawie tych, załączonych dokumentów było możliwe
dokonanie oceny.
29. Brak oferty w zakresie prognoz Wykonawca uzupełnił samodzielnie pismem z dnia
2.04.2020 r.t do którego załączył pismo producenta Signify Poland sp. z o.o. zawierające
Raport Sprawozdanie z badania LM80-15 dla 10000h oraz
prognozę TM 21 dla temp. 55m
85 i 105°C dla 10000h w języku angielskim.
W odpowiedzi, po raz kolejny zamawiający zaznacza, że w ofercie była prognoza
TM21-
11, Dodatkowe wyjaśnienia Wykonawcy, dotyczące kwestii czy podana prognoza
ulegnie zmianie; jeśli okres badania zostanie wydłużony wykazały, że prognoza wyliczona na
bazie dłuższego okresu badań wcale nie ulega nawet najmniejszej zmianie. Nie prowadzi to
żadnej, nawet najmniejszej zmianie w treści oferty. Dodatkowe liczby arabskie umieszczone
w tabeli to
żsamego co treści sprawozdania z badania LM8 0-08, nie podlegają tłumaczeniu
na język polski i były zrozumiałe dla ekspertów zamawiającego.

30. Jak wskazano orzecznictwie KIO „Samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których
mowa w art 25 ust 1 p.z,p., niepo
przedzone wezwaniem przez Zamawiającego w trybie art
26 ust 3 p.z.p. przez wykonawców, jest niedopuszczalne, j nie może rodzić żadnych skutków,
sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art.26 ust.3 p.z.p., jak
i za
sada równego traktowania wykonawców wskazana art 7 ust 1 p.z.p. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone . jest przez ..Zamawiającego, który
zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość i zgodność
z obowiązującymi przepisami”. „Wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnego
uzupełniania wadliwych czy też niepełnych dokumentów oferty. Uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno się odbywać w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w drodze procedury opisanej
w przepisie art 26 ust 3 p.z.p. To na Zamawiającym dąży obowiązek oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to on bada
wszystkie przedstawione mu wraz. z ofertami dokumenty i oświadczenia. Jest to jedyna
droga, na . której powinny i mogą być uzupełniane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2017 r., sygn.
KIO 2343/17, LEX nr 2415530)”
Zamawiający sam, w oparciu o złożone dokumenty dokonał oceny kwestionowanej
oferty.
Zadaniem
wykonawcy było wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego, czy prognoza
nie ulegnie zmianie, jeśli okres badania próbek, będzie dłuższy. Należy również wziąć pod
uwagę fakt, że okres wygrzewania próbek 6 000 h (bezwzględny wymóg LM80-08 do
zastosowania TM21-11) to prawie jeden rok kalendarzowy, 10 000 h to 13-
14 miesięcy.
Zważywszy na bardzo szybki postęp w technologii LED, innowacyjni producenci mogą nie
dysponować badaniem 10 000 godzinnym dla produktów wprowadzonych do produkcji
w ciągu ostatnich 12 miesięcy. W tym przypadku producent źródeł światła dysponował takimi
badaniami natomiast producent opraw, chociaż jest trzecim, największym na świecie
producentem źródeł światła LED, stosując w swoich oprawach źródła światła OSRAM nie
posiadał tych danych. Dane te były w posiadaniu konsultantów technicznych zamawiającego.
31. W konsekwencji powyższego uznać należy, iż Zamawiający niezgodnie z przepisami
prawa powszechnie obowiązującego i zapisami S1WZ, pominął czynność wezwania, do
której zobowiązany był wedle art. 26 ust 3 PZP.
