rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1311/20
KIO 1311/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Powiatowych w Tucholi,
przy udziale wykonawcy
COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1311/20 po
stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Powiatowych w Tucholi,
przy udziale wykonawcy
COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1311/20 po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą
w Świeciu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów
Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu na rzecz Zamawiającego – Zarządu Dróg
Powiatowych w Tucholi
kwotę 4 268 zł 22 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
sześćdziesiąt osiem złotych dwadzieścia dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1311/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Tucholi [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont drogi powiatowej nr 1031C Cekcyn -
Błądzim od km 4+125 do km 8+580 (znak
postępowania: ZDP 272-ZPU-1-2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 maja 2020 r. pod numerem 537084-N-2020.
W dniu 15 czerwca 2020 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Colas Polska
S
p. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Colas Polska sp. z o.o., mimo
że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. n
akazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że cena najkorzystniejszej oferty wyniosła 2 006 354,43 zł. Do
wykonania zamówienia na roboty budowlane wymagane są co do zasad 3 elementy: materiały,
ich
transport na miejsce wykonania zamówienia oraz samo wykonanie robót.
Na podstawie przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji technicznej, SIWZ
oraz warunków postępowania w ocenie Odwołującego materiały niezbędne do realizacji
z
amówienia licząc według cen rynkowych loco wytwórnie/ producent przedstawiają się jak
w załączonym do odwołania zestawieniu.
Z przedmiotowego zestawienia wynika, że wartość szacunkowa materiałów wynosi
1 412 256,79 zł netto* 1,23 = 1 737 075,85 zł wartość materiałów brutto.
Wykonawca Colas Polska S
p. z o.o. posiada wytwórnię mieszkanki mineralno-
asfaltowej w miejscowości Ostaszewo, oddalonej od miejsca wykonania zamówienia o 69 km.
Średni rynkowy koszt transportu wynosi 0,30 zł/t/km.
Wobec powyższych założeń transport najważniejszych materiałów na plac budowy
będzie generował następujące koszty po stronie Wykonawcy:
- mieszanka mineralno-
asfaltowa (od wytwórni Wykonawcy w miejscowości Ostaszewo) 69
km mnożąc przez średni rynkowy koszt transportu 0,30 zł/t/km daje następujące wyliczenie:
5 898,16 mg masy mineralno
– asfaltowej * 0,3 zł/t/km * 69 km = 122 091,91 zł netto x 1,23 =
150 173,05 zł wartość transportu masy brutto;
- beton, stabilizacja cementowo-piaskowa, podsypka cementowo-
piaskowa (przy założeniu
najbliższego węzła betoniarskiego w odległości 20 km od placu budowy) mnożąc przez średni
rynkowy koszt transportu 0,30 zł/t/km, tj.
519,04 m
3
mieszanek betonowych *2,1 mg/m3 * 0,3 zł/t/km *20 km = 6 539,90 zł netto* 1,23
=
8 044,08 zł wartość transportu mieszanek betonowych brutto;
-
kruszywo (założenie czołowego producenta kruszyw LAFARGE POLSKA Zakład
w miejscowości Wapienno w odległości 96 km od placu budowy) mnożąc przez średni
rynkowy koszt transportu 0,30 zł/t/km, tj.
2 491,88 mg kruszywa*0,3 zł/t/km*96 km = 71 766,14 zł netto* 1,23 = 88 272,36 zł wartość
transportu kamienia brutto.
Sumaryczny koszt transportu materiałów na plac budowy wyniesie: 150.173,05 +
8.044,08 + 88.272,36 =
246.489,49 zł.
W konsekwencji suma materiałów oraz ich transportu do miejsca wykonania
zamówienia wynosi 1 983 565,34 zł, tj. materiał : 1 737 075,85 zł oraz transport materiałów:
246 489,49 zł.
Do wykonania robót budowlanych niezbędnych jest wiele dodatkowych elementów,
które powodują powstanie kosztów po stronie wykonawcy, wśród których wymienić można
dowóz maszyn, dowóz pracowników, praca maszyn i pracowników, obsługa geodezyjna,
przygotowanie dokumentacji powykonawczej, itp.
Biorąc pod uwagę fakt, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza miała wartość
2.006.354,43 zł, wartość przypadająca na samo wykonanie robót wynosi 2.006.454,43 -
1.983.565,34 =
22.889,09 zł. Wartość ta stanowi zaledwie 1,14% wartości całej oferty
wybranego wykonawcy, co
w ocenie Odwołującego jest wartością nierealną do osiągnięcia, a
przez to cena oferty wybranego wykonawcy Colas Polska S
p. z o.o. jest ceną rażąco niską.
