rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1223/20
KIO 1223/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie w
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Kultury w Miasteczku Śląskim
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie w
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Kultury w Miasteczku Śląskim
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Miejskiemu Ośrodkowi
Kultury w Miasteczku Śląskim unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: TERMOBUD W. P., R. B. Spółka Cywilna, TERMOBUD W. P., R. B.
Spółka Jawna, Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe SANIT-GAZ M. G., nakazuje
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Kultury w Miasteczku
Śląskim i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Miejskiego Ośrodka Kultury w Miasteczku Śląskim na rzecz
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 1223/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejski Ośrodek Kultury w Miasteczku Śląskim wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. : ”Termomodernizacja budynku Miejskiego Ośrodka
Kultury przy ul. Srebrnej 24 w Miasteczku Śląskim”.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 2020 pod numerem pozycji: 516352-N-2020.
W dniu 29 maja 2020 r Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie
oraz
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDPOL sp. z o. o. z siedzibą Jaskrów
powziął
wiadomość o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: TERMOBUD W. P., R. B. Spółka Cywilna,
TERMOBUD W. P., R. B.
Spółka Jawna, Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe SANIT-GAZ
M. G., zwanych dalej Konsorcjum.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 3
czerwca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp:
1) art. 7 ust.1 i ust. 3 -
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum,
2) art. 90 ust. 2 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4) poprzez do
konanie wyboru oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia na
podstawie art.90 ust. 1 są niewystarczające dla stwierdzenia prawidłowej kalkulacji ceny
dającej podstawę do uznania, że oferta Konsorcjum nie jest ofertą z rażąco niską cenę,
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy poprzez ponownej wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że nie zachodziły żadne okoliczności uprawniającego
do takiego działania
4) art. 186 ust. 2 ustaw
y w związku z zaniechaniem wykonania czynności
wskazanych w odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. pomimo uwzględnienia odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty z rażąco
niską ceną,
4) nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. Zamawiający
dokonał pierwszej w tym postępowaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej.
Wskazał, że pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie w
którym zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty z rażąco niską cenę,
opierając swoje stanowisko na podstawie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnieniach.
Zdaniem Odwołującego - wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 18 kwietnia 2020 r. nie
można było uznać, za faktyczne ich złożenie, bowiem pismo nie zawierało żadnych
dowodów, żadnych argumentów merytorycznych dających jakąkolwiek podstawę do
weryfikacji prawidłowości dokonanej kalkulacji.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2020 r. uwzględnił
odwołanie w całości stwierdzając, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu
wniesionym w dniu 10 kwietnia 2020 r. Tym samym mając na uwadze brzmienie art. 186 ust.
2 ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum, a dopiero
później dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Poniósł, że żądania odwołania nie sprowadzały się do żądania ponownego wezwania
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, bowiem nie było do tego żadnych podstaw.
Podkreślił przy tym, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
oznacza dla Wykonawcy obowiązek wykazania, w dacie złożenia wyjaśnień wyznaczonej
przez Zamawiającego, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco
niskiej.
Według Odwołującego - konsekwencją wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z
dowodami, jest obowiązek Wykonawcy wykazania elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny i sposobu, w jaki dokonano kalkulacji ceny, a więc udowodnienia, że
zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena oferty,
ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest
rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp).
Z kolei skutkiem uznania ceny rażąco niskiej jest też zastosowanie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia).
W ocenie Odwołującego - dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania, nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień wskazujących, że cena
oferty nie jest nierealna. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników
wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
Wywodził, że wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu
wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.
Odwołujący argumentował, że po zapoznaniu się z dokumentacją, okazało się że
zamiast czynności odrzucenia Zamawiający dokonał niedozwolonej w stanie faktycznym
tego postępowania czynności ponownego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
W p
rzekonaniu Odwołującego - Zamawiający w piśmie z dnia 20 maja 2020 r.
„zamarkował”, że wezwanie stanowi doprecyzowanie poprzednich wyjaśnień, podczas gdy
faktycznie stanowiło ono próbę ratowania oferty podlegającej odrzuceniu.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdził, że skierowanie
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości. Ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego
oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Wezwanie
wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powoduje przesuniecie na wykonawcę
ciężaru dowodu, na okoliczność, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. Dlatego zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do składania
wyjaśnień, aż do momentu, gdy wykonawca wykaże, że cena nie jest rażąco niska. Przepis,
co prawda nie ogranicza ilości możliwych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jednak
zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uzasadniają
wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione - nie może
stanowić „ratowania” oferty za wszelką cenę.
Zauważył, że w art. 90 ust. 3 Pzp jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale
również o dowodach na ich potwierdzenie. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie ud
zielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zaznaczył, że Zamawiający może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości,
k
tóre powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę. Zamawiający nie może
wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia
zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie
wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Wyraził pogląd, że celem art. 90 ust. 3 Pzp jest zmobilizowanie wykonawców do
składania wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, poprzez
nałożenie sankcji za ich nieudzielenie. Użyte w art. 90 ust. 3 Pzp sformułowanie „odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień” oznacza również sytuację, gdy wykonawca
składa wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający nie może wzywać jednak
wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń
podanych wcześniej, prowadzi to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do wyjaśnień z dnia 18 marca 2020 r., stwierdził, że stanowią one w
większości zbiór gołosłownych zapewnień wykonawcy co do prawidłowości ceny, a
wskazane w nich
w sposób ogólny okoliczności mające wpłynąć na obniżenie cenę w
większości nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Dalej, argumentował, że podobnie zresztą jest w wyjaśnieniach z dnia 22 maja 2020
r., gdzie również nie wskazano żadnych konkretów poza załączeniem oświadczeń i
uzyskaniu rabatów.
Zarzucił, że brak jest jednak wiarygodnych wyliczeń które mogłyby uwiarygodnić
prawidłowość dokonanej kalkulacji, bowiem Konsorcjum skupiło się na próbie przedstawienia
takich wartości, aby spróbować wywieść różnice pomiędzy jego ofertą a ofertą drugą w
kolejności, co jest nieprawidłowym działaniem, bowiem jego wyjaśnienia powinny odnosić się
do przedmiotu zamówienia a nie oferty konkurencji.
Zwrócił uwagę, że Konsorcjum nie podało żadnych szczegółowych danych, a
d
owodami, jakie przedstawił, są jedynie oświadczenia o udzielonych rabatach.
Podniósł, że Konsorcjum w sposób bardzo ogólny wskazało źródła zakładanych
oszczędności jednak poziom ogólności wyjaśnień nie pozwala w zasadzie na ich jakąkolwiek
weryfikację, a - co najważniejsze - nie wiadomo, jakiej wielkości oszczędności założone
zostały w odniesieniu do zakupu materiałów, robocizny, sprzętu oraz pozostałych kosztów.
Informacje takie nie zostały podane w wyjaśnieniach.
Zaznaczył, że nie przedstawiono żadnych założeń co stanu zatrudnienia niezbędnego
do wykonania zadania, co całkowicie uniemożliwia ocenę realności obniżenia kosztów, które
wskazuje.
Wskazał, że nie wiadomo, ile etatów Przystępujący uznał za konieczne do wykonania
zamówienia, nie sposób więc stwierdzić, czy zakładane „oszczędności” nie zostały zaniżone
albo czy stan zatrudnienia nie został zaniżony do poziomu uniemożliwiającego należyte
wykonanie zamówienia.
Zwrócił uwagę, że nie przedstawiono tutaj wykazu pracowników wyznaczonych do
realiza
cji zadania, druków zgłoszenia do ubezpieczenia czy też zanonimizowanych umów o
pracę.
Zdaniem Odwołującego - brak takich dowodów nie pozwała na zweryfikowanie
wyjaśnień Konsorcjum.
Oświadczenia przedstawione przez Konsorcjum w odpowiedzi na pismo
Zamaw
iającego z dnia 20 maja 2020 r. wzbudziły u Odwołującego poważne wątpliwości z
następujących powodów:
1)
oświadczenie Producenta Systemu Ociepleń DREIER z 20 maja 2020 r. jest
podpisane przez Pana W. P.
, który jest współwłaścicielem PBH TERMOBUD SC i PBH
TER
MOBUD S. J., a więc firm, tworzących konsorcjum do realizacji przedmiotowego
zadania. Stwierdzenie, że firma DREIER będąca współwłasnością Pana W. P. udziela rabatu
Konsorcjum firm TERMOBUD SC i TERMOBUD S.J., gdzie również Pan W. P. jest
współwłaścicielem tych firm, na materiały wchodzące w skład systemu dociepleń w
wysokości 40% jest w tej sytuacji niewiarygodne.
2)
Nie określono, od jakich cen ma być udzielany ten rabat. Powszechną
praktyką bowiem jest określanie przez producentów czy dystrybutorów materiałów
budowlanych wysokich cen katalogowych czy detalicznych i następnie później udzielanie
tzw. „rabatu”, który tak naprawdę jest sprowadzeniem ceny do poziomu rynkowego.
3)
oświadczenie z dnia 20 maja 2020 r. Hurtowni Budowlanej INVEST, gdzie
właścicielami są Panowie W. P., R. B. Z treści oświadczenia wynika, że właściciele hurtowni
INVEST mogą udzielić sobie jako właścicielom firm TERMOBUD SC i TERMOBUD SJ
rabatu w wysokości 20-40% na materiały budowlane, podczas gdy nie określono od jakich
cen (katalogowych
, detalicznych czy innych) ten rabat miałby zostać udzielony, nie
wskazano szczegółowo np. w formie wykazu jakich materiałów miałoby to dotyczyć. Zdaniem
Odwołującego - stwierdzenie o rabacie 20 % do 40% jest zbyt ogólnikowe i nie można się do
tego odnieść w sposób merytoryczny i jednoznacznie stwierdzić, czy cena materiałów po
udzieleniu rabatu nie jest po prostu normalną ceną rynkową.
