rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1283/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa, Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,

przy udziale wykonawcy
LOCTRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1283/20 po
stronie Odwołującego,

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.1, 3.2,
3.11, 3.13 oraz 3.15 petitum
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę On Traffic Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 1283/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
usuwanie pojazdów z dróg leżących na terenie m. st.
Warszawy w trybie art. 50a i 130a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu
drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110), dalej [Prd], usuwanie lub kierowanie na parking
strzeżony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków
przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 ustawy o transporcie drogowym
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2140 ze zm.), dalej [utd], przechowywanie
ww. pojazdów na
parkingach strzeżonych (również pojazdów usuniętych w ramach innych umów) oraz
przekazywanie na wniosek zamawiającego do utylizacji pojazdów usuniętych w ww. trybach
i przejętych na własność m.st. Warszawy. Przechowywanie pojazdów będzie trwało do czasu
odbioru pojazdów przez osoby upoważnione lub do czasu wydania przez Zamawiającego
zlecenia co do sposobu postępowania z tymi pojazdami (znak postępowania:
ZDM/UM/DZP/42/PN/37/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 105
– 254222.

W dniu 10 czerwca 2020 r. wykonawca
On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie obu części zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców
1) pkt 10.3 SIWZ - naruszenie art. 22a ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy Pzp,
albowiem Zamawiający żąda zobowiązania podmiotu trzeciego na udostępnienie zasobów
dopiero na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a nie wraz z ofertą, co jest niezgodne
z Pzp, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (np. KIO 2336/17), wykładnią
i stanowiskiem UZP, takie zobowiązanie składają wszyscy wykonawcy wraz z ofertą, a nie
tylko ten, który złożył ofertę najkorzystniejszą;
Wniosek: zmiana na obowiązek złożenia zobowiązania wraz z ofertą.
2) pkt 16.1 lit. a) tiret 5 i 6 SIWZ
– naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c i 2d
ustawy Pzp z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez określenie przelicznika dla
DMC 7,5 t -
16 t w wysokości 1,81 Cu oraz dla DMC powyżej 16 t w wysokości 2,67 Cu,
podczas gdy koszty usuwa
nia i holowania pojazdów o wskazanych DMC znacznie
przewyższają koszty dla pojazdów o DMC do 3,5 t, a zatem nie ma mowy o ekwiwalentności

świadczeń w tym zakresie, a przykładowo koszt usunięcia pojazdu o DMC ponad 16 t może
przewyższać kwotę 3000 zł, co jest ceną rynkową, co więcej poprzednio nie było usług
z art. 95 utd, a one dotyczą przede wszystkim pojazdów ponad 16 t;
Wniosek: zmiana na DMC 7,5 t - 16 t -
7 Cu; DMC powyżej 16 t - 10 Cu, ewentualnie
poprzez pozosta
wienie wartości z pkt 16.1. lit. a) do uzupełnienia przez wykonawcę
w formularzu ofert i nakazanie stosownej modyfikacji formularza oferty.
2. Opis przedmiotu zamówienia [dalej „OPZ”]:
1) pkt III ust. 2 lit. b) i ust. 3 OPZ -
przewiezienie i przechowywanie pojazdów - naruszenie
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 13) ustawy Pzp w zw. z art. 405 k.c.
w zw. z art. 140 ustawy Pzp
poprzez żądanie bezpłatnego przewiezienia nieokreślonej ilości
pojazdów, nie tylko tych, które teraz znajdują się na parkingach wykonawców, ale też ma to
być usługa cykliczna i comiesięczna, a brak podania maksymalnej ilości pojazdów do
przewiezienia powoduje, że wykonawca nie jest w stanie wycenić tej usługi. Dodatkowo
Zamawiający nie wskazuje lokalizacji z jakiej i do jakiej ma nastąpić przewiezienie pojazdów
w ramach tej usługi - taka niejasna i nieprecyzyjna regulacja może zakłócić wykonywanie
zasadniczej części zamówienia i może stanowić bezpodstawne przysporzenie po stronie
Zamawiającego, gdyż ten żąda od wykonawcy realizacji usług bezpłatnie, bez określenia
zakresu i bez żadnego merytorycznego uzasadnienia takiej usługi, co również uniemożliwia
skalkulowanie kosztów takiej usługi;
Wniosek: określenie maksymalnej ilości pojazdów oraz zastąpienia zdania „Przewiezienie
przedmioto
wych pojazdów nastąpi na koszt wykonawcy” zdaniem „Koszt przewiezienia
przedmiotowych pojazdów ustala się zgodnie z wartościami usunięcia pojazdów w trybie
art. 130a Prd
” - ewentualnie zamiast 130 to 50a.
2) pkt III. ust. 1 lit. a), b) i c) OPZ - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
w zw. z art. 140 ustawy Pzp
poprzez określenie, że ilość holowań może przekroczyć
określoną ilość pojazdów dziennie, miesięcznie i w tym samym czasie, ale bez zakreślenie
maksymalnej ilości pojazdów, która jest najważniejsza, albowiem należy zapewnić
odpowiednią ilość sprzętu i ludzi, co ma wpływ na wycenę oferty, a zatem uniemożliwia to
zaplanowanie jaka ilość sprzętu oraz kadry pracowniczej będzie niezbędna do realizowania
zamówienia;
Wniosek: określenie maksymalnej ilości pojazdów.
3. Rozdział IV Wzory umów [dalej „Umowa”]
1)
§ 1 ust. 4 pkt 16 - naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 354
k.c. i art. 353
1
k.c.
poprzez określenia na godzinę 9.00 obowiązku przekazywania zbiorczej
informacji o usuniętych pojazdach do godziny 23.59 dnia poprzedniego, co jest żądaniem
nadmiernym i nieproporcjonalnym i generuje zbędne koszty w postaci konieczności
opracowywania tych z
estawień w godzinach nocnych, co jednak nie jest ani uzasadnione,

ani konieczne, ani niezbędne, a już na pewno nie jest wymogiem proporcjonalnym, a nadto
Zamawiający przewiduje kary umowne za opóźnienia w przekazaniu tych danych;
Wniosek: zmiana godziny 9.
00 na godzinę 12.00.
2)
§ 4 ust. 4 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp
w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 384 k.c.
poprzez nieprecyzyjne, niepełne i nieobejmujące
wszystkich sytuacji sformułowanie postanowienia, że w przypadku odwołania zlecenia
usunięcia pojazdu wykonawcy przysługuje ryczałtowe wynagrodzenie obliczane na zasadach
z pkt 1) -
5) oraz akapit bezpośrednio pod pkt 5) tj. przez brak uregulowania sytuacji gdy
holownik ani nie wyjechał z parkingu wykonawcy, ani nie miał wcześniej zlecenia, a i tak jest
w drodze (nawet z domu) i otrzymuje zlecenie, co bardzo często ma miejsce. Literalna zaś
treść ww. postanowień prowadzi do wniosku, że w takiej sytuacji wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia lub nie może zlecić realizacji zlecenia holownikowi będącemu w trasie,
a zatem Zamawiający nie przewidział istotnej i częstej sytuacji, co powoduje, że
postanowienie w tym zakresie narusza ww. przepisy;
Wniosek: poprzez objęcie płatnościami analogicznie jak w pkt 1-3 sytuacji opisanej w treści
zarzutu.
3)
§ 4 ust. 4 akapit 4 - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw.
z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp -
poprzez to, że ww. postanowienie nakłada na wykonawcę
sankcję za sytuacje niezależne od niego, jak i nieistotne, co prowadzi do nieuzasadnionego
wzbogacenia
Zamawiającego, który może chcieć dla samej zasady kwestionować usługę,
albowiem nie może być sytuacji, że Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów
wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję
usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń” i odmówi zapłaty, gdyż
w przypadku czyli odwołania jadącego do zlecenia kierowcy wykonawca nie może porównać
ani zweryfikować danych podanych telefonicznie wykonawcy przez pracownika Straży
Miejskiej (na tej podstawie wpisywane są wówczas dane do ewidencji), jak i wykonawca nie
jest w stanie zweryfikować co strażnik miejski wpisał w dyspozycji bo jej wykonawca nie
otrzymuje (np. dyspozycja usunięcia pojazdu telefonicznie i funkcjonariusz podaje że do
usunięcia jest pojazd Ford nr rej WE4…5 - (dana wpisywania do systemu), na dyspozycji
Strażnik wpisuje Fiat WN4…5). Wykonawca nie może odpowiadać za działanie osób
trzecich, tj. pracowników Zamawiającego Policji i służb miejskich, a co więcej sprzeczny
z ww. przepisami jest określenie, że „brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę
usuwającego pojazd” neguje zlecenie, a zatem dowodem powinno być wszystko, co
możliwe, aby wykazać prawidłowość zlecenia;
Wniosek: usunięcie wskazanego postanowienia.

4) § 4 ust. 4 ostatni akapit piąty - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c.
w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za
sytuacje
od niego, gdyż wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania administracyjnego,
gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja przed dokonaniem zapłaty wykonawcy
prawidłowości wykonania usługi, bo wtedy każdorazowo weryfikuje on dokumentację
dotyczącą konkretnych zleceń i jeżeli wykonawca zrealizował zlecenie zgodnie
z postanowieniami umowy, to nie ma możliwości by wykonawca ponosił konsekwencje
przegranych przez Zamawiającego spraw w postępowaniu administracyjnym i dalej ponosił
odpowiedzialność za nieprawidłowe działania w toku takich postępowań;
Wniosek: usunięcie wskazanego postanowienia.
5)
§ 4 ust. 5 i 6 i pkt 16.1 lit. b) tiret 7 i lit. c) tiret 7 i pkt III ust. 2 lit. b) OPZ (akapit pod) -
naruszenie art. 2 pkt 13 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. art. 405 k.c.
w zw. z art. 835 k.c. w zw. z 50a Prd poprzez
ustalenie, że przechowywanie pojazdów
usuniętych w trybie art. 50a Prd przez okres 8 miesięcy odbywa się nieodpłatnie, a zgodnie
z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp umowy w trybie PZ
P są odpłatne, a obowiązek przechowywania
pojazdów (zasadnicze świadczenie umowne) skutkuje tym, że powstaje umowa
przechowania między wykonawcą, a Zamawiającym (Miastem Stołecznym Warszawa).
Powyższe skutkuje bezpodstawnym wzbogaceniem Zamawiającego, który w przypadku nie
zlecenia przechowywania pojazdów w trybie PZP, samodzielnie musiałby zadbać o ich
przechowywanie i ponosiłby z tego tytułu koszty, a obowiązek przechowywania pojazdów
w trybie art. 50a P
rd jest jedną z zasadniczych usług zamówienia. Powołując się na wyrok
w sprawie KIO 1339/17 wskazać należy, że wykonawca może nie otrzymać przychodu za
likwidację tych pojazdów, gdyż Zamawiający (w myśl postanowień OPZ) może uznać, że nie
będzie tych pojazdów likwidować, a zatem wykonawca może nawet nie zrekompensować
sobie strat wywołanych przechowaniem, którego obowiązkiem jest obciążony Zamawiający
z mocy przepisów. Prowadzi to do przerzucenia obowiązków i kosztów na wykonawcę bez
ekwiwalentu, a Zamawiający tych kosztów przez określony czas nie ponosi;
Wniosek:
- zmiana pkt 16.1 lit. b i c tiret 7 odpowiednio z 0,00 na 1,00 Cp i 1,00 Cpr,
-
w umowie wykreślenie § 4 ust. 5 i 6 oraz zmiana ust. 3 pkt 2) i 3) poprzez dodanie po 130a
wyrażenia „i art. 50a”.
6)
§ 4 pkt 7 - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 472 k.c.
a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zakresie
demontażu z parkingów innych niż wykonawcy, albowiem brak
jest informacji z jakic
h dodatkowo innych parkingów Zamawiającego mają zostać wywożone
pojazdy tj. z jakiej lokalizacji, w jakiej ilości i w jakim stanie, co uniemożliwia wycenę tej

usługi do kalkulacji oferty, a zatem jest to postanowienie niejasne, które uniemożliwia
skonstruo
wanie oferty. Może okazać się, że odległość jest duża, a co więcej stan pojazdu
uniemożliwia odzyskanie jakichkolwiek środków z utylizacji, a zatem ta usługa będzie jedynie
generować koszty wykonawcy;
Wniosek: usunięcie ze wskazanego postanowienia wyrażenia „(w tym również na parkingach
Zamawiającego)”.
7)
§ 4 ust. 9 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp
w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 384 k.c. poprzez brak uregulowania sytuacji wykonawcy,
w tym w kwestii wynagrodzenia w okresie działania siły wyższej, tak jak miało to miejsce
w marcu i kwietniu 2020 r. wobec COVID-19, kiedy to bez informacji do wykonawcy,
faktyczna realizacja ówczesnej umowy ustała, bo nie były zgłaszane zlecenia usunięć
p
ojazdów, a mimo to wykonawca był cały czas w gotowości i ponosił tego koszty.
Odwołujący wskazał, że w umowie powinien być uregulowany przypadek związany
z różnymi sytuacjami nadzwyczajnymi, takimi jak obecna epidemia COVID-19, a jak
wskazuje Ministerstwo
Zdrowia na jesieni tego roku należy oczekiwać kolejnego
drastycznego nawrotu epidemii i sytuacja może się powtórzyć. Ustawodawca wprowadził
ustawą z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych możliwości zmian umów w związku z COVID-19, a kolejne
nowelizacje tej ustawy mają na celu polepszenie niepewnych sytuacji z tym związanych,
a zatem konieczne jest uregulowanie tej
kwestii np. analogicznie jak przy zamówieniach na
odśnieżanie tj. tzw. wynagrodzenie za gotowość;
Wniosek:
o dodanie ust. 10 o treści „W przypadkach z ust. 9 lub spowodowanych
ogłoszonym stanem nadzwyczajnym lub stanem zagrożenia epidemicznego lub stanem
epidemii, co by
skutkowało istotnym brakiem lub istotnym ograniczeniem przekazywania
zleceń Wykonawcy, ustala się ryczałtowe wynagrodzenie miesięczne za pozostawanie
w gotowości w wysokości 100 000 zł brutto obejmujące czas oczekiwania na zlecenia
w ramach Umowy i niezależnie od zleceń. W przypadku otrzymania zleceń przez
Wykonawcę w danym miesiącu rozliczeniowym, wartość zleceń będzie podlegała rozliczeniu
w ramach danego miesiąca do wysokości ww. kwoty. Wynagrodzenie, o którym mowa
w zdaniu poprz
ednim wypłacane jest w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2”.
8)
§ 7 ust. 2 pkt 2), 4), 5), 7) i 9) - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 483 k.c.
w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez określenia rażąco wygórowanej wysokości kar umownych
podczas gdy jest to nieproporcjonalne w stosunku do zamówienia, w tym co do
jednostkowych cen usług, co prowadzi do rażącego wygórowania oraz przykładowo za
rozpoczętą 1 godzinę zwłoki może być kara większa niż wartość usługi (kara za spóźnienie

w wysokości 200 zł przewidziana jest za każdą rozpoczętą godzinę, a więc już 1 minuta
spóźnienia generuje taką karę), jak i w zakresie innych obowiązków, a nadto sprzeciwia się
istocie instytucji kar umownych, której zasadniczym celem jest ustalenie ryczałtowego
odszkodowania, a nie nieuzasadnione wzbogacenie Zamawiającego, a do tego wbrew
istocie tej instytucji zmierzają zastrzeżone kary, co też bez żadnych wątpliwości doprowadzi
do tego, że ceny ofert będą bardzo wysokie, gdyż należy ryzyko kar skalkulować w cenie
oferty, a tym samym będzie to sytuacja niekorzystna dla Zamawiającego;
Wniosek: zmiana z 200 na 80,
a 100 na 40 zł.
9)
§ 7 ust. 2 pkt 3) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 353
1

k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c.
w zw. z art. 405 k.c. poprzez ustalenie kary umownej za każdą godzinę zwłoki, mimo że
w sprawie KIO 1339/17 Izba zakwestionowała karę za godzinę w wykonaniu zlecenia
usunięcia pojazdu w trybie art. 50a, jak i w poprzednio rozstrzygniętym przetargu, kara
w trybie art. 50 Prd była naliczana za opóźnienie rzędu jednego dnia, a zatem określenie
w postępowaniu ww. kary umownej jest rażąco wygórowane i nieproporcjonalne;
Wniosek: zastąpienie wyrażenia „godzinę” wyrażeniem „dobę”.
10) § 7 ust. 2 pkt 6) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 353
1

k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c.
w zw. z art. 405 k.c.
poprzez określenie rażąco wygórowane kary umownej za sytuację
również niezależną od wykonawcy, jak i kara w stosunku do rzeczywistej wartości danej
jednostkowej usługi jest wygórowana. Zachodzi też podwójne karanie, gdyż Zamawiający ma
zamiar zlecać taką usługę w ramach wykonania zastępczego;
Wniosek: dodanie przed słowem odmowę słowa „nieuzasadniona” oraz zmianę kwoty z 1000
zł na „100”, jak i dodanie zdania „Koszty wykonania zastępczego nie mogą przekraczać
150% wartości usługi określonej w umowie”.
11) § 7 ust. 2 pkt 8) – naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 353
1

k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c.
w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie rażąco wygórowane kary umownej za sytuację
również niezależną od wykonawcy, jak i kara w stosunku do rzeczywistej wartości danej
jednostkowej usługi jest wygórowana, a co więcej może się również okazać, że okoliczność
objęta karą powstała bez winy wykonawcy, czy w skutek konieczności wywołanej daną
sytuacją i wymogiem szybkiego działania, a przykładowo taka sytuacja może mieć miejsce
np. podczas przygotowania ulic na przyjazd delegacji prezydentów z innych państw, co już
miało miejsce - czy też przed protestami, marszami itp., albo szczytem NATO, kiedy to
Odwołujący musiał usunąć w krótkim czasie, aż 500 pojazdów i to na inne parkingi, co też
wymagało szybkich decyzji;

