rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1371/20
KIO 1371/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 czerwca 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2020 r.
przez odwołującego: Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z Torunia (ul. Dąbrowskiego
8/24 87-
100 Toruń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bieżuń, (ul.
Warszawska 2, 09-
320 Bieżuń),
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2020 r.
przez odwołującego: Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z Torunia (ul. Dąbrowskiego
8/24 87-
100 Toruń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bieżuń, (ul.
Warszawska 2, 09-
320 Bieżuń),
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze;
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z Torunia (ul. Dąbrowskiego 8/24
87-
100 Toruń) kwoty 6.750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych
zero groszy),
stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
……………………………
Sygn. akt KIO 1371/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
zamawiającego: Gmina Bieżuń w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dowóz uczniów
do szkół położonych na terenie gminy Bieżuń na zasadzie zakupu biletów miesięcznych w
roku szkolnym 2020/2021
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w BZP w dniu
16.06.2020 r. Numer: 551040-N-2020.
Wnoszący odwołanie wykonawca: Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z Torunia
(Odwołujący) podniósł zarzuty wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując:
1)
Ustalenie, że za wykonanie przedmiotu zamówienia, Zamawiający płacić będzie
Wykonawcy wynagrodzenie miesięczne w wysokości iloczynu ceny biletu miesięcznego i
liczby uczniów przy równoczesnym zastrzeżeniu w pkt 3.1 SIWZ że liczba uczniów może
ulec zmianie oraz
§ 4 ust. 7 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ, że
obniżenie liczby uczniów objętych dowożeniem nie będzie skutkować roszczeniem
Wykonawcy o rekompensatę tj. zmianę cen za bilety miesięczne i wskazaniu, że zmiana
il
ości zamawianych biletów nie stanowi zmiany umowy, co stanowi nadużycie pozycji
dominującej Zamawiającego, nakłada na potencjalnego wykonawcę zbyt duże ryzyko,
utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym w
sposób prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia;
2)
Brak ustalenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, terminu złożenia
zamówienia na bilety miesięczne na kolejny miesiąc co utrudnia prawidłowe skalkulowanie
oferty i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym w sposób prawidłowy wykonać
przedmiot za
mówienia;
3)
Zastrzeżenie w § 4 ust. 4 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ, że w
przypadku wystąpienia sytuacji, w której wprowadzone zdalne nauczanie będzie
obejmowało pełen miesiąc kalendarzowy usługa nie zostanie wykonana, Wykonawcy nie
będzie przysługiwało roszczenie wynagrodzenia, co stanowi nadużycie pozycji dominującej
Zamawiającego, gdyż oczekuje on, że Wykonawca będzie w gotowości do realizacji usługi
i utrzymywania zasobów koniecznych do jej wykonania (min. kierowcy, autobusy) ale nie
za
kłada zapłaty za tą gotowość, tym samym Zamawiający nakłada na potencjalnego
wykonawcę zbyt duże ryzyko, utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i dostęp do
zamówienia wykonawcom zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienia naruszają:
1 ) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy PZP oraz art- 353 [1} w zw. z art- 5 oraz art.
487
§ 2 Kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny
i niejednoznaczny oraz u
trudniający uczciwą konkurencję, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego poprzez:
a)
uzależnienie wynagrodzenia Wykonawcy od liczby uczniów objętych dowożeniem przy
równoczesnym zastrzeżeniu, że zmiana liczby uczniów nie będzie prowadzić do zmiany
umowy i nie będzie skutkować roszczeniem Wykonawcy o rekompensatę tj.