4)
oświadczenie hurtowni WILGA z dnia 22 maja 2020 r. podpisane przez
Specjalistę ds. sprzedaży Pana A. O., który oświadczył, że hurtownia WILGA udzieli rabatów
na materiały instalacyjne w wysokości nawet do 74% (na grzejniki KERMI). Według
Odwołującego - na rynku materiałów instalacyjnych rabat w takiej wysokości jest
niespotykany, ponadto jego zastrzeżenie wzbudził fakt podpisania oświadczenia przez osobę
nieuprawnioną do reprezentowania hurtowni WILGA Sp. z o.o.
5)
Konsorcjum TERMOBUD SC i TERMOBUD S.J. w swoich wyjaśnieniach w
punkcie Ad.3 oświadczyło, że posiada zmagazynowane ok. 30% całości materiałów
niezbędnych do wykonania przedmiotowego zadania. W ocenie Odwołującego -
oświadczenie to jest bardzo ogólnikowe i nie wiadomo o jakie konkretnie materiały chodzi,
czy rzeczywiście spełniają wymagania określone w dokumentacji projektowej, a przede
wszystkim brakuje dowodów faktycznego posiadania tych materiałów przez Konsorcjum w
postaci np. faktur zakupu. Zdaniem Odwołującego - oświadczenie tej treści nie jest dowodem
mającym wpływ na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum.
Pismem z dnia 24 lipca 2020 r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 lipca 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn
formalnych, ponieważ Odwołujący nie posiada interesu prawnego, ponieważ jego oferta w
rankingu ofert zajmuje czwarte miejsce i może nie być uznana za najkorzystniejszą.
Zwrócił uwagę, że zakładając odrzucenie ofert wykonawcy, Zamawiający będzie
musiał ponowić ocenę ofert oraz przeprowadzić m.in. procedurę wynikającą z art. 26 ust. 2 i
3 w stosunku do wykonawców, których oferty znajdują na 2. i 3. miejscu w rankingu ofert
oraz w stosunku do Odwołującego.
Zamawiający również zauważył, że biorąc pod uwagę przyjętą procedurę odwróconą,
terminy ustawowe, termin otrzymania wyroku w niniejszej sprawie, uprawomocnienie
wykluczenia dwóch wykonawców oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, jak
również czas na załatwienie procedur formalnych przed podpisaniem umowy, zamówienie z
5-miesi
ęcznym terminem realizacji nie będzie mogło zostać zrealizowane w terminie
kwalifikowalności wydatków, wynikającym z obowiązującej umowy o dofinansowanie ze
środków Unii Europejskiej.
Z tego względu, gdyby nawet w wyniku daleko idącego zbiegu okoliczności mogło
dojść do podpisania umowy z Odwołującym, Zamawiający nie miałby zagwarantowanego
współfinansowania projektu i zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że wykorzystał już możliwość przedłużenia terminu realizacji
projektu wynikającą z ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach
wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w
2020 r.
Jednocześnie, oświadczył, że Gmina Miasteczko Śląskie nie jest w stanie zwiększyć
w budżecie nakładów finansowych na projekt. Tym samym Zamawiający potencjalnie byłby
zmuszony do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp. Możliwość unieważnienia niniejszego postępowania z
powodu nieprzyznania środków z budżetu Unii Europejskiej na okres realizacji zamówienia,
które mogło by w takiej sytuacji nastąpić, została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu w
części IV.6.4). W takim przypadku inwestycja zostałaby zaniechana, co nie leży w interesie
Zamawiającego, Odwołującego ani ogólnym interesie społecznym.
W kwestii zarzutu zaniechania wykonania czynności wskazanych w odwołaniu z dnia
10.04.2020 r. pomimo uznania odwołania (sygn. akt. KIO 789/20) podkreślił, że
Zamawiający, na podstawie art. 186 ust. 2, 3, 3a ustawy Pzp, nie jest zobowiązany do
bezwzględnego wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w nim
zawarty.
Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim do prowadzenia postępowania
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający jest zobligowany do powtórzenia
kwestionowanych czynności, ale w sposób zgodny z przepisami i zasadami ustawy Pzp.
Wykonanie czynności zawartych w odwołaniu nie może bowiem prowadzić do czynności
sprzecznych z tymi przepisami i zasadami.
Wskazał przy tym, że powyższe wynika bezpośrednio z odpowiedzi Zamawiającego z
dnia 15 kwietnia 2020 r. na odwołanie.
Ponadto, zaznaczył, że postępowanie jw. zostało umorzone, nie było rozpatrywane
pod względem merytorycznym, a zatem nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 189 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniem dokonał powtórzenia czynności
kwestionowanych w odwołaniu, w wyniku którego wszczęto postępowanie odwoławcze sygn.
akt 789/20.
W przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TERMOBUD W. P., R. B. Spółka
Cywilna - Lider Konsorcjum (ul. Rocha 2198, 42-
200 Częstochowa), TERMOBUD W. P., R.
B.
Spółka Jawna — Partner Konsorcjum (ul. Rocha 2198, 42-200 Częstochowa),
Przedsi
ębiorstwo Handlowo-Usługowe „SANIT-GAZ” M. G. — Partner Konsorcjum (ul.
Dąbkowskiego 32, 42-217 Częstochowa) Zamawiający podkreślił, że wezwanie do
wyjaśnienia oferty pod kątem rażąco niskiej ceny zostało skierowane z mocy prawa na
podstawie dyspozycji art
. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyłącznie z powodu daleko idącej
ostrożności.
Wyjaśnił, że wątpliwości Zamawiającego zasadniczo nie sprowadzały się do
merytorycznej oceny ceny oferty, tylko zamiaru poświadczenia w ten sposób poprawności
ceny.
Zamawiający stwierdził, że otrzymał od wszystkich wykonawców wyłącznie ogólną -
ryczałtową cenę brutto (bez kosztorysu czy formularza cenowego) i z tych względów dążył
do tego, aby Wykonawca potwierdził poprawność ceny, co też uczynił.
Zdaniem Zamawiającego - dowodem w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, może być samo oświadczenie wykonawcy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zależało mu głównie na samo weryfikacji
Wykonawcy, czy cena jest poprawna (nie jest rażąco niska np. z powodu omyłki, której
Zama
wiającego nie jest w stanie zidentyfikować oceniając ofertę).
Podkreślił przy tym, że w odniesieniu do pozostałych ofert otrzymanych w
przedmiotowym postępowaniu cena oferty Wykonawcy nie jest zaniżona, nierealistyczna,
niewiarygodna. Świadczy o tym nieprzekroczenie progu bagatelności względem średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert (także tych przekraczających wycenę i budżet) oraz tylko
nieznaczne odstępstwo cenowe od kolejnych trzech najtańszych ofert (0 9-12%, tj. ok. 100
tys. zł netto), w tym oferty Odwołującego.
Zaznaczył przy tym, że wezwanie do wyjaśnień zostało skierowane na podstawie
porównania ceny oferty i kosztorysu inwestorskiego, który został jednak sporządzony na
podstawie cen średnich Sekocenbud, bez uwzględnienia rabatów i innych okoliczności
nieuwzględnianych przy wycenie inwestorskiej.
Wyjaśnił, że z powyższych względów oraz braku możliwości odniesienia się do
poszczególnych elementów oferty Zamawiający skierował do Wykonawcy ogólnikowe
wezwanie, bez wskazywania, które elementy oferty powinny zostać wyjaśnione i
dowiedzione.
Wykonawca był zobowiązany udowodnić generalnie, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska. Wykonawca dokonał tej czynności przekazując pismo MOK.81.13.03.2020 z
dnia 13.03.2020 r. Zamawiającemu wraz z informacjami o okolicznościach faktycznych
wpływających na cenę oferty (okolicznościach przygotowania oferty).
W zakresie dowodów przedstawianych na potwierdzenie, że cena oferty nie jest
rażąco niska, przede wszystkim podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają
wykonawców co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania
prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika również, by
wykonawca w celu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i że została
rzetelnie skalkulowana, byt zobowiązany do przedstawienia konkretnych dowodów, w tym
np. wiążących ofert swoich potencjalnych kontrahentów.
Zamawiający podkreślił, że Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 18 marca 2020 r.
powołał się na indywidualne uwarunkowania uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, w
szczególności wysokie rabaty — jakie nie zostały ujęte w kalkulacji inwestorskiej, posiadanie
zmagazynowanych materiałów, czy wdrożony system zarządzania jakością, który w ocenie
Zamawiającego nie jest standardem w przypadku małych i średnich przedsiębiorstw i wpływa
na zmniejszenie liczby roboczogodzin.
Zamawiający wziął również pod uwagę, że wspólnikami spółki cywilnej, będącej
członkiem konsorcjum, są właściciele firm — producenta systemu dociepleń oraz hurtowni
materiałów budowlanych, co oznacza pominięcie w łańcuchu dostaw pośredników, a przez to
obniżenie marż i kosztów zakupu materiałów.