Wniosek: zmiana poprzez dodanie przed słowem przemieszczenie słowa „nieuzasadnione”
oraz zmianę z „200” na „50”.
12) § 7 ust. 2 pkt 10) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 353
1

k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c.
w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie kary umownej w sytuacji, w której ewentualne
szkody pokrywane są z OC wykonawcy, a co więcej nie powstaje szkoda u Zamawiającego,
czyli przedmiotowa kara ma w rzeczywistości na celu nieuzasadnione przysporzenie po
stronie Zamawiającego;
Wniosek: o wykreślenie.
13)
§ 7 ust. 2 pkt 12) w zw. z § 5 ust. 6 - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353
1

k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 58
k.c.
poprzez określenie kary umownej w sytuacji w której dotyczy to kwestii wystawienia
korekty faktury, z którą wykonawca może się nie zgadzać, co powoduje konieczność
ewentualnego rozstrzygnięcia sporu przez Sąd, zatem Zamawiający nie może obciążać karą
umowną w przypadku braku przekazania faktury korygującej, jak wykonawca się nie zgadza
z
tą korektą, a nadto sprzeciwia się istocie instytucji kar umownych, której zasadniczym
celem jest ustalenie ryczałtowego odszkodowania, a nie nieuzasadnione wzbogacenie
Zamawiającego, a do tego wbrew istocie tej instytucji zmierzają zastrzeżone kary, co też bez
żadnych wątpliwości doprowadzi do tego, że ceny ofert będą bardzo wysokie, gdyż należy
ryzyko kar skalkulować w cenie oferty, a tym samym będzie to sytuacja niekorzystna dla
Zamawiającego;
Wniosek: o wykreślenie.
14)
§ 7 ust. 5 w zw. z § 1 ust. 4 pkt 11) w zw. z § 12 ust. 2 w zw. z pkt IV ust. 9 i V ust. 2
OPZ - naruszenie art. 130a ust. 5c uprd w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
w zw. z art. 58 k.c. w zw. z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego w sprawie K 6/17
w zw. z art. 483 k.c.
poprzez określenie obowiązku i w rzeczywistości kary umownej
w sytuacji, w której wykonawca nie jest uprawniony do weryfikacji przed wydaniem pojazdu
prawidłowości uiszczenia opłat, a nie przewiduje tego art. 130a ust. 5c i art. 140ad uprd, ani
też art. 95 utd, który odsyła do art. 130a ust. 5c, a zatem nie ma możliwości weryfikacji
prawidłowości opłaty przed wydaniem, na co wprost wskazał Trybunał Konstytucyjny;
Wniosek: o wykreślenie postanowień lub ich fragmentów mówiących o weryfikacji płatności.
15) § 6 – naruszenie art. 142 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 354 k.c. poprzez
nałożenie na wykonawcę obowiązków
i odpowiedzialności za świadczenie usług po zakończeniu realizacji umowy, co narusza ww.
przepisy o terminach obowiązywania umów o zamówienie publiczne, bez zakreślenia
terminu do jakiego ten obowiązek i postanowienie obowiązuje, co przykładowo może
uniemożliwić za X lat działanie/likwidację/sprzedaż parkingu wykonawcy i generuje koszty

w postaci utrzymywania obsługi parkingu 24h np. dla jednego pojazdu i pracowników
ad
ministracyjnych sporządzających ewidencje itp.
Wniosek:
o określenie terminu tego zobowiązania w sposób zgodny z PZP, nie dłużej jednak
niż obowiązek przechowywania pojazdów z art. 50a liczony od dnia zakończenia terminu
realizacji umowy.


Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu zawartego w punkcie 1.1 petitum
odwołania, który to zarzut został cofnięty w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron
i Uczestnika postępowania.

W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 1.2 petitum
odwołania Odwołujący
podniósł, że określone przez Zamawiającego przeliczniki są nieadekwatne do rynku
rzeczywistego. Koszty holowania pojazdów powyżej 7,5 tony sięgają kilku tysięcy złotych.
Tym samym, w ten właśnie sposób Zamawiający w sposób sztuczny i rażąco zaniżony
okr
eśla wartość holowania dużych pojazdów. Nie ulega przy tym wątpliwości, że koszt
usunięcia pojazdu do 3,5 tony może dojść do 400 zł, ale nie jest zgodne, ze wskazanymi
w zarzucie przepisami, określanie przelicznika w sposób sztuczny dla pojazdów powyżej 7,5
tony. Zwracał uwagę, że wynagrodzenie za takie usunięcie winno być ekwiwalentem,
a w rzeczywistości przy zastosowaniu takiego przelicznika, wykonawca świadczyłby tę
usługę poniżej kosztów, co mogłoby zostać dodatkowo uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 15 uznk. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 stycznia
2020 r. sygn. akt: KIO 2615/19. Wskazał, iż w jego ocenie, każdy wykonawca powinien
wyce
niać wszystkie pozycje z pkt 16.1 lit. a) SIWZ odrębnie i indywidualnie. W ostatecznym
rozrachunku każdy wykonawca samodzielnie by wycenił kosz usunięcia każdego
z pojazdów, co miałoby odzwierciedlenie w praktyce i stawkach rynkowych. Zamiast zatem
odgórnie narzucać sztuczne przeliczniki, Zamawiający powinien dopuścić swobodną
konkurencję dla wykonawców w tym zakresie. Narzucając zaś sztuczne i nieprawidłowe
przeliczniki w zaskarżonym zakresie prowadzi do wskazanych naruszeń. Uniemożliwia
bowiem prawidłowe wyliczenie cen ofert, a wobec ogromnej ilości uchybień
i nieprecyzyjności postanowień dokumentacji postępowania, wyliczenie aktualnie ceny
ofertowej, nawet dla Odwołującego staje się mało możliwe. Ceny za holowanie pojazdów
o DMC powyżej 7,5 tony są znacznie wyższe niż zastosowane przeliczniki Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego brak jest też podstaw do przyjęcia takich, a nie innych
przeliczników. Dokonując opisu kryteriów oceny ofert Zamawiający powinien dokonać tego
w sposób należyty. Biorąc zaś pod uwagę ceny rynkowe i porównując ceny za holowania
pojazdów o DMC do 3,5 tony i te powyżej 7,5 tony, to nie jest możliwym określenie wag tak,
jak to zrobił Zamawiający.

Odnośnie zarzutu zawartego w punktach 2.1 i 2.2 petitum odwołania Odwołujący
podniósł, że Zamawiający wadliwie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Przede
wszystkim wadliwie opisano pkt III ust. 2 lit. b) i ust. 3 OPZ - przewiezienie i przechowywanie
pojazdów.

Wskazał, iż po pierwsze przedmiotowe postanowienie stwarza dla wykonawcy
koszt
owne świadczenie, za które Zamawiający nie ma zamiaru zapłacić. Za świadczoną
dodatkową usługę, wykonawca nie otrzyma żadnego ekwiwalentnego świadczenia.
Dodatkowo, Zamawiający nie określił maksymalnej ilości pojazdów, które będą przewożone.
Określił jedynie dolny pułap. Wobec tego, nie dość, że wykonawca ma świadczyć usługę
bezpłatnie, to jeszcze nie zna jej zakresu i wielkości. Nie może nawet w żaden sposób tego
wycenić na zasadzie wyceny ryzyka, ani też wycenić tego w odpłatnych częściach usług. Nie
może tego zrobić, gdyż nie zna zakresu tego świadczenia.

Brak podania maksymalnej ilości pojazdów do przewiezienia powoduje, że
wykonawca nie jest w stanie wycenić tej usługi, a co więcej Zamawiający nie wskazuje
lokalizacji z jakiej i do jakiej ma nastąpić przewiezienie pojazdów w ramach tej usługi. Warto
też podnieść, że wskazana nieprecyzyjność itp. może negatywnie wpływać na zasadniczą
część zamówienia, która będzie absorbować zasoby wykonawcy i generować po jego stronie
koszty, których nie będzie w stanie zrekompensować, a zatem dane świadczenie zawsze
będzie generować straty dla wykonawcy. Odwołujący składał wniosek o zmianę
i doprecyzowanie tego postanowienia, jak i o wyrugowanie bezpodstawnego wzbogacenia
z art. 405 k.c. po stronie Zamawiającego, kosztem wykonawcy.

Uzasadniał, że analogiczną nieprecyzyjność należy zarzucić pkt III ust. 1 lit. a), b) i c)
OPZ. W tym zakresie wykonawca bowiem nie zna maksymalnej ilości pojazdów,
a zatem nie wie jakie środki będzie zobowiązany przeznaczyć do realizacji zamówienia.
Warto stwierdzić, że określenie możliwości przekroczenia danej ilości holowań, bez
informacji o maksymalnej kumulacji skutkuje brakiem możliwości właściwego skalkulowania
oferty.

Następnie Odwołujący przywołał argumentację prawną dotyczącą m.in. wykładni
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz ograniczonej zasady swobody umów, popartą
orzecznictwem KIO (wyrok o sygn. akt: 123/14, wyrok o sygn. akt: 1206/17 KIO 1208/17, KIO
171/13, KIO 706/14).

Odwołujący wskazał, że obecna sytuacja uniemożliwia właściwe oszacowanie oferty
przez wykonawcę, a Zamawiający powinien w sposób zupełny podać szczegółowy zakres
tego zobowiązania. Wykonawca nie wie, albowiem, jaki jest zakres zamówienia, co wprost
przekłada się na to, że jakakolwiek oferta wykonawców nie musi uwzględniać tożsamego
zakresu tego postanowienia, z zakresem jaki uznaje Zamawiający. W końcu Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający winien działać zgodnie z art. 354 k.c. Prawo zamówień

publicznych nakłada na zamawiającego określone obowiązki, co wprost wynika z art. 29
ustawy Pzp. OPZ musi być jasny i precyzyjny, jak też zupełny, czyli musi określać także takie
kwestie jak konieczność zapewnienia praw, gdyż jak tego brak w OPZ, to na etapie realizacji
umowy nie można tego wymagać od wykonawcy.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu zawartego w punkcie 3.2 petitum
odwołania, który to zarzut został cofnięty w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron
i U
czestnika postępowania.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.3 petitum o
dwołania Odwołujący
uzasadniał, że wykonawca kwestionuje to postanowienie, gdyż nakłada ono na niego
sankcję za sytuacje niezależne od niego, jak i nieistotne, co prowadzi też do
n
ieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który może chcieć dla samej zasady
kwestionować usługę, która została wykonana i jest to okoliczność bezsporna,
a zakwestionowane zostanie jedno zdjęcie, czy inna mało istotna rzecz. Co więcej, nie może
sytuacji,
że Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności
danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi
zawartymi w Ewidencji zleceń”, gdyż w przypadku odstąpień (czyli odwołania jadącego do
zlecenia kierowcy) wykonawca nie może porównać ani zweryfikować danych podanych
telefonicznie wykonawcy przez pracownika Straży Miejskiej (na tej podstawie wpisywane są
wówczas dane do ewidencji), jak i wykonawca nie jest w stanie zweryfikować co strażnik
miejski wpisał w dyspozycji bo jej wykonawca nie otrzymuje (np. dyspozycja usunięcia
pojazdu telefonicznie i funkcjonariusz podaje że do usunięcia jest pojazd Ford nr rej WE4…5
- (dana wpisywania do sys
temu), na dyspozycji Strażnik wpisuje Fiat WN4…5. Wykonawca
nie może odpowiadać za działanie osób trzecich w żaden sposób z nim nie związanych, a
zatem za tych za których w świetle art. 474 k.c. nie odpowiada. Co więcej, zgodnie z art. 474
k.c. a contrar
io, wykonawca nie odpowiada za działanie osób wykraczających poza ww.
przepis.
Jako naruszające wskazane w zarzucie przepisy jest też stwierdzenie „brak
potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd” i to mimo
oczywistości, że zlecenie wykonano, a brakuje formalnej i nieistotnej kwestii, która jest
wykazywana innymi środkami. Nie może być sytuacji, gdy Zamawiający nie uzna
przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu
wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń”.

W kwestii zarzutu zawartego w punkcie 3.4 petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
że Zamawiający obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za sytuację niezależną od niego,
a wynikającą z decyzji administracyjnych lub wyroków sądów w sprawach, w których
wykonawca nie jest uczestnikiem.
Zwracał uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego jest
weryfikacja przed dokonaniem zapłaty wykonawcy prawidłowości wykonania usługi, bo

wtedy każdorazowo weryfikuje dokumentację dotyczącą konkretnych zleceń i jeżeli
wykonawca zrealizował zlecenie zgodnie z postanowieniami umowy. Nie ma możliwości by
wykonawca
ponosił
konsekwencje
przegranych
spraw
przez
Zamawiającego
w postępowaniu administracyjnym i dalej ponosił odpowiedzialność za nieprawidłowe
działania w toku takich postępowań. Uzasadniał, że Zamawiający korzystając z dominującej
pozycji w postępowaniu, narzuca reguły wykonania umowy stanowiące naruszenie zasad
prowadzenia postępowania oraz zasad współżycia społecznego. Zamawiający powinien tak
ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa (wyrok akt KIO 283/14)
bez przerzucania całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w sprawie IV Ca 508/
05). Przejawem nierównego traktowania stron są
regulacje dotyczące obowiązków przyszłych, nieznanych, ryzyk oraz odpowiedzialności.
Wadliwym
obciążeniem
wykonawcy
jest
w
szczególności
nałożenie
ryzyka
i odpowiedzialności za działania i sytuację od niego niezależne. Dlatego też te wymaganie
jest nieprecyzyjne i w zasadzie nie mierzalne oraz powoduje sankcje dla wykonawcy za brak
jej wykonania w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, które stanowią o niedozwolonym
korzystaniu z prawa.

W zakresie zarzutu, o
którym w punkcie 3.5 petitum odwołania Odwołujący wskazał,
że Zamawiający żąda i oczekuje, że przechowywanie pojazdów w trybie art. 50a Prd będzie
przez aż 8 miesięcy dla niego bezpłatne. Koszty tego jednak poniesie wykonawca, a to
z mocy przepisów Zamawiający winien tego koszty ponosić. Uzasadniał, że jednym
z głównych przedmiotów zamówienia jest też przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie
art. 50a Prd, a zatem
jest to jedna z zasadniczych, a nie ubocznych usług świadczonych.
Ww. zapis skutkuje tym,
że koszty przechowywania ww. pojazdów przenoszone są na
wykonawcę, mimo iż obowiązek ich przechowania z uprd ciąży na Zamawiającym. Tym
samym Zamawiający staje się podmiotem bezpodstawnie wzbogaconym w rozumieniu art.
405 k.c. i konstruuje ww. obowiązek w sposób sprzeczny z art. 353
1
k.c. i art. 835 k.c. oraz
art. 2 pkt 13 PZP.
Zasadnicza cześć usług objętych zamówieniem nie może być świadczona
bezpłatnie. Nie ulega wątpliwości, że w tym zakresie powstaje umowa przechowania. Nie
jest to pierwsza sytuacja, w której KIO rozpatruje ww. zarzut. Był on rozpatrywane w sprawie
KIO 1339/17, ale wtedy był zupełnie inny stan faktyczny. Wykonawca może bowiem nie
uzyska
ć dochodu, jak wskazało KIO w ww. orzeczeniu, ze złomowania takich pojazdów.
Zamawiający bowiem nie musi w cale skierować tych pojazdów do likwidacji, a może np.
dokonać ich zbycia itp. Wtedy zatem wprost występuje brak odpłatności ze strony
Zamawiającego za jedną z zasadniczych części zamówienia. Wykonawca w żaden sposób
nie jest w stanie uzyskać dochodów ubocznych, skoro Zamawiający nie zezwoli mu na
likwidację tzw. wraków. W poprzednim postępowaniu, na skutek którego wydano orzeczenie
w sprawie KIO 1339/
17 uznało, że jest możliwe nieodpłatne przechowywanie tych pojazdów

przez okres 8 miesięcy, ponieważ zlecając demontaż wykonawca może czerpać pożytki
z likwidacji. W przypadku, gdy wykonawca nie będzie sam przekazywał do likwidacji wraków
to i nie będzie mógł czerpać żadnych pożytków, a zatem parkowanie powinno być odpłatne
przez cały okres przechowywania. Potencjalne ww. pożytki z kasacji mogą gwarantować
przynajmniej częściowy zwrot kosztów przechowywania pojazdów, które są bezpłatnie
przechowywane przez
8 miesięcy. W przypadku odbioru tych pojazdów przez ich właścicieli,
w sposób nieuzasadniony wykonawca obarczony jest całością kosztów. Jeśli w ramach
postępowania Zamawiający zamierza część pojazdów holowanych na podstawie art. 50a Prd
zagospodarować we własnym zakresie, to z całą pewnością będą to pojazdy w najlepszym
stanie, czyli właśnie te, z których wykonawca mógłby zrekompensować koszty i uzyskać
pożytki. Oznacza to, że wykonawca będzie ponosił wyłącznie koszty związane
z przechowywaniem, przewiezi
eniem w miejsca wskazane przez Zamawiającego oraz koszty
przewiezienia do demontażu pojazdów w złym stanie, z których nie będzie możliwości
uzyskania jakiejkolwiek rekompensaty. Odwołujący wskazał na art. 2 pkt 13 ustawy Pzp
i uzasadniał, że definicja zawarta w tym przepisie pozwala na wyodrębnienie kolejnego
ograniczenia w zakresie swobody umów, które wprost wynika z przepisów ustawy. Chodzi
mianowicie o odpłatność umów o zamówienia publiczne. Cecha umów wzajemnych (umowy
w trybie PZ
P są takimi) jest to, że każda ze stron według treści umowy jest zobowiązana do
świadczenia wobec drugiej, uznawanego za odpowiednik (równoważnik ekwiwalent) tego, co
sama otrzymuje (art. 487 § 2 k.c.). W umowach wzajemnych istnieje zatem równowaga,
inaczej mówiąc ekwiwalentność świadczeń. Ponadto Odwołujący przywołał wyrok Sądu
Rejonowego w Gliwicach w sprawie I C 75/15 z dnia 4 maja 2015 r.