b)
zmianę cen za bilety miesięczne (vide: § 4 ust. 7 Wzoru Umowy)i wskazaniu, że zmiana
ilości zamawianych biletów nie stanowi zmiany umowy;
c)
brak ustalenia terminu złożenia zamówienia na bilety miesięczne na kolejny miesiąc;
d)
zastrzeżenie w § 4 ust. 4 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ, że w
przypadku wystąpienia sytuacji, w której wprowadzone zdalne nauczanie będzie
obejmowało pełen miesiąc kalendarzowy — usługa nie zostanie wykonana, Wykonawcy nie
będzie przysługiwało roszczenie wynagrodzenia;
co uniemożliwia potencjalnym wykonawcom, prawidłową kalkulację ceny oferty oraz stanowi
prze
jaw nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego poprzez przerzucenie całego ryzyka
wykonania przedmiotowego zamówienia na potencjalnego wykonawcę;
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu, zmianę
SIWZ w sposób następujący:
1)
§ 4 ust. I Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie mechanizmu zmiany ceny jednostkowej
biletu, jeśli liczba dzieci podana w SIWZ w pkt 3.1 (118 uczniów) się zmieni, poprzez
określenie, że cena jednostkowa biletu miesięcznego na dany miesiąc będzie ulegać
zmianie
w zależności od liczby dowożonych uczniów w danym miesiącu i liczona będzie
następująco: (miesięczna wartość usługi wynikająca z oferty tj. zł + liczba uczniów w danym
miesiącu); ewentualnie: wprowadzenie zapisu, że zwiększenie 0 5 % i zmniejszenie 0 5 %
podanej w SIWZ w pkt 3.1 (1 1 8 uczniów) liczby przewożonych dzieci/zamawianych biletów
może nastąpić bez konieczności zmiany ceny jednostkowej biletu;
2)
§ 1 Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie postanowień o terminie złożenia zamówienia na
bilety miesięczne na kolejny miesiąc o następującej treści „zamówienie będzie złożone w
termi
nie najpóźniej do 25 dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, na który bilety mają być
wystawione. Brak
przedłożenia zamówienia w powyższym terminie jest równoznaczne z
zamówieniem takiej liczby biletów na kolejny miesiąc, jaka wynika z ostatniego złożonego
zamówienia;
3)
§ 4 ust. 5 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia „w przypadku wystąpienia
sytuacji, w której w danym miesiącu kalendarzowym i na cały miesiąc kalendarzowy
wprowadzone zostanie zdalne nauczanie lub w trakcie roku szkolnego (w okresie
obowiązywania umowy) wystąpi zamknięcie placówek oświatowych z innych przyczyn, niż
wprowadzenie nauczania zdalnego na cały miesiąc kalendarzowy, utrzymanie gotowości do
świadczenia usług przez Wykonawcę w danym miesiącu kalendarzowym, będzie
zrekompensowane w ten sposób, że cena jednostkowa biletu miesięcznego w okresie
odpowiadającym liczbie miesięcy, w których usługa nie była realizowana będzie wyższa o
70% w stosunku do ceny jednostkowej wskazanej w ofercie. W przypadku, gdy z uwagi na
upływ okresu obowiązywania umowy zastosowanie lub z innych przyczyn, postanowień
zdania pierwszego nie będzie możliwe w całości lub w części, to w takim zakresie
wykonawca otrzyma wynagrodzenia za
czas gotowości do świadczenia usług w wysokości
140% miesięcznej wartości usługi wynikającej z oferty, za każdy miesicie pozostawania w
gotowości do świadczenia usługi. "
Wniósł także, aby Zamawiający dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ także na stronie
internetowej na której SIWZ jest udostępniana; Także wniósł o przedłużenie terminu składania
ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 12a ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest Wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy treść ogłoszenia o
zamówieniu i postanowienia SI WZ zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą, w
szczególności gdy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i wadliwie sformułował kryteria wyboru, Odwołujący nie ma możliwości złożenia
oferty, Kwestionowane w odwołaniu postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ
pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i
jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie
dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto
wskaz
ał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może
ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy PZP, to
prawidłowo sformułowałby treść ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SI WZ, w
szczególności co do opisu przedmiotu zamówienia, faktycznie umożliwiając Odwołującemu
złożenie oferty. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający doprowadził
bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty,
spełniającej wszystkie wymagania SIWZ. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku
realizacj
i przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Do postępowania odwoławczego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił
przystąpienia żaden z wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22 czerwca 2020 r.) wniósł
o odrzucenie
odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące
okoliczności:
„Wartość zamówienia w postępowaniu pn. „Dowóz uczniów do szkół położonych na
terenie gminy Bieżuń na zasadzie zakupu biletów miesięcznych w roku szkolnym 2020/2021”,
którego dotyczy wniesione odwołanie stanowi kwotę 107 947,88 zł netto, co stanowi
równowartość kwoty 25 284,68 euro. Zamawiający ustalił wartość zamówienia w dniu 15
czerwca 2020 r. biorąc pod uwagę 91,80 zł brutto - cena biletu miesięcznego w roku szkolnym
2019
/2020, prognozowany koszt usługi w nadchodzącym roku szkolnym na podstawie cen
biletów w poprzednim roku ( 91,80 x 118 liczba uczniów x 10 miesięcy 108 324,00 x 2,5 %
(prognozowany średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych za rok 2020)
111
032,10 zł brutto + 5% wzrost kosztów utrzymania pracowników 116 583,71 zł brutto / 107
947,88 zł netto. Tak więc wartość zamówienia została ustalona poniżej 30.000 euro, co
oznacza, że do niniejszego postępowania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający nie prowadzi ani też nie planuje prowadzić postępowań na inne
zamówienia, których wartość podlegałaby zsumowaniu z zamówieniem obecnie udzielanym.
Stąd w ocenie Zamawiającego odwołanie winno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie bowiem z art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, ustawy
nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych
równowartości 30.000 euro. Wprawdzie postepowanie w niniejszej sprawie Zamawiający oparł
o przepisy Prawa zamówień publicznych jednak w orzecznictwie KIO dominuje pogląd, że bez
znaczenia dla uprawnień wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych
jest fakt, że Zamawiający - nie będąc do tego zobligowanym treścią ustawy PZP - stosuje do
prowadzonego postępowania określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie Pzp. Uprawnień
tych nie zmienia błędne pouczenie wykonawców w tym zakresie, jakie zamieszczono w SIWZ.
W świetle orzecznictwa KIO zamieszczenie ogłoszenia w BZP oraz błędne pouczenie o
środkach ochrony prawnej nie wpływa na rzeczywistą wartości tego zamówienia oraz nie rodzi
uprawnień do wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań w których
stosowanie przepisów ustawy Pzp jest obligatoryjne. W konsekwencji nie uchyla także
obowiązku odrzucenia odwołania przez KIO”. Wskazał także, że „czując się w obowiązku
wyprowadzenia Odwołującego z błędnego przekonania, że w sprawie mają zastosowanie
przepisy Pzp (pomimo, że nie mają), oraz że w postępowaniu wykonawcy mają prawo
korzystania ze środków ochrony prawnej (pomimo, że takiego prawa nie posiadają) przekazał
Odwołującemu w dniu 24 czerwca 2020 r. informację o wartości szacunkowej zamówienia
wraz dokumentacją potwierdzającą tą wartość, aby Odwołujący ocenił czy nie jest zasadne
wycofanie odwołania z uwagi na ryzyko poniesienia kosztów postępowania. Tym samym
Zamawiający dołożył wszelkich starań, aby nie tylko siebie, ale również i Odwołującego
uchronić od odpowiedzialności za wynik postępowania”. W załączeniu przedstawił protokół
postępowania wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania ujawniające wartość zamówienia.