Nie było takiej konieczności, aby wzywać wykonawcę do składania dokumentów,
które zostały złożone, Prognoza TM21-11 została przez Wykonawcę (?) prawidłowo

wyliczona na podstawie złożonego sprawozdania LM80-08 a ewentualne wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły zachowania się źródeł światła przy dłuższym badaniu, tj. w okresie
od 6000 do 10 000 godzin eksploatacji, co zostało wyjaśnione,
32. W ocenie Odwołującego, opisane powyżej uchybienia Zamawiającego, nie tylko mogły,
ale
również bezsprzecznie miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, albowiem doprowadziły do wyboru wykonawcy, którego oferta powinna zostać
odrzucona,
Odpowiadając na zarzut, złażone dokumenty wskazywały na to, że oferta uznana za
naj
korzystniejszą spełnia oczekiwania Zamawiającego skonkretyzowane w Opisie
Przedmiotu Zamówienia Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia, Złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia nie są sprzeczne ze złożoną ofertą. Nie występują żadne
dodatkowe okoliczności, aby Zamawiający był zobowiązany do ingerencji w treść oferty,
poza ingerencją już dokonaną, na którą wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę a dotyczącą
błędów w obliczeniach foto metrycznych. Sam odwołujący również nie kwestionuje wielkości
parametru podanego w
ofercie wykonawcy, która uznana została najkorzystniejszą, lecz
krótszą jego perspektywę badania. Przemilcza istotne fakty, jak to metodyka wyliczenia jest
zgodna ze standardem LM80-08/LM80-
15 a nie uwzględniała zaleceń metodyki dotyczących
10 000 h okresu
badania próbek. Tymczasem wydłużony okres badania nie wykazał
sprzeczności z ofertą. Zamawiający w ramach badania ofert również zapewnił sobie dostęp
do Sprawozdania z badania LM80-
15 za pośrednictwem doradców technicznych. Ustalone
zostało, że wydłużony do 10 000 h okres badania próbek nie prowadzi do jakichkolwiek
zmiany w treści oferty wykonawców (3 wykonawców, którzy złożyli oferty opraw na diodach
OSRAM), żadne działania w tym kierunku nie zostały podjęte.
Zarzut d.
: uznanie za prawidłowy dokumentu badania LM80-08 oraz prognozy
trwałości strumienia źródeł światła, złożonego w języku angielskim bez tłumaczenia
dokumentu.
33. Jak zastało już wskazane powyżej załączona do oferty wykonawcy prognoza trwałości
strumienia światła w ciągu testowanego czasu jedynie 6 000 godzin - jest jednoznacznie
niezgodna z treścią SIW2, W toku wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, w odpowiedzi na
wezwanie na podstawie art 87 ust 1 PZP z dnia 27.03.2020 r.; Wykonawca przedłożył Raport
Sprawozdanie z badania LM80-15 dla 16000h
oraz prognozę TM 21 dla temp, 55m 85
i 105°C dla 16M0h w języku angielskim. Powyższe wyjaśnienie uznane zostało przez
zamawiającego za wystarczające, w sytuacji, w której dokonał on wyboru oferty ww.
wykonawcy.