Podsumowując Odwołujący wskazał, że wykonawca jako przechowawca winien
otrzymać wynagrodzenie również za przechowanie pojazdów przed możliwością stosowania
art. 50a ust. 2 Prd, czyli przed upływem 6 miesięcy. Zamawiający, wobec braku obowiązku
uiszczania wynagrodzenia za przechowanie pojazdów w trybie art. 50a Prd staje się
bezpodstawnie wzbogacony w rozumieniu art. 405 k.c. Przy czym, zgodnie z wyrokiem KIO
z 27 grudnia 2016 r. (KIO 2284, KIO 2290/16), dodatkowe źródło dochodu Zamawiającego
jest bezpodstawnym wzbogaceniem. W tym znaczeniu zaoszczędzenie środków również jest
dochodem, gdyż Zamawiający „oszczędza” środki, które by wydał.

E
wentualnie, z uwagi na treść art. 50a ust. 2 uprd,
PO
upływie 6 miesięcy, to
Za
mawiający staje się właścicielem pojazdu usuniętego w trybie art. 50a Prd, a tym samym
b
ezpodstawnym wzbogaceniem jest w szczególności obciążenie wykonawcy świadczeniem
nieodpłatnym w zakresie 2 miesięcy (por. § 4 ust. 5 - 6 Umowy). W tym znaczeniu
Zamawiający jest zgodnie z art. 405 k.c. bezpodstawnie wzbogacony w sposób oczywisty,
gdyż „za darmo” składuje swoje własne mienie, nabyte z mocy ustawy.

Odnośnie zarzutu podniesionego w punkcie 3.6 petitum odwołania Odwołujący
wskazał, że w zakresie demontażu z parkingów innych niż wykonawcy, nie wiadomo z jakich
parkingów ma się to odbywać. Treść tego postanowienia uniemożliwia wycenę tej usługi, bo
nie wiadomo skąd i dokąd będą te przewozy i w jakim stanie, co uniemożliwia wycenę tej
usługi do kalkulacji oferty, a zatem jest to postanowienie niejasne, które uniemożliwia
skonstruowanie oferty, gdyż może okazać się, że odległość jest duża, a co więcej stan
pojazdu uniemożliwia odzyskanie jakichkolwiek środków z utylizacji co będzie generowało
wyłącznie koszty wykonawcy.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.8 petitum
odwołania wykonawca wskazał,
iż zarzut dotyczy rażąco wysokich kar, które nadto są zastrzegane za sytuacje bez
znaczenia, które nie generują żadnych szkód, czy ryzyk dla Zamawiającego, a bardzo często
nawet za rozpoczętą 1 godzinę zwłoki (czyli już za 1 minutę opóźnienia, która często - co
absurdalne -
wynika z rozbieżności w ustawieniach zegarka funkcjonariusza Straży Miejskiej
i zegara w sys
temie śledzącym ruch holownika) w realizacji usługi, przekraczają samą jej
wartość. Uzasadniał, że katalog i wysokość tych kar jest tak duża i wysoka, że stanowi
możliwość dla Zamawiającego do uzyskania dodatkowych kwot z jakiegokolwiek naruszenia
wykonawc
y. Pozyskane w ten sposób środki finansowe nie realizują funkcji kar umownych.
Zamawiający stworzył rozbudowany katalog kar umownych, który w sposób bardzo szybki
może pozbawić wykonawcę płynności finansowej, zwłaszcza przy zapewnieniu sobie przez
Zamawiaj
ącego możliwości potrącania naliczonych kar z wynagrodzenia wykonawcy.
Odwołujący przywołał fragment orzeczenia KIO 323/18. Wskazał, że taka wysokość kar, jaka
jest aktualnie, w sposób znaczny podroży oferty i spowoduje, że Zamawiający będzie musiał
wyłożyć więcej środków na realizację zamówienia, niż wtedy, gdyby je ustalił w sposób
prawidłowy.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.9 petitum
odwołania Odwołujący podał, iż
zarzut dotyczy określania kar umownej, która była przedmiotem rozważań w sprawie KIO
1339/17, gdzie takowy, zresztą podniesiony przez aktualnego Odwołującego przeciwko
aktualnemu Zamawiającemu, zarzut został uwzględniony. Mimo jednoznacznych stanowisk
KIO, Zamawiający ponownie stara się nałożyć taką karę na wykonawcę. Zamawiający zatem
w sposób rażący zmienił czas zwłoki z 1 dnia opóźnienia, jak było poprzednio na 1 godzinę,
jak chce teraz
. Zmiana ta jest niczym nieuzasadniona, szczególnie w stosunku do
przedmiotu u
mowy, jak też wobec kary umownej za opóźnienie usunięcia w trybie art. 130a
P
rd, gdzie przewidziano karę analogiczną, mimo iż czas dojazdu w trybie art. 130a uprd
liczony jest w minutach, a w trybie art. 50a w godzinach. Ww. kara umowna jest również
rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. i sprzeczna z art. 483 k.c. (por. wyrok KIO
z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13 oraz KIO
1133/13. O
dwołujący podniósł, że w sprawie KIO 1339/17 wskazano „ponadto,

w poprzednio rozstrzygniętym przetargu (znak. DP/41/PN/39/14), kara za opóźnienie
w trybie art. 50 uprd była naliczana za opóźnienie rzędu jednego dnia, a zatem określenie
w
postępowaniu ww. kary umownej jest rażąco wygórowane i nieproporcjonalne oraz co
więcej, zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie, obejmuje wszelkie opóźnienia, zarówno
zawinione, jak i niezawinione, co tym samym jest nieproporcjonalnym obciążeniem
i sprzecznym z art. 473 k.c., gdyż wykonawca powinien odpowiadać jedynie za zawinione
opóźnienie, czyli za zwłokę, jak też poprzez odmienną interpretacje przez Zamawiającego
pojęcia "opóźnienie" niż ta przyjęta powszechnie, co wprowadza w błąd wykonawców;
W ocenie Izby zarzut jest uprawniony. Zamawiający powinien zmodyfikować postanowienia
SIWZ wynikające z uwzględnienia zarzutu w tym uwzględniając podniesione żądania, jak też
odpowiednią modyfikację ogłoszenia uwzględniającą żądania odwołania, zgodnie
z sentencją Wyroku”.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.10 petitum odwołania Odwołujący
podtrzymał zarzuty i argumentację w zakresie nieproporcjonalności, a wręcz nieracjonalności
tej kary. Co więcej, ta kara obejmuje też okoliczności niezawinione przez wykonawcę,
a w świetle art. 471 k.c. i art. 472 k.c. tylko takie podlegają odpowiedzialności wykonawcy.
Należy też podnieść, że kara ta jest całkowicie oderwana od rzeczywistej wartości danej
jednostkowej usługi, a co więcej zachodzi podwójne karanie, gdyż Zamawiający ma zamiar
zlecać taką usługę w ramach wykonania zastępczego. Tym samym, przy wartości usługi 200
zł, Zamawiający zleci wykonanie zastępcze za 500 zł i naliczy jeszcze 1 000 zł kary, a nadto
niewykonanie było niezawinione. W takiej sytuacji, nie ze swej winy, wykonawca poniesie
odpowiedzialność na kwotę około 1 500 zł, co nie jest niczym uzasadnione. Ponadto na
poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO 2085/18.

Odw
ołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu podniesionego w punkcie 3.11
petitum
odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego.

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.12 petitum odwołania Odwołujący
podał, że w ogóle tej kary nie powinno być. Szkoda powstała na skutek opisanego stanu
faktyczne jest naprawiana z OC wykonawcy, a zatem nie ma podstaw do karania
wy
konawcy. Zamawiający nie ponosi w tym zakresie żadnej szkody

Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.13
petitum
odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego.

W kontekście zarzutu zawartego w punkcie 3.14 petitum odwołania Odwołujący
podniósł, że aktualnie obowiązujące przepisy nie przewidują, że pojazd usunięty w trybie
art. 130a, 50a i 140ad uprd, czy też art. 95 utd może być wydany dopiero po przedstawieniu
dowodu uiszczenia opłaty. Przepisy art. 130a ust. 5c i ust. 7 pkt 1) Prd zostały uznane za
niekonstytucyjne przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 5 grudnia 2018 r. (K 6/17).
Przepisy z art. 140ad Prd i art. 95 utd odsyłają do norm art. 130a Prd w tym do ust. 5c.

Wykonawcę zatem nie można obarczać weryfikacją płatności przed wydaniem pojazdu, jak
i też z tego powodu nie można karać określoną w zawoalowany sposób karą umowną. Jeżeli
zaś obowiązek taki jest, to Zamawiający winien go wprost wskazać, jaki to obowiązek
weryfikacyjny, czyli w oparciu o jaką regulację i jakich przypadków dotyczy. Nie określając
tego Zamawiający dodatkowo narusza art. 29 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniał,
że skutkiem ww. orzeczenia w sprawie K 6/17 jest, że aktualnie nie jest dopuszczalne
uz
ależnianie wydania pojazdu od zapłaty należności za usunięcie i pozostawienie pojazdu
na parkingu strzeżonym wyznaczonym przez starostę. Oczywiście po stronie powiatu
powstanie roszczenie o zapłatę należności na usunięcie pojazdu z drogi i przechowywanie
na parkingu strzeżonym, jednakże w przypadku braku dobrowolnej zapłaty konieczne będzie
podjęcie odpowiednich działań prawnych. Do tej zapłaty tej należności motywowała
okoliczność niewydania pojazdu.
Odwołujący zaprezentował również uzasadnienie w zakresie zarzutu zawartego
w punkcie 3.15 petitum
odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez
Odwołującego.

Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego,
w tym z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie
1.1 petitum
odwołania.
Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1.2 petitum odwołania Zamawiający
przywołał brzmienie art. 130a Prd i wskazał, że określając wysokości przeliczników dla
innych niż pojazd do 3,5t rodzajów pojazdów zastosował przeliczniki wynikające
z analogicznych stawek ustalonych w uchwale z dnia 28 listopada 2019 r. Rady m.st.
Warszawy nr XXII/619/2019 w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i parkowanie
pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu
na rok 2020 (np. stawka w ww. uchwale
za usunięcie pojazdu do 3,5 t - 490,00 zł, a stawka
za
usunięcie pojazdu powyżej 16t - 1308,00 zł, czyli przelicznik 16t/3,5t wynosi 2,67) (Dz.
Urz. Woj. Maz. poz. 14475).
Wysokość zaś stawek ustalonych w uchwale nie może być
wyższa niż stawek maksymalnych określonych w corocznym obwieszczeniu Ministra
Finansów. Zgodnie z przepisem art. 130a Prd „na każdy rok kalendarzowy minister właściwy
do spraw finansów publicznych ogłasza, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym
Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" maksymalne stawki opłat, o których mowa w ust.
6a, z uwzględnieniem zasady określonej w ust. 6b, zaokrąglając je w górę do pełnych
złotych”. Stawki w uchwałach przeliczane są wg przeliczników wynikających z corocznego
obwieszczenia ministra. Co roku te przeliczniki nieznacznie się różnią (dziesiętne lub setne

miejsc po przecinku)
. Na 2020 rok obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 1 sierpnia 2019 r.
w sprawie ogłoszenia obowiązujących w 2020 r. maksymalnych stawek opłat za usunięcie
pojazdu z drogi i jego parkowanie na parkingu strzeżonym (M.P. poz. 735) wyznaczyło np.
stawkę za usunięcie pojazdu do 3,5t na 503,00 zł, a po pojazd o DMC powyżej 16t na
1308,00 zł). Wprowadzenie wyższych stawek za niektóre pojazdy (o co wnosi Odwołujący)
spowodowałoby, że koszt usunięcia pojazdu mógłby być wyższy od maksymalnych stawek
wynikających z obwieszczenia i nie tylko właściciel, ale i powiat (a więc i podatnicy)
ponosiliby koszty usunięcia pojazdów. Zamawiający, mając na uwadze obowiązek dbałości
o finanse publiczne, nie może powodować zwiększania kosztów wydatków publicznych.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że przepis art. 95 utd nie dotyczy tylko
pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 16 t, ale dotyczy każdego pojazdu, jeśli
zostanie stwierdzone naruszenie obowiązków lub warunków przewozu drogowego przez
podmiot wykonujący przewóz drogowy. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający
wskaz
ał, że w 2019 roku Mazowiecka Inspekcja Transportu Drogowego na podstawie ww.
art. 95 zlecała usuwanie w większości przypadków pojazdy osobowe (w 2019 roku na
zlecenie ITD usunięto 8 pojazdów i wszystkie pojazdy to było pojazdy o DMC do 3,5t).
Zamawiający wskazał, że zarzut uznania za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 15 uznk
jest nietrafiony, gdyż wszyscy oferenci mają identyczne wytyczne
co do sporządzenia oferty i wszyscy oferenci mają stosować identyczne przeliczniki
w zakresi
e przedmiotowego kryterium oceny ofert. Zamawiający stosując przeliczniki stawek
z ww. uchwały Rady m.st. Warszawy nie utrudnia żadnemu potencjalnemu wykonawcy
dostępu do rynku.
Zamawiający wskazał również, że doświadczenia poprzednich lat wskazują, że
poj
azdy o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5t stanowią jedynie niewielki odsetek
(poniżej 0,2%) wszystkich usuwanych pojazdów (średnio było to kilka - kilkanaście pojazdów
rocznie).
Równocześnie Zamawiający wskazał, że usuwanie pojazdu niekoniecznie musi
polegać na holowaniu pojazdu, ale może również polegać na odprowadzeniu pojazdu na
parking. W takiej sytuacji (a w przypadku dyspozycji wydawanych w trybie ww. art. 95 będzie
ich większość) nie ma potrzeby wynajęcia specjalistycznego holownika i ponoszenia kosztów
wskazanych przez Odwołującego w wysokości kilku tysięcy złotych.
Uzasadniał, iż niezrozumiałe jest wskazanie przez Odwołującego naruszenia przepisu
art. 91 ust. 2d ustawy Pzp
, bowiem nawet w uzasadnieniu Odwołujący nie wskazuje, że
sposób opisu tego kryterium oceny ofert jest niejednoznaczny czy niezrozumiały przez
Odwołującego czy też uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez
wykonawców - wręcz przeciwnie Wykonawca nie zgadza się ze sposobom przeliczenia ceny
w tym kryterium, a zatem o naruszeniu ww. przepisu ustawy Pzp
nie może być mowy.