Odwołujący w piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. oświadczył, że na podstawie art. 187
ust.8 ustawy Pzp
cofa odwołanie wniesione pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wniósł ponadto o zwrot na
rachunek Odwołującego 100 % środków wniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz
obciążenie Zamawiającego i zwrot kosztów jakie poniósł Odwołujący tytułem wynagrodzenia
pełnomocników o których mowa w 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania w kwocie
3600 złotych. W uzasadnieniu podał, że (…) Zamawiający
w dniu 24 czerwca 2020 r. poinformował Odwołującego (pismo w załączeniu), że wartość ww.
zamówienia jest poniżej 30 000 EIJR. Z SIWZ wynika, że przetarg dotyczy zamówienia o
wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. Il ust
8 ustawy PZP (czyli poniżej progów unijnych, a nie poniżej kwoty 30.000 euro, w których nie
stosuje się przepisów ustawy PZP. Zmawiający nie wspominał w dokumentacji przetargowej,
że postępowanie na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy PZP nie podlega przepisom prawa
zamówień publicznych. W Ogłoszeniu o zamówieniu wskazano, że ogłoszenie jest
obowiązkowe. Zamawiający w pkt 25 SIWZ wskazuje, pouczył, że wykonawcy przysługują
środki odwoławcze przysługujące w Dziale VI PZP. Wobec powyższego należy stwierdzić, że
Odwołujący
został wprowadzony przez Zamawiającego błąd.
Dla zamówień
nieprzekraczających wartości wskazanej (bez podatku VAT) w art, 4 pkt 8 ustawy PZP„
ustawodawca zrezygnował z obowiązku stosowania ww. ustawy przez zamawiających. Tym
samym nic mają zastosowania przepisy ustawy PZPf również w zakresie środków ochrony
prawnej (dział VI ustawy To oznacza, że odwołanie podlegało by odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP.
” Wskazał ponadto, że „Do postępowania odwoławczego stosuje
się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania
cywilnego. W myśl art, 103 I ustawy Kodeks postępowania cywilnego, niezależnie od wyniku
sprawy sąd może włożyć na stronę lub interwenienta obowiązek zwrotu kosztów, wywołanych
ich niesumiennym lub oczywiście niewłaściwym postępowaniem. Nie ulega wątpliwości, że
gdyby Zamawiający prawidłowo sporządził SIWZ i wskazał, że nie mają do przedmiotowego
postępowania zastosowania przepisy ustawy PZP, Odwołujący nie zdecydowałby się na
wniesienie odwołanie i nie poniósł by z tego tytułu kosztów”.
Izba stwierdza
co następuje:
P
ostępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wykonawcę
oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 zdanie
pierwsze ustawy Pzp.
W myśl wskazanego art.187 ust.8: „Odwołujący może cofnąć odwołanie
do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.”
W tej sprawie oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przed rozstrzygnięciem
wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania i tym samym w pierwszej kolejności Izba
rozst
rzygała w przedmiocie złożonego przez Odwołującego przedmiotowego oświadczenia.
KIO jest związana oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Odwołujący pozostaje
bowiem
dysponentem odwołania i jak wynika z przepisu w każdym momencie, (ale oczywiście
przed wydaniem jednego z możliwych orzeczeń) aż do zamknięcia rozprawy, może je
wycofać.
Izba ponadto, z
godnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie §
5 ust. 1 pkt 3 lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
, orzekła wyłącznie o zwrocie na rzecz
Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7.500 zł.
W myśl wskazanego art.187 ust.8 zdanie drugie: „Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed
otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu”. Także wskazany § 5 ust. 1 pkt 3
lit. a) pozwala na zwrot wpisu w wys
okości 90 % stanowiąc, że „1. W przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: (…) 3) odwołujący cofnął odwołanie, Izba: a)
orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem
wpisu, jeżeli odwołanie zostało cofnięte przed otwarciem rozprawy (…). Na marginesie Izba
zauważa, że przepisy wskazanego rozporządzenia nawet w sytuacji gdy zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, jest uzasadnione
wymagają złożenia rachunku. W myśl jego § 3 pkt 2 uzasadnione koszty mogą być orzekane
w wysokości określonej w rachunkach przedłożonych do akt sprawy, a nie według norm
przepisanych jak wniosk
ował wykonawca.