Do ustalenia, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską wystarczające jest, że jeden
z elementów kształtujących cenę ma charakter rażąco niskiej wyceny. W związku z faktem, że
Odwołujący nie miał możliwości zaznajomienia się z wyjaśnieniami Colas Polska Sp.
z o.o. co do rażąco niskiej ceny, wobec zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa. Obrona praw Odwołującego oraz możliwości argumentacyjne co do tego,
który z elementów ceny wybranego wykonawcy powoduje, że cena jest rażąco niska, są
znacząco ograniczone. Dlatego Odwołujący przedstawił elementy, które wpływają na wartość
oferty, w postaci szacowanych kosztów.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO podnosi się, że nie
w każdym przypadku zastrzeganie m.in. cen jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne.
Dla przykładu podał wyrok z 12 kwietnia 2019 r., KIO 532/19, w którym Izba uznała
zastrzeżenie tajemnicy za niezasadne. Odwołujący wskazał, że Zamawiający całą treść
wyjaśnień wykonawcy uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił szeroką
argumentację prawną dotyczącą problematyki rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał, że niniejsza sprawa jest specyficzna. Na skutek szacowania
oferty Z
amawiający ustalił, że zamówienie powinno zostać zrealizowane za kwotę
3.979.613,17 zł. Środki te zostały przez Zamawiającego zabezpieczone w budżecie oraz
przygotował on postępowanie przetargowe. W ramach postępowania zgłoszonych zostało
6 ofert, przy cz
ym najniższa zakładała wykonanie zadania za kwotę 2.006.354,43 zł, zaś
najdroższa za kwotę 2.619.641,48 zł. Wskazane ceny są cenami brutto i zgodnie
z przepisami ustawy Pzp były one niższe niż 30% szacowanej wartości zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o złożenie
wyjaśnień odnośnie zaproponowanej ceny. Wyjaśnienia złożyli m.in. Odwołujący się oraz
Colas Polska Sp. z o.o. Wyjaśnienia obydwu wykonawców były podobne i opierały się
o możliwości osobiste wykonawców wskazujące na możliwość pozyskania niezbędnych do
wykonania umowy materiałów po cenach przygotowanych specjalnie dla nich, doświadczeniu
obydwu firm przy realizacji tego typu zamówień, jak realizowane przez zamawiającego oraz
na ceny współpracujących stale z wykonawcami podwykonawców. Oprócz wyjaśnień firma
Colas Polska Sp. z o.o. przedstawiła kosztorys ofertowy, w którym wskazywała na
poszczególne pozycje.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał wyjaśnienia zarówno Odwołującego
się jak i firmy Colas Polska Sp. z o.o. za realistyczne, wiarygodne w porównaniu z cenami
rynkowymi innych zgłoszonych ofert. Wskazał, że oferta Odwołującego się jest tylko o 11,3%
wyższa niż firmy Colas Polska Sp. z o.o. zaś obliczając obydwie oferty co do różnicy w ich
cen
ie brutto, to różnica ta wynosi 13%. Istotny w sprawie jest fakt, że cena oferty firmy Colas
Polska Sp. z o.o. znacząco nie różni się od innych cen występujących w postępowaniu
i w stosunku do oferty najdroższej różnica ta wynosi 30%.
Zamawiający wskazał, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty firmy Colas Polska
Sp. z o.o. a tym samym nie można uznać, żeby oferta ta zawierała rażąco niską cenę.
Podkreślał, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca może wskazać na
optymalizację kosztów czy wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia.