W odpowiedzi, po raz ko
lejny zamawiający zaznacza, że w ofercie była prognoza
TM21-
11. Dodatkowe wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące kwestii czy podana prognoza
ulegnie zmianie, jeśli okres badania zostanie wydłużony wykazały, że prognoza wyliczona na
bazie dłuższego okresu badań wcale nie ulega nawet najmniejszej zmianie. Nie prowadzi to
żadnej, nawet najmniejszej zmiany w treści oferty. Dodatkowe liczby arabskie umieszczone
w tabeli tożsamego co do treści sprawozdania z badania LM80-08/nie podlegają tłumaczeniu
na język polski i były zrozumiałe dla ekspertów zamawiającego,
34. W kontekście powyższego przypomnieć należy; iż wedle art, 9 ust. 2 PZP „Postępowanie
o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim". Co więcej, ponownego
przypomnienia wymaga, iż Zamawiający jednoznacznie wskazał, w treści SIWZ, iż „wymaga
od Wykonaw
cy (na etapie składania ofert) - w celu dokonania oceny. czy oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom o kreślonym przez Zamawiającego w Tabelach nr 4,5,6,7,
Załącznika nr 1 do SIWZ - 1a, 1b", „wykazania, że trwałość strumienie światła oprawy
ulicznej o najniższej trwałości spośród ofertowanych opraw ulicznych, mierzona parametrem
L80B10" „Dokumentami wymaganymi dla oceny trwałości strumienia światła oprawy ulicznej
L80B10 jest sprawozdanie z badania LM-80-08
źródeł światłą LED dla temp. Ts (Tc)
=55aC,85°C oraz 105aC, wraz z prognozą", „Raport sporządzony w języku obcym jest
składany wraz z tłumaczeniem na język polski:"

W odpowiedzi, po raz kolejny zamawiający zaznacza, że w ofercie była prognoza
TM21-11. Dod
atkowe wyjaśnienia Wykonawcy, dotyczące kwestii czy podana prognoza
ulegnie zmianie, jeśli okres badania zostanie wydłużony wykazały, że prognoza wyliczona na
bazie dłuższego okresu badań wcale nie ulega nawet najmniejszej zmianie. Nie prowadzi to
do żadnej, nawet najmniejszej zmiany w treści oferty. Dodatkowe liczby arabskie
umieszczone w tabeli tożsamego co treści sprawozdania z badania LM80-08, nie podlegają
tłumaczeniu na język polski i były zrozumiałe dla ekspertów zamawiającego.
35. Przywołać należy, pogląd wyrażony w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym „Przyjęcie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym bardziej, do oceny merytorycznej oferty,
dokumentu złożonego w całości w języku obcym (innym niż język polski) prowadziłoby do
narus
zenia zasady art 9 ust 2 p.z.p., tj. zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w języku polskim”, „Brak w ofercie, czy w jej uzupełnieniu dokumentu
przedmiotowego w polskiej wersji językowej (brak tłumaczenia dokumentu) kwalifikuje się
stwier
dzeniem, że wykonawca nie wykazał spełniania wymogów merytorycznych oferty
opisanych w treści SIWZ. Taką ofertę należy uznać za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucić
w świetle dyspozycji art 89 ust 1 pkt 2 p.z.p”. (wyrok Krajowe] Izby Odwoławczej z dnia 28
marca 2013 r. sygn.: KIO 599/13 LEX nr 1311877).

Ponownie podkreślić należy że zamawiający nie wzywał Wykonawcy o uzupełnienie
treści oferty, lecz o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, dotyczących kwestii czy podana
prognoza ulegnie zmianie, jeśli okres badania zostanie wydłużony. Zamawiający zapoznał
się z treścią wyjaśnienia w języku polskim. Dokument w języku angielskim dołączony został
przez Wykonawcę do wyjaśnień. Zamawiający przyjął to do wiadomości, ale nie miał
potrzeby jego analizowania, gdyż weryfikacji dokonano na bazie własnych źródeł. Podkreślić
należy, że nawet ewentualna analiza dołączonego dokumentu w języku angielskim
sprowadzałaby się do oceny wyłącznie wykresu oraz tabeli z cyframi arabskimi
w dodatkowych 4 wierszach.
36. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, uznać należy, iż złożone przez
Wykonawcę w ramach udzielonych wyjaśnień - Raport oraz prognozy trwałości strumienia
światła, bez obowiązkowego tłumaczenia:
□ są niezgodne z treścią art. 9 ust 2 PZP;
□ są niezgodne z treścią SIWZ, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „Raport sporządzony
w języku obcym jest składany wraz z tłumaczeniem na język polski1'.
Zamawiający zapoznał się z treścią wyjaśnienia w języku polskim. Dokumentu
w języku angielskim nie analizował, z wyłączeniem wykresu oraz tabeli z cyframi arabskimi
w dodatkowych 4 wierszach. Przyjęto do wiadomości, ale weryfikacji dokonano na bazie
własnych źródeł
37. W ocenie Odwołującego, opisane powyżej uchybienia Zamawiającego, nie tylko mogły,
ale również bezsprzecznie miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, albowiem doprowadziły do wyboru wykonawcy, którego oferta powinna zostać
odrzucona.