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
………………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze;
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z Torunia (ul. Dąbrowskiego 8/24
87-
100 Toruń) kwoty 6.750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych
zero groszy),
stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
……………………………
Sygn. akt KIO 1371/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
zamawiającego: Gmina Bieżuń w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dowóz uczniów
do szkół położonych na terenie gminy Bieżuń na zasadzie zakupu biletów miesięcznych w
roku szkolnym 2020/2021
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w BZP w dniu
16.06.2020 r. Numer: 551040-N-2020.
Wnoszący odwołanie wykonawca: Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z Torunia
(Odwołujący) podniósł zarzuty wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując:
1)
Ustalenie, że za wykonanie przedmiotu zamówienia, Zamawiający płacić będzie
Wykonawcy wynagrodzenie miesięczne w wysokości iloczynu ceny biletu miesięcznego i
liczby uczniów przy równoczesnym zastrzeżeniu w pkt 3.1 SIWZ że liczba uczniów może
ulec zmianie oraz
§ 4 ust. 7 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ, że
obniżenie liczby uczniów objętych dowożeniem nie będzie skutkować roszczeniem
Wykonawcy o rekompensatę tj. zmianę cen za bilety miesięczne i wskazaniu, że zmiana
il
ości zamawianych biletów nie stanowi zmiany umowy, co stanowi nadużycie pozycji
dominującej Zamawiającego, nakłada na potencjalnego wykonawcę zbyt duże ryzyko,
utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym w
sposób prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia;
2)
Brak ustalenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, terminu złożenia
zamówienia na bilety miesięczne na kolejny miesiąc co utrudnia prawidłowe skalkulowanie
oferty i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym w sposób prawidłowy wykonać
przedmiot za
mówienia;
3)
Zastrzeżenie w § 4 ust. 4 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ, że w
przypadku wystąpienia sytuacji, w której wprowadzone zdalne nauczanie będzie
obejmowało pełen miesiąc kalendarzowy usługa nie zostanie wykonana, Wykonawcy nie
będzie przysługiwało roszczenie wynagrodzenia, co stanowi nadużycie pozycji dominującej
Zamawiającego, gdyż oczekuje on, że Wykonawca będzie w gotowości do realizacji usługi
i utrzymywania zasobów koniecznych do jej wykonania (min. kierowcy, autobusy) ale nie
za
kłada zapłaty za tą gotowość, tym samym Zamawiający nakłada na potencjalnego
wykonawcę zbyt duże ryzyko, utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i dostęp do
zamówienia wykonawcom zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienia naruszają:
1 ) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy PZP oraz art- 353 [1} w zw. z art- 5 oraz art.
487
§ 2 Kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny
i niejednoznaczny oraz u
trudniający uczciwą konkurencję, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego poprzez:
a)
uzależnienie wynagrodzenia Wykonawcy od liczby uczniów objętych dowożeniem przy
równoczesnym zastrzeżeniu, że zmiana liczby uczniów nie będzie prowadzić do zmiany
umowy i nie będzie skutkować roszczeniem Wykonawcy o rekompensatę tj.