Dla Zamawiającego okoliczność wyłączenia pośredników z procesu dostawy
materiałów, które stanowią istotną pozycję cenotwórczą (przedmiotem zamówienia jest
docieplenie budynku), wprost wskazuje na indywidualne, dostępne wyłącznie temu
wykonawcy uwarunkowania pozwalające na obniżenie ceny.
Zarzut Odwołującego, jakoby rabat byt niewiarygodny, ponieważ został udzielony
przez członka konsorcjum, jest niezgodny z zasadami logiki. Skład konsorcjum powoduje, że
już pierwsze wyjaśnienia Wykonawcy zyskują wartość merytoryczną — nie są więc
wyłącznie dopełnieniem czynności formalnej, traktowanym jako uchylenie się od odpowiedzi.
Dalej wywodził, że wbrew zarzutowi Odwołującego, Wykonawca przedstawił
wyliczenia, które uwiarygadniają cenę oferty. Oszczędności szacowane przez Wykonawcę
wynikające z korzystniejszej sytuacji Wykonawcy, w szczególności z racji bezpośredniego
dysponowania hurtownią budowlaną czy firmą produkującą systemy dociepleń, oraz stałą
współpracą z partnerami handlowymi, wynoszą 75 tys. zł.
W ocen
ie Zamawiającego - wyliczenia te są wiarygodne, zwłaszcza odnosząc je do
wyceny inwestorskiej sporządzonej na podstawie średnich cen. Ogół oszczędności, jakie
oszacował Wykonawca, wynosi natomiast 141 tys. zł. Wyłączając te okoliczności dla
sporządzenia oferty i podwyższając cenę oferty o tę kwotę, Wykonawca nie zostałby nawet
wezwany do wyjaśnień — podobnie jak oferent z drugiego miejsca, który złożył ofertę
droższą o 100 tys. zł, nie został wezwany - i nie spotkałby się z zarzutami Odwołującego.
Zamawiaj
ący wskazał, że wyliczenia dotyczące oszczędności powinny odnosić się do
przedmiotu zamówienia, a nie do ceny drugiej oferty w kolejności. Niemniej Zamawiający
podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
w którym wszystkie oferty w zakresie przedmiotowym odpowiadają treści SIWZ,
jest to tożsamy punkt odniesienia.
Według Zamawiającego - zarzut o braku szczegółowych danych wskazujących na
źródła oszczędności - zważywszy na wyliczone przez Wykonawcę oszczędności 141 tys. zł -
także jest niezasadny, gdyż nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania.
Natomiast w świetle przedstawionych środków dowodowych wyjaśnień, oświadczeń
dostawców oraz wyliczeń, a także odnosząc się do cen wszystkich ofert, cenę oferty
Wykonawcy należy uznać za rynkową.
Całokształt wyjaśnień oraz dokumenty przedłożone na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w tym dwanaście
referencji oraz oświadczenie wstępne potwierdzające brak nienależytego wykonania
dotychczasowych umów w sprawie zamówienia publicznego (okoliczność wynikająca z art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp), wskazujące dodatkowo na rzetelność Wykonawcy, dowodzą – w
przekonaniu Zamawiającego - należytej staranności i profesjonalnego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej, oraz wzmacniają osąd, że Wykonawca złożył ofertę
rzetelną i realistyczną. Tym bardziej. że wykonawcy działając we własnym interesie,
prowadząc działalność gospodarczą, której głównym celem jest osiągnięcie zysku, w
warunkach rynkowych nie działają narażając się na stratę finansową.
Zważywszy że Zamawiający w wezwaniu nie wskazał, gdyż nie był w stanie, jakie
dokładnie elementy ceny lub istotne części składowe budzą wątpliwości co do możliwości
w
ykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, jak również nie wskazał zakresu oczekiwanych informacji i nie zadał
konkretnych pytań, Wykonawca został zmuszony dokonać wyjaśnienia w zakresie
elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne.
W takim przypadku zarzut Odwołującego, że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub
udzielił wyjaśnień ogólnych, także jest nieuprawniony, bowiem Wykonawca udzielił wyjaśnień
adekwatnych do treści wezwania, a następnie zgodnie z żądaniem Zamawiającego jeszcze
te uszczegółowił.
W ocenie Zamawiającego - odwołanie odnosi się wyłącznie do formalnych aspektów
przedłożonych wyjaśnień Wykonawcy. Brak jest natomiast w odwołaniu merytorycznych
dowodów na poparcie twierdzenia, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska.
Zamawiający stanął na stanowisku, że odrzucenie oferty powinno mieć podłoże
merytoryczne (z wyjątkami wskazanymi w ustawie Pzp). Pod tym względem odwołanie jest
niezgodne z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje przy tym, że każde
odrzucenie oferty wymaga właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Zamawiający wyraził również pogląd, że środki dowodowe powinny zostać ocenione
przez pryzmat poziomu wątpliwości Zamawiającego.
Wyjaśnił, że jako Zamawiający zasadniczo nie był w pełni przekonany co do
konieczności wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tylko uczynił to
niejako z mocy prawa, wyjaśnienia nie wymagały jeszcze bardziej szczegółowego
uargumentowania wysokości ceny.
Wskazał, że wszystkie przedstawione dowody zostały ocenione pozytywnie, jako w
pełni eliminujące wątpliwości Zamawiającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Cel wezwania został zatem spełniony.
Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia podlegają każdorazowo indywidualnej ocenie, z
uwzględnieniem stanu faktycznego, w odniesieniu do wszystkich okoliczności sprawy.
Argumentował, że Zamawiającemu trudno wskazywać na nadzwyczajne — nierealne
obniżenie ceny oferty Wykonawcy, gdy cztery oferty, w tym także oferta Odwołującego.
znajdują się na bardzo zbliżonym poziomie cenowym.
Z tych wszystkich względów Zamawiający podtrzymał stanowisko, że oferta
Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i jest
ofertą najkorzystniejszą.
W przedmiocie zarzutu bezpodstawnego, ponownego wezwania Wykonawcy do
wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że w sposób oczywisty nie zgadza się z zarzutem
Odwołującego odnoszącym się do niezgodnego z ustawą Pzp powtórnego wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zastrzegł, że Zamawiający nie wzywał ponownie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
tylko skierował wezwanie do uszczegółowienia posiadanych informacji, w związku z
powstałymi, dodatkowymi wątpliwościami.
Odwołujący podniósł, że możliwe jest wielokrotne wzywanie do udzielenia wyjaśnień,
jeżeli pierwotne wyjaśnienia Zamawiającego nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego
związanych z rażąco niską ceną.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
takiego wezw
ania, a co za tym idzie, Zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że
nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. gdy
pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości.
W tym aspekcie Zamawiający podkreślił, że pierwsze wyjaśnienia Wykonawcy nie
były ogólne, mało rzeczowe i nieprzekonujące tj. takie, które uniemożliwiałyby ponowne
wezwanie, gdyż zawierały merytoryczne informacje i dowody, które Zamawiający był w
stanie należycie ocenić, mając na uwadze wszystkie okoliczności sprawy i do których
Zamawiający odniósł się w kolejnym wezwaniu.
W szczególności - w ocenie Zamawiającego - Wykonawca powołał się na konkretne
fakty uzas
adniające obniżenie ceny, jak np. dysponowanie materiałami budowlanymi, oraz
warunków, które oferuje rynek — producenci, dostawcy, personel itp.
W tym kontekście odniósł się do okoliczności, że uczestnikami oferty wspólnej są
producenci systemów dociepleń oraz właściciele hurtowni materiałów budowlanych. Jak
wynika z przeprowadzonej oceny ofert, w tak uprzywilejowanej sytuacji znajduje się tylko
Wykonawca.
Zamawiający podkreślił również, że nie wnosił o ponowne złożenie nowych wyjaśnień
w celu „ratowania oferty”, tylko skierował konkretne, uszczegóławiające pytania, odnoszące
się przedmiotowo wyłącznie do udzielonych wcześniej informacji (dowodów), do czego miał
niepodważalne prawo.
Zamawiający wskazał, że w okolicznościach sprawy, kiedy w ofertach podano
wyłącznie ceny globalne (bez formularza ofertowego ani nawet podziału na netto i brutto),
Zamawiający nie jest w stanie zadać konkretnego pytania, a Wykonawca w związku z tym
nie może odnieść się do konkretnych aspektów własnej oferty, wyjaśnienia dotyczące ceny
zasadniczo nie mogą być jednoetapowe. Zadawanie kolejnych pytań wynika z warunków
postępowania, w którym obowiązująca jest cena ryczałtowa i nie jest wymagane złożenie
kalkulacji cenowej.
Według Odwołującego - kluczową kwestią w sprawie możliwości skierowania
ponownego wezwania do wyjaśnień jest wartość merytoryczna poczynionych już wyjaśnień
oraz przede wszystkim jakość wezwania do wyjaśnień.
Wyjaśnienia Wykonawcy, jak wynika z niniejszego pisma, dawały Zamawiającemu
takie prawo, gdyż były merytoryczne, zostały udzielone w ramach wytyczonych przez
Zamawiającego. Wezwanie do uszczegółowienia było konieczne w celu rzetelnej oceny
oferty.
Nawet, gdyby uznano, że wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 18.03.2020 r. są
ogólnikowe, to jednak Zamawiający nie wzywał Wykonawcy kilkakrotnie do
uszczegółowienia twierdzeń, ponieważ uczynił to tylko raz.