Wskazanie przez Odwołującego naruszenia przepisu art. 91 ust. 2c ustawy Pzp jest
zupełnie już niezrozumiałe, bowiem trudno byłoby stwierdzić, że cena nie jest związana
z przedmiotem zamówienia. Z jednej strony, zamawiający ma obowiązek opisać kryteria
w sposób precyzyjny, jednoznaczny, obiektywny itp., a z drugiej - ma prawo je określić tak,
aby pozyskać od wykonawców rozwiązanie maksymalnie odpowiadające jego uzasadnionym
potrzebom.
Zama
wiający podkreślał, iż Odwołujący startując w przetargu w 2017 roku
(nr postępowania DPZ/72/PN/66/17) nie kwestionował przyjętego przelicznika stawek
w kryterium oceny ofert -
cena, a które to przeliczniki w zakresie pojazdów o DMC pow. 7500
kg do 16 000
kg oraz pojazdów o DMC pow. 16 000 kg wręcz wzrosły (odpowiednio z 1,77
Cu na 1,81 Cu, oraz z 2,60 Cu na 2,67 Cu).
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2.1 petitum odwołania Zamawiający wskazał
na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIWZ (pkt 2 ppkt 1 i 2).
Co do lokalizacji parkingów, na jakich obecnie znajdują się pojazdy i na jakie
ewentualnie pojazdy będą przewożone, Zamawiający wyjaśnił, że znajdują się one
w granicach m.st. Warszawy, co wynika ze SIWZ, w tym OPZ i Umowy.
Zamawiający
wskaz
ał, że pojazdy które będą przewożone w trakcie trwania umowy (nie dotyczy to
pojazdów zleconych do przewiezienia bezpośrednio po podpisaniu umowy), to będą to
pojazdy usunięte przez wykonawcę realizującego umowę ZDM/UM/DPZ/42/PN/37/20 (czyli
zawartą w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co do którego wniesiono niniejsze odwołanie) i znajdujące się na jego parkingu.
Dodatkowo, Zamawiający poinformował, że zgodnie z treścią przepisu art. 130a Prd
właściciel pojazdu ma ponosić opłatę za usunięcie pojazdu i jego przechowywanie nie może
jednak ponosić kosztów przewiezienia pojazdu między parkingami. Tym samym
Zamawiający, mając na uwadze obowiązek dbałości o finanse publiczne nie może
generować dodatkowych kosztów, którymi nie będzie mógł obciążyć właściciela pojazdu
w trybie decyzji administracyjnej określającej wysokość kosztów za usunięcie pojazdu.
Wykonawca zaś po przewiezieniu pojazdu będzie otrzymywał wynagrodzenia za
każdą dobę jego przechowywania (przez okres średnio kilku-kilkunastu miesięcy jak wynika
z dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego), więc wykonawca wyliczając swoją
cenę koszt przewiezienia pojazdu może wkalkulować w stawkę za jedną dobę jego
przechowywania.
W kwestii zarzutu z punktu 2.2 petitum
odwołania Zamawiający wskazał na dokonaną
zmianę treści SIWZ z dnia 20 lipca 2020 r. Dodał, że Zamawiający nie może określić
maksymalnej ilości pojazdów, gdyż nie jest to zależne od Zamawiającego. Ilość wydanych
dyspozycji i ilość usuwanych pojazdów jest przede wszystkim zależna od zachowań

właścicieli i kierujących pojazdami oraz cechuje się znacznymi wahaniami (zarówno w ciągu
doby, jak i tygodni czy miesięcy oraz może być czasowo zwiększona lub zmniejszona ze
względu na np. czasowe zmiany w organizacji ruchu lub też działania władz państwowych
związanych z bezpieczeństwem Państwa). Zamawiający wskazał więc szacunkową średnią
wartość wyliczoną na podstawie doświadczeń z ubiegłych okresów.
Wykonawca jako profesjonalista prowadzący działalność gospodarczą od kilku lat,
w tym świadczący przedmiotowe usługi dla Zamawiającego na podstawie umów zawartych
w wyniku wygranych przetargów (z czego firma Loctra Sp. z o.o. od 2014 roku, a firma ON
Tra
ffic Sp. z o.o. od 2012 roku), a więc dokładnie zna specyfikę świadczenia usług będących
przedmiotem niniejszego postępowania.
W zakresie zarzutu
, o którym mowa w punkcie 3.1 petitum odwołania Zamawiający
podał, iż wskazując godzinę 09:00 brał pod uwagę wymogi stawiane potencjalnym
wykonawcom -
tj. np. konieczność prowadzenia parkingu 24h/dobę oraz zakres danych
koniecznych do sporządzenia przesyłanych zestawień. Równocześnie Zamawiający
pozostawia
dowolność wykonawcy co do sposobu organizacji jego pracy i nie wskazuje, że
prowadzenie zestawień ma się odbywać np. w godzinach nocnych (zestawienia takie mogą
wykonywać np. pracownicy obsługi parkingów, którzy te pojazdy przyjmują na parking i to oni
tę wiedzą posiadają).
Zamawiający podkreślał, że przesyłanie raportów jak najwcześniej jest niezbędne
Zamawiającemu do udzielania informacji właścicielom pojazdów, którzy zgłaszają się do
Zamawiającego od samego rana, o tym gdzie pojazd się znajduje i w jaki sposób można go
odebrać. Nieposiadanie przez Zamawiającego informacji o pojazdach usuniętych
poprzedniego dnia, w szczególności informacji o aktualnym miejscu przechowywania
pojazdu może skutkować skargami obywateli, którzy dzwoniąc do Zamawiającego nie będą
mogli uzys
kać rzetelnych informacji.
Dodatkowo Zamawiający zwracał uwagę, że przesunięcie godziny przesyłania
zestawienia na godzinę 12:00 spowodowałoby powstanie dodatkowych kosztów po stronie
Zamawiającego związanych z koniecznością pracy własnych pracowników po godzinach
pracy urzędu (standardowe godziny pracy Zamawiającego to 7.30 - 15.30), czego
Zamawiający, dbając o finanse publiczne, musi unikać. Biorąc pod uwagę godziny pracy
Zamawiającego podkreślał, że jeżeli wykonawca będzie stosował te same godziny pracy dla
swoich pracowników pracujących w danym systemie czasu pracy, pozostanie mu półtorej
godziny na sporządzenie raportu, co wydaje się wystarczającym okresem czasu.
Zaznaczył, iż Zamawiający nie przewiduje kar za opóźnienie, ale za zwłokę
w przekazaniu pr
zedmiotowych zestawień.
Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie
3.2 petitum
odwołania.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.3 petitum odwołania Zamawiający wskazał,
że wykonawca, aby zapobiec niespójnościom w danych powinien podczas przyjmowania
zgłoszenia (lub przyjmowania informacji o odstąpieniu od zgłoszenia) uzgadniać jakie
informacje znajdują się w dokumentach (w szczególności dane godzinowe czy numer
rejestracyjny pojazdu usuwanego).
Wskazał, że literówki znajdujące się w dokumentach nie
dyskwalifikują automatycznie zlecenia, a mogą zostać sprostowane, wyjaśnione przez
w
ykonawcę. Co oczywiste Zamawiający pod określeniem „niespójności” miał na myśli takie
niezgodności, których nie da się wyjaśnić.
Zamawiaj
ący wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że
zostały wykonane czynności zmierzające do usunięcia pojazdu. Wykonawca jest
zobowiązany do każdego odwołanego zlecenia dostarczyć dowody potwierdzające
powstanie kosztów po jego stronie - w szczególności wydruki z systemu dokumentujące
sekwencję zdarzeń (np. fakt przyjęcia zlecenia przez kierowcę Wykonawcy, raporty drogowe,
dokumentację fotograficzną, materiały wideo itp.). W przypadku np. jeśli kierowca
Wykonawcy nie potwierdził, że przyjął zlecenie to nie można uznać, że rozpoczął realizację
tego zlecenia i wykonał jakiekolwiek czynności z nim związane. Przyjęcie zlecenia tylko
przez dyspozytora Wykonawcy nie generuje kosztów zgodnie z postanowieniami umowy
(gdyż nie zostały wykonane czynności wskazujące na powstanie kosztów - nie ma załadunku
pojazdu, nie ma dojazdu na miejsce zlecenia itp. o czym stanowi umowa).
Podkreślał, iż zgodnie z § 2 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 22 czerwca 2011 r. w sprawie usuwania pojazdów,
których używanie może zagrażać bezpieczeństwu lub porządkowi ruchu drogowego albo
utrudniających prowadzenie akcji ratowniczej (Dz. U. z 2018 r., poz. 2285) usunięcie pojazdu
z drogi rozpoczyna się z chwilą wydania uprawnionej jednostce dyspozycji usunięcia
pojazdu. Dyspozycję usunięcia pojazdu wydaje niezwłocznie w formie pisemnej
funkcjonariusz lub pracownik uprawnionego podmiotu, po upewnieniu się, że istnieją
przesłanki do usunięcia pojazdu. Dyspozycję można wydać ustnie, w tym za pośrednictwem
środków łączności. W takim przypadku dyspozycja wymaga niezwłocznego potwierdzenia
w formie pisemnej.
Nieprawdą jest zatem, że wykonawca nie może zweryfikować danych, które dostaje
telefonicznie, jak i tego co jest wpisane do dyspozycji, bo zdaniem wykonawcy nie dostaje
dyspozycji, co jest sprzeczne z wyżej wskazanym przepisem rozporządzenia, że dyspozycje
wydaje się w formie pisemnej, a te wydane nawet ustnie, w tym telefonicznie, wymagają
niezwłocznego potwierdzenia w formie pisemnej.
Z
atem tak stanowią obowiązujące przepisy prawa, a Zamawiający zleca
wy
konywanie przedmiotowych czynności wykonawcy, który zostanie wyłoniony w wyniku
przetargu. To wykonawca z którym Zamawiający zawrze umowę będzie wykonywał całość

czynności związanych z usuwaniem pojazdów, w tym wszelkie formalności będą realizowane
przez takiego wykonawcę, aby wypełnić obowiązki nałożone przepisami prawa. To
pracownicy wykonawcy będą odbierać zlecenia usunięcia, wydawać pojazdy, sporządzać
ewidencje itd. -
Zamawiający nie ma wpływu na te czynności i opiera się potem na tym tylko
co dostanie od w
ykonawcy. Zatem to Wykonawca musi tak zorganizować pracę, aby
wszystkie dokumenty i dane w nich zawarte były prawidłowe i zbieżne i aby nie było w nich
żadnych niespójności, bo to Wykonawca realizuje te czynności. Tak więc to wykonawca jako
podmiot wykonujący te czynności, które zobowiązuje się wykonywać zgodnie
z obowiązującymi przepisami i działający jako profesjonalista musi wykonać je prawidłowo,
tak aby potem Zamawiający mógł, w razie wykonania czynności za które przysługuje
wynagrodzenie
dokonać zwrotu kosztów wykonawcy. Żeby móc tego dokonać musi mieć
prawi
dłowe dowody je potwierdzające, jako podmiot dysponujący finansami publicznymi.
W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.4 petitum odwołania
Zamawiający wskazał, że wykonawca przystępując do przetargu ma obowiązek znać
obowiązujący system prawny i zobowiązuje się do realizacji umowy zgodnie
z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie jest organem administracyjnym ostatecznym
— w przypadku postępowań administracyjnych organem II stopnia jest Samorządowe
Kolegium Odwoławcze, a później również Wojewódzki Sąd Administracyjny i Naczelny Sąd
Administracyjny, które ponownie badają dowody zebrane w sprawie i oceniają czy w danej
sprawie pows
tały koszty. Zamawiający podkreśla, że wykonawca w celu potwierdzenia
powstania kosztów, może na etapie postępowań odwoławczych czy sądowych również
dołączać dodatkowe dowody potwierdzające powstanie kosztów. W interesie wykonawcy jest
więc szczegółowe i dokładne udokumentowanie czynności podejmowanych podczas
realizacji zleceń.
Zamawiający wskazał, że mając obowiązek dbania o finanse publiczne oraz jako
organ administracji musi mieć na uwadze treść art. 7 Kodeksu postępowania
administracyjnego. W związku z tym Zamawiający jako administracyjny organ I stopnia ma
ustawowy obowiązek tak kształtować zapisy SIWZ, aby właściciele pojazdów nie ponosili
nieuzasadnionych kosztów (np. poprzez weryfikację kosztów wykazywanych przez
wykonawcę). Podkreślał, iż § 4 ust. 4 akapit 5 umowy dotyczy kwestii kosztów usuwania
pojazdów w sytuacji odwołania dyspozycji usunięcia pojazdu, jak cały § 4 ust. 4 umowy.
Zamawiający bazuje na tych dokumentach, które dostanie od wykonawcy i zdarza się, że
organ II instancji inaczej ocenia
dowody (tj. dowody przekazane przez wykonawcę) niż organ
I instancji stąd konieczność wprowadzenia do umowy takiego postanowienia, dbając
o wydatkowanie środków publicznych.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.4 petitum
odwołania Zamawiający
wyjaśnił, że przewiduje, że przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd

odbywa się „nieodpłatnie”, gdyż ze specyfiki tych pojazdów wynika, że są to pojazdy
nieużytkowane, których trudno jest ustalić właściciela i których część zostanie uznana za
porzu
cone i przekazana „nieodpłatnie” przez Zamawiającego Wykonawcy do demontażu.
Wykonawca będzie uzyskiwał z tytułu demontażu pojazdów korzyści (chociażby wartość
odzyskanych katalizatorów sięga nawet kilku tysięcy). Do czasu przekazania takiej
dyspozycji dem
ontażu poczynając od 9 miesiąca będzie przysługiwało wykonawcy
wynagrodzenie za ich przechowanie zgodnie z
§ 4 ust. 6 umowy.
Zamawiający przyjął więc, że ponieważ de facto jest to świadczenie ekwiwalentne -
podmiot otrzymuje
od Zamawiającego zlecenie przekazania pojazdu do utylizacji to (z czego
osiąga przychód) Wykonawca będzie przechowywał te pojazdy w ramach tych dodatkowych
korzyści.
Okres natomiast 8 miesięcy, jest to czas niezbędny dla Zamawiającego na
zakończenie wszelkich procedur związanych z przejęciem pojazdu (po 6 miesiącach) oraz
utylizacją pojazdu. Po tym czasie Wykonawca będzie dostawać wynagrodzenie za dalszy
czas przechowywania pojazdów. Zamawiający zaznacza przy tym, że przejęcie pojazdu na
własność m.st. Warszawy nie zawsze następuje po 6 miesiącach, w niektórych przypadkach
następuje to w terminie późniejszym (np. ze względu na procedurę ustalania kolejnych
właścicieli danego pojazdu). Jednocześnie przez ww. okres 6 miesięcy Zamawiający nie
może swobodnie dysponować takimi pojazdami, gdyż - w przypadku nieodebrania -
przechodzą one na własność Zamawiającego dopiero po upływie 6 miesięcy od dnia
holowania. Zatem dopiero wówczas Zamawiający może podjąć kroki mające na celu
zakończenia postępowania dotyczącego pojazdów usuniętych w trybie art. 50a (tj. wycena,
przekazanie do demontażu, uzyskanie z organu rejestrowego decyzji administracyjnej
o wyrejestrowaniu pojazdu). W związku z tym, iż najczęściej są to pojazdy nieużytkowane,
których właścicieli nie da się ustalić i które nie przedstawiają wartości sprzedażowej, są one
przeznaczone do recyklingu (utylizacji), który jest już realizowany przez wykonawcę.
Z argumentacją Zamawiającego zgodziła się również Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku KIO sygn. akt 1339/17 z 17.07.2017 roku dotyczącym obecnie realizowanej
umowy DZP/72/PN/66/17 (której Wykonawcą jest Odwołujący).
Odnosząc się zaś do zarzutu, że Zamawiający może przekazywać takie pojazdy do
sprzedaży to zwracamy uwagę, że musiałby to być pojazd, który nadaje się do dalszej
eksploatacji. Dotychcz
asowe doświadczenia wskazują, że pojazdy usunięte w trybie art. 50a,
nieodebrane przez właścicieli i które przechodzą na własność m.st. Warszawy nie nadają się
do dalszej eksploatacji. Do tej pory żaden pojazd nie został przeznaczony do sprzedaży.
Tym niem
niej Zamawiający pozostawia możliwość sprzedaży tych pojazdów wskazując
w pkt III. 2 OPZ, że „Pojazdy usunięte w trybie art. 50a Prd będą przechowane bezpłatnie
przez co najmniej 8 miesięcy. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy do

demontażu (bez pobierania opłat, o których mowa w art. 23 ust. 4 uor lub może
zagospodarować pojazd w inny sposób”. Przez "inny sposób zagospodarowania”
Zamawiający miał na myśli sprzedaż pojazdów, co w praktyce może okazać się, iż w ogóle
nie będzie mieć miejsca.
Zamawiający podkreślał, że zgodnie z art. 50a Prd ustawodawca zdecydował, że
właściciel usuniętego pojazdu może być obciążony jedynie kosztami usunięcia pojazdu. Nie
ma więc podstaw prawnych do obciążania właściciela kosztami przechowywania pojazdu. Ze
względów na specyfikę wykonywania całej procedury Zamawiający wskazuje, że
w
przypadku pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd, istnieje obowiązek przechowywania
pojazdów na parkingu strzeżonym przez okres 6 miesięcy. Za ten okres Zamawiający nie
może pobierać opłat za przechowywanie od właścicieli usuniętych pojazdów (nawet gdyby
udało się ich ustalić), gdyż ustawodawca nie przewidział takiego uprawnienia w art. 50a
ustawy Prawo o ruchu drogowym (odmiennie jest w przypadku pojazdów usuniętych w trybie
art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym). Zamawiający, dbając o finanse publiczne nie
może zatem ponosić kosztów, których nie będzie mógł odzyskać następnie od właściciela
pojazdu. Tym samym zarzut wzbogacenia Zamawiającego jest bezpodstawny.
Zamawia
jący wskazał, iż zarzut naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Pzp jest chybiony,
bowiem zgodnie z umową Zamawiający przewidział wynagrodzenie za realizację niniejszej
umowy, a więc zamówienie jest umowa odpłatną.
Ponadto, Zamawiający zwracał uwagę (podobnie jak w odwołaniu Odwołującego do
przetargu do obecnie obowiązującej umowy, którą realizuje Odwołujący) na
niekonsekwencję Odwołującego, gdyż kwestionuje on „bezpłatny” okres przechowywania
pojazdów usuniętych w trybie art. 50a przez okres 8 miesięcy, a jednocześnie zgadza się,
w razie nieuwzględnienia jego pierwszego wniosku, na „bezpłatny” okres przechowywania
ww. pojazdów przez okres 6 miesięcy i proponuje zmianę treści SIWZ na taki zapis.
Podkreślał, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1339/17 z 17.07.2017 roku
nie uwzględniła odwołania Odwołującego w tym zakresie.
W zakresie zarzutu podniesionego w punkcie 3.6 petitum
odwołania Zamawiający
podał, że wszystkie parkingi, na jakich znajdują się i będą się znajdować usunięte pojazdy
muszą znajdować się w granicach m.st. Warszawy. Odnośnie zarzutu, że nie wskazano
ilości tych pojazdów, to Zamawiający zwraca uwagę, że nie jest w stanie wskazać tych ilości,
gdyż jest to niezależne od niego - zależy to w pierwszej kolejności od tego czy właściciele
pojazdów będą je odbierać z parkingu oraz od sprawności sądów powszechnych
orzekających przepadki pojazdów. Podobnie zresztą Zamawiający nie jest w stanie wskazać
ile pojazdów zostanie przekazanych do demontażu z parkingów Wykonawcy, co do których
to zapisów SIWZ w tym zakresie Odwołujący nie ma zastrzeżeń. Aktualne jest tutaj
uzasadnienie Zamawiającego do pkt. IX odpowiedzi na odwołanie (zarzut 3.5 petitum

