rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1233/20
KIO 1233/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Prewenta Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (43-190) w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (44-330)
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Prewenta Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (43-190) w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (44-330)
orzeka:
1.
o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Prewenta Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie
(43-190) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Prewenta Sp. z o.o.
z siedzibą w Mikołowie (43-190) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Prewenta Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (43-190) na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (44-330) kwotę
4
107 zł 61 gr (słownie: cztery tysiące sto siedem złotych i sześćdziesiąt jeden groszy).
KIO 1233/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…………...
KIO 1233/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez
Jastrzębską Spółkę Węglową
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju (dalej „zamawiający”) wykonawca Prewenta Sp. z o.o. z
siedzibą w Mikołowie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie czynności bezzasadnego
zatrzymania wadium o
dwołującego w zadaniu nr 2, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 46 ust. 1 oraz art. 46 ust. 5 pkt 1) i 3) w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej „ustawa
Pzp”]:Pzp oraz art. 70
1
- 70
5
, art. 390 §1 oraz art. 471-472 Kodeksu cywilnego, poprzez
bezzasadne zatrzymanie wadium o
dwołującego z powodu niepodpisania przez
o
dwołującego umowy o udzielenie zamówienia, pomimo że podpisanie tej umowy było
niemożliwe z powodu siły wyższej – wystąpienia pandemii choroby zakaźnej COVTD-19,
a w takich ok
olicznościach odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za niezwarcie
umowy o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby:
1.
unieważnił czynność zatrzymania wadium odwołującego,
2.
zwrócił odwołującemu wadium.
Nadto wniósł o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika oraz dojazdów na rozprawę, według
norm przepisanych.
Ustalenia i rozważania skład orzekającego Izby.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający wniosku o odrzucenie
odwołania nie składał.
W dalszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wykonawca wnoszący
odwołanie nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp wobec czego uznał, że nie zostały wypełnione materialnoprawne przesłanki do
rozpoznani
a odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i orzekł jak w sentencji
– o oddaleniu odwołania bez jego merytorycznego rozpoznania.
KIO 1233/20
Bez wątpienia zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, wezwał odwołującego do zawarcia umowy, a ten podpisania umowy
odmówił (prezentując stanowisko, że stało się to niemożliwe z przyczyn od niego
niezależnych), w wyniku czego zamawiający zatrzymał wadium odwołującego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp „Środki ochrony prawnej określone w niniejszej
ustawie przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.”
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp zdanie drugie
„Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko i argumentację zaprezentowaną przez
zamawia
jącego w złożonej na posiedzeniu Odpowiedzi na odwołanie z dnia
27 lipca 2020 r.
Z
atrzymanie wadium stanowi czynność uboczną w stosunku do czynności mających
wpływ na wynik postępowania i tylko w przypadku, gdy Izba rozpoznaje zarzut/zarzuty
dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy (w tym w następstwie
wykluczenia) i uzna zarzut ten/zarzuty za zasadne i
nakaże zamawiającemu unieważnienie
tej czynności, nakaże także unieważnienie czynności zatrzymania wadium (nakaże zwrot
wadium)
– nakaz zwrotu wadium będzie konsekwencją rozpoznania zarzutu/zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty wykonawcy .
Jak trafnie wywodził zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie „w przypadku
odwołania, które dotyczy wyłącznie czynności zatrzymania wadium, nawet uznanie tej
c
zynność za naruszającą przepisy ustawy PZP nie stanowiłoby podstawy do uwzględnienia
takiego odwołania, ponieważ zatrzymanie wadium, nawet bezzasadne, nie ma żadnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez który należy rozumieć wybór
najkorzystniejszej oferty.
Zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium i postawienie
skorelowanego z nim żądania jego zwrotu nie ma wpływu na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 PZP, którego wypełnienie stanowi warunek sine qua non
uwzględnienia odwołania i jednocześnie powoduje brak legitymacji czynnej po stronie
wnoszącego odwołanie w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP (tak KIO w wyroku z dnia
01.08.2019 r., KIO 1385/19)
”.
Wart przypomnienia jest
także przywołany przez zamawiającego wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r. (sygn. akt IV CSK 291/13), a to, iż sprawy o zwrot
KIO 1233/20
bezpodstawnie zatrzymanego wadium należą do spraw cywilnych, a w konsekwencji
rozpatrywanie ich przez inny organ niż sąd cywilny byłoby uzasadnione jedynie w wypadku,
gdyby stanowiła o tym wyraźnie ustawa (które jednak tak nie stanowi). I dalej – żądanie
unieważnienia czynności zatrzymania wadium zawarte w odwołaniu do KIO uznane być musi
za roszczenie o charakterze cywilnoprawnym i choć wadium jest elementem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, to dochodzenie jego zwrotu w drodze środków
ochrony prawnej określonych w ustawie Pzp jest niemożliwe (por. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 11 maja 2012 r., sygn. akt II CSK 491
/11, a także następujące wyroki KIO: z dnia
28 sierpnia 2018 sygn. akt KIO 1604/18, z dnia 12
września 2019 r. sygn. akt KIO 1649/19,
z dnia 22 marca 2011 r. sygn. akt KIO 465/11, wyrok z dnia 26 stycznia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1749/09).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1233/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ..………………………………………
1.
o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Prewenta Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie
(43-190) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Prewenta Sp. z o.o.
z siedzibą w Mikołowie (43-190) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Prewenta Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (43-190) na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (44-330) kwotę
4
107 zł 61 gr (słownie: cztery tysiące sto siedem złotych i sześćdziesiąt jeden groszy).
