rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1391/20
KIO 1391/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22.06.2020r. przez wykonawcę
e-point S.A. ul. Filona 16, 02-658 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy
Bank
Polski-
Departament Koordynacji i Realizacji Zakupów ul.
Świętokrzyska 11/21, 02-658 Warszawa
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22.06.2020r. przez wykonawcę
e-point S.A. ul. Filona 16, 02-658 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy
Bank
Polski-
Departament Koordynacji i Realizacji Zakupów ul.
Świętokrzyska 11/21, 02-658 Warszawa
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciążą odwołującego e-point S.A. ul. Filona 16, 02-658
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset)
złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od
dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. KIO 1391/20
UZASADNIENIE
Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21 00-919 Warszawa, dalej zwany
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, pn.: „Kolekcjoner - usługa polegająca na modernizacji platformy
e-
commerce do sprzedaży wartości kolekcjonerskich", oznaczenie sprawy: , SEZ/DKRZ-
WPI2-JR-241-
0524/DIT/19. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 08.04.2020 pod numerem 530196-N-2020.
W dniu dnia
17 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Za taką ofertę została uznana oferta złożona przez
WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca e-point
S.A. z siedzibą w Warszawie (02-658) przy ul. Filona 16, dalej zwany „odwołującym” wniósł
odwołanie. Podnosząc zarzuty wskazał na czynności oraz zaniechania Zamawiającego
polegające na:
1)
błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wyborze oferty WOBEE DESIGN
LAB
Sp. z o.o. zamiast dokonania czynności odrzucenia oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z
o.o., z uwagi na rażąco niską cenę oferty, w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie
potwierdzają, że cena oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. nie jest rażąco niska, co
stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 / 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp, oraz art.
89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 ustawy Pzp;
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp,
jako oferty zawierającej rażąco niską ceną oraz stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisowo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegającym na złożeniu oferty z rażąco niską ceną, co w konsekwencji doprowadziło do
zaniechania wyboru o
ferty Odwołującego w Postępowaniu jako najkorzystniejszej; to
stanowiło naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art 89 ust. 1 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp, art. 90 ust 3
ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 19
93 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 z pózn.
zm.);
3)
zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. podczas gdy oferta ta jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków
zamówienia co stanowi naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art 7 ust 1 i 3 ustawy
Pzp;
4)
zaniechaniu wykluczenia WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. z p
ostępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 16 i 17 ustawy Pzp
z uwagi na niespełnianie warunków
udziału w postępowaniu przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. oraz z uwagi na
wprowadzenie w błąd Zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji, z których
wynika, że WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, co doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego
w p
ostępowaniu jako najkorzystniejszej i co stanowiło naruszenie art. 7 ust 3, art 24 ust 1 pkt
16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust 1 pkt 5 oraz art. 91 ust 1 ustawy Pzp
5)
wyboru oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. wykluczeniu z Postępowania, co stanowiło naruszenie art 7 ust i 3, art. 91 ust
1 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienie wyboru oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu;
-
dokonanie ponownej oceny ofert w Postępowaniu;
- wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o.;
- odrzucenie oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. z p
ostępowania;
Odnosząc się do treści zarzutu pierwszego, podniósł, że jego postawienie
uza
sadniają okoliczności, iż cena oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. jest ceną rażąco
niską. Zauważył, że cena oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. w kontekście wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT, jest aż o 71.5% niższa od kwoty przeznaczonej
na sfi
nansowanie zamówienia. Natomiast w odniesieniu do średniej arytmetycznej złożonych
ofert cena oferty tego wykonawcy, jest o 61 % niższa od średniej arytmetycznej złożonych
ofert. Tym samym zaoferowana przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. cena jest nierealna i
przy zachowaniu wszelkich rynkowych reguł i należytej staranności realizacja zamówień
wykonawczych za wskazaną przez ww. wykonawców cenę byłaby nierentowna i
nieopłacalna. Podkreślił, że zaoferowana cena ma zagwarantować wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w SIWZ (jakość realizacji, terminowość prac
itp.). W przypadku tego zamówienia ustalone standardy jakościowe są bardzo wysokie,
czego dowodem jest wysokość kar umownych, które Zamawiający ma prawo naliczyć
wykonawcy w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia.
Ponadto, cena oferty ma dać gwarancję, że zamówienie będzie wykonane przy zachowaniu
wszelkich zasad bezpieczeństwa i najwyższych standardów, przy jednoczesnym
zaangażowaniu odpowiedniej ilości właściwie wykwalifikowanego personelu i przy
odpowiednim nakładzie czasu. Ewentualne dokonywanie oszczędności przez WOBEE
DESIGN LAB Sp. z o.o. wyrażające się w obniżeniu ceny za realizację zamówienia kosztem
jakości i terminowości wykonania jest całkowicie niedopuszczalne.