odwołania), że generalnie Wykonawca będzie mieć z tytułu demontażu pojazdów korzyści
(chociażby wartość odzyskanych katalizatorów sięga nawet kilku tysięcy). Równocześnie
zarzut Odwołującego, że nie może wycenić tej usługi (demontażu pojazdów) jest
bezzasadny, gdyż Zamawiający nie przewidział dodatkowego wynagrodzenia za przekazanie
pojazdów do demontażu.
W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3.7 petitum
odwołania Zamawiający
uzasadniał, że zgodnie ze swoim statutem wykonuje zadania, określone w art. 50a Prd
w imieniu Prezydenta m.st. Warszawy oraz określone w art. 130a Prd w imieniu Starosty.
Przywołane przepisy określają jakie koszty i opłaty są przewidziane za usuwanie pojazdów
i wyraźnie wskazują, że rozliczanie dotyczy każdego pojazdu osobno. Tym samym
Zamawiający nie ma możliwości ryczałtowego rozliczania zadania, a tym bardziej płacenia
za np. przyszłe zlecenia czy pozostawania wykonawcy w gotowości. Wprowadzenie zapisów
wnoszonych przez Odwołującego byłoby niezgodne z zasadami rozliczania finansów
publicznych oraz ustawy Prd.
Zamawiający wskazał, że specyfika niniejszego zamówienia
polega na tym, że dotyczy konkretnych zleceń, a ich ilość nie może zostać z góry dokładnie
określona. Podobnie Zamawiający nie może zapewnić minimalnej ilości pojazdów, które
będą usuwane.
Kwestie natomiast COVID -
19 reguluje ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz.
374 z poźn. ml). Stąd też nie ma potrzeby wpisywać konkretnych postanowień z tym
związanych, bo reguluje to ww. ustawa.
Ponadto, Zamawiający w § 16 ust. 1 umowy przewidział możliwość zmian
postanowień umowy w stosunku do treści oferty w zakresie terminów realizacji umowy,
terminu zakończenia umowy czy zakresu przedmiotu umowy, jego sposobu realizacji czy
terminów płatności w przypadku zasinienia okoliczności o charakterze siły wyższej.
Ponadto, w dniu 20 lipca 2
020 roku, Zamawiający podjął decyzję o zmianie treści
SIWZ (załącznik nr 2) w następującym zakresie: Zamawiający dokonał zmiany umowy
poprzez usunięcie ust. 9 z § 4 umowy, tym samym przedmiotowa zmiana SIWZ oraz
powyższe powodują, iż zarzut Odwołującego jest bezpodstawny.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.8 petitum odwołania Zamawiający wskazał,
że kara ma za zadanie zmobilizować wykonawcę do terminowej realizacji zadań
i w związku z tym kara nie może być symboliczna, gdyż nie spełniałaby swojej podstawowej
funkcji mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania zadania. Wysokość kar nie
jest ustalona, aby wzbogacić Zamawiającego, ale aby zmobilizować wykonawcę do realizacji
umowy zgodnie z jej postanowieniami. Po drugie wykonawca może być obciążony karą tylko
za zawinione przez siebie opóźnienie w realizacji zlecenia, czyli to od wykonawcy zależy czy

będzie obciążany karą. Zamawiający wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest
określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia
publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.
Zamawiający odwołał się także do orzecznictwa KIO, tj. wyroku z dnia 14 marca 2017 r.
sygn. akt: KIO 371/17, wyroku z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 833/17, wyroku z dnia
18 grudnia 2014 r. sygn. akt: KIO 2559/14.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.9 petitum
odwołania Zamawiający podał,
że w niniejszym postępowaniu zarówno czasy dojazdu, jak i kary w przypadkach dyspozycji
wydanych w trybie art. 130a jak i 50a Prd są identyczne. Niezrozumiałym jest więc wniosek
Odwołującego, aby w przypadku dyspozycji z art. 50a Prd kara była naliczana za dobę
zwłoki, podczas gdy czas dojazdu do zlecenia wynosi maksymalnie 1 godzinę.
Zamawiający podkreślał, iż w przetargu DPZ/72/PN/66/17 (KIO 1339/17) maksymalny
czas dojazdu od otrzymania zlecenia usunięcia w trybie 50a Prd wynosił 24 godziny stąd
zasadne było określenie też kary miernikiem doby. W niniejszym przetargu maksymalny czas
dojazdu od otrzymania zlecenia usunięcia w trybie 50a Prd wynosi 1 godzinę stąd także kara
za każdą godzinę zwłoki.
W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3.10 petitum
odwołania Zamawiający
wskazał na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIWZ (pkt 3 ppkt 6). Uzasadniał,
że wykonawca podpisując umowę podejmuje się realizacji wszystkich dyspozycji usunięć
pojazdów. W przypadku, jeśli odmówi realizacji konkretnego zlecenia Zamawiający ma
prawo obciążyć go karą. Wykonawca ponosi jednak odpowiedzialność za przypadki
niewykonania lub nienależnego wykonania umowy na zasadach ogólnych określonych
w kodeksie cywilnym, w szczególności w art. 471 k.c., w szczególności może zwolnić się
z odpowiedzialności poprzez wykazanie, że nie ponosi odpowiedzialności za dany przypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Ponownie Zamawiający wskazał, że kara nie może być symboliczna, gdyż ma za
zadanie zmobilizować wykonawcę do realizacji zadań zgodnie z postanowieniami
umownymi, więc wysokość tej kary nie jest wygórowana. Aktualna w tym zakresie
argumentacja z pkt. XII odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wskazał, że odmowa realizacji zlecenia przez wykonawcę nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku usunięcia pojazdu, więc musi to zlecić w takiej sytuacji innej
firmie, a tym samym kosztami wykonania zastępczego obciążyć wykonawcę. Ponadto,
Zamawiający w sytuacji odmowy wykonania przez wykonawcę zlecenia musi wykonywać
dodatkową pracę w celu znalezienia innego wykonawcy. Te czynności będą generować
dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego, których rekompensatą ma być kwota kary.
Podkreślał, iż przecież usuwanie pojazdów to jedna z głównych części zakresu
przedmiotu postępowania, co do których Zamawiający jest zobowiązany ustawowo do

realizacji, a w
ykonawca do realizacji tych ustawowych obowiązków Zamawiającego zgodnie
z przepisami zawierając umowę. W związku z tym, iż jest to wykonywanie obowiązków
ustawowych to tym bardziej powinna być szczególna dbałość wykonawcy o zgodne ich
realizowanie z przepisami i umową.
Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie
3.11 petitum
odwołania.
Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.12 petitum odwołania Zamawiający
wskazał, że postanowienie umowne dotyczy pojazdów, które zostały przejęte na rzecz m.st.
Warszawy. Zamawiający musi dbać o mienie publiczne (a takim staje się taki pojazd), więc
w przypadku mechanicznego uszkodzenia pojazdu powstaje
szkoda u Zamawiającego (gdyż
pojazd traci na wartości). Pokrycie szkody z ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
pojazdu nie zrekompensuje utraty wartości pojazdu wskutek uszkodzenia. Zarzut
nieuzasadnionego przysporzenia po stronie Zamawiającego jest nietrafiony.
Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie
3.13 petitum
odwołania.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 3.14 petitum odwołania Zamawiający
przywołał brzmienie art. 130a ust. 5c i 7 Prd. Uzasadniał, iż w umowie wprost w § 1 ust. 4
pkt 11
wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest także do sprawdzania, jeśli przepisy tego
wymagają, przed wydaniem pojazdu, prawidłowości dokonanych wpłat za usunięcie
i przechowywanie pojazdu przez osoby zgłaszające po jego odbiór. Obecnie wymóg ten
dotyczy tylko wskazanej w
art. 130a ust. 7 Prd sytuacji. Zatem Zamawiający zaznaczył, iż
dotyczy to sytuacji, jeśli przepisy tego wymagają. Zarzut naruszenia zdaniem Odwołującego
przepisu
Prd jest nieuzasadniony, tym bardziej naruszenia któregokolwiek przepisu PZP.
Ponadto, w postanowieniu
§ 7 ust. 5 umowy Zamawiający także wskazał, iż sytuacja
wydania pojazdu bez wniesienia opłaty za usunięcie i przechowanie pojazdu dotyczy tylko
zobowiązanej do tego przez odpowiednie przepisy osoby. Stąd i w tym zakresie zarzut jest
bezpodstawny.
Zamawiający wskazał także na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę
treści SIWZ (pkt 3 ppkt 7). Tym samym zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia
jakiegokolwiek przepisu, a przede wszystkim PZP, w tym postanowieniu jest bezpodstawny,
bowiem wskazane w ni
m odesłania do § 1 ust. 4 pkt 1 1 oraz w 7 ust. 5 umowy odnoszą się
do sytuacji jeśli przepisy prawa wymagają wydania pojazdu po okazaniu dokonania opłaty za
jego usunięcie i parkowanie.
Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie
3.15 petitum
odwołania.



P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 12 czerwca 2020 r. zawiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę LOCTRA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 15 czerwca 2020 r. po stronie Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze
zmianami i w
yjaśnieniami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 22 lipca 2020 r.
Izba zaliczyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Odwołującego, tj.:
1. ofertę Odwołującego złożoną Zamawiającemu w postępowaniu prowadzonym pod
numerem DPZ/72/PN/66/17
– 1 str.,
2. dwie faktury (jedna z dnia 9.12.2019 r., druga z dnia 17.11.2017 r.),
3. wykaz spóźnień podmiotów usuwających pojazdy w trybie art. 130a Prd w okresie 08-
21.02.2020 r. wraz ze zdjęciami.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale III opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił sposób realizacji
zamówienia:
1. Usuwanie pojazdów w trybie art. 50a i 130a [Prd] oraz usuwanie lub kierowanie na
parking strzeżony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub

warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 [utd].
W zakres usługi usuwania lub kierowania na parking strzeżony wchodzi
w szczególności:
 dojazd do miejsca zdarzenia,
 usunięcie pojazdu na najbliższy parking Wykonawcy,
 uprzątnięcie miejsca zdarzenia (z części i innych elementów usuwanych pojazdów),
 wykonanie dokumentacji fotograficznej z usunięcia pojazdu.
Wykonawca będzie zobowiązany do dojazdu do zlecenia (licząc od momentu
przyjęcie zlecenia przez dyspozytora Wykonawcy) w czasie nie dłuższym niż:
a) 30 minut , z zastrzeżeniem postanowień punktu b. i c. poniżej - w przypadku zlecenia
z art. 130a Prd i pojazdu do 16000 kg DMC:
przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć:
-
część 1 - 60 na dobę i 5 w tym samym czasie
-
część 2 - 15 na dobę i 5 w tym samym czasie
b) 60 minut - w przypadku zlecenia z art. 130a Prd i poj
azdu powyżej 16000 kg DMC,
przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć:
-
część 1 – 2 miesięcznie
-
część 2 – 2 miesięcznie
c) 60 minut -
w przypadku zlecenia z art. 50a Prd przewidywana ilość pojazdów może
przekroczyć:
-
część 1 - 3 na dobę
-
część 2 - 2 na dobę.
2. Przechowywanie pojazdów
Przechowywanie pojazdów winno się odbywać na parkingu strzeżonym, odpowiednio
ogrodzonym, utwardzonym, oświetlonym oraz monitorowanym. Pojazdy uszkodzone winny
być zabezpieczone w sposób niezagrażający środowisku, a jednocześnie tak, by ich stan nie
ulegał znacznemu pogorszeniu poprzez parkowanie. Parking winien posiadać odpowiednią
liczbę miejsc, która pozwoli na swobodne przechowywanie powierzonej liczby pojazdów
(przy zapewnieniu swobodnego dostępu do każdego pojazdu).
W zakres usługi przechowywania na parkingu strzeżonym wchodzi, w szczególności:
1) wykonanie dokumentacji fotograficznej po przyjęciu pojazdu na parking,
2) przechowywanie pojazdu na parkingu,
3) umożliwienie osobom upoważnionym, w szczególności przedstawicielom Zamawiającego,
do dokonywania oględzin przechowywanego pojazdu na terenie parkingu,
4) umożliwienie osobom upoważnionym, w szczególności przedstawicielom Zamawiającego,
kontroli pracy wykonawcy na każdym jej etapie, w tym warunków przechowywania pojazdów,
5) wydanie lub przekazanie pojazdu.

Przechowywanie pojazdu będzie odbywać się do czasu:
a) zgłoszenia się właściciela (lub innej osoby uprawnionej) z zezwoleniem na odbiór pojazdu
wydanym przez organ uprawniony (jeśli jest wymagane przepisami) oraz dowodem
wniesienia opłat (jeśli jest wymagane przepisami);
b) wydania zlecenia przez Zamawiającego o przemieszczeniu pojazdu na inny parking lub
o innym sposobie zadysponowania pojazdem.
Pojazdy usunięte w trybie art. 50a [Prd] będą przechowane bezpłatnie przez co
najmniej 8 miesięcy. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy do demontażu (bez
pobierania opłat, o których mowa w art. 23 ust. 4 [uor]) lub może zagospodarować pojazd
w inny sposób.
3. Przewiezienie i przechowywanie pojazdów
Przewiezie
nie i przechowywanie pojazdów może dotyczyć pojazdów, które zostały
usunięte z obszaru m.st. Warszawy na podstawie art. 50a oraz 130a [Prd] przez
wykonawców, którzy świadczyli lub świadczą usługi na rzecz m.st. Warszawy w ramach
niniejszej umowy lub innych
umów.
Zamawiający wskaże Wykonawcy pojazdy, które mają być przewiezione
i przechowywane i miejsce ich dotychczasowego przechowywania oraz miejsce docelowe,
w które pojazd ma zostać przewieziony (w przypadku jeśli pojazd ma zostać przewieziony na
parking
Zamawiającego). Przewiezienie przedmiotowych pojazdów nastąpi na koszt
wykonawców.
Przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia po podpisaniu umowy może
przekroczyć:
-
część 1 - 400
-
część 2 - 250
przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie może przekroczyć:
-
część 1 - 10
-
część 2 – 10.
Zgodnie z punktem 16.1 SIWZ kryterium oceny ofert była cena o wadze 60%.
Zamawiający wskazał, iż wykonawca w ofercie oferuje ceny jednostkowe za
wykonanie następujących elementów przedmiotu zamówienia (DMC – dopuszczalna masa
całkowita pojazdu):
a) cena jednostkowa „Cu” za usunięcie pojazdu w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg
włącznie,
b) cena jednostkowa „Cp” za każdą dobę przechowania pojazdu usuniętego w trybie
art.130a pojazdu o DMC do 3500
kg włącznie,
c) cena jednostkowa „Cpr” za każdą dobę przechowania ponad 3 miesiące pojazdu
usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie.