Wobec wystąpienia opisanych powyżej naruszeń przepisów ustawy, które miały
wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konieczne jest:
a) unieważnienie czynności wyboru, badania i oceny ofert;
b) odrzucenie oferty ODEON s.c. R. S., D. I.,
ul. Łowicka 26 A, 44-105 Gliwice, jako
sprzecznej % treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ);
c) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty ODEON s.c. R.
S., D. I.;
alternatywnie:
d)
unieważnienie czynności wyboru, badania i oceny ofert;

e) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w ramach których wykonawcy
ODEON s.c, R. S., D. I.
odjęta zostanie całości punktów za kryterium trwałości strumienia
światła opraw L80B10 -T, dla części I (etap I) oraz dla części II (etap II).;
a w przypadku, gdyby powyższe nie znalazło .potwierdzenia w ocenie Izby,
z ostrożności procesowej:
f) unieważnienie czynności wyboru, badania i oceny ofert;
g)wezwanie wykonawcy ODEON s.c. R. S., D. I.
, w trybie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, tj. dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań, określonych przez Zamawiającego, tj. badania LM80-08 oraz prognozy trwałości
strumienia źródeł światła dokonanej badaniem w ciągu testowanego czasu min. 10.000
godzin.
Odpowiadając na żądania Odwołującego, Zamawiający:
a) nie uznaje za właściwe unieważnienie czynności wyboru, badania i oceny ofert;
b) uważa, że nie zachodzą żadne przesłanki odrzucenia oferty ODEON s.c. R. S., D. I., ul.
Łowicka 26 A, 44-105 Gliwice, jako sprzecznej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ);
c) w konsekwencji nie ma żadnej konieczności przeprowadzenie ponownego badania i oceny
ofert z pominięciem oferty ODEON s.c. R. S., D. I.;
alternatywnie:
d) kwestionuje żądanie unieważnienia czynności wyboru, badania i oceny ofert;
e) nie ma uzasadnienia do przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w ramach
których wykonawcy ODEON s.c.' R. S., D. I. odjęta zostanie całości punktów za kryterium
trwałości strumienia światła opraw L80B10 -T, dla części I (etap 1) oraz dla części II (etap li).;
a w przypadku, gdyby powyższe nie znalazło potwierdzenia w ocenie Izby,
z ostrożności procesowej;
f) oddalenia jako bezzasadnego żądania unieważnienia czynności wyboru, badania i oceny
ofert;
g) oddalenie jako bezzasadnego żądania wezwanie wykonawcy ODEON s.c. R. S. D. I., w
trybie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie' przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań, określonych przez Zamawiającego, tj. badania LM80-08
oraz prognozy trwałości strumienia źródeł światła dokonanej badaniem w ciągu testowanego
czasu min. 10 000 godzin, gdyż złożone dokumenty, prognoza TM21-11 opinie ekspertów i

własne informacje pozwalają uznać, że złożone dokumenty są wystarczające do dokonania
oceny oferty.
Na koniec podkreślenia wymaga, że zgodnie z interpretacją wskazaną w komentarzu
praktycznym P. Karkoszk
a, Przesłanki odrzucenia oferty w przetargu publicznym
zamawiający prowadząc postępowanie miał w szczególności na uwadze sugestie zawarte w
motywie 103 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2034/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18AVE (Dz. Urz. UE L z
2014 r. Nr 94, s. 65) - dalej dyrektywa klasyczna
— i w motywie 108 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE z 2014 r. Nr 95, s. 243) - dalej
dyrektywa sektorowa -
według której zamawiający powinien odrzucić oferty po zaistnieniu
jednej z przes
łanek, w szczególności gdy:
-
cena jest rażąco niska;
-
których rażąco niska cena lub koszt wynikają z niezgodności oferty z przepisami prawa
socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska;
-
opierają się na błędnych założeniach technicznych, ekonomicznych łub prawnych albo na
niewłaściwych praktykach;
-
nie odpowiadają niedyskryminacyjnym i powiązanym z zamówieniem warunkom realizacji
zamówienia w rozumieniu motywu 104 dyrektywy klasycznej lub motywu 109 dyrektywy
sektorowej, które to warunki odnoszą się m.in. do procesu produkcyjnego lub procesów
upowszechniania produktów na rynek.