W szczególności wykonawca może wykazać, że poprzez organizację pracy, planowanie
prowadzonych zadań inwestycyjnych czy wykorzystanie posiadanego sprzętu lub zasobów
ludzkich jest w stanie w jednym czasi
e realizować kilka zamówień, redukując jednocześnie
dodatkowe koszty związane m.in. z dojazdami. Co jednak ważne, przerzucanie finansowania
zamówienia z jednego zadania na drugie należy uznać za niedopuszczalne, zatem koszt
realizacji danego zamówienia musi dać się pokryć z oferowanej ceny, a nie
z zysku z innych kontraktów. Zamawiający na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał
wyrok KIO
z 21.10.2016 r., KIO 1833/16; KIO 1839/16.Oczywiście wykonawca, powołując się
na tego typu okoliczności, zobligowany jest je udowodnić. W tym celu powinien pokazać, jakie
jednocześnie zadania wykonuje, jak planuje ich wykonanie i w jaki sposób wpływać to będzie
na oszczędność kosztów. W niniejszej sprawie firma Colas Polska Sp. z o.o. powołała się na
fakt posiadania W
ytwórni mieszanki mineralno — asfaltowej, co zdecydowanie obniża koszty
oraz stałej współpracy z podwykonawcami.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę COLAS Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 19 czerwca 2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami, ofertę Przystępującego, pisma wzywające Przystępującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 22 maja i 2 czerwca 2020 r., wyjaśnienia
Przystępującego z dnia 27 maja 2020 r. oraz z dnia 8 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami
oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 27 lipca 2020 r.
Ponadto Izb
a zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych
przez Przystępującego, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa z uwagi na
okoliczność, iż dotyczyły one kalkulacji ceny oferty wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o.
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i nieujawnionej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia powiększona o VAT stanowiła
kwotę 3 979 613,17 zł.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło sześciu
wykonawców. Ofertę z najniższą cenę złożył Przystępujący, które zaoferował 2 006 354,43 zł.
Z kolei ofertę z najwyższą cenę złożył firma MARBRUK Sp. z o.o. Sp. k., która zaoferowała
kwotę 2 619 641,48 zł.
Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowiła kwotę 2 367 791,84 zł. Zatem
oferta Przystępującego stanowiła ok. 50 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT i ok. 85 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
Pismem z dnia 22 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił się
w szczególności o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wskazanym w
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia dotyczące ceny oferty powinny
wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny.
Przystępujący pismem z dnia 27 maja 2020 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
wraz z
załącznikami, które objął w całości tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 2 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie
art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wskazał, iż wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. podając stawkę robocizny kalkulacyjnej
powołał się na załączony kosztorys, który nie został załączony.
Pismem z dnia 8 czerwca 2020 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu kosztorys
ofertowy oraz ofertę firmy podwykonawczej w celu doprecyzowania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
W dniu 9 czerwca 2020 r. za najkorzystniejsz
ą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
COLAS Polska Sp. z o.o
. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu
ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę nie zasługiwał
na uwzględnienie.
Powyższy zarzut Odwołujący oparł na kalkulacji własnej dotyczącej kosztów
materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia oraz kosztów transportu materiałów na
miejsce wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego koszt materiałów niezbędnych do
wykonania zamówienia stanowił kwotę 1 737 075,85 zł, a koszt transportu materiałów na plac
budowy
kwotę 246 489,49 zł, stanowiąc łącznie 1 983 565,34 zł. Odwołujący stał na
stanowisku, że skoro oferta wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o. zawierała cenę 2 006 354,43
zł, to po odjęciu ww. kosztów materiału oraz ich transportu na teren budowy, wartość
przypadająca na wykonanie robót budowlanych stanowiła kwotę 22 889,09 zł odpowiadającą
1,14% wartości oferty Przystępującego, co było zdaniem Odwołującego wartością nierealną
do osiągnięcia, a przez to oferta wybranego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę.
Z
godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018
r. poz. 2177);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być
konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wyni
kającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania,
jakie o
biektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki
tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt:
KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Jednocześnie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Podkreślić jednak należy, iż
ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco
niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą ww.
zarzutu
zgodnie
z
art.
190
ust.
1
ustawy
Pzp.
Przepis
art.
190
ust. 1a ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać
na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania odwoławczego ciężar
dowodowy (tak KIO w wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2540/17).
Przeno
sząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej przez Izbę sprawy
wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał twierdzeń stanowiących podstawę zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej cenę rażąco
niską. W szczególności wskazać należy, iż Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 89
ust.
1
pkt
4
ustawy
Pzp
względem oferty Przystępującego w oparciu
o własną kalkulację dotyczącą kosztów materiałów oraz kosztów transportu materiałów do
miejsca realizacji robót budowlanych, nieprzystającą do kalkulacji cenowej sporządzonej przez
Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających sposób
kalkulacji i wysokość poszczególnych składników cenowych przyjętych w kalkulacji własnej.
Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą nie przedstawił żadnego wywodu merytorycznego
referującego do postawionego zarzutu, poprzestając w istocie na podtrzymaniu stanowiska
zawartego w od
wołaniu. Co istotne, Odwołujący w toku rozprawy, nie polemizował ze
stanowiskiem
Zamawiającego
oraz
Przystępującego
COLAS
Polska
S
p. z o.o. W szczególności podkreślić należy, iż Odwołujący nie podważał realności twierdzeń
Przystępującego, który wskazywał, że wartość materiałów niezbędnych do wykonania
zamówienia przyjęta przez COLAS Polska Sp. z o.o. jest o ponad 230 000 zł netto niższa niż
obliczona przez Odwołującego, co potwierdza przedłożone przez Przystępującego
zestawienie kosztów materiałów. Wskazać przy tym należy, iż zestawienie kosztów materiałów
sporządzone przez Odwołującego oraz Przystępującego było tożsame co do poszczególnych
pozycji, jednostek obmiarowych oraz ilości, z zastrzeżeniem ilości odnoszącej się do
mieszanek mineralno
– bitumicznych. W tym miejscu zauważyć również należy, iż Odwołujący
nie kwestionował tego, że różnice w przyjętych przez obu wykonawców ilościach mieszanek
mineralno
– bitumicznych mogły wynikać z różnej gęstości tych mieszanek.
Odwołujący nie podważał również twierdzeń Przystępującego co do realności przyjęcia
niższej aniżeli wskazywana przez Odwołującego (0,30 zł t/km) stawki transportowej
poszczególnych materiałów (masa mineralno – asfaltowa, beton, stabilizacja cementowo –
piaskowa, podsypka cementowo
– piaskowa, kruszywo) za tonę/kilometr, co też przekładało
się na niższe koszty transportu materiałów na teren budowy o około 50 tysięcy złotych brutto
względem obliczeń prezentowanych przez odwołującego się Wykonawcę. Przyjętą przez
Przystępującego wysokość stawki transportowej potwierdzała oferta podwykonawcy.
Izba stwierdza, że Przystępujący, odpierając twierdzenia Odwołującego w zakresie
wysokości kosztów materiałów oraz kosztów transportu materiałów na teren wykonania
zamówienia, przedstawił kontrdowody i wykazał, że po odjęciu od ceny ofertowej ww. kosztów,
kwota pozostawiona na wykonanie robót budowlanych będzie stanowiła ok. 18% ceny oferty.
Odwołujący nie twierdził przy tym, że wartość ta nie jest wystarczająca do pokrycia kosztów
związanych z wykonaniem robót budowlanych.
I
zba wskazuje, iż z uwagi na skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, brak jest możliwości
szczegółowego odniesienia się do poszczególnych aspektów tych wyjaśnień.
Niemniej jednak,
mając na uwadze treść zarzutów odwołania wyznaczających granice
rozstrzygnięcia, Izba nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego uchybień
w zakresie przeprowadzonej oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty złożonych przez
wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. Wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny odpowiadające wezwaniom Zamawiającego z dnia 22 maja 2020 r. oraz 2
czerwca 2020 r.,
które poparte zostały kosztorysem ofertowym oraz ofertą podwykonawcy.
Wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. w złożonych wyjaśnianiach wskazał na obiektywne
czynniki umożliwiające wykonawcy obniżenie ceny ofertowej.
Dostrzec
również należy, iż w wystosowanych do Przystępującego wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny Zamawiający nie wskazał, które elementy kosztotwórcze budziły
wątpliwości Zamawiającego w zakresie ich rzetelnej wyceny. Jednocześnie jak wyjaśniał
Zamawiający w toku rozprawy okoliczność, iż Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty wynikała z błędnego oszacowania wartości
zamówienia na kwotę 3 979 613,17 zł brutto. Zamawiający zwracał przy tym uwagę, iż ceny
zaoferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu nie charakteryzowały się
znaczącą rozpiętością, bowiem różnica między ceną oferty zaoferowaną przez
Przystępującego a ofertą z najwyższą ceną wynosiła około 30%. Ponadto zarówno
Przystępujący jak i Zamawiający podnosili, że wyjaśnienia ceny oferty złożone przez obu
wykonawców były na zbliżonym poziomie (przy czym wyjaśnienia wykonawcy COLAS Polska
Sp. z o.o. zostały dodatkowo poparte kosztorysem ofertowym i ofertą podwykonawcy).