Spółka wskazuje, że według jej najlepszej wiedzy w przypadku WOBEE DESIGN LAB Sp. z
o.o
. nie występują żadne szczególne oszczędności, które umożliwiałyby ww. wykonawcy
zaoferowanie tak niskiej ceny jak w p
ostępowaniu, co wskazuje, że cena została
nieodpowiednio skalkulowana.
W dniu 5 maja 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia ceny ofertowej. W
wezwaniu zamawiający oprócz standardowej treści wezwania wynikającej z art. 90 ust.1 Pzp
zwrócił się o wyjaśnienie kalkulacji ceny w zakresie części składowych oferty dotyczących:
1.
wykonania Projektu Technicznego, zgodnie z wymaganiami określonymi w § 3 ust. 1
Wzoru Umowy oraz Załączniku nr 1 do Wzoru Umowy wraz z przeniesieniem
autorskich praw
majątkowych do Projektu Technicznego, oraz praw zależnych, w
zakresie i na zasadach określonych we Wzorze Umowy;
2.
uruchomienia platformy systemowej do sprzedaży wartości kolekcjonerskich, zgodnie
z zaakceptowanym przez Zamawiającego Projektem Technicznym i wymaganiami
określonymi w § 3 ust. 2 Wzoru Umowy oraz Załączniku nr 1 do Umowy;
3.
wykonania Dokumentacji Powykonawczej i Instrukcji Obsługi, zgodnie z
wymaganiami określonymi w § 3 ust. 3 Wzoru Umowy wraz z przeniesieniem
autorskich praw majątkowych do Dokumentacji Powykonawczej i Instrukcji Obsługi,
ora
z praw zależnych, w zakresie i na zasadach określonych we Wzorze Umowy;
4.
przeprowadzenia warsztatów szkoleniowych dla pracowników Zamawiającego z
zakresu obsługi i administracji Systemu, zgodnie z wymaganiami określonymi w § 2
ust. 5 i § 3 ust. 4 Wzoru Umowy;
5.
świadczenia opieki serwisowej i hostingu Systemu polegających na utrzymaniu
infrastruktury sprzętowo-programowej, niezbędnej do udostępniania Systemu
użytkownikom w sieci Internet, przez okres 12 miesięcy, zgodnie z zasadami i na
warunkach określonych w § 3 ust. 5 Wzoru Umowy oraz Załączniku nr 2 do Wzoru
Umowy;
6.
świadczenia Usług Rozwojowych, na warunkach określonych w § 3 ust. 6 Wzoru
Umowy, w maksymalnej liczbie do 100 godzin zegarowych w okresie obowiązywania
Umowy.
Wykonawca w dniu 6 maja. 2020 r. ud
zielił wyjaśnień i oświadczył, iż cena wskazana
w ofercie ma charakter rynkowy, została określona powyżej poziomu kosztu wykonania
zamówienia oraz uwzględnia wszelkie warunki i wymagania zamawiającego, wyrażone w
SIWZ. Jako kalkulację kosztów WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o., w Załączniku nr 1 do
składanych wyjaśnień, przedstawił wyliczenia dla realizacji zamówienia. Jako uzasadnienie
swoich wyjaśnień odwołujący stwierdził, że analizując treść wyjaśnienia WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. nie sposób zakwalifikować udzielone wyjaśnienia jako wyczerpujące, w
szczególności z uwagi na brak odniesienia do wymagań określonych w SIWZ, które są
istotne dla prawidłowej kalkulacji oferty. W tym zakresie odwołujący w tabelach 1- 3 wskazał
na koszty które nie zostały ujęte w ofercie WOBEE mimo tego, iż są one niezbędne do
poniesienia, aby prawidłowo wykonać zamówienie.
Odnosząc się do treści wyjaśnień podał, że WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. w
Załączniku nr 1 do składanych wyjaśnień wskazał, iż miesięczny koszt wynagrodzenia (pełen
etat -
160h) seniora programisty PHP wraz z kosztami pracodawcy wynosi 6357,00 zł brutto
oraz, że koszt roboczogodziny wskazany przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. {52,11 zł)
wynika z przedstawionych kosztów pracodawcy. Na potwierdzenie powyższego WOBEE
DESIGN
LAB Sp. z o.o. do przedmiotowych wyjaśnień załączył "Listę płac WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. za marzec 2020".