Pozostałe ceny jednostkowe, jakie będą miały zastosowanie przy rozliczeniach usług
będących przedmiotem zamówienia w trakcie jego realizacji, będą pochodnymi cen
jednostkowych Cu, Cp i Cpr
, zgodnie z poniższym wykazem:
a) cena jednostkowa za usunięcie pojazdu:
- roweru, motoroweru

- 0,23 Cu
- motocykla

- 0,46 Cu
-
pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie

- 1,00 Cu
- pojazdu o DMC pow. 3500 kg do 7500 kg
- 1,25 Cu
- pojazdu o DMC pow. 7500 kg do 16000 kg
- 1,81 Cu
- pojazdu o DMC pow. 16000 kg

- 2,67 Cu
- pojazdu porzuconego (art.50a)

- 1,00 Cu.
Stosownie do treści § 1 ust. 4 pkt 11 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest
także do sprawdzania, jeśli przepisy tego wymagają, przed wydaniem pojazdu,
prawidłowości dokonanych wpłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu przez osoby
zgłaszające się po jego odbiór.
Zgodnie z
§ 1 ust. 4 pkt 16 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest także do
przekazywania codziennie, w sposób określony poniżej, do Zamawiającego, do godz. 09.00
zbiorczej informacji o pojazdach usuniętych z drogi, przyjętych i wydanych
z poszczególnych parkingów za ubiegłą dobę liczoną do godz. 23.59 poprzedniego dnia,
sporządzonej według ewidencji, o których mowa w pkt 5): Informacje w postaci Zestawienia
zleceń (wg załącznika nr 4 do umowy) zawierać będą następujące dane: numer rejestracyjny
pojazdu, marka i
typ pojazdu, data wydania dyspozycji usunięcia pojazdu, miejsce usunięcia
pojazdu (oznaczenie ulicy z nr. porządkowym), podstawa usunięcia pojazdu (50a, 130a,130a
ust. 2a), nazwa zlecającego usunięcia (np. SM, Policja, ITD), oznaczenie pojazdu
wykonawcy (n
azwa firmy), numer dyspozycji, informację na który parking pojazd został
usunięty, numer zezwolenia na odbiór (jeśli jest), data wydania zezwolenia, data odbioru
pojazdu, dane osoby odbierającej pojazd. Jeśli odbiór danego pojazdu nastąpi później niż
w dniu przekazania ww.
Zestawienia zleceń do ZDM, to dane dotyczące jego odbioru (data
wydania zezwolenia, nr zezwolenia (jeśli jest), dane osoby odbierającej pojazd), należy
uzupełnić w odrębnej tabelce Zestawieniu odbiorów – wzór jak w załączniku 4 do umowy).\

Zgodnie z § 4 ust. 4 wzoru umowy:
Założeniem przyjmowanym przez Zamawiającego jest, iż to na Wykonawcy ciąży
udowodnienie Zamawiającemu, że zostały wykonane jakiekolwiek czynności zmierzające do
usunięcia pojazdu. Jeśli Wykonawca nie przedstawi dowodów na wykonanie czynności lub
przedstawi dokumenty, których Zamawiający nie zaakceptuje (ze względu na błędy np.
w opisie zdjęć – brak lub błędna data i godzina wykonania zdjęć, nieczytelne zdjęcia,
niespójność danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu

a danymi zawartymi w
Ewidencji zleceń, brak dokumentacji zdarzeń np. brak potwierdzenia
przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd itp.), to przyjmuje się, że mamy do
czynienia z sytuacją opisaną w punkcie 4 lub 5 powyżej i Wykonawcy nie przysługuje
wynagrodzenie.
W przypadku, gdy w trakcie postępowania administracyjnego ustalającego koszty
wydania dyspozycji usunięcia pojazdu organ I instancji albo organ II instancji lub sąd
administracyjny stwierdzą, że dowody przekazane przez Wykonawcę nie potwierdzają, że
powstały koszty związane ze zleceniem Zamawiający wezwie Wykonawcę do zwrotu
kosztów poniesionych przez Zamawiającego na podstawie noty księgowej.
W ust. 5 ww. postanowienia umownego Zamawiający wskazał, iż pojazdy usunięte
z drogi w trybie art. 50a [Prd] przechowywane są nieodpłatnie przez Wykonawcę przez okres
8 miesięcy, z zastrzeżeniem postanowień ust. 6. Z kolei w myśl ust. 6, po upływie terminu
określonego w ust. 5, Wykonawca przechowuje pojazdy do czasu otrzymania od
Zamawiającego pisemnego zlecenia demontażu pojazdu z tym, że od dziewiątego miesiąca
przechowywania pojazdów, obowiązują opłaty przewidziane w ust. 3 pkt 3.
W ust. 7 ww. postanowienia umownego, na wniosek Zamawiającego, Wykonawca
do
kona utylizacji/demontażu pojazdów przechowywanych na parkingach strzeżonych (w tym
również parkingach Zamawiającego), o których mowa w art. 50a oraz 130a [Prd], nie
obciążając Zamawiającego żadnymi dodatkowymi kosztami, poza określonymi w niniejszej
umowie.
W ust. 9 ww. postanowienia umownego, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do
czasowego wstrzymania usług świadczonych przez Wykonawcę na podstawie niniejszej
umowy.
Zgodnie z § 7 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
1)
za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego wskutek okoliczności, za które
odpowiada Wykonawca lub za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę z przyczyn,
za które Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności - w wysokości 10 % (słownie:
dziesięć procent) wartości brutto określonej w § 4 ust. 1,
2)
za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki wykonania zlecenia usunięcia pojazdu w trybie
art. 130a [Prd] -
w wysokości 200 zł,
3)
za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w wykonaniu zlecenia usunięcia pojazdu w trybie
art. 50a [Prd] - w w
ysokości 200 zł,
4)
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazywaniu informacji i dokumentacji
wymienionej w § 1 ust. 4 pkt 15-19 (w tym dokumentacji fotograficznej) - w wysokości
100 zł za każdy przypadek,

5)
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przesłaniu na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnień co do realizacji zamówienia, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 20-21
w wysokości 200 zł za każdy przypadek,
6)
za odmowę usunięcia pojazdu w wysokości 1000 zł za każdy przypadek, przy czym
Zamawiający zastrzega sobie prawo do wyznaczenia, innego podmiotu do realizacji
tego zgłoszenia. Koszty i ryzyko związane z wykonaniem zastępczym poniesie
w całości Wykonawca,
7)
za umieszczenie błędnych danych w raportach, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 16
w wysokości 100 zł za każdy błędny raport dobowy (w przypadku raportu
obejmującego kilka dni – kara będzie liczona za każdy dzień osobno),
8)
za przemieszczenie pojazdu na inny parking niż wskazany w dyspozycji usunięcia
bez zgody Zamawiającego naliczana jest kara w wysokości 200 zł za każdy pojazd,
9)
za zwłokę powyżej 5 dni roboczych w przekazaniu informacji o wydanej dyspozycji
usunięcia pojazdu lub odbiorze pojazdu z parkingu – w wysokości 200 zł za każdy
przypadek,
10)
za mechaniczne uszkodzenie pojazdu po otrzymaniu od Zamawiającego informacji
o przejściu prawa własności pojazdu na rzecz m.st. Warszawy, w wysokości 200 zł za
każdy pojazd,
11)
za brak dostępu do przechowywanego pojazdu w wysokości 100 zł za każdy
stwierdzony przypadek,
12)
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu na wezwanie Zamawiającego
faktury korygującej, o której mowa w § 5 ust. 6 w wysokości 50 zł za każdy
przypadek.
Zgodnie z ust. 5 § 7 wzoru umowy, w przypadku wydania przez Wykonawcę pojazdu
bez wniesienia przez zobowiązaną do tego przez odpowiednie przepisy osobę całości opłaty
należnej za usunięcie i przechowywanie pojazdu, Wykonawca ponosi z tego tytułu
odpowiedzialność materialną. W takim przypadku Zamawiającemu przysługuje prawo do
potrącenia należnej różnicy z tytułu opłaty za usunięcie i przechowywanie, jaką winien
otrzymać od rzeczywiście otrzymanej z należności przysługującej Wykonawcy za przedmiot
umowy, na podstawie noty księgowej.

Zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy, Wykonawca jak to wskazano w § 1 ust. 4 pkt 12
oraz w § 7 ust. 5 ponosi materialną odpowiedzialność za wydanie pojazdu bez wniesienia
całości należnej opłaty za usunięcie i przechowywanie pojazdu.

W dniu 20 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia m.in. poprzez:
1.
zmianę pkt III ust. 3 OPZ - Przewiezienie i przechowywanie pojazdów

- dotychczasowy zapis: ,,przewidywana
ilość pojazdów do przemieszczenia po podpisaniu
umowy
może przekroczyć” zastępuje się: ,,szacunkowa ilość pojazdów do przemieszczenia
się po podpisaniu umowy”,
- dotychczasowy zapis: ,,przewidywana
ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie
może przekroczyć” zastępuje się: „szacunkowa ilość pojazdów do przemieszczenia
miesięcznie”,
2. pkt III ust. 1 lit a), b) i c) OPZ Usuwanie
pojazdów w trybie art. 50a i 130a Prd oraz
usuwanie lub kierowa
nie na parking strzelony pojazdów w przypadku stwierdzenia
naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych
w art. 95 utd:
- dotychczasowy zapis: ,,przewidywana i
lość pojazdów może przekroczyć” zastępuje się:
,,
szacunkowa ilość pojazdów”;
3.
wykreślenie w § 4 ust. 9;
4
. dodanie w § 7 ust. 10 o treści: „W celu uniknięcia wątpliwości, Strony potwierdzają, że
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przypadki niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy, o których mowa w ust. 2, na zasadach ogólnych określonych w kodeksie
cy
wilnym, w szczególności w art. 471 k.c., w szczególności może zwolnić się
z odpowiedzialności poprzez wykazanie, że nie ponosi odpowiedzialności za dany przypadek
niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy”;
5. „Wykonawca jak to wskazano w § 1 ust. 4 pkt 11 oraz w § 7 ust. 5 ponosi materialną
odpowiedzialność za wydanie pojazdu bez wniesienia całości należnej opłaty za usunięcie
i przechowywanie pojazdu.”


Izba zważyła, co następuje:


W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uczestnika postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty zawarte w punkcie
1.1, 3.2, 3.11, 3.13 oraz 3.15 petitum
odwołania. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że
postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie
podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest wskazanie,
że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu winien również
w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów
podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy
co do nowych postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. Podkreślić należy, iż to

obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które
uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie
postawione przez odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania
wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez
Izbę.

W tym miejscu za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1613/18)
podnieść należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem
kontradyktoryjnym,
nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron
postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są
zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny
reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych.
W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży
gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu
i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie
merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie
subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane
w odwołaniu jako zarzuty) – tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn.
akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na
potw
ierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu
regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy
z
atem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1
ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
o
kreślonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Następnie, odnosząc się łącznie do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia, Izba wskazuje, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale
i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste
potrzeby zamawiającego w danym
postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go
adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję
w formułowaniu swoich potrzeb.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując przedmiot
zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny,
zrozumiały dla potencjalnych wykonawców.
Jednocześnie ograniczenia w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia zawiera
norma a
rt. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje opisania przedmiotu zamówienia w sposób
dyskryminacyjny.

W kwestii zarzutów dotyczących postanowień wzoru umowy wskazać należy, iż
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Z kolei w myśl art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do
umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast
z art. 58
§ 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna
z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 353
1
k.c., strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Zgodnie natomiast z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie
zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez
względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego
wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
Wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie
prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać
i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna
uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez

z
amawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń
swobody kontraktowania (353
1

k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.).

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu zawartego w punkcie
1.2 petitum
odwołania dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c i 2d
w zw. z art. 14
ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c.
Odwołujący kwestionował przewidziane przez Zamawiającego w punkcie 16.1 lit. a
tiret 5 i 6 SIWZ przeliczniki dla pojazdów o DMC 7,5 t – 16 t w wysokości 1,81 Cu oraz dla
pojazdów o DMC powyżej 16 t w wysokości 2,67 Cu.
Po pierwsze Izba wskazuje, iż zarzut Odwołującego postawiony w ww. zakresie jest
nietrafiony z przyczyn prawnych, ponieważ w istocie nie dotyczył on kryterium oceny ofert.
Zauważyć należy, iż zgodnie z postanowieniami punktu 16 SIWZ Zamawiający
oczekiwał od wykonawców zaoferowania w ofercie ceny jednostkowej: 1) „Cu” za usunięcie
pojazdu w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie, 2) „Cp” za każdą dobę
przechowania pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie
oraz c) „Cpr” za każdą dobę przechowania ponad 3 miesiące pojazdu usuniętego w trybie
art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie. Powyższe postanowienia SIWZ nie były
kwestionowane przez odwołującego się Wykonawcę, w szczególności Odwołujący nie
kwestionował, że ceny jednostkowe za pozostałe usługi będące przedmiotem zamówienia
będą pochodną cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr.
Dalej Zamawiający wskazał, iż pozostałe ceny jednostkowe, jakie będą miały
zastosowanie przy rozliczeniach usług będących przedmiotem zamówienia w trakcie jego
realizacji, będą pochodnymi cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr, zgodnie z poniższym
wykazem: dla pojazdu o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg - 1,81 Cu oraz dla pojazdu o DMC
pow. 16 000 kg - 2,67
Cu. Z powyższego wynika zatem, iż kwestionowane przez
O
dwołującego wskaźniki w wysokości 1,81 Cu oraz 2,67 Cu miały znaczenie na etapie
realizacji zamówienia w zakresie rozliczeń między Stronami umowy, nie wpływały natomiast
na ocenę ofert w świetle ustanowionych kryteriów.
Następnie Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby brak
było podstaw do ustanowienia ww. przeliczników. Podstawy ustanowienia przez
Zamawiającego przyjętych przeliczników dla pojazdów o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg
oraz dla p
ojazdów o DMC pow. 16 000 kg wynikają z przepisów prawa, w tym prawa
miejscowego.
Zgodnie z art. 130a ust. 6 Prd, r
ada powiatu, biorąc pod uwagę konieczność sprawnej
realizacji zadań, o których mowa w ust. 1-2, oraz koszty usuwania i przechowywania
pojazdów na obszarze danego powiatu, ustala corocznie, w drodze uchwały, wysokość opłat,
o których mowa w ust. 5c, oraz wysokość kosztów, o których mowa w ust. 2a. Wysokość

kosztów, o których mowa w ust. 2a, nie może być wyższa niż maksymalna kwota opłat za
usunięcie pojazdu, o których mowa w ust. 6a. Zamawiający określając wysokości
przeliczników dla innych niż pojazd do 3,5t rodzajów pojazdów zastosował przeliczniki
wynikające z analogicznych stawek ustalonych w uchwale z dnia 28 listopada 2019 r. Rady
m.st. Warszawy
nr XXII/619/2019 w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie
i parkowanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od
usunięcia pojazdu na rok 2020 (np. stawka w ww. uchwale za usunięcie pojazdu do 3,5 t -
490,00 zł, a stawka za usunięcie pojazdu powyżej 16t - 1308,00 zł, czyli przelicznik 16t/3,5t
wynosi 2,67) (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 14475).
Jednocześnie wysokość stawek ustalonych w uchwale nie może być wyższa niż
stawek maksymalnych określonych w corocznym obwieszczeniu Ministra Finansów. Zgodnie
z przepisem art. 130a ust. 6c Prd, n
a każdy rok kalendarzowy minister właściwy do spraw
finansów publicznych ogłasza, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym
Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” maksymalne stawki opłat, o których mowa w ust.
6a, z uwzględnieniem zasady określonej w ust. 6b, zaokrąglając je w górę do pełnych
złotych. Na 2020 rok obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie
ogłoszenia obowiązujących w 2020 r. maksymalnych stawek opłat za usunięcie pojazdu
z drogi i jego parkowanie na parkingu strzeżonym (M.P. poz. 735) wyznaczyło np. stawkę za
usunięcie pojazdu do 3,5t na 503,00 zł, a za usunięcie pojazdu o DMC powyżej 16t - na
1308,00 zł. Tym samym wprowadzenie wyższych stawek za niektóre pojazdy, jak wnosił
Odwołujący spowodowałoby, że koszt usunięcia pojazdu mógłby być wyższy od
maksymalnych stawek
wynikających z obwieszczenia Ministra Finansów.
Powyższe potwierdza, że zastosowane przez Zamawiającego przeliczniki dotyczące
zasad rozliczenia - na etapie realizacji kontraktu -
świadczeń z zakresu usług usunięcia
pojazdów o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg oraz dla pojazdów o DMC pow. 16 000 kg
znajdują uzasadnienie merytoryczne w przepisach prawa.
Zamawiający wykazał również w oparciu o doświadczenia z poprzednich lat, że
pojazdy o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5t stanowią jedynie niewielki odsetek
(poniżej 0,2%) wszystkich usuwanych pojazdów, czego nie podważał Odwołujący.
Co warte podkreślenia Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, że
usuwanie pojazdu niekoniecznie musi polegać na holowaniu pojazdu, ale może również
polegać na odprowadzeniu pojazdu na parking, co w przypadku dyspozycji wydawanych na
podstawi
e art. 95 utd będzie stanowiło większość. W takiej sytuacji nie ma potrzeby
wynajęcia specjalistycznego holownika i ponoszenia kosztów wskazanych przez
Odwołującego w wysokości kilku tysięcy złotych.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności, w tym szczególności, że
zastosowane przez Zamawiającego przeliczniki znajdują uzasadnienie w przepisach prawa

oraz że usuwanie pojazdów nie jest każdorazowo związane z jego odholowaniem, Izba
uznała, iż postawiony przez Odwołującego zarzut był chybiony.