KIO 1233/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…………...
KIO 1233/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez
Jastrzębską Spółkę Węglową
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju (dalej „zamawiający”) wykonawca Prewenta Sp. z o.o. z
siedzibą w Mikołowie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie czynności bezzasadnego
zatrzymania wadium o
dwołującego w zadaniu nr 2, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 46 ust. 1 oraz art. 46 ust. 5 pkt 1) i 3) w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej „ustawa
Pzp”]:Pzp oraz art. 70
1
- 70
5
, art. 390 §1 oraz art. 471-472 Kodeksu cywilnego, poprzez
bezzasadne zatrzymanie wadium o
dwołującego z powodu niepodpisania przez
o
dwołującego umowy o udzielenie zamówienia, pomimo że podpisanie tej umowy było
niemożliwe z powodu siły wyższej – wystąpienia pandemii choroby zakaźnej COVTD-19,
a w takich ok
olicznościach odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za niezwarcie
umowy o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby:
1.
unieważnił czynność zatrzymania wadium odwołującego,
2.
zwrócił odwołującemu wadium.
Nadto wniósł o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika oraz dojazdów na rozprawę, według
norm przepisanych.
Ustalenia i rozważania skład orzekającego Izby.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający wniosku o odrzucenie
odwołania nie składał.
W dalszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wykonawca wnoszący
odwołanie nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp wobec czego uznał, że nie zostały wypełnione materialnoprawne przesłanki do
rozpoznani
a odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i orzekł jak w sentencji
– o oddaleniu odwołania bez jego merytorycznego rozpoznania.
KIO 1233/20
Bez wątpienia zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, wezwał odwołującego do zawarcia umowy, a ten podpisania umowy
odmówił (prezentując stanowisko, że stało się to niemożliwe z przyczyn od niego
niezależnych), w wyniku czego zamawiający zatrzymał wadium odwołującego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp „Środki ochrony prawnej określone w niniejszej
ustawie przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.”
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp zdanie drugie
„Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko i argumentację zaprezentowaną przez
zamawia
jącego w złożonej na posiedzeniu Odpowiedzi na odwołanie z dnia
27 lipca 2020 r.
Z
atrzymanie wadium stanowi czynność uboczną w stosunku do czynności mających
wpływ na wynik postępowania i tylko w przypadku, gdy Izba rozpoznaje zarzut/zarzuty
dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy (w tym w następstwie
wykluczenia) i uzna zarzut ten/zarzuty za zasadne i
nakaże zamawiającemu unieważnienie
tej czynności, nakaże także unieważnienie czynności zatrzymania wadium (nakaże zwrot
wadium)
– nakaz zwrotu wadium będzie konsekwencją rozpoznania zarzutu/zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty wykonawcy .
Jak trafnie wywodził zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie „w przypadku
odwołania, które dotyczy wyłącznie czynności zatrzymania wadium, nawet uznanie tej
c
zynność za naruszającą przepisy ustawy PZP nie stanowiłoby podstawy do uwzględnienia
takiego odwołania, ponieważ zatrzymanie wadium, nawet bezzasadne, nie ma żadnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez który należy rozumieć wybór
najkorzystniejszej oferty.
Zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium i postawienie
skorelowanego z nim żądania jego zwrotu nie ma wpływu na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 PZP, którego wypełnienie stanowi warunek sine qua non
uwzględnienia odwołania i jednocześnie powoduje brak legitymacji czynnej po stronie
wnoszącego odwołanie w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP (tak KIO w wyroku z dnia
01.08.2019 r., KIO 1385/19)
”.
Wart przypomnienia jest
także przywołany przez zamawiającego wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r. (sygn. akt IV CSK 291/13), a to, iż sprawy o zwrot
KIO 1233/20
bezpodstawnie zatrzymanego wadium należą do spraw cywilnych, a w konsekwencji
rozpatrywanie ich przez inny organ niż sąd cywilny byłoby uzasadnione jedynie w wypadku,
gdyby stanowiła o tym wyraźnie ustawa (które jednak tak nie stanowi). I dalej – żądanie
unieważnienia czynności zatrzymania wadium zawarte w odwołaniu do KIO uznane być musi
za roszczenie o charakterze cywilnoprawnym i choć wadium jest elementem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, to dochodzenie jego zwrotu w drodze środków
ochrony prawnej określonych w ustawie Pzp jest niemożliwe (por. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 11 maja 2012 r., sygn. akt II CSK 491
/11, a także następujące wyroki KIO: z dnia
28 sierpnia 2018 sygn. akt KIO 1604/18, z dnia 12
września 2019 r. sygn. akt KIO 1649/19,
z dnia 22 marca 2011 r. sygn. akt KIO 465/11, wyrok z dnia 26 stycznia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1749/09).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1233/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ..………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