Ofert nie wolno odrzucać bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, chyba
że przesłanki odrzucenia są oczywiste, jak na przykład w przypadku wykonawców
wykluczonych z
postępowania łub niezaproszonych do składania ofert po przeprowadzeniu
preselekcji.
Na podstawie art. 42 ust. 5 i 6 dyrektywy klasycznej lub art. 60 ust. 5 i 6 dyrektywy
sektorowej zamawiający nie może odrzucić oferty niezgodnej ze specyfikacjami technicznymi
wskazanymi w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli
wykonawca udowodni za pomocą dowolnych i odpowiednich środków dowodowych
równoważność zaproponowanych przez siebie rozwiązań z wymaganiami zamawiającego.
Przez specyfikacj
e techniczne wymienione w załączniku VII do dyrektywy klasycznej
lub załączniku VIII do dyrektywy sektorowej należy rozumieć:
-
specyfikacje techniczne robót budowlanych, dostaw lub usług;
-
normy międzynarodowe, europejskie, krajowe;

-europejskie oceny tec
hniczne wyrobów budowlanych;
-
wspólne specyfikacje techniczne w dziedzinie ITC (Interstate Telecommunications
Cooperative);
- referencje techniczne.
(…)”.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się formalnie na
trzecią pozycji w rankingu w cz. I, a na drugiej pozycji w rankingu w cz. II, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Inaczej mówiąc - w zakresie
cz.
I, oferta Odwołującego została oceniona na trzecim miejscu – w przypadku zatem
odrzu
cenia oferty Przystępującego, oraz negatywnej oceny dokumentów złożonych przez
d
rugiego wykonawcę (tylko Odwołujący z pośród czterech Wykonawców złożył dokument na
wymagany czasookres 10 tys. h)
, bądź też odmowy zawarcia umowy, Odwołujący będzie
miał możliwość zawarcia przedmiotowej umowy. W zakresie części II, oferta Odwołującego
została oceniona jako druga, a w związku z powyższym, w przypadku odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy, Odwołujący będzie miał możliwości zawarcia umowy.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej.
W tym w szczególności oferty Przystępującego oraz sprawozdania z badań,
tj. raportu
z badania trwałości strumienia diod LM 80-15 zamiast wymaganego SIWZ LM80-
08, przy okres badania
wynoszący nie minimum 10 000 godzin, ale tylko 6000 h, jak
i
pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego z 23.03.2020 r., wezwania do
wyjaśnień z 27.03.2020 r., czy też odpowiedzi z 02.04.2020 r. wraz z załącznikami (pisma
Signify z 31.03.2020 r., sprawozdania z badania LM80-15 na 16000h, prognozy TM 21
– dla
TM 55, 85 i 105 stopni C dla 10000h).
Izba nie
zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony na rozprawie przez
Przystępującego wydruk ze strony internetowej z uwagi na jego złożenie w języku angielskim
bez tłumaczenia, co jest niezgodne z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów

z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.
Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992)
(§ 19 ust. 3).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także pisma procesowe złożone w sprawie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanego na
posiedzeniu i rozprawie zarzutu
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ODEON s.c.,
pomimo że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
b) art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez przyznanie wykonawcy ODEON s.c.
po 10 punktów za
kryterium
„Trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o niniejszej trwałości spośród
oferowanych opraw ulicznych, mierzona parametrem L80B10 zastosowanych w oprawie
ulicznej źródeł światła LED, potwierdzona sprasowaniem z badania LM80-08 źródeł światła
LED dla temperatury T 1. Ts (Tc) =55oC, 85oC oraz nie mniej niż 105oC wraz z prognozą
zgo
dną ze wzorem Memorandum Technicznym TM-21-11, lub dokumentem równoważnym”
dla każdego z Etapów oraz dokonanie wyboru oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż
Wykonawca nie przedłożył dokumentów na potwierdzenie ww. kryterium, wymaganych
w SIWZ wraz z ofertą;
a w przypadku, gdyby powyższe nie znalazło potwierdzenia w ocenie Izby, z ostrożności
procesowej:
c) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy ODEON s.c.
, do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań, określonych przez Zamawiającego, tj. badania LM80-08
oraz prognozy trwałości strumienia źródeł światła dokonanej badaniem w ciągu testowanego
czasu min. 10 000 godzin;
d) a
rt. 9 ust. 2 Pzp poprzez uznanie za prawidłowy dokumentu badania LM80-08 oraz
prognozy trwałości strumienia źródeł światła dokonanej badaniem, złożonego w języku
angielskim bez tłumaczenia dokumentu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść

postanowień SIWZ przywołanych w uzasadnieniu w dalszej części, jak i oferty
Przystępującego i dokumentów do niej dołączony, wezwania z 27.03.2020 r, jak i odpowiedzi
z 02.04.2020 r.
Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach
ro
zpatrywanych zarzutów.
B
iorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba uwzględniła zarzut pierwszy, a konsekwencji całe odwołanie. W tym zakresie
należy podzielić argumentacje Odwołującego oraz rozprawy. Zamawiający wymagał jak
wskazywał (Rozdz. III - str. 10 SIWZ pkt 5): „(…) dla oceny trwałości strumienia światła
oprawy ulicznej
L80B 10 (…) sprawozdanie z badania LM-80-08 źródeł światła LED dla
temp. Ts (Tc) = 55
o
C, 85
o
C oraz nie mniej niż 105
o
C
wraz z prognozą zgodną ze wzorem
Memorandum Technicznym TM 21-
11 lub inny dokument równoważny. Przy tym za
dokumenty równoważne do LM-80-08 oraz TM-21-11 uznaje się dokument opracowany przy
zachowaniu podobnych standardów badania trwałości strumienia światła LED,
w równoważnych warunkach otoczenia tj. badania strumienia co ok. 1000 godzin min. 5 razy
w ciągu testowanego czas min. 10 000 godzin w temperaturach wskazanych jako
referencyjne oraz opracowaniu prognozy trwałości strumienia zgodnie ze wzorem
matematycznym używanym w przypadku Memorandum Technicznego TM-21-11. Raport
sporządzony w języku obcym jest składany wraz z tłumaczeniem na język polski; (…)”.
Jednocześnie, w Rozdz. III na końcu pkt 5 stwierdził, że: „(…) Sprawozdanie z badania
LM80-
08 oraz prognoza trwałości strumienia źródeł światła zgodnie ze wzorem
matematycznym Memorandum Technicznego TM21-11
stanowią integralną część oferty,
dlatego
ich brak przy składaniu oferty skutkuje odrzuceniem oferty. Przy tym trwałość źródeł
światła nie może być niższa niż zadeklarowana trwałość wg standardu L80B10”. W ocenie
Izby, brak tego rodzaju pouczenia w Rozdz. X SIWZ pk
t 6. 4) nie stanowi o tym, że
sprawozdanie z badań i prognoza są uzupełnialnymi dokumentami wskazanymi w art. 25
ust.1 pkt 1 lub 2 Pzp. Nie może i nie stanowi o tym stwierdzenie z pkt 6 Rozdz. X SIWZ:
„Wykonawca wraz z ofertą załącza następujące oświadczenia i dokumenty”. Tego rodzaju
sformułowanie jest dość powszechnie stosowane przez Zamawiających właśnie po to, aby
podkreślić, co jest ofertą sensu stricte (oferta) oraz oferta sensu largo (wymienione
dokumenty).