Odwołujący zauważa, iż na przedstawionej liście płac podstawą składki na ubezpieczenie
emerytalne i rentowe jest kwota 6953,30 zł brutto, a co więcej na potrzeby wyliczenia
miesięcznego całkowitego kosztu wynagrodzenia pracownika, do wartości wskazanej w ppkt.
a. powyżej, należy dodać obciążenia składkowe pracodawcy w wysokości 1412,21 zł brutto,
co oznacza, że miesięczny koszt wynagrodzenia (pełen etat - 160h) seniora programisty
PHP wraz z kosztami pracodawcy wynosi 8365,61 zł brutto, a nie jak wskazał WOBEE
DESIGN LAB Sp. z o.o. 6357,00 zł brutto.
Podsumowując WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. wprowadził w błąd Zamawiającego
już na etapie wskazania miesięcznego kosztu wynagrodzenia seniora programisty PHP,
która to wartość po przeliczeniu na stawkę godzinową następnie służy do dalszych wyliczeń
kosztów realizacji zamówienia. Przy uwzględnieniu właściwych danych wejściowych (tj.
miesięcznego kosztu pracodawcy w wysokości 8365,61 zł brutto) stawka za roboczogodzinę
obliczona w sposób przedstawiony przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. wynosi 69,5 zł
brutto. Natomiast w
Tabeli 2 odwołujący przedstawił koszty całkowicie pominięte przez
WOBEE, a które warunkują prawidłowe i bezpieczne wykonanie przedmiotu umowy i jako
takie powinny zostać uwzględnione w kalkulacji cenowej, jak również w wyjaśnieniach
składanych przez WOBEE. Suma tych nieujętych kosztów, według odwołującego wynosi
21
500,00 złotych.
W Tabeli 3 odwołujący przedstawił koszty świadczenia usług wynikające z treści
wyjaśnienia zawartej w tabeli 1 oraz załączonych dokumentów płacowych wraz z
oszacowaniem faktycznych kosztów dla zakresu wymagań określonych w SIWZ oraz
nieprzewidzianych kosztów, pominiętych przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o., a które
warunkują prawidłowe i bezpieczne wykonanie przedmiotu umowy z uwzględnieniem zadań
realizowanych przez specjalistów: kierownik projektu (PM - Project Manager), analityk,
architekt, programista, tester, specjalista UX -
przy zastosowaniu jednej stawki dla każdego
ze specjalistów.
Dokonując podsumowania kosztów , które według odwołującego są niezbędne dla
wykonania zamówienia odwołujący podał, że jak przestawiano w Tabeli nr 3, sam fakt braku
wyliczenia kosztów realizacji zamówienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego, tj. kosztów
faktycznie ponoszonych przy realizacji zamówienia, generuje stratę w wysokości 154 412,00
PLN (312 412,00 -
158 000,00), zaś przy doliczeniu nieprzewidzianych kosztów strata
wzrasta do kwoty 185 653,20 PLN (343 653,20 -
158 000,00). Nawet z uwzględnieniem
szacowanej przez WOBEE DESIGN, kwoty na nieprzewidziane koszty w wysokości 21
761,20 PLN realna strata będzie kształtować się na poziomie co najmniej 132 650,80 PLN.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji podał, że zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
świetle art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2018 r., poz. 418), dalej „ustawa ZNK", czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego prz
edsiębiorcy lub klienta.
W ocenie o
dwołującego, działanie WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. polegające na
oferowaniu wykonania zamówienia w cenie, która jest ceną rażąco niską, ewidentnie jest
działaniem w zamiarze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami i doprowadzenia do
nieuprawnionego wyboru oferty w p
ostępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzut trzeci odwołania, dotyczący zaniechania dokonania czynności
odrzucenia oferty Wykonawcy WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o., podczas gdy oferta ta jest
niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków zamówienia, podał, że mając na względzie
opisane w zakresie ww. niezgodności z SIWZ w przedstawionej przez WOBEE DESIGN LAB
Sp. z o.o. ofercie, Odwołujący stoi na stanowisku, że WOBEE zaoferowało w postępowaniu
realizację przedmiotu zamówienia, która jest niezgodna z parametrami wymaganymi przez
Zamawiającego. Należy zatem uznać, że oferta ta jest niezgodna z SIWZ.
Natomiast w zakresie zarzutu czwartego dotyczącego zaniechania wykluczenia
WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy PZP z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego podniósł, że informacje jakie
podało WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. w ofercie i przedstawionych wyjaśnieniach, nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu ani nie uprawniają do przyznania
punktów WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o..