Zdaniem Zamawiającego - kolejne wezwanie może stanowić również korektę
nieprawidłowego wcześniejszego wezwania — mając na uwadze, że wezwanie, do którego
musiał odnieść się Wykonawca, miało charakter ogólny i mogło nie dawać szansy na
udzielenie satysfakcjonującej odpowiedzi.
Na koniec z
aznaczył przy tym, że wszelkie niejasności powinny być rozstrzygane na
korzyść Wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także akta 789/20, w tym treść SIWZ, oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TERMOBUD W. P., R. B.
Spółka Cywilna z siedzibą w Częstochowie, TERMOBUD W. P., R. B. Spółka Jawna z
siedzibą w Częstochowie, Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe SANIT-GAZ M. G. z
siedzibą w Częstochowie, zwanych dalej Konsorcjum, pierwszego wezwania Zamawiającego
z dnia 13 marca 2020 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Konsorcjum,
złożonej przez tego wykonawcę informacji z dnia 18 marca 2020 r. na to wezwanie
Zamawiającego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 kwietnia 2020
r., pi
erwszego odwołania Odwołującego z dnia 6 kwietnia 2020 r., które wpłynęło do Izby w
dniu 14 kwietnia 2020 r.,
wobec powyższej czynności, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 15 kwietnia 2020 r. o uwzględnieniu odwołania, postanowienia Krajowej
Izby
Odwoławczej z dnia 13 maja 2020 r., sygn. akt KIO 789/20 umarzającego postępowanie
odwoławcze, drugiego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 kwietnia
2020 r.,
odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 lipca 2020 r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba uznała, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem okoliczność złożenia przez niego
oferty usytuowanej w rankingu na czwartej pozycji
nie przesądza o tym czy jeden z
wykonawców występujący w tym przetargu usytuowany obecnie na pozycji drugiej i trzeciej
zostanie ostatecznie wybrany.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.2 i 3, art.186
ust.2 ustawy Pzp.
Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający był
zobowiązany do wykonania żądania Odwołującego odrzucenia oferty Konsorcjum
wynikającego z wniosków zawartych w odwołaniu z dnia 6 kwietnia 2020 r., które wpłynęło
do Izby w dniu 14 kwietnia 2020 r. w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego
odwołania w całości i czy miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Konsorcjum,
jako zawierającej rażąco niską cenę.
Izba
ustaliła, że w dniu 14 kwietnia 2020 r. wpłynęło do Izby odwołanie Odwołującego
z dnia 6 kwietnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 789/20.
W
ymaga zwrócenia uwagi, że w przedmiotowym odwołaniu Odwołujący żądał
nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty z rażąco niską ceną,
natomiast nie żądał on nakazania Zamawiającemu ponownego wezwania Konsorcjum do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Nadto, należy zaznaczyć, że zarówno w poprzednim postępowaniu odwoławczym,
jak i obecnie Konsorcjum
nie zgłosiło przystąpienia odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba stwierdz
iła również, że
w dniu 15 kwietnia 2020 r. w drodze elektronicznej, a
następnie w dniu 20 kwietnia 2020 roku pisemnie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2020 r. zawierające oświadczenie o
uwzględnieniu w całości zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym w dniu 10 kwietnia
2020 roku przez
Odwołującego.
Następnie postanowieniem z dnia 13 maja 2020 r. skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej postanowił umorzyć postepowanie odwoławcze.
P
omimo wyżej sformułowanego żądania Odwołującego nakazania Zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty z rażąco niską ceną Zamawiający podjął decyzję
procesową o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.
W związku z powyższym – według zapatrywania Izby – w tej sytuacji zastosowanie
ma przepis art.186 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
ter
minie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Jeżeli zatem Zamawiający, chcąc uniknąć sporu odnośnie zarzutu wybrania oferty
zawierającej rażąco niską cenę, złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości, to
powinien liczyć się z konsekwencjami prawnymi wynikającymi z przepisu art.186 ust.2
ustawy Pzp i powinien również wykonać
żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty z rażąco niską ceną, obok wykonanej zgodnie z
tym żądaniem czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby
– Zamawiający pozostaje w błędnym przeświadczeniu, że nie jest
związany treścią przepisu art.186 ust.2 ustawy Pzp i może nie wykonać czynności zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Takie stanowisko pozostaje w kolizji z treścią cyt. przepisu art.186 ust.2 ustawy Pzp,
a zatem Zamawiający nie może wykonywać innych czynności mających na celu obejście
żądania, w tym domagania się od Konsorcjum dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny treści, jeżeli uniemożliwiają one wykonania czynności zgodnie z żądaniem
odwołania.
Należy zauważyć również, że Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że zastosowanie powyższego przepisu nie ma charakteru bezwzględnego i
sporne żądanie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, jednak nie powołał się w tej mierze
na konkretne normy prawne.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 1 224 954,85 zł.
Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu zostało złożonych 14 ofert i
ceny poszczególnych ofert nie były niższe, o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Opierając się o powyższy materiał dowodowy zebrany w sprawie Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający nie był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w
zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Konsorcjum, a to z
tego powodu, że nie zostały przekroczone wskazane wyżej progi ustawowe cen.
Podstawę dla Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę oferty Konsorcjum mogła stanowić jedynie okoliczność zaoferowania
przez tego wykonawcę ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które wydawały
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wymaga przy tym wskazania, że jeżeli Zamawiający miał takie wątpliwości, o których
mowa w przepisie art.90 ust.1 ustawy Pz
p i skierował do Konsorcjum wezwanie z dnia 13
marca
2020 r., to stał się podmiotem zobowiązanym do przyjęcia wyjaśnień i dowodów w
zakresie rażąco niskiej ceny, które powinien zbadać, a następnie ocenić i na ich podstawie
dokonać czynności wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej lub odrzucenia jego
oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dalej, Izba ustaliła, że pismem z dnia 18.03.2020 r. Konsorcjum skierowało do
Zamawiającego informację dotyczącą wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny nie
załączając do niej żadnych dowodów na potwierdzenie zawartych tam informacji.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała,
jednak treść tych wyjaśnień Konsorcjum jest ogólna, lakoniczna i powierzchowna oraz nie
poparta jakimikolwiek dowodami.
Konsorcjum
w cyt. piśmie nie przedstawiło żadnej kalkulacji kosztowej wraz z
dowodami ją potwierdzającymi, a także zysku jaki uzyska realizując zamówienie.
Powyższe zaś prowadzi do wniosku, że Konsorcjum za taką cenę może nie wykonać
przedmiotowego zamówienia lub może je wykonać nienależycie.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawartych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, co skutkuje koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Konsorcjum nie
przeprowadziło skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2 ustawy
Pzp.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Konsorcjum
ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez dowodów
złożonych przez Konsorcjum nie mogła potwierdzić, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powyższe zapatrywanie Izby zostało oparte na jednolitej linii orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej ( vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień.
Natomiast wymaga wskazania, że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że
skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości.
W związku z tym, Izba podziela również zapatrywania innych składów orzekających
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 13 października 2014 r., sygn. akt KIO 2025/14 oraz
wyrok z 28 lipca 2017 r
. sygn. akt 1431/17) przyjmujących, że ponowienie wezwania nie
może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Należy wskazać, że Zamawiający już w pierwszym wezwaniu z dnia 13 marca 2020 r.
wyraźnie opisał jakie ma wątpliwości i były to: wycena inwestorska, analiza cen wszystkich
uzyskanych ofert oraz poszczególne postanowienia SIWZ.
Zamawiający wymagał podania wszystkich kosztów towarzyszących, kosztów
świadczeń gwarancyjnych i serwisowych, a także kosztów związanych z wymogiem
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawców.
W odpowiedzi z dnia 18 marca 2020 r. Konsorcjum
w sposób bardzo ogólny i
lakoniczny poinformowała o posiadaniu własnego zaplecza technicznego bez określenia jego
potencjału oraz bazy przedsiębiorstwa w bliskiej odległości od miejsca wykonywania
przedmiotu zamówienia bez określenia jaki ta okoliczność ma konkretny wpływ na koszty i
jakie w związku z tym są oszczędności.
To samo dotyczy deklaracji
Konsorcjum zatrudniania osób zamieszkujących w bliskim
sąsiedztwie, gdzie nie udowodniono jaki to ma wpływ na koszty wykonania przedmiotu
zamówienia.
Konsorcjum powołując się na wprowadzony system zarządzania jakością
pozwalający na obniżenie kosztów pracy o 15% nie udowodnił na czym polegało
usprawnienie organizacji pracy i jaki jest konkretnie mechanizm prowadzący do powyższej
obniżki kosztów.
Nie jest również wiadome dlaczego Konsorcjum zatrudnia pracowników według
stawek znacząco niższych od rynkowych.
Nadto, posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji zamówienia oraz
zmagazynowanie zapasów materiałowych mogą istotnie wpływać na oszczędności, tyle
tylko, że Konsorcjum nie przedstawiło w tym zakresie żadnej symulacji kosztowej, ani nie
z
łożyło stosownej dokumentacji źródłowej, jak chociażby faktury nabycia towarów po
określonych cenach w okresie wcześniejszym i nie wykazało w związku z tym wzrostu cen
tych towarów w chwili obecnej na rynku.
Jeżeli chodzi o deklarowane rabaty nawet 40 %, to konsorcjum powinno przedstawić
Zamawiającemu stosowne wyliczenia dokonane na podstawie realnych cen opisanych w
cennikach czy kartach katalogowych i w oparciu o oferty z rynku.