W tym stanie faktycznym, kluczową kwestia jest czy te dokumenty są częścią
oferty, czy też mogą być zaliczone do dokumentów przedmiotowych uzupełnialnych. W tym
ostatni wypadku określają to postanowienia SIWZ ze str. 17 w pkt 5b). Nie ma wśród nich

sprawozdania z badań oraz prognozy. Twierdzenie, że są to de facto specyfikacje
techniczne, Izba uznaje za absurdalne.
Jednocześnie, Izba podkreśla, to do czego (zgodnie
ze stanowiskiem Zamawiającego z rozprawy) miały służyć sporne dokumenty, czyli do oceny
trwałości strumienia światła i sprawdzenia, czy trwałość źródeł światła nie jest niższa niż
zdeklarowana trwałość według standardu. (Rozdz. III pkt 5 akapit pierwszy oraz trzecie
ostatnie zdanie). Inaczej mówiąc, Zamawiający nie poprzestawał na oświadczeniach
i wartościach podanych w formularzu ofertowym Przystępującego, ale je weryfikował
w oparciu o wskazane powyżej dokumenty.
Nadto, Izba wskazuje na postanowienia także z Rozdz. III ostatni akapit przed pkt 3
SIWZ, że: „Podlegające ocenie punktowej: suma mocy opraw, wynikająca z obliczeń
fotometrycznych oraz oceniany parametr użytkowy charakteryzując właściwości opraw
oświetleniowych w postaci trwałości strumienia światła określanego parametrem L80B10
stanowią podlegającej ocenie integralną cześć oferty, dlatego ich brak przy składaniu oferty
skutkuje odrzuceniem oferty
”. Mamy więc tutaj korelację z postanowieniami z pkt 5,
świadczącą o tym, że postanowienia zostały stworzone w sposób konsekwentny, tzn.
oceniany parametry, jak i sprawozdanie z badań z prognozą stanowią integralna część
oferty. Potwierdza, to także postanowienie ze str. 24 (Rozdz. XIII Ad. c kryterium p3):
„W przypadku, gdy Wykonawca nie zaoferuje albo zaoferuje trwałość strumienia światła
oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych, mierzoną
parametrem L80B10 dla oprawy, mniejszą niż 100 000 h, Zamawiający dokona odrzucenia
oferty Wykonawcy.
”.
Dla Izby nie podlega dyskusji, że sprawozdanie z badań oraz prognoza, to integralna
część oferty, a ich niezłożenie lub złożenie niezgodnie z parametrami równoważności (co
miało miejsce w przedmiotowej sprawie) skutkuje koniecznością odrzucenia oferty
Przystępującego. Izba nie dostrzegła jakichkolwiek niejasności w tym zakresie
w postanowieniach SIWZ, które mogłyby skutkować na korzyść Przystępującego. Należy
podkreślić, że Zamawiający wymagał nie tylko oświadczenia w formularzu ofertowym, ale
także sprawozdania z badań i prognozy. W konsekwencji nie można poprzestać jedynie na
samym oświadczeniu z danymi bez sprawozdań, które następnie Zamawiający podstawiłby
do ogólnie dostępnego kalkulatora internetowego, takiego jak wydruk próbował złożyć
Przystępujący na rozprawie. Takiego rodzaju procedury nie przewidywał Zamawiający
w SIWZ.
Dodatkowo, Izba wskazuje na pierwszy akapit wezwania z 27.03.2020 r.:
„Złożony
został Raport z badania trwałości strumienia diod LM 80-15 zamiast wymaganego SIWZ

LM80-
08. SIWZ dopuszczała taką możliwość pod warunkiem jednak, że minimalny okres
badania będzie nie krótszy niż zalecany w wytycznych do przeprowadzania badania wg
procedury LM 80-
15 tj. wynoszący minimum 10 000 godzin. Złożony Raport LM80-15 ma
wyniki z badania w okresie minimalnym wg procedury tj. 6000 h.”, uznając, że tak samo, jak
Izba odczytywał postanowienia SIWZ Zamawiający, zmieniając swoje stanowisko w wyniku
zaistniałej sytuacji procesowej.
