rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-06-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1196/20
KIO 1196/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Przewodniczący: Irmina Pawlik
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron w Warszawie w dniu 24 czerwca
2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca
2020 r. przez wykonawcę Budimex Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasta Wejherowa
bez udziału stron w Warszawie w dniu 24 czerwca
2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca
2020 r. przez wykonawcę Budimex Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasta Wejherowa
postanawia:
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot
z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Budimex Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1196/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasta Wejherowa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn „Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum
Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 maja 2020 r. pod
numerem 2020/S 098-232544.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
1 czerwca 2020 r. wykonawca Budimex Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp c
zynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie
w szczególności:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sfomułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego
od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1.2.2. tiret pierwszy SIWZ, w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do
należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób
dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji;
2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. art 483
§ 1 kodeksu cywilnego w zw. z art 484 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
poprzez zastrzeżenie kar umownych z przewidzianym limitem obejmującym 70%
wynagrodzenia w
ykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, przekraczającym
wysokość kary umownej za odstąpienie od Umowy, co jest postanowieniem nadmiernym
i
nieadekwatnym do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy
i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców;
3. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 473
§ 1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484
§ 2 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego
w ramach Umowy kar
umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw ich
naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości;
4. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie
Zamawiającemu
w
ramach wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru robót do czasu usunięcia
wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, co
godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem
niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców;
5. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uzależnienie przystąpienia
przez Zamawiającego do odbioru robót od uprzedniej oceny kompletności i prawidłowości
dokumentacji, co generuje niemo
żliwe do oszacowania ryzyko uchylania się przez
Zamawiającego od obowiązków związanych z odbiorem robót, godząc w istotę i naturę
umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem odbiegającym od
praktyki rynkowej i naruszającym równowagę stron umowy, prowadzącym do naruszenia
praw podmiotowych wykonawców;
6. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29
ust 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zastrzeżenie przez Zamawiającego w §8 ust. 6 oraz §15 ust. 1 pkt 20 Umowy uprawnienia
do zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu zmian możliwych
do wprowadzenia na tej podstawie i bez zagwarantowania minimalnego poziomu
świadczenia, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka
niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy
i
prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego;
7. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, które przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu prawa do
arbitralnego wyznaczania terminów usunięcia wad ujawnionych w okresie gwarancji
i
rękojmi, co w konsekwencji oznacza przerzucenie nadmiernych ryzyk na wykonawców,
uniemożliwiając prawidłowe i precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wnioskiem wskazanym w dokonania
zmiany treści SIWZ (oraz odpowiadających jej postanowień ogłoszenia o zamówieniu)
w
sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Izba
ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 22 czerwca 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie oraz wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego i zwrot 90% wpisu. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez
osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego, zgodnie z dokumentacją złożoną do akt
sprawy.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zasadne jest umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, z uwagi na złożenie przez
Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania. Zgodnie z treścią tego przepisu
Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba
umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Wycofanie odwołania w całości powoduje zakończenie
postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Złożenie
oświadczenia o cofnięciu odwołania stanowi uprawnienie Odwołującego, które znosi wszelkie
skutki prawne związane z wniesieniem odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art.
187 ust.
8 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia
zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 187 ust. 8
ustawy Pzp zdanie drugie oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972). Mając na względzie fakt, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem
rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot
z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Budimex Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1196/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasta Wejherowa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn „Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum
Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 maja 2020 r. pod
numerem 2020/S 098-232544.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
1 czerwca 2020 r. wykonawca Budimex Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp c
zynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie
w szczególności:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sfomułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego
od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1.2.2. tiret pierwszy SIWZ, w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do
należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób
dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji;
2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. art 483
§ 1 kodeksu cywilnego w zw. z art 484 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
poprzez zastrzeżenie kar umownych z przewidzianym limitem obejmującym 70%
wynagrodzenia w
ykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, przekraczającym
wysokość kary umownej za odstąpienie od Umowy, co jest postanowieniem nadmiernym
i
nieadekwatnym do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy
i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców;
3. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 473
§ 1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484
§ 2 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego
w ramach Umowy kar
umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw ich
naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości;
4. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie
Zamawiającemu
w
ramach wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru robót do czasu usunięcia
wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, co
godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem
niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców;
5. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uzależnienie przystąpienia
przez Zamawiającego do odbioru robót od uprzedniej oceny kompletności i prawidłowości
dokumentacji, co generuje niemo
żliwe do oszacowania ryzyko uchylania się przez
Zamawiającego od obowiązków związanych z odbiorem robót, godząc w istotę i naturę
umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem odbiegającym od
praktyki rynkowej i naruszającym równowagę stron umowy, prowadzącym do naruszenia
praw podmiotowych wykonawców;
6. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29
ust 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zastrzeżenie przez Zamawiającego w §8 ust. 6 oraz §15 ust. 1 pkt 20 Umowy uprawnienia
do zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu zmian możliwych
do wprowadzenia na tej podstawie i bez zagwarantowania minimalnego poziomu
świadczenia, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka
niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy
i
prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego;
7. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, które przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu prawa do
arbitralnego wyznaczania terminów usunięcia wad ujawnionych w okresie gwarancji
i
rękojmi, co w konsekwencji oznacza przerzucenie nadmiernych ryzyk na wykonawców,
uniemożliwiając prawidłowe i precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wnioskiem wskazanym w dokonania
zmiany treści SIWZ (oraz odpowiadających jej postanowień ogłoszenia o zamówieniu)
w
sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Izba
ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 22 czerwca 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie oraz wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego i zwrot 90% wpisu. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez
osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego, zgodnie z dokumentacją złożoną do akt
sprawy.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zasadne jest umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, z uwagi na złożenie przez
Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania. Zgodnie z treścią tego przepisu
Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba
umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Wycofanie odwołania w całości powoduje zakończenie
postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Złożenie
oświadczenia o cofnięciu odwołania stanowi uprawnienie Odwołującego, które znosi wszelkie
skutki prawne związane z wniesieniem odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art.
187 ust.
8 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia
zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 187 ust. 8
ustawy Pzp zdanie drugie oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972). Mając na względzie fakt, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem
rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1172/20 z dnia 2020-08-06