W przekonaniu Izby
– Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny i wobec tego Zamawiający nie powinien ponownie wzywać wykonawcy
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i nie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia
oferty Konsorcjum na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem oferta ta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Miejskiemu Ośrodkowi
Kultury w Miasteczku Śląskim unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: TERMOBUD W. P., R. B. Spółka Cywilna, TERMOBUD W. P., R. B.
Spółka Jawna, Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe SANIT-GAZ M. G., nakazuje
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Kultury w Miasteczku
Śląskim i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Miejskiego Ośrodka Kultury w Miasteczku Śląskim na rzecz
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 1223/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejski Ośrodek Kultury w Miasteczku Śląskim wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. : ”Termomodernizacja budynku Miejskiego Ośrodka
Kultury przy ul. Srebrnej 24 w Miasteczku Śląskim”.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 2020 pod numerem pozycji: 516352-N-2020.
W dniu 29 maja 2020 r Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie
oraz
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDPOL sp. z o. o. z siedzibą Jaskrów
powziął
wiadomość o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: TERMOBUD W. P., R. B. Spółka Cywilna,
TERMOBUD W. P., R. B.
Spółka Jawna, Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe SANIT-GAZ
M. G., zwanych dalej Konsorcjum.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 3
czerwca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp:
1) art. 7 ust.1 i ust. 3 -
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum,
2) art. 90 ust. 2 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4) poprzez do
konanie wyboru oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia na
podstawie art.90 ust. 1 są niewystarczające dla stwierdzenia prawidłowej kalkulacji ceny
dającej podstawę do uznania, że oferta Konsorcjum nie jest ofertą z rażąco niską cenę,
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy poprzez ponownej wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że nie zachodziły żadne okoliczności uprawniającego
do takiego działania
4) art. 186 ust. 2 ustaw
y w związku z zaniechaniem wykonania czynności
wskazanych w odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. pomimo uwzględnienia odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty z rażąco
niską ceną,
4) nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. Zamawiający
dokonał pierwszej w tym postępowaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej.
Wskazał, że pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie w
którym zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty z rażąco niską cenę,
opierając swoje stanowisko na podstawie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnieniach.
Zdaniem Odwołującego - wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 18 kwietnia 2020 r. nie
można było uznać, za faktyczne ich złożenie, bowiem pismo nie zawierało żadnych
dowodów, żadnych argumentów merytorycznych dających jakąkolwiek podstawę do
weryfikacji prawidłowości dokonanej kalkulacji.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2020 r. uwzględnił
odwołanie w całości stwierdzając, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu
wniesionym w dniu 10 kwietnia 2020 r. Tym samym mając na uwadze brzmienie art. 186 ust.
2 ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum, a dopiero
później dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Poniósł, że żądania odwołania nie sprowadzały się do żądania ponownego wezwania
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, bowiem nie było do tego żadnych podstaw.
Podkreślił przy tym, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
oznacza dla Wykonawcy obowiązek wykazania, w dacie złożenia wyjaśnień wyznaczonej
przez Zamawiającego, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco
niskiej.
Według Odwołującego - konsekwencją wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z
dowodami, jest obowiązek Wykonawcy wykazania elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny i sposobu, w jaki dokonano kalkulacji ceny, a więc udowodnienia, że
zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena oferty,
ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest
rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp).
Z kolei skutkiem uznania ceny rażąco niskiej jest też zastosowanie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia).
W ocenie Odwołującego - dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania, nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień wskazujących, że cena
oferty nie jest nierealna. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników
wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
Wywodził, że wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu
wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.
Odwołujący argumentował, że po zapoznaniu się z dokumentacją, okazało się że
zamiast czynności odrzucenia Zamawiający dokonał niedozwolonej w stanie faktycznym
tego postępowania czynności ponownego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
W p
rzekonaniu Odwołującego - Zamawiający w piśmie z dnia 20 maja 2020 r.
„zamarkował”, że wezwanie stanowi doprecyzowanie poprzednich wyjaśnień, podczas gdy
faktycznie stanowiło ono próbę ratowania oferty podlegającej odrzuceniu.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdził, że skierowanie
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości. Ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego
oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Wezwanie
wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powoduje przesuniecie na wykonawcę
ciężaru dowodu, na okoliczność, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. Dlatego zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do składania
wyjaśnień, aż do momentu, gdy wykonawca wykaże, że cena nie jest rażąco niska. Przepis,
co prawda nie ogranicza ilości możliwych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jednak
zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uzasadniają
wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione - nie może
stanowić „ratowania” oferty za wszelką cenę.
Zauważył, że w art. 90 ust. 3 Pzp jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale
również o dowodach na ich potwierdzenie. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie ud
zielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zaznaczył, że Zamawiający może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości,
k
tóre powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę. Zamawiający nie może
wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia
zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie
wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Wyraził pogląd, że celem art. 90 ust. 3 Pzp jest zmobilizowanie wykonawców do
składania wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, poprzez
nałożenie sankcji za ich nieudzielenie. Użyte w art. 90 ust. 3 Pzp sformułowanie „odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień” oznacza również sytuację, gdy wykonawca
składa wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający nie może wzywać jednak
wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń
podanych wcześniej, prowadzi to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do wyjaśnień z dnia 18 marca 2020 r., stwierdził, że stanowią one w
większości zbiór gołosłownych zapewnień wykonawcy co do prawidłowości ceny, a
wskazane w nich
w sposób ogólny okoliczności mające wpłynąć na obniżenie cenę w
większości nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Dalej, argumentował, że podobnie zresztą jest w wyjaśnieniach z dnia 22 maja 2020
r., gdzie również nie wskazano żadnych konkretów poza załączeniem oświadczeń i
uzyskaniu rabatów.
Zarzucił, że brak jest jednak wiarygodnych wyliczeń które mogłyby uwiarygodnić
prawidłowość dokonanej kalkulacji, bowiem Konsorcjum skupiło się na próbie przedstawienia
takich wartości, aby spróbować wywieść różnice pomiędzy jego ofertą a ofertą drugą w
kolejności, co jest nieprawidłowym działaniem, bowiem jego wyjaśnienia powinny odnosić się
do przedmiotu zamówienia a nie oferty konkurencji.
Zwrócił uwagę, że Konsorcjum nie podało żadnych szczegółowych danych, a
d
owodami, jakie przedstawił, są jedynie oświadczenia o udzielonych rabatach.
Podniósł, że Konsorcjum w sposób bardzo ogólny wskazało źródła zakładanych
oszczędności jednak poziom ogólności wyjaśnień nie pozwala w zasadzie na ich jakąkolwiek
weryfikację, a - co najważniejsze - nie wiadomo, jakiej wielkości oszczędności założone
zostały w odniesieniu do zakupu materiałów, robocizny, sprzętu oraz pozostałych kosztów.
Informacje takie nie zostały podane w wyjaśnieniach.
Zaznaczył, że nie przedstawiono żadnych założeń co stanu zatrudnienia niezbędnego
do wykonania zadania, co całkowicie uniemożliwia ocenę realności obniżenia kosztów, które
wskazuje.
Wskazał, że nie wiadomo, ile etatów Przystępujący uznał za konieczne do wykonania
zamówienia, nie sposób więc stwierdzić, czy zakładane „oszczędności” nie zostały zaniżone
albo czy stan zatrudnienia nie został zaniżony do poziomu uniemożliwiającego należyte
wykonanie zamówienia.
Zwrócił uwagę, że nie przedstawiono tutaj wykazu pracowników wyznaczonych do
realiza
cji zadania, druków zgłoszenia do ubezpieczenia czy też zanonimizowanych umów o
pracę.
Zdaniem Odwołującego - brak takich dowodów nie pozwała na zweryfikowanie
wyjaśnień Konsorcjum.
Oświadczenia przedstawione przez Konsorcjum w odpowiedzi na pismo
Zamaw
iającego z dnia 20 maja 2020 r. wzbudziły u Odwołującego poważne wątpliwości z
następujących powodów:
1)
oświadczenie Producenta Systemu Ociepleń DREIER z 20 maja 2020 r. jest
podpisane przez Pana W. P.
, który jest współwłaścicielem PBH TERMOBUD SC i PBH
TER
MOBUD S. J., a więc firm, tworzących konsorcjum do realizacji przedmiotowego
zadania. Stwierdzenie, że firma DREIER będąca współwłasnością Pana W. P. udziela rabatu
Konsorcjum firm TERMOBUD SC i TERMOBUD S.J., gdzie również Pan W. P. jest
współwłaścicielem tych firm, na materiały wchodzące w skład systemu dociepleń w
wysokości 40% jest w tej sytuacji niewiarygodne.
2)
Nie określono, od jakich cen ma być udzielany ten rabat. Powszechną
praktyką bowiem jest określanie przez producentów czy dystrybutorów materiałów
budowlanych wysokich cen katalogowych czy detalicznych i następnie później udzielanie
tzw. „rabatu”, który tak naprawdę jest sprowadzeniem ceny do poziomu rynkowego.
3)
oświadczenie z dnia 20 maja 2020 r. Hurtowni Budowlanej INVEST, gdzie
właścicielami są Panowie W. P., R. B. Z treści oświadczenia wynika, że właściciele hurtowni
INVEST mogą udzielić sobie jako właścicielom firm TERMOBUD SC i TERMOBUD SJ
rabatu w wysokości 20-40% na materiały budowlane, podczas gdy nie określono od jakich
cen (katalogowych
, detalicznych czy innych) ten rabat miałby zostać udzielony, nie
wskazano szczegółowo np. w formie wykazu jakich materiałów miałoby to dotyczyć. Zdaniem
Odwołującego - stwierdzenie o rabacie 20 % do 40% jest zbyt ogólnikowe i nie można się do
tego odnieść w sposób merytoryczny i jednoznacznie stwierdzić, czy cena materiałów po
udzieleniu rabatu nie jest po prostu normalną ceną rynkową.