Izba oddaliła zarzuty odwołania zawarte w punkcie 2.1 i 2.2 petitum
w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 13
ustawy Pzp w zw. z art. 405 k.c. w zw. z art. 140 ustawy Pzp.
W zakresie ww. zarzutów Odwołujący kwestionował postanowienie zawarte
w punkcie III
ust. 2 lit. b) i ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia wskazując, że stwarza ono dla
wykonawcy kosztowne świadczenie, za które Zamawiający nie ma zamiaru zapłacić,
a dodatko
wo Zamawiający nie określił maksymalnej ilości pojazdów, które będą przewożone,
gdyż określił jedynie dolny pułap oraz nie wskazał lokalizacji z jakiej i do jakiej ma nastąpić
przewiezienie pojazdów w ramach tej usługi. Zdaniem Odwołującego powyższe
uniemo
żliwiało prawidłową wycenę oferty przez wykonawcę oraz mogło negatywnie
wpływać na zasadniczą część zamówienia, która będzie absorbować zasoby wykonawcy
i generować po jego stronie koszty, których nie będzie w stanie zrekompensować, a zatem
dane świadczenie zawsze będzie generować straty dla wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że analogiczną nieprecyzyjność należy zarzucić pkt III ust. 1
lit. a), b) i c) opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca nie zna maksymalnej ilości
pojazdów, a zatem nie wie jakie środki będzie zobowiązany przeznaczyć do realizacji
zamówienia, co przekłada się na brak możliwości właściwego skalkulowania oferty.
Odnosząc się do kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ Izba
wskazuje, iż nakazanie przez Izbę zmian żądanych poprzez odwołującego się Wykonawcę
polegających na określeniu maksymalnej ilości pojazdów usuwanych w trybie art. 50a i 130a
Prd oraz usuwanych lub ki
erowanych na parking strzeżony w przypadkach określonych
w art. 95 utd
, jak również maksymalnej ilości pojazdów do przemieszczenia po podpisaniu
umowy oraz
pojazdów do przemieszczenia miesięcznie, było obiektywnie niemożliwe do
zrealizowania.
Podkreślić należy, iż specyfika niniejszego zamówienia powoduje, że brak jest
możliwości określenia maksymalnej ilości pojazdów z przyczyn niezależnych od
Zamawiającego. Jak wyjaśnił Zamawiający ilość wydanych dyspozycji i ilość usuwanych
pojazdów jest przede wszystkim zależna od zachowań właścicieli i kierujących pojazdami
oraz cechuje się wahaniami (zarówno w ciągu doby, jak i tygodni czy miesięcy oraz może
być czasowo zwiększona lub zmniejszona ze względu na np. czasowe zmiany
w organizacji ruchu lub też działania władz państwowych związanych z bezpieczeństwem
Państwa). Zamawiający wskazał więc szacunkową średnią wartość wyliczoną na podstawie
doświadczeń z ubiegłych okresów. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie
polemizował Odwołujący, który poprzestał na twierdzeniach dotyczących braku możliwości

kalkulacji ceny ofertowej z uwagi na brak określenia maksymalnej liczby pojazdów, których
usunięcia lub przemieszczenia obowiązany będzie podjąć się wykonawca w toku realizacji
zamówienia. Dostrzec należy, iż Odwołujący nie podważał szacunkowych liczb pojazdów
wskazanych w SIWZ, w szczególności nie twierdził, że dane te są zaniżone. Tym samym
ma
jąc na uwadze obiektywny brak możliwości przewidzenia maksymalnej liczby ww.
pojazdów nie sposób postawić Zamawiającemu zarzut sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W zakresie kwestii lokaliz
acji parkingów Zamawiający wyjaśnił, iż parkingi na jakich
obecnie znajdują się pojazdy i na jakie ewentualnie będą przewożone pojazdy znajdują się
na terenie m.st. Warszawy, co potwierdza SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że
pojazdy,
które będą przewożone w trakcie trwania umowy (nie dotyczy to pojazdów
zleconych do przewiezienia bezpośrednio po podpisaniu umowy), będą to pojazdy usunięte
przez wykonawcę realizującego umowę DM/UM/DPZ/42/PN/37/20 (czyli zawartą w wyniku
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) i znajdujące
się na jego parkingu. W oparciu o ww. informacje oraz uwzględniając granice
administracyjne m. st. Warszawy wykonawca winien dokonać stosownych założeń
i uwzględnić je w cenie ofertowej.
W końcu odnoszącej się do kwestii przewiezienia pojazdów na koszt wykonawcy
wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, ww. świadczenie nie ma
bezpłatnego charakteru. W ocenie Izby Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego uważał, że nie
może skalkulować ww. kosztów w cenie oferty. Stanowiska Odwołującego nie potwierdza
zapis SIWZ wskazujący, że przewiezienie pojazdów nastąpi na koszt wykonawców. To, że
przewiezienie pojazdów ma nastąpić na koszt wykonawców, nie oznacza, że wykonawcy nie
mogą uwzględnić ww. kosztów w cenie oferty.
Jednocześnie jak wyjaśnił Zamawiający, do czego po raz kolejny nie odniósł się
Odwołujący, w świetle art. 130a Prd właściciel pojazdu ma ponosić opłatę za usunięcie
pojazdu i jego przechowywanie,
nie może jednak ponosić kosztów przewiezienia pojazdu
między parkingami. Zamawiający, mając na uwadze obowiązek dbałości o finanse publiczne
nie może generować dodatkowych kosztów, którymi nie będzie mógł obciążyć właściciela
pojazdu w trybie decyzji administracyjnej o
kreślającej wysokość kosztów za usunięcie
pojazdu.
Co więcej, jak zauważył Zamawiający, wykonawca po przewiezieniu pojazdu będzie
otrzymywał wynagrodzenia za każdą dobę jego przechowywania (przez okres średnio kilku-
kilkunastu miesięcy jak wynika z dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego), więc
wykonawca wyliczając swoją cenę koszt przewiezienia pojazdu może wkalkulować w stawkę
za jedną dobę jego przechowywania.

Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności podniesionych przez Strony postępowania
odwoławczego Izba nie znalazła podstaw do uznania przedmiotowych zarzutów za zasadne.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zawarty w punkcie 3.1 petitum odwołania
dotyczący § 1 ust. 4 pkt 16 wzoru umowy – naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 354 k.c. i art. 353
1
k.c.

Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, że przedmiotowym zarzut został
podniesiony
wyłącznie w petitum odwołania. We wstępnej części odwołania odwołujący się
Wykonawca
zarzucał, że określenie na godzinę 9.00 obowiązku przekazywania zbiorczej
informacji o usuniętych pojazdach do godziny 23.59 dnia poprzedniego, jest żądaniem
nadmiernym i nieproporcjonalnym i generuje zbędne koszty w postaci konieczności
opracowywania tych zestawień w godzinach nocnych oraz że nie jest to uzasadnione,
konieczne i niezbędne, a nadto Zamawiający przewiduje kary umowne za opóźnienia
w przekazaniu danych.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił żadnego
wywodu merytorycznego w zakresie podniesionego zarzutu, zatem z treści odwołania nie
można wywieść dlaczego zdaniem Wykonawcy wymóg Zamawiającego wynikający z § 1
ust. 4
pkt 16 umowy był nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony.

Dalej Izba wskazuje, iż nawet podniesione przez Odwołującego szczątkowe
uzasadnienie ww. zar
zutu polegającego na naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zawarte
w petitum
odwołania nie koresponduje ze stanowiskiem Odwołującego. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego wymóg Zamawiającego zawarty w § 1 ust. 4 pkt 16 ustawy Pzp opisany został
w sposób jednoznaczny i pełny oraz nie rodził po stronie Odwołującego wątpliwości
interpretacyjnych.
Z treści odwołania nie wynika także, w jaki sposób wymóg Zamawiającego
określony w § 1 ust. 4 pkt 16 wzoru umowy, ograniczał konkurencję. Podkreślić należy, iż
rolą środków ochrony prawnej, w ramach których wykonawcy kwestionują postanowienia
specy
fikacji istotnych warunków zamówienia nie jest kształtowanie SIWZ w sposób
dogodniejszy dla wykonawców, lecz konwalidacja sprzecznych z prawem czynności
zamawiającego

Ponadto przedmiotowy zarzut Izba uznała za uzasadniony w świetle przedstawionej
przez Za
mawiającego argumentacji, który wskazywał, że przesyłanie raportów jak
najwcześniej jest niezbędne Zamawiającemu do udzielania informacji właścicielom
pojazdów, którzy zgłaszają się do Zamawiającego od samego rana, o tym gdzie pojazd się
znajduje i w jaki
sposób można go odebrać. Nieposiadanie przez Zamawiającego informacji
o pojazdach usuniętych poprzedniego dnia, w szczególności informacji o aktualnym miejscu
przechowywania pojazdu może skutkować skargami obywateli, którzy dzwoniąc do
Zamawiającego nie będą mogli uzyskać rzetelnych informacji.

Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zawarty w punkcie 3.3. petitum odwołania
doty
czący § 4 ust. 4 akapit 4 umowy, naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw.
z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał zasadności
usunięcia postanowienia zawartego § 4 ust. 4 akapit 4 umowy. Dostrzec należy, iż
Odwołujący kwestionował w istocie dwa wskazane przez Zamawiającego przykłady sytuacji,
w których Zamawiający nie zaakceptuje dokumentów złożonych przez wykonawcę celem
udowodnienia Zamaw
iającemu, że zostały wykonane jakiekolwiek czynności zmierzające do
usunięcia pojazdu.
Po pierwsze Odwołujący wskazywał, iż nie może być sytuacji, w której Zamawiający
nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z niespójności danych pomiędzy danymi
pod
miotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji
zleceń, gdyż w przypadku odstąpień (czyli odwołania jadącego do zlecenia kierowcy)
wykonawca nie może porównać ani zweryfikować danych podanych telefonicznie
wykonawcy przez pracownika Straży Miejskiej (na tej podstawie wpisywane są wówczas
dane do ewidencji), jak i w
ykonawca nie jest w stanie zweryfikować co strażnik miejski wpisał
w dyspozycji bo jej wykonawca nie otrzymuje. Powyższe twierdzenie Odwołującego zostało
podważone przez Zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z § 2 ust. 1, 2 i 3
rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 22 czerwca 2011 r.
w sprawie usuwania pojazdów, których używanie może zagrażać bezpieczeństwu lub
porządkowi ruchu drogowego albo utrudniających prowadzenie akcji ratowniczej (Dz. U.
z 2018 r., poz. 2285) usunięcie pojazdu z drogi rozpoczyna się z chwilą wydania uprawnionej
jednostce dyspozycji usunięcia pojazdu. Dyspozycję usunięcia pojazdu wydaje niezwłocznie
w formie pisemnej funkcjonariusz lub pracownik uprawnionego podmiotu, po upewnieniu się,
że istnieją przesłanki do usunięcia pojazdu. Dyspozycję można wydać ustnie, w tym za
pośrednictwem środków łączności. W takim przypadku dyspozycja wymaga niezwłocznego
potwierdzenia w formie pisemnej. Z
ww. przepisów wprost wynika, iż wykonawca jako
podmiot przyjmujący dyspozycję usunięcia pojazdu ma możliwość zapoznania się z jej
treścią oraz zweryfikowania treści w niej zawartych.
Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający literówki znajdujące się w dokumentach nie
dyskwalifikują automatycznie zlecenia, a mogą zostać sprostowane, wyjaśnione przez
wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż pod określeniem „niespójności” miał na
myśli takie niezgodności, których nie da się wyjaśnić.
Po drugie Odwołujący wskazywał, że naruszenie stanowi również postanowienie
o treści „brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd” i to
mimo oczywistości, że zlecenie wykonano, a brakuje formalnej i nieistotnej kwestii, która jest

wykazywana innymi środkami. Odnośnie powyższego zważyć, iż katalog sytuacji
wskazanych przez
Zamawiającego w akapicie czwartym § 4 ust. 4 umowy był przykładowy,
otwarty
. Ponadto jak wynika z omawianego postanowienia umownego, Zamawiający nałożył
na przyszłego wykonawcę zamówienia obowiązek udowodnienia, że wykonawca wykonał
jakiekolwiek czynności zmierzające do usunięcia pojazdu. Tym samym mając na uwadze, że
przedmiotowe zadanie publiczne
w całości będzie realizował wykonawca, to za zasadne
należy uznać oczekiwanie od przyszłego wykonawcy zamówienia takiej organizacji pracy,
w tym należytego prowadzenia stosownej dokumentacji, w sposób dający Zamawiającemu
podstawę do wypłaty wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto Izba wskazuje, iż Odwołujący nie
podnosił jakoby potwierdzenie przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd
wiązało się z nadmiernymi niedogodnościami.

Z uwagi na powyższe w ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie mógł zostać
uwzględniony.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1

k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (pkt 3.4 petitum
odwołania).

W zakresie przedmiotowego zarzutu wskazać należy, iż realizacja zadania
publicznego objętego niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia odbywać się
będzie w całości przez wykonawcę. Przyszły wykonawca zamówienia w świetle postanowień
umowy zobowiązany będzie do starannego i należytego prowadzenia dokumentacji
związanej m.in. z odwołaniem zlecenia usunięcia pojazdu, ponieważ założeniem
wynikającym z umowy jest to, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia
Zamawiającemu, że zostały wykonane jakiekolwiek czynności zmierzające do usunięcia
pojazdu.
Zatem to jakie dowody zostaną zgromadzone w danej sprawie administracyjnej
zależne jest wyłącznie od wykonawcy. To na podstawie przedłożonych przez wykonawcę
dowodów organ I instancji (Zamawiający), organ II instancji a także sądy administracyjne
będą podejmować rozstrzygnięcia w sprawach związanych z powstaniem kosztów usuwania
pojazdów w przypadku odwołania dyspozycji usunięcia pojazdów. Nie ma również
przeszkód, by wykonawca na etapie postępowań odwoławczych czy sądowych przedkładał
doda
tkowe dowody potwierdzające powstanie kosztów. Tym samym kluczowe jest
szczegółowe dokumentowanie podejmowanych przez wykonawcę czynności związanych
z odwołaniem dyspozycji usunięcia pojazdu.
Wobec powyższego nie dziwi okoliczność, iż Zamawiający będący jednocześnie
organem pierwszej instancji w sprawach administracyjnych,
mając na względzie wynikający
z art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego interes społeczny oraz słuszny interes
obywateli
dąży jego zabezpieczenia, aby właściciele pojazdów nie ponosili nieuzasadnionych

kosztów.
Wobec
powyższego
Izba
nie
nakazała
Zamawiającemu
usunięcia
k
westionowanego przez Odwołującego postanowienia umownego.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 2 pkt 13 w zw. z art. 139 ustawy Pzp
w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 405 k.c. w zw. z art. 835 k.c. w zw. z art. 50a Prd (punkt 3.5
petitum
odwołania).
Zgodnie z art. 50a ust. 1, 2, 3 i 4 Prd, pojazd pozostawiony bez tablic rejestracyjnych
lub pojazd, którego stan wskazuje na to, że nie jest używany, może zostać usunięty z drogi
przez straż gminną lub Policję na koszt właściciela lub posiadacza. Pojazd usunięty w trybie
określonym w ust. 1, nieodebrany na wezwanie gminy przez uprawnioną osobę w terminie 6
miesięcy od dnia usunięcia, uznaje się za porzucony z zamiarem wyzbycia się. Pojazd ten
przechodzi na własność gminy z mocy ustawy. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, gdy
nieodebranie pojazdu nastąpiło z przyczyn niezależnych od osoby zobowiązanej. Przepis
ust. 2 stosuje się odpowiednio, gdy w terminie 6 miesięcy od dnia usunięcia pojazdu nie
została ustalona osoba uprawniona do jego odbioru.
Mając na uwadze powyższe przepisy prawa wskazać należy, iż Odwołujący nie
prowadził w toku rozprawy polemiki z Zamawiającym odnośnie podniesionej w odpowiedzi
na odwołanie interpretacji art. 50a Prd, w kontekście rodzaju kosztów (koszty usunięcia
pojazdu, a nie jego przechowania)
, którymi może zostać obciążony właściciel lub posiadacz
pojazdów.
Zamawiający w ust. 5 § 4 wzoru umowy wskazał, że pojazdy usunięte
z drogi w trybie art. 50a [Prd] przechowywane są nieodpłatnie przez wykonawcę przez okres
8 miesięcy, z zastrzeżeniem postanowień ust. 6. Z kolei w myśl ust. 6, po upływie terminu
określonego w ust. 5, wykonawca przechowuje pojazdy do czasu otrzymania od
Zamawiającego pisemnego zlecenia demontażu pojazdu z tym, że od dziewiątego miesiąca
przechowywania pojazdów, obowiązują opłaty przewidziane w ust. 3 pkt 3.
Nie
było sporu między Stronami, iż od 9 miesiąca wykonawcy będzie przysługiwało
wynagrodzenie za przechowanie pojazdów. Sporny był okres 8 miesięcy, przez który
wykonawca obowiązany będzie przechowywać pojazdy usunięte z drogi w trybie art. 50a Prd
nieodpłatnie.
Na wstępie Izba wskazuje, iż stanowisko prezentowane przez Odwołującego
i sformułowane przez wykonawcę żądania były niespójne. Słusznie zwrócił uwagę
Zamawiający na niekonsekwencję Odwołującego, który z jednej strony kwestionował
„bezpłatny” okres przechowywania pojazdów usuniętych w trybie art. 50a przez okres 8
miesięcy, z drugiej zaś strony zgadzał się, w razie nieuwzględnienia jego pierwszego
wniosku, na „bezpłatny” okres przechowywania ww. pojazdów przez okres 6 miesięcy
i proponował zmianę treści SIWZ na taki zapis.

Następnie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał, że realizacja usług objętych
przedmiotem ww. zamówienia nie będzie ekwiwalentna w świetle uzyskanych przez
wykonawcę korzyści z tytułu przekazania pojazdu do utylizacji po otrzymaniu zlecenia od
Zamawiającego. Jak wyjaśnił Zamawiający przechowanie pojazdów usuniętych w trybie
art. 50a Prd odbywa się „nieodpłatnie”, gdyż ze specyfiki tych pojazdów wynika, że są to
pojazdy nieużytkowane, dla których trudno ustalić właściciela i których część zostanie
uznana za porzucone i przekazana „nieodpłatnie” wykonawcy do demontażu. Z kolei
Odwołujący, świadczący od wielu lat usługi na rzecz Zamawiającego, nie wykazał jakie
koszty osiąga wykonawca w związku z przekazaniem pojazdów do demontażu. Odwołujący
nie pokazał także, jakie koszty generuje przechowywanie pojazdów na parkingu. Wobec
braku inicjatywy dowodowej Odwołującego w tym zakresie niemożliwa była ocena
zarzucanego przez Wykonawcę braku ekwiwalentności świadczeń. Innymi słowy Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, iż przychód osiągnięty z tytułu utylizacji
pojazdów nie zrekompensuje wydatków poniesionych na ich przechowywanie.