Zarzut opisany powyżej wskazuje, że WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. wprowadziło
Zamawiającego w błąd składając oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, z których wynika, że WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. nie
spełnia warunków udziału w Postępowaniu.
Wobec treści wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o.,
Odwołujący nie ma wątpliwości, iż przedstawiona kalkulacja jest nierzetelna, niespójna i nie
może być przyjęta jako właściwa. Podał, że takie stanowisko znalazło także potwierdzenie w
orzecznictwie KIO sygn.
722/16 z dnia 19 maja 2016 rok, gdzie Izba wskazała, iż „sytuacja
prawna Wykonawc
y, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania
Zamawiającego, nie pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo
jest taka sama jak sytuacja prawna Wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu
przypadkach oferta podlega odrzuceniu".
Złożone przez WOBEE wyjaśnienia nie wykazały,
że podana kalkulacja została wykonana w sposób rzetelny i należyty, co więcej już na etapie
obliczenia stawki godzinowej -
służącej następnie do kalkulacji kosztów realizacji
zamówienia i tym samym wprowadził zamawiającego w błąd, poprzez podanie
nieprawdziwych informacji.
Ponadto zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał spełnianie następujących
warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, tj:
Wykona
wca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, co najmniej 1 zamówienie
(umo
wę) obejmujące wdrożenie* platformy systemowej e-commerce (sklep internetowy)
wraz ze świadczeniem usługi serwisowej i hostingu przez okres minimum 12 miesięcy.
Wartość wykonania ww. usług (wdrożenia oraz opieki serwisowej i hostingu) nie będzie
mniejsza n
iż 150 000,00 zł brutto.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące wątpliwości ze
świadczeniem usług hostingu oraz datą świadczenia usług przedłożył antydatowane
(przerobione) referencje, co nie może być uznane za skuteczne wyjaśnienie treści wykazu
usług.
W zakresie zarzutu piątego dotyczącego dokonania wyboru oferty WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu podczas gdy oferta ta podlega
odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu z p
ostępowania. Odwołujący wskazał, że
za
mawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty WOBEE
DESIGN LAB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta
podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę oraz ze względu na niezgodność z SIWZ,
co Odwo
łujący wykazał w uzasadnieniu odwołania. Również w stosunku do wykonawcy
WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania z
uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, za wprowadzenie w błąd
zamawiającego.
Reasumując powyższą argumentację podał, że odwołujący stoi na stanowisku, że wybór
oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. był nieuprawniony i stanowi o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że po przeanalizowaniu
zarzutów ww. odwołania oraz dokumentacji postępowania nie znalazł podstaw do
uwzględnienia zarzutów odwołania i wniósł o jego oddalenie.
Podał, że odwołujący zarzuca zamawiającemu błędną ocenę wyjaśnień rażąco
niskiej ceny oferty i dokonanie wadliwego wyboru oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o.
zamiast dokonania czynności odrzucenia oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o..
Zamawiający we wstępie odpowiedzi na odwołanie wyjaśnia, iż obecnie posiada platformę
do sprzedaży wartości kolekcjonerskich. Platforma oparta jest o rozwiązania informatyczne
Magenta (oferowanej przez Odwołującego). Na podstawie dotychczasowych doświadczeń
oraz kosztów funkcjonowania platformy zamawiający oszacował wartość zamówienia dla
przedmiotowego postępowania w wysokości 450.000,00 złotych netto. Przy czym
zamawiający w SIWZ (załącznik nr 1 do Umowy - zatytułowany „Szczegółowy Opis
Przedmiotu Umowy -
rozdział II ust. 1.1. pkt 1.1.2 - str. 58 SIWZ) dopuścił ..) albo wdrożenie
nowego rozwiązania (platformy e-commerce) służącej do sprzedaży wartości
kolekcjonerskich emitowanych przez NBP z zapewnieniem funkcjonalności opisanych w pkt
III (Założenia ogólne);".
W związku z faktem, iż jeden z wykonawców - WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. przedstawił
rozwiązanie nie oparte na systemie Magenta, a cena oferty tego wykonawcy odbiegała od
pozostałych ofert oraz od oszacowanej wartości zamówienia, zamawiający podjął czynności
mające na celu wyjaśnienie niskiej ceny oferty. Po wezwaniu zamawiającego, w dniu 7 maja
br. (pismo z 6 maja br.) WOBEE
DESIGN LAB Sp. z o.o. przedstawiła wyjaśnienia dotyczące
niskiej ceny oferty.