4)
oświadczenie hurtowni WILGA z dnia 22 maja 2020 r. podpisane przez
Specjalistę ds. sprzedaży Pana A. O., który oświadczył, że hurtownia WILGA udzieli rabatów
na materiały instalacyjne w wysokości nawet do 74% (na grzejniki KERMI). Według
Odwołującego - na rynku materiałów instalacyjnych rabat w takiej wysokości jest
niespotykany, ponadto jego zastrzeżenie wzbudził fakt podpisania oświadczenia przez osobę
nieuprawnioną do reprezentowania hurtowni WILGA Sp. z o.o.
5)
Konsorcjum TERMOBUD SC i TERMOBUD S.J. w swoich wyjaśnieniach w
punkcie Ad.3 oświadczyło, że posiada zmagazynowane ok. 30% całości materiałów
niezbędnych do wykonania przedmiotowego zadania. W ocenie Odwołującego -
oświadczenie to jest bardzo ogólnikowe i nie wiadomo o jakie konkretnie materiały chodzi,
czy rzeczywiście spełniają wymagania określone w dokumentacji projektowej, a przede
wszystkim brakuje dowodów faktycznego posiadania tych materiałów przez Konsorcjum w
postaci np. faktur zakupu. Zdaniem Odwołującego - oświadczenie tej treści nie jest dowodem
mającym wpływ na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum.
Pismem z dnia 24 lipca 2020 r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 lipca 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn
formalnych, ponieważ Odwołujący nie posiada interesu prawnego, ponieważ jego oferta w
rankingu ofert zajmuje czwarte miejsce i może nie być uznana za najkorzystniejszą.
Zwrócił uwagę, że zakładając odrzucenie ofert wykonawcy, Zamawiający będzie
musiał ponowić ocenę ofert oraz przeprowadzić m.in. procedurę wynikającą z art. 26 ust. 2 i
3 w stosunku do wykonawców, których oferty znajdują na 2. i 3. miejscu w rankingu ofert
oraz w stosunku do Odwołującego.
Zamawiający również zauważył, że biorąc pod uwagę przyjętą procedurę odwróconą,
terminy ustawowe, termin otrzymania wyroku w niniejszej sprawie, uprawomocnienie
wykluczenia dwóch wykonawców oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, jak
również czas na załatwienie procedur formalnych przed podpisaniem umowy, zamówienie z
5-miesi
ęcznym terminem realizacji nie będzie mogło zostać zrealizowane w terminie
kwalifikowalności wydatków, wynikającym z obowiązującej umowy o dofinansowanie ze
środków Unii Europejskiej.
Z tego względu, gdyby nawet w wyniku daleko idącego zbiegu okoliczności mogło
dojść do podpisania umowy z Odwołującym, Zamawiający nie miałby zagwarantowanego
współfinansowania projektu i zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że wykorzystał już możliwość przedłużenia terminu realizacji
projektu wynikającą z ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach
wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w
2020 r.
Jednocześnie, oświadczył, że Gmina Miasteczko Śląskie nie jest w stanie zwiększyć
w budżecie nakładów finansowych na projekt. Tym samym Zamawiający potencjalnie byłby
zmuszony do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp. Możliwość unieważnienia niniejszego postępowania z
powodu nieprzyznania środków z budżetu Unii Europejskiej na okres realizacji zamówienia,
które mogło by w takiej sytuacji nastąpić, została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu w
części IV.6.4). W takim przypadku inwestycja zostałaby zaniechana, co nie leży w interesie
Zamawiającego, Odwołującego ani ogólnym interesie społecznym.
W kwestii zarzutu zaniechania wykonania czynności wskazanych w odwołaniu z dnia
10.04.2020 r. pomimo uznania odwołania (sygn. akt. KIO 789/20) podkreślił, że
Zamawiający, na podstawie art. 186 ust. 2, 3, 3a ustawy Pzp, nie jest zobowiązany do
bezwzględnego wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w nim
zawarty.
Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim do prowadzenia postępowania
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający jest zobligowany do powtórzenia
kwestionowanych czynności, ale w sposób zgodny z przepisami i zasadami ustawy Pzp.
Wykonanie czynności zawartych w odwołaniu nie może bowiem prowadzić do czynności
sprzecznych z tymi przepisami i zasadami.
Wskazał przy tym, że powyższe wynika bezpośrednio z odpowiedzi Zamawiającego z
dnia 15 kwietnia 2020 r. na odwołanie.
Ponadto, zaznaczył, że postępowanie jw. zostało umorzone, nie było rozpatrywane
pod względem merytorycznym, a zatem nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 189 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniem dokonał powtórzenia czynności
kwestionowanych w odwołaniu, w wyniku którego wszczęto postępowanie odwoławcze sygn.
akt 789/20.
W przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TERMOBUD W. P., R. B. Spółka
Cywilna - Lider Konsorcjum (ul. Rocha 2198, 42-
200 Częstochowa), TERMOBUD W. P., R.
B.
Spółka Jawna — Partner Konsorcjum (ul. Rocha 2198, 42-200 Częstochowa),
Przedsi
ębiorstwo Handlowo-Usługowe „SANIT-GAZ” M. G. — Partner Konsorcjum (ul.
Dąbkowskiego 32, 42-217 Częstochowa) Zamawiający podkreślił, że wezwanie do
wyjaśnienia oferty pod kątem rażąco niskiej ceny zostało skierowane z mocy prawa na
podstawie dyspozycji art
. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyłącznie z powodu daleko idącej
ostrożności.
Wyjaśnił, że wątpliwości Zamawiającego zasadniczo nie sprowadzały się do
merytorycznej oceny ceny oferty, tylko zamiaru poświadczenia w ten sposób poprawności
ceny.
Zamawiający stwierdził, że otrzymał od wszystkich wykonawców wyłącznie ogólną -
ryczałtową cenę brutto (bez kosztorysu czy formularza cenowego) i z tych względów dążył
do tego, aby Wykonawca potwierdził poprawność ceny, co też uczynił.
Zdaniem Zamawiającego - dowodem w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, może być samo oświadczenie wykonawcy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zależało mu głównie na samo weryfikacji
Wykonawcy, czy cena jest poprawna (nie jest rażąco niska np. z powodu omyłki, której
Zama
wiającego nie jest w stanie zidentyfikować oceniając ofertę).
Podkreślił przy tym, że w odniesieniu do pozostałych ofert otrzymanych w
przedmiotowym postępowaniu cena oferty Wykonawcy nie jest zaniżona, nierealistyczna,
niewiarygodna. Świadczy o tym nieprzekroczenie progu bagatelności względem średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert (także tych przekraczających wycenę i budżet) oraz tylko
nieznaczne odstępstwo cenowe od kolejnych trzech najtańszych ofert (0 9-12%, tj. ok. 100
tys. zł netto), w tym oferty Odwołującego.
Zaznaczył przy tym, że wezwanie do wyjaśnień zostało skierowane na podstawie
porównania ceny oferty i kosztorysu inwestorskiego, który został jednak sporządzony na
podstawie cen średnich Sekocenbud, bez uwzględnienia rabatów i innych okoliczności
nieuwzględnianych przy wycenie inwestorskiej.
Wyjaśnił, że z powyższych względów oraz braku możliwości odniesienia się do
poszczególnych elementów oferty Zamawiający skierował do Wykonawcy ogólnikowe
wezwanie, bez wskazywania, które elementy oferty powinny zostać wyjaśnione i
dowiedzione.
Wykonawca był zobowiązany udowodnić generalnie, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska. Wykonawca dokonał tej czynności przekazując pismo MOK.81.13.03.2020 z
dnia 13.03.2020 r. Zamawiającemu wraz z informacjami o okolicznościach faktycznych
wpływających na cenę oferty (okolicznościach przygotowania oferty).
W zakresie dowodów przedstawianych na potwierdzenie, że cena oferty nie jest
rażąco niska, przede wszystkim podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają
wykonawców co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania
prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika również, by
wykonawca w celu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i że została
rzetelnie skalkulowana, byt zobowiązany do przedstawienia konkretnych dowodów, w tym
np. wiążących ofert swoich potencjalnych kontrahentów.
Zamawiający podkreślił, że Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 18 marca 2020 r.
powołał się na indywidualne uwarunkowania uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, w
szczególności wysokie rabaty — jakie nie zostały ujęte w kalkulacji inwestorskiej, posiadanie
zmagazynowanych materiałów, czy wdrożony system zarządzania jakością, który w ocenie
Zamawiającego nie jest standardem w przypadku małych i średnich przedsiębiorstw i wpływa
na zmniejszenie liczby roboczogodzin.
Zamawiający wziął również pod uwagę, że wspólnikami spółki cywilnej, będącej
członkiem konsorcjum, są właściciele firm — producenta systemu dociepleń oraz hurtowni
materiałów budowlanych, co oznacza pominięcie w łańcuchu dostaw pośredników, a przez to
obniżenie marż i kosztów zakupu materiałów.
Dla Zamawiającego okoliczność wyłączenia pośredników z procesu dostawy
materiałów, które stanowią istotną pozycję cenotwórczą (przedmiotem zamówienia jest
docieplenie budynku), wprost wskazuje na indywidualne, dostępne wyłącznie temu
wykonawcy uwarunkowania pozwalające na obniżenie ceny.