b)
zmianę cen za bilety miesięczne (vide: § 4 ust. 7 Wzoru Umowy)i wskazaniu, że zmiana
ilości zamawianych biletów nie stanowi zmiany umowy;
c)
brak ustalenia terminu złożenia zamówienia na bilety miesięczne na kolejny miesiąc;
d)
zastrzeżenie w § 4 ust. 4 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ, że w
przypadku wystąpienia sytuacji, w której wprowadzone zdalne nauczanie będzie
obejmowało pełen miesiąc kalendarzowy — usługa nie zostanie wykonana, Wykonawcy nie
będzie przysługiwało roszczenie wynagrodzenia;
co uniemożliwia potencjalnym wykonawcom, prawidłową kalkulację ceny oferty oraz stanowi
prze
jaw nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego poprzez przerzucenie całego ryzyka
wykonania przedmiotowego zamówienia na potencjalnego wykonawcę;
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu, zmianę
SIWZ w sposób następujący:
1)
§ 4 ust. I Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie mechanizmu zmiany ceny jednostkowej
biletu, jeśli liczba dzieci podana w SIWZ w pkt 3.1 (118 uczniów) się zmieni, poprzez
określenie, że cena jednostkowa biletu miesięcznego na dany miesiąc będzie ulegać
zmianie
w zależności od liczby dowożonych uczniów w danym miesiącu i liczona będzie
następująco: (miesięczna wartość usługi wynikająca z oferty tj. zł + liczba uczniów w danym
miesiącu); ewentualnie: wprowadzenie zapisu, że zwiększenie 0 5 % i zmniejszenie 0 5 %
podanej w SIWZ w pkt 3.1 (1 1 8 uczniów) liczby przewożonych dzieci/zamawianych biletów
może nastąpić bez konieczności zmiany ceny jednostkowej biletu;
2)
§ 1 Wzoru Umowy poprzez wprowadzenie postanowień o terminie złożenia zamówienia na
bilety miesięczne na kolejny miesiąc o następującej treści „zamówienie będzie złożone w
termi
nie najpóźniej do 25 dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, na który bilety mają być
wystawione. Brak
przedłożenia zamówienia w powyższym terminie jest równoznaczne z
zamówieniem takiej liczby biletów na kolejny miesiąc, jaka wynika z ostatniego złożonego
zamówienia;
3)
§ 4 ust. 5 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia „w przypadku wystąpienia
sytuacji, w której w danym miesiącu kalendarzowym i na cały miesiąc kalendarzowy
wprowadzone zostanie zdalne nauczanie lub w trakcie roku szkolnego (w okresie
obowiązywania umowy) wystąpi zamknięcie placówek oświatowych z innych przyczyn, niż
wprowadzenie nauczania zdalnego na cały miesiąc kalendarzowy, utrzymanie gotowości do
świadczenia usług przez Wykonawcę w danym miesiącu kalendarzowym, będzie
zrekompensowane w ten sposób, że cena jednostkowa biletu miesięcznego w okresie
odpowiadającym liczbie miesięcy, w których usługa nie była realizowana będzie wyższa o
70% w stosunku do ceny jednostkowej wskazanej w ofercie. W przypadku, gdy z uwagi na
upływ okresu obowiązywania umowy zastosowanie lub z innych przyczyn, postanowień
zdania pierwszego nie będzie możliwe w całości lub w części, to w takim zakresie
wykonawca otrzyma wynagrodzenia za
czas gotowości do świadczenia usług w wysokości
140% miesięcznej wartości usługi wynikającej z oferty, za każdy miesicie pozostawania w
gotowości do świadczenia usługi. "
Wniósł także, aby Zamawiający dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ także na stronie
internetowej na której SIWZ jest udostępniana; Także wniósł o przedłużenie terminu składania
ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 12a ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest Wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy treść ogłoszenia o
zamówieniu i postanowienia SI WZ zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą, w
szczególności gdy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i wadliwie sformułował kryteria wyboru, Odwołujący nie ma możliwości złożenia
oferty, Kwestionowane w odwołaniu postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ
pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i
jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie
dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto
wskaz
ał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może
ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy PZP, to
prawidłowo sformułowałby treść ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SI WZ, w
szczególności co do opisu przedmiotu zamówienia, faktycznie umożliwiając Odwołującemu
złożenie oferty. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający doprowadził
bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty,
spełniającej wszystkie wymagania SIWZ. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku
realizacj
i przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Do postępowania odwoławczego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił
przystąpienia żaden z wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22 czerwca 2020 r.) wniósł
o odrzucenie
odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące
okoliczności:
„Wartość zamówienia w postępowaniu pn. „Dowóz uczniów do szkół położonych na
terenie gminy Bieżuń na zasadzie zakupu biletów miesięcznych w roku szkolnym 2020/2021”,
którego dotyczy wniesione odwołanie stanowi kwotę 107 947,88 zł netto, co stanowi
równowartość kwoty 25 284,68 euro. Zamawiający ustalił wartość zamówienia w dniu 15
czerwca 2020 r. biorąc pod uwagę 91,80 zł brutto - cena biletu miesięcznego w roku szkolnym
2019
/2020, prognozowany koszt usługi w nadchodzącym roku szkolnym na podstawie cen
biletów w poprzednim roku ( 91,80 x 118 liczba uczniów x 10 miesięcy 108 324,00 x 2,5 %
(prognozowany średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych za rok 2020)
111
032,10 zł brutto + 5% wzrost kosztów utrzymania pracowników 116 583,71 zł brutto / 107
947,88 zł netto. Tak więc wartość zamówienia została ustalona poniżej 30.000 euro, co
oznacza, że do niniejszego postępowania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający nie prowadzi ani też nie planuje prowadzić postępowań na inne
zamówienia, których wartość podlegałaby zsumowaniu z zamówieniem obecnie udzielanym.
Stąd w ocenie Zamawiającego odwołanie winno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie bowiem z art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, ustawy
nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych
równowartości 30.000 euro. Wprawdzie postepowanie w niniejszej sprawie Zamawiający oparł
o przepisy Prawa zamówień publicznych jednak w orzecznictwie KIO dominuje pogląd, że bez
znaczenia dla uprawnień wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych
jest fakt, że Zamawiający - nie będąc do tego zobligowanym treścią ustawy PZP - stosuje do
prowadzonego postępowania określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie Pzp. Uprawnień
tych nie zmienia błędne pouczenie wykonawców w tym zakresie, jakie zamieszczono w SIWZ.
W świetle orzecznictwa KIO zamieszczenie ogłoszenia w BZP oraz błędne pouczenie o
środkach ochrony prawnej nie wpływa na rzeczywistą wartości tego zamówienia oraz nie rodzi
uprawnień do wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań w których
stosowanie przepisów ustawy Pzp jest obligatoryjne. W konsekwencji nie uchyla także
obowiązku odrzucenia odwołania przez KIO”. Wskazał także, że „czując się w obowiązku
wyprowadzenia Odwołującego z błędnego przekonania, że w sprawie mają zastosowanie
przepisy Pzp (pomimo, że nie mają), oraz że w postępowaniu wykonawcy mają prawo
korzystania ze środków ochrony prawnej (pomimo, że takiego prawa nie posiadają) przekazał
Odwołującemu w dniu 24 czerwca 2020 r. informację o wartości szacunkowej zamówienia
wraz dokumentacją potwierdzającą tą wartość, aby Odwołujący ocenił czy nie jest zasadne
wycofanie odwołania z uwagi na ryzyko poniesienia kosztów postępowania. Tym samym
Zamawiający dołożył wszelkich starań, aby nie tylko siebie, ale również i Odwołującego
uchronić od odpowiedzialności za wynik postępowania”. W załączeniu przedstawił protokół
postępowania wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania ujawniające wartość zamówienia.