Jednocześnie Izba nie zgadza się z relatywizowaniem postanowień SIWZ przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jest to de facto próba zmiany postanowień
SIWZ po terminie składnia ofert. Należy podzielić stanowisko Odwołującego z rozprawy, że
gdyby takie stanowisko, jak obecnie, tj. dopuszczenie sprawozdania z badań czasookresu 6
ty. h, zamiast 10 tys. h., była powszechnie znana przed terminem składnia ofert, to krąg
podmiotów składających oferty mógłby być odmienny, jak i oferowane produkty. Nie można
wykluczyć, tak jak twierdził na rozprawie Odwołujący, że wtedy otrzymałby z kryterium p3
zamiast 6, nawet 10 punktów.
W rezultacie oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, a same dokumenty
sprawozdania i prognozy nie mają charakteru uzupełnialnych, z uwagi na jednoznaczne ich
zakwalifikowanie przez Zamawiającego, jako integralna część oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba uwzględniła zarzut drugi. Jednocześnie, zgadzając się ze stanowiskiem
Odwołującego, że nie tylko podstawa prawna, ale i faktyczna jest istotą zarzutu. W tym
wypadku, z uzasadnienia faktycznego wynikają jednoznacznie określone postanowienia
SIWZ, w konsekwencji należy wnosić, że zaistniała omyłka w podstawie prawnej ma
charakter redakcyjny.
W pozostałym zakresie, Izba wskazuje, że z racji uwzględnienia,
pierwszego zarzutu, który ma charakter zarzutu dalej idącego, zarzut drugi nie ma realnego
wpływu na ranking, choć jest zasadny.
Przy czym, Izba wskazuje, że nie można przystać na tezy, że w kryterium p3
wystarczałaby deklaracja z formularza ofertowego. Sam Zamawiający na rozprawie,
wyraźnie wskazywał że ta deklaracja była weryfikowana poprzez sprawozdania (dla ceny).
W konsekwencji nie można uznać, że dokument sprawozdania z badań oraz prognoza miały
charakter irrelewantny dla kryterium p3.
Potwierdza, to także samo brzmienie kryterium ze str. 23 SIWZ (Rozdz. XIII)
odnoszące się wprost do sprawozdania: „trwałość strumienia światła oprawy ulicznej
o niniejszej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych, mierzona parametrem L80B10

zastosowanych w oprawie ulicznej źródeł światła LED, potwierdzona sprawozdaniem
z badania LM80-
08 źródeł światła LED dla temperatury T 1. Ts (Tc) =55oC, 85oC oraz nie
mniej niż 105oC wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM-21-11.,
lub dokumentem równoważnym. – 10%”. W konsekwencji, z uwagi na zarzut pierwszy,
wyjaśnienia były niedopuszczalne. Wobec nakazanego odrzucenia oferty Przystępującego,
kwestia oceny, czyli punktacji jest bezprzedmiotowa, gdyż oferta odrzucona nie podlega
punktacji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego oraz czwartego miały one charakter alternatywny, czy też
ewentualnym, ich rozpoznawanie było uwarunkowane nie uznaniem dwóch pierwszych, co
nie nastąpiło, z tej przyczyny nie będą rozpoznawane. Jedynie poglądowo w zakresie
zarzutu trzeciego i kwestii samodzielnego uzupełniania Izba wskazuje na wyrok KIO
z 02.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1829/19.
Odnośnie, zaś tłumaczenia na język polski, Przystępujący nie miał problemów, że
złożeniem takiego tłumaczenia na etapie składnia ofert, mimo że także wcześniej znaczna
część danych to cyfry arabskie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
• Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
• Sygn. akt KIO 1172/20 z dnia 2020-08-06
• Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04