Reasumując powyższe w ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy
Przystępujący składając wyjaśnienia poparte kosztorysem ofertowym oraz ofertą
podwykonaw
cy udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna,
tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za
zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, iż wybór oferty
Przystępującego dokonany został z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 4 428 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia oraz kosztów dojazdu w kwocie
668,22 zł na podstawie złożonej do akt faktury.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą
w Świeciu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów
Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu na rzecz Zamawiającego – Zarządu Dróg
Powiatowych w Tucholi
kwotę 4 268 zł 22 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
sześćdziesiąt osiem złotych dwadzieścia dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1311/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Tucholi [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont drogi powiatowej nr 1031C Cekcyn -
Błądzim od km 4+125 do km 8+580 (znak
postępowania: ZDP 272-ZPU-1-2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 maja 2020 r. pod numerem 537084-N-2020.
W dniu 15 czerwca 2020 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Colas Polska
S
p. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Colas Polska sp. z o.o., mimo
że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. n
akazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że cena najkorzystniejszej oferty wyniosła 2 006 354,43 zł. Do
wykonania zamówienia na roboty budowlane wymagane są co do zasad 3 elementy: materiały,
ich
transport na miejsce wykonania zamówienia oraz samo wykonanie robót.
Na podstawie przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji technicznej, SIWZ
oraz warunków postępowania w ocenie Odwołującego materiały niezbędne do realizacji
z
amówienia licząc według cen rynkowych loco wytwórnie/ producent przedstawiają się jak
w załączonym do odwołania zestawieniu.
Z przedmiotowego zestawienia wynika, że wartość szacunkowa materiałów wynosi
1 412 256,79 zł netto* 1,23 = 1 737 075,85 zł wartość materiałów brutto.
Wykonawca Colas Polska S
p. z o.o. posiada wytwórnię mieszkanki mineralno-
asfaltowej w miejscowości Ostaszewo, oddalonej od miejsca wykonania zamówienia o 69 km.
Średni rynkowy koszt transportu wynosi 0,30 zł/t/km.
Wobec powyższych założeń transport najważniejszych materiałów na plac budowy
będzie generował następujące koszty po stronie Wykonawcy:
- mieszanka mineralno-
asfaltowa (od wytwórni Wykonawcy w miejscowości Ostaszewo) 69
km mnożąc przez średni rynkowy koszt transportu 0,30 zł/t/km daje następujące wyliczenie:
5 898,16 mg masy mineralno
– asfaltowej * 0,3 zł/t/km * 69 km = 122 091,91 zł netto x 1,23 =
150 173,05 zł wartość transportu masy brutto;
- beton, stabilizacja cementowo-piaskowa, podsypka cementowo-
piaskowa (przy założeniu
najbliższego węzła betoniarskiego w odległości 20 km od placu budowy) mnożąc przez średni
rynkowy koszt transportu 0,30 zł/t/km, tj.
519,04 m
3
mieszanek betonowych *2,1 mg/m3 * 0,3 zł/t/km *20 km = 6 539,90 zł netto* 1,23
=
8 044,08 zł wartość transportu mieszanek betonowych brutto;
-
kruszywo (założenie czołowego producenta kruszyw LAFARGE POLSKA Zakład
w miejscowości Wapienno w odległości 96 km od placu budowy) mnożąc przez średni
rynkowy koszt transportu 0,30 zł/t/km, tj.
2 491,88 mg kruszywa*0,3 zł/t/km*96 km = 71 766,14 zł netto* 1,23 = 88 272,36 zł wartość
transportu kamienia brutto.
Sumaryczny koszt transportu materiałów na plac budowy wyniesie: 150.173,05 +
8.044,08 + 88.272,36 =
246.489,49 zł.
W konsekwencji suma materiałów oraz ich transportu do miejsca wykonania
zamówienia wynosi 1 983 565,34 zł, tj. materiał : 1 737 075,85 zł oraz transport materiałów:
246 489,49 zł.
Do wykonania robót budowlanych niezbędnych jest wiele dodatkowych elementów,
które powodują powstanie kosztów po stronie wykonawcy, wśród których wymienić można
dowóz maszyn, dowóz pracowników, praca maszyn i pracowników, obsługa geodezyjna,
przygotowanie dokumentacji powykonawczej, itp.
Biorąc pod uwagę fakt, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza miała wartość
2.006.354,43 zł, wartość przypadająca na samo wykonanie robót wynosi 2.006.454,43 -
1.983.565,34 =
22.889,09 zł. Wartość ta stanowi zaledwie 1,14% wartości całej oferty
wybranego wykonawcy, co
w ocenie Odwołującego jest wartością nierealną do osiągnięcia, a
przez to cena oferty wybranego wykonawcy Colas Polska S
p. z o.o. jest ceną rażąco niską.