Odwołujący w piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. oświadczył, że na podstawie art. 187
ust.8 ustawy Pzp
cofa odwołanie wniesione pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wniósł ponadto o zwrot na
rachunek Odwołującego 100 % środków wniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz
obciążenie Zamawiającego i zwrot kosztów jakie poniósł Odwołujący tytułem wynagrodzenia
pełnomocników o których mowa w 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania w kwocie
3600 złotych. W uzasadnieniu podał, że (…) Zamawiający
w dniu 24 czerwca 2020 r. poinformował Odwołującego (pismo w załączeniu), że wartość ww.
zamówienia jest poniżej 30 000 EIJR. Z SIWZ wynika, że przetarg dotyczy zamówienia o
wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. Il ust
8 ustawy PZP (czyli poniżej progów unijnych, a nie poniżej kwoty 30.000 euro, w których nie
stosuje się przepisów ustawy PZP. Zmawiający nie wspominał w dokumentacji przetargowej,
że postępowanie na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy PZP nie podlega przepisom prawa
zamówień publicznych. W Ogłoszeniu o zamówieniu wskazano, że ogłoszenie jest
obowiązkowe. Zamawiający w pkt 25 SIWZ wskazuje, pouczył, że wykonawcy przysługują
środki odwoławcze przysługujące w Dziale VI PZP. Wobec powyższego należy stwierdzić, że
Odwołujący
został wprowadzony przez Zamawiającego błąd.
Dla zamówień
nieprzekraczających wartości wskazanej (bez podatku VAT) w art, 4 pkt 8 ustawy PZP„
ustawodawca zrezygnował z obowiązku stosowania ww. ustawy przez zamawiających. Tym
samym nic mają zastosowania przepisy ustawy PZPf również w zakresie środków ochrony
prawnej (dział VI ustawy To oznacza, że odwołanie podlegało by odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP.
” Wskazał ponadto, że „Do postępowania odwoławczego stosuje
się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania
cywilnego. W myśl art, 103 I ustawy Kodeks postępowania cywilnego, niezależnie od wyniku
sprawy sąd może włożyć na stronę lub interwenienta obowiązek zwrotu kosztów, wywołanych
ich niesumiennym lub oczywiście niewłaściwym postępowaniem. Nie ulega wątpliwości, że
gdyby Zamawiający prawidłowo sporządził SIWZ i wskazał, że nie mają do przedmiotowego
postępowania zastosowania przepisy ustawy PZP, Odwołujący nie zdecydowałby się na
wniesienie odwołanie i nie poniósł by z tego tytułu kosztów”.
Izba stwierdza
co następuje:
P
ostępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wykonawcę
oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 zdanie
pierwsze ustawy Pzp.
W myśl wskazanego art.187 ust.8: „Odwołujący może cofnąć odwołanie
do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.”
W tej sprawie oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przed rozstrzygnięciem
wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania i tym samym w pierwszej kolejności Izba
rozst
rzygała w przedmiocie złożonego przez Odwołującego przedmiotowego oświadczenia.
KIO jest związana oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Odwołujący pozostaje
bowiem
dysponentem odwołania i jak wynika z przepisu w każdym momencie, (ale oczywiście
przed wydaniem jednego z możliwych orzeczeń) aż do zamknięcia rozprawy, może je
wycofać.
Izba ponadto, z
godnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie §
5 ust. 1 pkt 3 lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
, orzekła wyłącznie o zwrocie na rzecz
Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7.500 zł.
W myśl wskazanego art.187 ust.8 zdanie drugie: „Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed
otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu”. Także wskazany § 5 ust. 1 pkt 3
lit. a) pozwala na zwrot wpisu w wys
okości 90 % stanowiąc, że „1. W przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: (…) 3) odwołujący cofnął odwołanie, Izba: a)
orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem
wpisu, jeżeli odwołanie zostało cofnięte przed otwarciem rozprawy (…). Na marginesie Izba
zauważa, że przepisy wskazanego rozporządzenia nawet w sytuacji gdy zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, jest uzasadnione
wymagają złożenia rachunku. W myśl jego § 3 pkt 2 uzasadnione koszty mogą być orzekane
w wysokości określonej w rachunkach przedłożonych do akt sprawy, a nie według norm
przepisanych jak wniosk
ował wykonawca.
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
- Sygn. akt KIO 1352/20 z dnia 2020-08-17