Co więcej, Odwołujący nie kwestionował dowodu złożonego przez Zamawiającego
stanowiącego zestawienie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd, przejętych na
własność m.st. Warszawy i przekazanych do demontażu. Z ww. dowodu wynikało, iż w roku
2017 i 2018
znacząca większość pojazdów przekazanych do demontażu Odwołującemu
oraz Przystępującemu została przekazana do utylizacji. Z kolei w roku 2019 Zamawiający
wydał Odwołującemu dyspozycję utylizacji dla 733 pojazdów z 734 ogólnej liczby pojazdów
usuniętych w ww. trybie. W przypadku Przystępującego w roku 2019 zutylizowane zostały
wszystkie pojazdy przekazane do demontażu (427).
Powyższe potwierdza również stanowisko Zamawiającego, iż jakkolwiek zastrzegł
w postanowień umowy możliwość przekazania pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd do
sprzedaży, to jednak dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego wskazują, iż pojazdy
usuwane w ww. trybie nie nadają się do dalszej eksploatacji. Zamawiający wskazał, iż do tej
pory żaden pojazd nie został przeznaczony do sprzedaży, czego nie podważał Odwołujący.
Za przekonujące Izba uznała również wyjaśnienia Zamawiającego co do
przewidzianego w postanowieniach SIWZ okresu 8
– miesięcy. Zamawiający wyjaśnił, iż jest
to czas niezbędny na zakończenie wszelkich procedur związanych z przejęciem pojazdu
oraz jego utylizacją. Nie zawsze bowiem przejęcie pojazdu na własność m.st. Warszawy
następuje po 6 miesiącach z uwagi na np. obowiązujące procedury związane z ustaleniem
kolejnych właścicieli pojazdu.
Biorąc pod uwagę ww. okoliczności, w tym brak aktywności dowodowej
Odwołującego, przedmiotowy zarzut Izba uznała za niewykazany.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c.
w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (pkt 3.6 petitum
odwołania).
Zgodnie z § 4 ust. 7 wzoru umowy, na wniosek Zamawiającego, wykonawca
dokona utylizacj
i/demontażu pojazdów przechowywanych na parkingach strzeżonych (w tym
również parkingach Zamawiającego), o których mowa w art. 50a oraz 130a [Prd], nie
obciążając Zamawiającego żadnymi dodatkowymi kosztami, poza określonymi w niniejszej
umowie.

W zakresie ww. zarzutu Izba podtrzymuje stanowisko zaprezentowane w ramach
zarzutu zawartego w punkcie 2.1 i 2.2 petitum
odwołania w kontekście braku określenia
w SIWZ lokalizacji parkingów Zamawiającego, tym samym niezasadne jest powielanie
argumentacji.

Odnośnie braku wiedzy Odwołującego co do stanu technicznego pojazdów, które
będą poddawane utylizacji/demontażowi skutkującej brakiem możliwości prawidłowej
kalkulacji ceny oferty Izba podtrzymuje stanowisko zawarte w zarzucie 3.5 petitum
odwołania.

Jedno
cześnie wskazać należy, iż słusznie dostrzegł Zamawiający, że Odwołujący nie
kwestionował zapisów SIWZ poprzez brak podania liczby pojazdów, które zostaną
przekazane
do demontażu z parkingów wykonawcy.

Biorąc pod uwagę ww. okoliczności zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.


Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zarzutu zawartego w punkcie 3.7 petitum
odwołania, tj. naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp
w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 384 k.c. z uwagi na brak uregulowania w postanowieniach
umowy sytuacji wykonawcy, w tym kwestii wynagrodzenia w okresie działania siły wyższej
związanej z epidemią COVID – 19, powodującej brak lub ograniczenie liczby zleceń
przekazywanych wykonawcy zamówienia.

W k
ontekście ww. zarzutu Izba po raz kolejny wskazuje, że Odwołujący nie podważał
stanowiska Zamawiającego, który akcentował, iż przepisy prawa (art. 50a Prd oraz art. 130a
Prd) określają jakie koszty i opłaty są przewidziane za usuwanie pojazdów i jednoznacznie
wskazują, iż rozliczenie za wykonane zadanie publiczne dotyczy każdego pojazdu osobno,
a nie za pozostawanie wykonawcy w gotowości do realizacji zamówienia publicznego. Tym
samym specyfika przedmiotowego zamówienia publicznego wynikająca z braku możliwości
przewidzenia z góry faktycznej liczby pojazdów, które zostaną usunięte i związane z tym
rozliczenie za każdy usunięty pojazd pozostają w sprzeczności z żądanym przez
Od
wołującego wprowadzeniem do umowy wynagrodzenia za pozostawanie wykonawcy
„w gotowości”.

Ponadto wskazać należy, iż ustawodawca w ustawach związanych z zapobieganiem
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19 nie zdecydował się na zmianę sposobu
rozlicz
ania ww. usług przewidzianych w przepisach ustawy Prawo o ruchu drogowym.

Niezależnie od powyższego, gdyby nawet przyjąć hipotetyczną możliwość
wprowadzenia do wzoru umowy wynagrodzenia wykonawcy za postawanie w gotowości, to
Izba wskazuje, że Odwołujący i w tym aspekcie nie sprostał ciężarowi dowodowemu,
o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wytłumaczył i nie wykazał,
dlaczego
wynagrodzenie wykonawcy za pozostawanie w gotowości winno zostać
ukształtowane na poziomie 100 000 zł miesięcznie brutto. Powyższa kwota nie została
poparta przez Odwołującego żadnymi wyliczeniami referującymi do kosztów prowadzenia
działalności gospodarczej w skali miesiąca.

Wobec powyższych okoliczności w ocenie Izby przedmiotowy zarzut podlegał
oddaleniu.


Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut zawarty w punkcie 3.8 petitum odwołania
dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z
art. 484 § 2 k.c.
dotyczący kar umownych zastrzeżonych w § 7 ust. 2 pkt 2), 4), 5), 7) i 9) wzoru umowy.

Izba wskazuje, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący nie
przeprowadził analizy merytorycznej ww. kar umownych, w szczególności w aspekcie ich
wysokości. Odwołujący w zakresie kary umownej zastrzeżonej w § 7 ust. 2 pkt 4, 5, 7 i 9
wzoru umowy nie przedstawił żadnego stanowiska uzasadniającego żądanie ich obniżenia
do wysokości postulowanej przez wykonawcę. Za niewystarczający w ocenie Izby należy
uznać ogólny wywód Odwołującego dotyczący funkcji kary umownej i argumenty o rażącym
zawyżeniu kar umownych.

Odwołujący odniósł się jedynie do kary umownej zastrzeżonej w § 7 ust. 2 pkt 2
wzoru umowy (przywołując ją zresztą jako przykład), za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki
wykonania zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art. 130a Prd - w wysokości 200 zł
wskazując, że już 1 minuta spóźnienia generuje ww. karę. Odwołujący pominął całkowicie
stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, że wykonawca może zostać obciążony karą
tylko za zawinione przez siebie opóźnienie w realizacji zlecenia. Tym samym nie jest tak, iż
w przypadku, gdy wykonawca spóźni się w wykonaniu zlecenia usunięcia pojazdu w trybie
art. 130a Prd choćby o jedną minutę automatycznie zostanie mu naliczona kara umowna. To
od wykonawcy zamówienia w dużej mierze będzie zależało, czy wykaże Zamawiającemu, iż
spóźnienie nastąpiło z przyczyn od wykonawcy niezawinionych, czy też nie. Ponadto
w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności obniżenia rzeczonej kary umownej do

wskazywanej kwoty 80 zł. W treści odwołania Wykonawca nie poświęcił nawet jednego
zdania uzasadnieniu ww. żądania.

W świetle ww. okoliczności Izba nie stwierdziła jakoby Zamawiający zastrzegł ww.
kary umowne
w wysokości rażąco wygórowanej i nieproporcjonalnej do przedmiotu
zamówienia.

Nie zas
ługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353
1

k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 w zw. z art. 476
k.c.
dotyczący kary umownej zastrzeżonej w § 7 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy (punkt 3.9 petitum
odwołania).

W § 7 ust. 2 pkt 2 i 3 wzoru umowy Zamawiający przewidział, że wykonawca zapłaci
karę umowną odpowiednio za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki wykonania zlecenia
usunięcia pojazdu w trybie art. 130a [Prd] albo art. 50a [Prd] - w wysokości 200 zł.

W ocenie Izby zastrzeżone kary umowne, o których mowa powyżej, były uzasadnione
w stosunku do pr
zedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, iż Odwołujący pominął
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia wskazujące, iż wykonawca zobowiązany
będzie do dojazdu do zlecenia (licząc od momentu przyjęcia zlecenia przez dyspozytora
wykonawcy) w czasie nie dłuższym niż 60 minut w przypadku zlecenia z art. 50a Prd,
60 minut w przypadku zlecenia z art. 130a Prd i pojazdu powyżej 16 000 kg DMC oraz
30 minut w przypadku zlecenia z art. 130a Prd i pojazdu do 16 000 kg DMC.
W świetle
powyższych postanowień SIWZ za niezrozumiały należy uznać wniosek Odwołującego, aby
w przypadku dyspozycji z art. 50a Prd oraz art. 130a Prd
dla pojazdów powyżej 16 000 kg
kara była naliczana za dobę zwłoki, podczas gdy czas dojazdu do zlecenia wynosi
maksymalnie 1 godzinę. Tym bardziej taki wniosek nie znajduje uzasadnienia w przypadku
dyspozycji usunięcia pojazdów w trybie art. 130a Prd o DMC do 16 000 kg, dla których jako
maksymalny czas przewidziano 30 minut.

Ponadto jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z czym nie
polemizował Odwołujący, w przetargu DPZ/72/PN/66/17 maksymalny czas dojazdu od
otrzymania zlecenia usunięcia w trybie 50a Prd wynosił 24 godziny stąd zasadne było
określenie też kary miernikiem doby.

W świetle powyższych okoliczności za nieuzasadniony, w kontekście opisu
przedmiotu zamówienia, należy uznać wniosek Odwołującego poprzez zmianę w § 7 ust. 2
pkt 2 i 3 wzoru umowy
wyrażenia „godzinę” zwrotem „dobę”.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c.

w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. dotyczącego kary umownej
zastrzeżonej w § 7 ust. 2 pkt 6 wzoru umowy (pkt 3.10 petitum odwołania).

Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 6 wzoru umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną za odmowę usunięcia pojazdu w wysokości 1000 zł za każdy przypadek, przy czym
Zamawiający zastrzega sobie prawo do wyznaczenia, innego podmiotu do realizacji tego
zgłoszenia. Koszty i ryzyko związane z wykonaniem zastępczym poniesie w całości
Wykonawca.

Za nietrafione Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż kara ta obejmuje również
okoliczności niezawinione przez wykonawcę, w kontekście dokonanej przez Zamawiającego
w
dniu 20 lipca 2020 r. modyfikacji treści SIWZ (pkt 3 ppkt 6). Z dokonanej przez
Zamawiającego zmiany postanowień SIWZ wynika, iż wykonawca ponosi odpowiedzialność
za przypadki niewykonania lub nienależnego wykonania umowy na zasadach ogólnych
określonych w kodeksie cywilnym, w szczególności w art. 471 k.c., jednakże może zwolnić
się z odpowiedzialności poprzez wykazanie, że nie ponosi odpowiedzialności za dany
przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Ponadto stanowisko prezentowane przez Od
wołującego nie było spójne. Z jednej
strony Odwołujący wskazywał, iż w przypadku ww. kary umownej zachodzi podwójne karanie
wykonawcy, z drugiej zaś w toku rozprawy twierdził, iż nie odmawia Zamawiającemu prawa
do określenia wykonania zastępczego. W tym miejscu stwierdzić należy, iż słusznie
argumentował Zamawiający, iż odmowa realizacji zlecenia przez wykonawcę nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku usunięcia pojazdu, które i tak musi zlecić innej firmie, a tym
samym kosztami wykonania zastępczego obciążyć wykonawcę, gdyż taka jest funkcja tej
instytucji.
Odwołujący nie polemizował z twierdzeniami Zamawiającego, iż w sytuacji
odmowy wykonania zlecenia przez wykonawcę, Zamawiający musi wykonać dodatkową
pracę w celu znalezienia innego wykonawcy, a czynności te będę generować po stronie
Zamawiającego koszty, których rekompensatą ma być kwota kary.

Nadto Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął, że koszty
wykonania zastępczego w przypadku wartości jednostkowej usługi w kwocie 200 zł wyniosą
500 zł.

Ze względu na powyższe okoliczności, w szczególności dokonaną zmianę SIWZ
kreującą odpowiedzialność wykonawcy w przypadkach, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, ww. zarzut Izba uznała za nieuzasadniony.


Za nieuzasadniony Izba
uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353
1

k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw.
z art. 472 k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez zastrzeżenie kary umownej
przewidzianej w
§ 7 ust. 2 pkt 10 wzoru umowy (punkt 3.12 petitum odwołania).

Odwołujący podniesiony wyżej zarzut uzasadnił jednym ogólnym zdaniem, iż kary tej
nie powinno być, ponieważ szkoda powstała w okolicznościach wskazanych w ww.
postanowieniu umownym jest naprawiana z OC wykonawcy, zatem nie ma podstaw do
karania wykonawcy, gdyż Zamawiający nie ponosi w tym zakresie żadnej szkody.

Stosownie do
§ 7 ust. 2 pkt 10 wzoru umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną za mechaniczne uszkodzenie pojazdu po otrzymaniu od Zamawiającego
informacji o przejściu prawa własności pojazdu na rzecz m.st. Warszawy, w wysokości 200 zł
za każdy pojazd.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż wbrew obowiązkowi wynikającemu
z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
nie zostało przez Odwołującego wykazane, że szkody
w uszkodzeniu pojazdów faktycznie będą naprawiane z polisy OC wykonawcy. Na powyższą
okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu.

Co więcej, Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Zamawiającego, iż celem
zastrzeżonej kary umownej jest zmobilizowanie wykonawcy do dbania o powierzone
pojazdy, stanowiące własność Zamawiającego. Nie odniósł się także do twierdzeń
Zamawiającego, który upatrywał szkody w spadku wartości pojazdu, którego polisa OC
wykonawcy nie zrekompensuje.

Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został uwzględniony.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zawarty w punkcie 3.14 petitum odwołania
dotyczący naruszenia art. 130a ust. 5c Prd w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego w sprawie
K 6/17 w zw. z art. 483 k.c.

Stosownie do treści art. 130a ust. 5c Prd, pojazd usunięty z drogi w przypadkach
określonych w ust. 1-2 oraz art. 140ad ust. 7 umieszcza się na wyznaczonym przez starostę
parkingu s
trzeżonym do czasu uiszczenia opłaty za jego usunięcie i parkowanie,
z uwzględnieniem ust. 7.

Zgodnie natomiast z art. 130a ust. 7 Prd, wy
danie pojazdu następuje po okazaniu:
1)
(utracił moc), 2) w przypadku, o którym mowa w art. 140ad ust. 7 - dowodu uiszczenia
opłaty, o której mowa w ust. 5c, oraz dowodu uiszczenia kaucji, a także po usunięciu
przyczyny umieszczenia pojazdu na parkingu.

Jak wynika zatem z powyższych przepisów aktualnie wymóg okazania dowodu
uiszczenia opłaty, o której mowa w art. 130a ust. 5c Prd dotyczy sytuacji wskazanej
w art. 130a ust. 7 Prd. Wskazać należy, iż Zamawiający wprost w § 1 ust. 4
pkt 11 umowy
wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest do sprawdzania, jeśli przepisy tego
wymagają, przed wydaniem pojazdu, prawidłowości dokonanych wpłat za usunięcie
i przechowywanie pojazdu przez osoby zgłaszające się po jego odbiór. Tym samym na

gruncie postanowień SIWZ Zamawiający uszczegółowił, iż sytuacja sprawdzenia przez
wykonawcę dokonania wpłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu przez osoby
zgłaszające się po jego odbiór, dotyczy sytuacji, gdy przepisy prawa tego wymagają.
Jednocześnie w § 7 ust. 5 wzory umowy Zamawiający wskazał, iż sytuacja wydania pojazdu
bez wniesienia opłaty za usunięcie i przechowanie pojazdu dotyczy tylko zobowiązanej do
tego przez odpowiednie przepisy osoby.
Mając na uwadze powyższe nie można stwierdzić, iż Zamawiający naruszył
wskazane przez Odwołującego przepisy Prd w związku z przepisami ustawy Pzp, ponieważ
wskazane w
§ 1 ust. 4 pkt 11 oraz w § 7 ust. 5 wzoru umowy odesłania odnoszą się do
sytuacji jeśli przepisy prawa wymagają wydania pojazdu po okazaniu dokonania opłaty za
jego usunięcie i parkowanie.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
• Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
• Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14