Do ustalenia, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską wystarczające jest, że jeden
z elementów kształtujących cenę ma charakter rażąco niskiej wyceny. W związku z faktem, że
Odwołujący nie miał możliwości zaznajomienia się z wyjaśnieniami Colas Polska Sp.
z o.o. co do rażąco niskiej ceny, wobec zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa. Obrona praw Odwołującego oraz możliwości argumentacyjne co do tego,
który z elementów ceny wybranego wykonawcy powoduje, że cena jest rażąco niska, są
znacząco ograniczone. Dlatego Odwołujący przedstawił elementy, które wpływają na wartość
oferty, w postaci szacowanych kosztów.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO podnosi się, że nie
w każdym przypadku zastrzeganie m.in. cen jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne.
Dla przykładu podał wyrok z 12 kwietnia 2019 r., KIO 532/19, w którym Izba uznała
zastrzeżenie tajemnicy za niezasadne. Odwołujący wskazał, że Zamawiający całą treść
wyjaśnień wykonawcy uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił szeroką
argumentację prawną dotyczącą problematyki rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał, że niniejsza sprawa jest specyficzna. Na skutek szacowania
oferty Z
amawiający ustalił, że zamówienie powinno zostać zrealizowane za kwotę
3.979.613,17 zł. Środki te zostały przez Zamawiającego zabezpieczone w budżecie oraz
przygotował on postępowanie przetargowe. W ramach postępowania zgłoszonych zostało
6 ofert, przy cz
ym najniższa zakładała wykonanie zadania za kwotę 2.006.354,43 zł, zaś
najdroższa za kwotę 2.619.641,48 zł. Wskazane ceny są cenami brutto i zgodnie
z przepisami ustawy Pzp były one niższe niż 30% szacowanej wartości zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o złożenie
wyjaśnień odnośnie zaproponowanej ceny. Wyjaśnienia złożyli m.in. Odwołujący się oraz
Colas Polska Sp. z o.o. Wyjaśnienia obydwu wykonawców były podobne i opierały się
o możliwości osobiste wykonawców wskazujące na możliwość pozyskania niezbędnych do
wykonania umowy materiałów po cenach przygotowanych specjalnie dla nich, doświadczeniu
obydwu firm przy realizacji tego typu zamówień, jak realizowane przez zamawiającego oraz
na ceny współpracujących stale z wykonawcami podwykonawców. Oprócz wyjaśnień firma
Colas Polska Sp. z o.o. przedstawiła kosztorys ofertowy, w którym wskazywała na
poszczególne pozycje.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał wyjaśnienia zarówno Odwołującego
się jak i firmy Colas Polska Sp. z o.o. za realistyczne, wiarygodne w porównaniu z cenami
rynkowymi innych zgłoszonych ofert. Wskazał, że oferta Odwołującego się jest tylko o 11,3%
wyższa niż firmy Colas Polska Sp. z o.o. zaś obliczając obydwie oferty co do różnicy w ich
cen
ie brutto, to różnica ta wynosi 13%. Istotny w sprawie jest fakt, że cena oferty firmy Colas
Polska Sp. z o.o. znacząco nie różni się od innych cen występujących w postępowaniu
i w stosunku do oferty najdroższej różnica ta wynosi 30%.
Zamawiający wskazał, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty firmy Colas Polska
Sp. z o.o. a tym samym nie można uznać, żeby oferta ta zawierała rażąco niską cenę.
Podkreślał, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca może wskazać na
optymalizację kosztów czy wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia.
W szczególności wykonawca może wykazać, że poprzez organizację pracy, planowanie
prowadzonych zadań inwestycyjnych czy wykorzystanie posiadanego sprzętu lub zasobów
ludzkich jest w stanie w jednym czasi
e realizować kilka zamówień, redukując jednocześnie
dodatkowe koszty związane m.in. z dojazdami. Co jednak ważne, przerzucanie finansowania
zamówienia z jednego zadania na drugie należy uznać za niedopuszczalne, zatem koszt
realizacji danego zamówienia musi dać się pokryć z oferowanej ceny, a nie
z zysku z innych kontraktów. Zamawiający na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał
wyrok KIO
z 21.10.2016 r., KIO 1833/16; KIO 1839/16.Oczywiście wykonawca, powołując się
na tego typu okoliczności, zobligowany jest je udowodnić. W tym celu powinien pokazać, jakie
jednocześnie zadania wykonuje, jak planuje ich wykonanie i w jaki sposób wpływać to będzie
na oszczędność kosztów. W niniejszej sprawie firma Colas Polska Sp. z o.o. powołała się na
fakt posiadania W
ytwórni mieszanki mineralno — asfaltowej, co zdecydowanie obniża koszty
oraz stałej współpracy z podwykonawcami.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę COLAS Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 19 czerwca 2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami, ofertę Przystępującego, pisma wzywające Przystępującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 22 maja i 2 czerwca 2020 r., wyjaśnienia
Przystępującego z dnia 27 maja 2020 r. oraz z dnia 8 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami
oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 27 lipca 2020 r.