Zarzut Odwołującego, jakoby rabat byt niewiarygodny, ponieważ został udzielony
przez członka konsorcjum, jest niezgodny z zasadami logiki. Skład konsorcjum powoduje, że
już pierwsze wyjaśnienia Wykonawcy zyskują wartość merytoryczną — nie są więc
wyłącznie dopełnieniem czynności formalnej, traktowanym jako uchylenie się od odpowiedzi.
Dalej wywodził, że wbrew zarzutowi Odwołującego, Wykonawca przedstawił
wyliczenia, które uwiarygadniają cenę oferty. Oszczędności szacowane przez Wykonawcę
wynikające z korzystniejszej sytuacji Wykonawcy, w szczególności z racji bezpośredniego
dysponowania hurtownią budowlaną czy firmą produkującą systemy dociepleń, oraz stałą
współpracą z partnerami handlowymi, wynoszą 75 tys. zł.
W ocen
ie Zamawiającego - wyliczenia te są wiarygodne, zwłaszcza odnosząc je do
wyceny inwestorskiej sporządzonej na podstawie średnich cen. Ogół oszczędności, jakie
oszacował Wykonawca, wynosi natomiast 141 tys. zł. Wyłączając te okoliczności dla
sporządzenia oferty i podwyższając cenę oferty o tę kwotę, Wykonawca nie zostałby nawet
wezwany do wyjaśnień — podobnie jak oferent z drugiego miejsca, który złożył ofertę
droższą o 100 tys. zł, nie został wezwany - i nie spotkałby się z zarzutami Odwołującego.
Zamawiaj
ący wskazał, że wyliczenia dotyczące oszczędności powinny odnosić się do
przedmiotu zamówienia, a nie do ceny drugiej oferty w kolejności. Niemniej Zamawiający
podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
w którym wszystkie oferty w zakresie przedmiotowym odpowiadają treści SIWZ,
jest to tożsamy punkt odniesienia.
Według Zamawiającego - zarzut o braku szczegółowych danych wskazujących na
źródła oszczędności - zważywszy na wyliczone przez Wykonawcę oszczędności 141 tys. zł -
także jest niezasadny, gdyż nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania.
Natomiast w świetle przedstawionych środków dowodowych wyjaśnień, oświadczeń
dostawców oraz wyliczeń, a także odnosząc się do cen wszystkich ofert, cenę oferty
Wykonawcy należy uznać za rynkową.
Całokształt wyjaśnień oraz dokumenty przedłożone na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w tym dwanaście
referencji oraz oświadczenie wstępne potwierdzające brak nienależytego wykonania
dotychczasowych umów w sprawie zamówienia publicznego (okoliczność wynikająca z art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp), wskazujące dodatkowo na rzetelność Wykonawcy, dowodzą – w
przekonaniu Zamawiającego - należytej staranności i profesjonalnego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej, oraz wzmacniają osąd, że Wykonawca złożył ofertę
rzetelną i realistyczną. Tym bardziej. że wykonawcy działając we własnym interesie,
prowadząc działalność gospodarczą, której głównym celem jest osiągnięcie zysku, w
warunkach rynkowych nie działają narażając się na stratę finansową.
Zważywszy że Zamawiający w wezwaniu nie wskazał, gdyż nie był w stanie, jakie
dokładnie elementy ceny lub istotne części składowe budzą wątpliwości co do możliwości
w
ykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, jak również nie wskazał zakresu oczekiwanych informacji i nie zadał
konkretnych pytań, Wykonawca został zmuszony dokonać wyjaśnienia w zakresie
elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne.
W takim przypadku zarzut Odwołującego, że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub
udzielił wyjaśnień ogólnych, także jest nieuprawniony, bowiem Wykonawca udzielił wyjaśnień
adekwatnych do treści wezwania, a następnie zgodnie z żądaniem Zamawiającego jeszcze
te uszczegółowił.
W ocenie Zamawiającego - odwołanie odnosi się wyłącznie do formalnych aspektów
przedłożonych wyjaśnień Wykonawcy. Brak jest natomiast w odwołaniu merytorycznych
dowodów na poparcie twierdzenia, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska.
Zamawiający stanął na stanowisku, że odrzucenie oferty powinno mieć podłoże
merytoryczne (z wyjątkami wskazanymi w ustawie Pzp). Pod tym względem odwołanie jest
niezgodne z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje przy tym, że każde
odrzucenie oferty wymaga właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Zamawiający wyraził również pogląd, że środki dowodowe powinny zostać ocenione
przez pryzmat poziomu wątpliwości Zamawiającego.
Wyjaśnił, że jako Zamawiający zasadniczo nie był w pełni przekonany co do
konieczności wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tylko uczynił to
niejako z mocy prawa, wyjaśnienia nie wymagały jeszcze bardziej szczegółowego
uargumentowania wysokości ceny.
Wskazał, że wszystkie przedstawione dowody zostały ocenione pozytywnie, jako w
pełni eliminujące wątpliwości Zamawiającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Cel wezwania został zatem spełniony.
Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia podlegają każdorazowo indywidualnej ocenie, z
uwzględnieniem stanu faktycznego, w odniesieniu do wszystkich okoliczności sprawy.
Argumentował, że Zamawiającemu trudno wskazywać na nadzwyczajne — nierealne
obniżenie ceny oferty Wykonawcy, gdy cztery oferty, w tym także oferta Odwołującego.
znajdują się na bardzo zbliżonym poziomie cenowym.
Z tych wszystkich względów Zamawiający podtrzymał stanowisko, że oferta
Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i jest
ofertą najkorzystniejszą.
W przedmiocie zarzutu bezpodstawnego, ponownego wezwania Wykonawcy do
wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że w sposób oczywisty nie zgadza się z zarzutem
Odwołującego odnoszącym się do niezgodnego z ustawą Pzp powtórnego wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zastrzegł, że Zamawiający nie wzywał ponownie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
tylko skierował wezwanie do uszczegółowienia posiadanych informacji, w związku z
powstałymi, dodatkowymi wątpliwościami.
Odwołujący podniósł, że możliwe jest wielokrotne wzywanie do udzielenia wyjaśnień,
jeżeli pierwotne wyjaśnienia Zamawiającego nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego
związanych z rażąco niską ceną.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
takiego wezw
ania, a co za tym idzie, Zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że
nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. gdy
pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości.
W tym aspekcie Zamawiający podkreślił, że pierwsze wyjaśnienia Wykonawcy nie
były ogólne, mało rzeczowe i nieprzekonujące tj. takie, które uniemożliwiałyby ponowne
wezwanie, gdyż zawierały merytoryczne informacje i dowody, które Zamawiający był w
stanie należycie ocenić, mając na uwadze wszystkie okoliczności sprawy i do których
Zamawiający odniósł się w kolejnym wezwaniu.
W szczególności - w ocenie Zamawiającego - Wykonawca powołał się na konkretne
fakty uzas
adniające obniżenie ceny, jak np. dysponowanie materiałami budowlanymi, oraz
warunków, które oferuje rynek — producenci, dostawcy, personel itp.
W tym kontekście odniósł się do okoliczności, że uczestnikami oferty wspólnej są
producenci systemów dociepleń oraz właściciele hurtowni materiałów budowlanych. Jak
wynika z przeprowadzonej oceny ofert, w tak uprzywilejowanej sytuacji znajduje się tylko
Wykonawca.
Zamawiający podkreślił również, że nie wnosił o ponowne złożenie nowych wyjaśnień
w celu „ratowania oferty”, tylko skierował konkretne, uszczegóławiające pytania, odnoszące
się przedmiotowo wyłącznie do udzielonych wcześniej informacji (dowodów), do czego miał
niepodważalne prawo.
Zamawiający wskazał, że w okolicznościach sprawy, kiedy w ofertach podano
wyłącznie ceny globalne (bez formularza ofertowego ani nawet podziału na netto i brutto),
Zamawiający nie jest w stanie zadać konkretnego pytania, a Wykonawca w związku z tym
nie może odnieść się do konkretnych aspektów własnej oferty, wyjaśnienia dotyczące ceny
zasadniczo nie mogą być jednoetapowe. Zadawanie kolejnych pytań wynika z warunków
postępowania, w którym obowiązująca jest cena ryczałtowa i nie jest wymagane złożenie
kalkulacji cenowej.
Według Odwołującego - kluczową kwestią w sprawie możliwości skierowania
ponownego wezwania do wyjaśnień jest wartość merytoryczna poczynionych już wyjaśnień
oraz przede wszystkim jakość wezwania do wyjaśnień.
Wyjaśnienia Wykonawcy, jak wynika z niniejszego pisma, dawały Zamawiającemu
takie prawo, gdyż były merytoryczne, zostały udzielone w ramach wytyczonych przez
Zamawiającego. Wezwanie do uszczegółowienia było konieczne w celu rzetelnej oceny
oferty.
Nawet, gdyby uznano, że wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 18.03.2020 r. są
ogólnikowe, to jednak Zamawiający nie wzywał Wykonawcy kilkakrotnie do
uszczegółowienia twierdzeń, ponieważ uczynił to tylko raz.
Zdaniem Zamawiającego - kolejne wezwanie może stanowić również korektę
nieprawidłowego wcześniejszego wezwania — mając na uwadze, że wezwanie, do którego
musiał odnieść się Wykonawca, miało charakter ogólny i mogło nie dawać szansy na
udzielenie satysfakcjonującej odpowiedzi.