Ponadto Izb
a zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych
przez Przystępującego, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa z uwagi na
okoliczność, iż dotyczyły one kalkulacji ceny oferty wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o.
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i nieujawnionej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia powiększona o VAT stanowiła
kwotę 3 979 613,17 zł.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło sześciu
wykonawców. Ofertę z najniższą cenę złożył Przystępujący, które zaoferował 2 006 354,43 zł.
Z kolei ofertę z najwyższą cenę złożył firma MARBRUK Sp. z o.o. Sp. k., która zaoferowała
kwotę 2 619 641,48 zł.
Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowiła kwotę 2 367 791,84 zł. Zatem
oferta Przystępującego stanowiła ok. 50 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT i ok. 85 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
Pismem z dnia 22 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił się
w szczególności o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wskazanym w
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia dotyczące ceny oferty powinny
wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny.
Przystępujący pismem z dnia 27 maja 2020 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
wraz z
załącznikami, które objął w całości tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 2 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie
art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wskazał, iż wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. podając stawkę robocizny kalkulacyjnej
powołał się na załączony kosztorys, który nie został załączony.
Pismem z dnia 8 czerwca 2020 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu kosztorys
ofertowy oraz ofertę firmy podwykonawczej w celu doprecyzowania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
W dniu 9 czerwca 2020 r. za najkorzystniejsz
ą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
COLAS Polska Sp. z o.o
. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu
ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę nie zasługiwał
na uwzględnienie.
Powyższy zarzut Odwołujący oparł na kalkulacji własnej dotyczącej kosztów
materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia oraz kosztów transportu materiałów na
miejsce wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego koszt materiałów niezbędnych do
wykonania zamówienia stanowił kwotę 1 737 075,85 zł, a koszt transportu materiałów na plac
budowy
kwotę 246 489,49 zł, stanowiąc łącznie 1 983 565,34 zł. Odwołujący stał na
stanowisku, że skoro oferta wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o. zawierała cenę 2 006 354,43
zł, to po odjęciu ww. kosztów materiału oraz ich transportu na teren budowy, wartość
przypadająca na wykonanie robót budowlanych stanowiła kwotę 22 889,09 zł odpowiadającą
1,14% wartości oferty Przystępującego, co było zdaniem Odwołującego wartością nierealną
do osiągnięcia, a przez to oferta wybranego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę.
Z
godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018
r. poz. 2177);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być
konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wyni
kającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania,
jakie o
biektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki
tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt:
KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Jednocześnie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Podkreślić jednak należy, iż
ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco
niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą ww.
zarzutu
zgodnie
z
art.
190
ust.
1
ustawy
Pzp.
Przepis
art.
190
ust. 1a ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać
na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania odwoławczego ciężar
dowodowy (tak KIO w wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2540/17).
Przeno
sząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej przez Izbę sprawy
wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał twierdzeń stanowiących podstawę zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej cenę rażąco
niską. W szczególności wskazać należy, iż Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 89
ust.
1
pkt
4
ustawy
Pzp
względem oferty Przystępującego w oparciu
o własną kalkulację dotyczącą kosztów materiałów oraz kosztów transportu materiałów do
miejsca realizacji robót budowlanych, nieprzystającą do kalkulacji cenowej sporządzonej przez
Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających sposób
kalkulacji i wysokość poszczególnych składników cenowych przyjętych w kalkulacji własnej.
Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą nie przedstawił żadnego wywodu merytorycznego
referującego do postawionego zarzutu, poprzestając w istocie na podtrzymaniu stanowiska
zawartego w od
wołaniu. Co istotne, Odwołujący w toku rozprawy, nie polemizował ze
stanowiskiem
Zamawiającego
oraz
Przystępującego
COLAS
Polska
S
p. z o.o. W szczególności podkreślić należy, iż Odwołujący nie podważał realności twierdzeń
Przystępującego, który wskazywał, że wartość materiałów niezbędnych do wykonania
zamówienia przyjęta przez COLAS Polska Sp. z o.o. jest o ponad 230 000 zł netto niższa niż
obliczona przez Odwołującego, co potwierdza przedłożone przez Przystępującego
zestawienie kosztów materiałów. Wskazać przy tym należy, iż zestawienie kosztów materiałów
sporządzone przez Odwołującego oraz Przystępującego było tożsame co do poszczególnych
pozycji, jednostek obmiarowych oraz ilości, z zastrzeżeniem ilości odnoszącej się do
mieszanek mineralno
– bitumicznych. W tym miejscu zauważyć również należy, iż Odwołujący
nie kwestionował tego, że różnice w przyjętych przez obu wykonawców ilościach mieszanek
mineralno
– bitumicznych mogły wynikać z różnej gęstości tych mieszanek.
Odwołujący nie podważał również twierdzeń Przystępującego co do realności przyjęcia
niższej aniżeli wskazywana przez Odwołującego (0,30 zł t/km) stawki transportowej
poszczególnych materiałów (masa mineralno – asfaltowa, beton, stabilizacja cementowo –
piaskowa, podsypka cementowo
– piaskowa, kruszywo) za tonę/kilometr, co też przekładało
się na niższe koszty transportu materiałów na teren budowy o około 50 tysięcy złotych brutto
względem obliczeń prezentowanych przez odwołującego się Wykonawcę. Przyjętą przez
Przystępującego wysokość stawki transportowej potwierdzała oferta podwykonawcy.
Izba stwierdza, że Przystępujący, odpierając twierdzenia Odwołującego w zakresie
wysokości kosztów materiałów oraz kosztów transportu materiałów na teren wykonania
zamówienia, przedstawił kontrdowody i wykazał, że po odjęciu od ceny ofertowej ww. kosztów,
kwota pozostawiona na wykonanie robót budowlanych będzie stanowiła ok. 18% ceny oferty.
Odwołujący nie twierdził przy tym, że wartość ta nie jest wystarczająca do pokrycia kosztów
związanych z wykonaniem robót budowlanych.
I
zba wskazuje, iż z uwagi na skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, brak jest możliwości
szczegółowego odniesienia się do poszczególnych aspektów tych wyjaśnień.
Niemniej jednak,
mając na uwadze treść zarzutów odwołania wyznaczających granice
rozstrzygnięcia, Izba nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego uchybień
w zakresie przeprowadzonej oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty złożonych przez
wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. Wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny odpowiadające wezwaniom Zamawiającego z dnia 22 maja 2020 r. oraz 2
czerwca 2020 r.,
które poparte zostały kosztorysem ofertowym oraz ofertą podwykonawcy.
Wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. w złożonych wyjaśnianiach wskazał na obiektywne
czynniki umożliwiające wykonawcy obniżenie ceny ofertowej.
Dostrzec
również należy, iż w wystosowanych do Przystępującego wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny Zamawiający nie wskazał, które elementy kosztotwórcze budziły
wątpliwości Zamawiającego w zakresie ich rzetelnej wyceny. Jednocześnie jak wyjaśniał
Zamawiający w toku rozprawy okoliczność, iż Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty wynikała z błędnego oszacowania wartości
zamówienia na kwotę 3 979 613,17 zł brutto. Zamawiający zwracał przy tym uwagę, iż ceny
zaoferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu nie charakteryzowały się
znaczącą rozpiętością, bowiem różnica między ceną oferty zaoferowaną przez
Przystępującego a ofertą z najwyższą ceną wynosiła około 30%. Ponadto zarówno
Przystępujący jak i Zamawiający podnosili, że wyjaśnienia ceny oferty złożone przez obu
wykonawców były na zbliżonym poziomie (przy czym wyjaśnienia wykonawcy COLAS Polska
Sp. z o.o. zostały dodatkowo poparte kosztorysem ofertowym i ofertą podwykonawcy).
Reasumując powyższe w ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy
Przystępujący składając wyjaśnienia poparte kosztorysem ofertowym oraz ofertą
podwykonaw
cy udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna,
tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za
zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, iż wybór oferty
Przystępującego dokonany został z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 4 428 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia oraz kosztów dojazdu w kwocie
668,22 zł na podstawie złożonej do akt faktury.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
- Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