Na koniec z
aznaczył przy tym, że wszelkie niejasności powinny być rozstrzygane na
korzyść Wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także akta 789/20, w tym treść SIWZ, oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TERMOBUD W. P., R. B.
Spółka Cywilna z siedzibą w Częstochowie, TERMOBUD W. P., R. B. Spółka Jawna z
siedzibą w Częstochowie, Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe SANIT-GAZ M. G. z
siedzibą w Częstochowie, zwanych dalej Konsorcjum, pierwszego wezwania Zamawiającego
z dnia 13 marca 2020 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Konsorcjum,
złożonej przez tego wykonawcę informacji z dnia 18 marca 2020 r. na to wezwanie
Zamawiającego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 kwietnia 2020
r., pi
erwszego odwołania Odwołującego z dnia 6 kwietnia 2020 r., które wpłynęło do Izby w
dniu 14 kwietnia 2020 r.,
wobec powyższej czynności, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 15 kwietnia 2020 r. o uwzględnieniu odwołania, postanowienia Krajowej
Izby
Odwoławczej z dnia 13 maja 2020 r., sygn. akt KIO 789/20 umarzającego postępowanie
odwoławcze, drugiego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 kwietnia
2020 r.,
odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 lipca 2020 r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba uznała, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem okoliczność złożenia przez niego
oferty usytuowanej w rankingu na czwartej pozycji
nie przesądza o tym czy jeden z
wykonawców występujący w tym przetargu usytuowany obecnie na pozycji drugiej i trzeciej
zostanie ostatecznie wybrany.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.2 i 3, art.186
ust.2 ustawy Pzp.
Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający był
zobowiązany do wykonania żądania Odwołującego odrzucenia oferty Konsorcjum
wynikającego z wniosków zawartych w odwołaniu z dnia 6 kwietnia 2020 r., które wpłynęło
do Izby w dniu 14 kwietnia 2020 r. w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego
odwołania w całości i czy miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Konsorcjum,
jako zawierającej rażąco niską cenę.
Izba
ustaliła, że w dniu 14 kwietnia 2020 r. wpłynęło do Izby odwołanie Odwołującego
z dnia 6 kwietnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 789/20.
W
ymaga zwrócenia uwagi, że w przedmiotowym odwołaniu Odwołujący żądał
nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty z rażąco niską ceną,
natomiast nie żądał on nakazania Zamawiającemu ponownego wezwania Konsorcjum do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Nadto, należy zaznaczyć, że zarówno w poprzednim postępowaniu odwoławczym,
jak i obecnie Konsorcjum
nie zgłosiło przystąpienia odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba stwierdz
iła również, że
w dniu 15 kwietnia 2020 r. w drodze elektronicznej, a
następnie w dniu 20 kwietnia 2020 roku pisemnie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2020 r. zawierające oświadczenie o
uwzględnieniu w całości zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym w dniu 10 kwietnia
2020 roku przez
Odwołującego.
Następnie postanowieniem z dnia 13 maja 2020 r. skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej postanowił umorzyć postepowanie odwoławcze.
P
omimo wyżej sformułowanego żądania Odwołującego nakazania Zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty z rażąco niską ceną Zamawiający podjął decyzję
procesową o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.
W związku z powyższym – według zapatrywania Izby – w tej sytuacji zastosowanie
ma przepis art.186 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
ter
minie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Jeżeli zatem Zamawiający, chcąc uniknąć sporu odnośnie zarzutu wybrania oferty
zawierającej rażąco niską cenę, złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości, to
powinien liczyć się z konsekwencjami prawnymi wynikającymi z przepisu art.186 ust.2
ustawy Pzp i powinien również wykonać
żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty z rażąco niską ceną, obok wykonanej zgodnie z
tym żądaniem czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby
– Zamawiający pozostaje w błędnym przeświadczeniu, że nie jest
związany treścią przepisu art.186 ust.2 ustawy Pzp i może nie wykonać czynności zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Takie stanowisko pozostaje w kolizji z treścią cyt. przepisu art.186 ust.2 ustawy Pzp,
a zatem Zamawiający nie może wykonywać innych czynności mających na celu obejście
żądania, w tym domagania się od Konsorcjum dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny treści, jeżeli uniemożliwiają one wykonania czynności zgodnie z żądaniem
odwołania.
Należy zauważyć również, że Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że zastosowanie powyższego przepisu nie ma charakteru bezwzględnego i
sporne żądanie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, jednak nie powołał się w tej mierze
na konkretne normy prawne.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 1 224 954,85 zł.
Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu zostało złożonych 14 ofert i
ceny poszczególnych ofert nie były niższe, o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Opierając się o powyższy materiał dowodowy zebrany w sprawie Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający nie był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w
zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Konsorcjum, a to z
tego powodu, że nie zostały przekroczone wskazane wyżej progi ustawowe cen.
Podstawę dla Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę oferty Konsorcjum mogła stanowić jedynie okoliczność zaoferowania
przez tego wykonawcę ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które wydawały
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wymaga przy tym wskazania, że jeżeli Zamawiający miał takie wątpliwości, o których
mowa w przepisie art.90 ust.1 ustawy Pz
p i skierował do Konsorcjum wezwanie z dnia 13
marca
2020 r., to stał się podmiotem zobowiązanym do przyjęcia wyjaśnień i dowodów w
zakresie rażąco niskiej ceny, które powinien zbadać, a następnie ocenić i na ich podstawie
dokonać czynności wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej lub odrzucenia jego
oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dalej, Izba ustaliła, że pismem z dnia 18.03.2020 r. Konsorcjum skierowało do
Zamawiającego informację dotyczącą wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny nie
załączając do niej żadnych dowodów na potwierdzenie zawartych tam informacji.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała,
jednak treść tych wyjaśnień Konsorcjum jest ogólna, lakoniczna i powierzchowna oraz nie
poparta jakimikolwiek dowodami.
Konsorcjum
w cyt. piśmie nie przedstawiło żadnej kalkulacji kosztowej wraz z
dowodami ją potwierdzającymi, a także zysku jaki uzyska realizując zamówienie.
Powyższe zaś prowadzi do wniosku, że Konsorcjum za taką cenę może nie wykonać
przedmiotowego zamówienia lub może je wykonać nienależycie.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawartych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, co skutkuje koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Konsorcjum nie
przeprowadziło skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2 ustawy
Pzp.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Konsorcjum
ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez dowodów
złożonych przez Konsorcjum nie mogła potwierdzić, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powyższe zapatrywanie Izby zostało oparte na jednolitej linii orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej ( vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień.
Natomiast wymaga wskazania, że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że
skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości.
W związku z tym, Izba podziela również zapatrywania innych składów orzekających
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 13 października 2014 r., sygn. akt KIO 2025/14 oraz
wyrok z 28 lipca 2017 r
. sygn. akt 1431/17) przyjmujących, że ponowienie wezwania nie
może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Należy wskazać, że Zamawiający już w pierwszym wezwaniu z dnia 13 marca 2020 r.
wyraźnie opisał jakie ma wątpliwości i były to: wycena inwestorska, analiza cen wszystkich
uzyskanych ofert oraz poszczególne postanowienia SIWZ.
Zamawiający wymagał podania wszystkich kosztów towarzyszących, kosztów
świadczeń gwarancyjnych i serwisowych, a także kosztów związanych z wymogiem
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawców.
W odpowiedzi z dnia 18 marca 2020 r. Konsorcjum
w sposób bardzo ogólny i
lakoniczny poinformowała o posiadaniu własnego zaplecza technicznego bez określenia jego
potencjału oraz bazy przedsiębiorstwa w bliskiej odległości od miejsca wykonywania
przedmiotu zamówienia bez określenia jaki ta okoliczność ma konkretny wpływ na koszty i
jakie w związku z tym są oszczędności.
To samo dotyczy deklaracji
Konsorcjum zatrudniania osób zamieszkujących w bliskim
sąsiedztwie, gdzie nie udowodniono jaki to ma wpływ na koszty wykonania przedmiotu
zamówienia.
Konsorcjum powołując się na wprowadzony system zarządzania jakością
pozwalający na obniżenie kosztów pracy o 15% nie udowodnił na czym polegało
usprawnienie organizacji pracy i jaki jest konkretnie mechanizm prowadzący do powyższej
obniżki kosztów.
Nie jest również wiadome dlaczego Konsorcjum zatrudnia pracowników według
stawek znacząco niższych od rynkowych.
Nadto, posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji zamówienia oraz
zmagazynowanie zapasów materiałowych mogą istotnie wpływać na oszczędności, tyle
tylko, że Konsorcjum nie przedstawiło w tym zakresie żadnej symulacji kosztowej, ani nie
z
łożyło stosownej dokumentacji źródłowej, jak chociażby faktury nabycia towarów po
określonych cenach w okresie wcześniejszym i nie wykazało w związku z tym wzrostu cen
tych towarów w chwili obecnej na rynku.
Jeżeli chodzi o deklarowane rabaty nawet 40 %, to konsorcjum powinno przedstawić
Zamawiającemu stosowne wyliczenia dokonane na podstawie realnych cen opisanych w
cennikach czy kartach katalogowych i w oparciu o oferty z rynku.
W przekonaniu Izby
– Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny i wobec tego Zamawiający nie powinien ponownie wzywać wykonawcy
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i nie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia
oferty Konsorcjum na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem oferta ta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