Zamawiający dokonał porównania cen obu wykonawców i w ocenie
zamawiającego, różnice cenowe ofert wykonawców wynikają z całkowicie odmiennej metody
szacowania prac. Obie oferty
choć prowadzą do wdrożenia i udostępnienia NBP platformy
sprzedaży wartości kolekcjonerskich to jednak odwołujący oraz WOBEE DESIGN LAB Sp. z
o.o. wykorzystali inne środowisko informatyczne, jako bazę do przygotowania platformy.
Proste porównanie cenowe wskazuje na dość duże różnice pomiędzy systemami z których
skorzystali obaj wykonawcy
, zwłaszcza w pozycji 2 tj. uruchomienie platformy systemowej do
sprzedaży wartości kolekcjonerskich, która stanowi ok. 60% ceny u Odwołującego i 50% u
WOBEE DESIGN LAB Sp.
z o.o. W celu porównania cen obu ofert zamawiający przedstawił
zestawienie tabelaryczne cen obu wykonawców. Podał, że w zakresie opracowania
opracowanie dokumentacji projektowej różnica pomiędzy odwołującym a WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. waha się od 15000 do 45000 złotych. W ocenie zamawiającego różnice
wynikają ze stawek przyjętych przez poszczególnych wykonawców. Jak podaje WOBBE
DESIGN LAB Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia 7 maja br. (pismo z 6 maja br.) koszt
wytworzenia dokumentacji - Wykonanie projekt
u technicznego to 7503,84 zł na co składa się
szacowany czas 18 dni x 8 godzin x 52,11 zł za roboczogodzinę. Cena zaoferowana to 15
tys. zł zatem marża wykonawcy wynosi prawie 100%. Trudno w tym przypadku mówić o
rażąco niskiej cenie.
Podkreślenia wymaga fakt, iż zamawiający w SIWZ powiązał cenę za Wykonanie Projektu
Technicznego z ceną za całość realizacji zamówienia w taki sposób, aby cena ta nie mogła
przekroczyć 10% ceny całości oferty. Tym samym nawet gdyby wykonawca chciał dać
wyższą cenę w tej pozycji to musiałby podwyższyć cenę w pozycji nr 2. Postanowienia SIWZ
w tym zakresie miały istotny wpływ na sposób kalkulacji ceny w tej pozycji.
Odnośnie kosztów uruchomienia platformy systemowej - różnice cen to 75000,00 i
335592,39 złotych. W tej pozycji różnice są największe i wynikają z przyjętych przez
wykonawców rozwiązań stanowiących bazę do budowy platformy sprzedażowej. WOBBE
DESIGN LAB Sp. z o.o. oparł swoje rozwiązanie na rozwiązaniu informatycznym
WOOCOMMERCE natomiast odwołujący na Magento 2.4x. Zgodnie wiedzą posiadaną przez
Zamawiającego oraz z informacji zawartych na stronie internetowej dającej pogląd kosztów
realizacji sklepu internetowego https://tlienewlook.p1/ile-koszhije-sklep-internetowy/#krok3.
Rozwiązania oparte o Magento: „Magento wymaga dobrej infrastruktury serwera, co
zwiększa koszty utrzymania sklepu, Ponadto Magento jest bardzo wymagające i nie jest
łatwym w obsłudze oprogramowaniem. Poznanie i zrozumienie Magento wymaga czasu.
Podobnie rozwój sklepu internetowego opartego o Magento wymaga zasobów
programistycznych. Oprogramowanie w wersji podstawowej zwanej Community jest
darmowe
, ale wymaga dużych nakładów pracy specjalistów, a co za tym idzie wymaga
dużych nakładów finansowych. Wersja Enterprise dla bardzo dużych rozwiązań e-commerce
to koszt 18000 dolarów rocznie." Zatem już sam fakt zakupienia licencji Enterprise to ok 80
tys. zł, do których należy doliczyć całość prac związanych z przygotowaniem środowiska
serwerowego, aranżacją strony etc. oraz kosztami funkcjonowania samego odwołującego.
Inna strona https://www.empressia.p1/blog/99-ile-kosztuje-sklep-intemetowy-cennik#l podaje
ile kosztuje sklep internetowy na systemie Magento?. Ceny zaczynają się od około 35 tys. zł
netto. Porównując powyższe z rozwiązaniem opartym na środowisku WOOCOMMERCE
https://www.empressia.pl/blog/99-ile- kosztuje-sklep-
internę lowy-cennik#5 to podkreślił, że
w tym przypadku ceny zaczynają się już od około 7-8 tys. zł netto.
Z analizy tych informacji wynika jednoznacznie, że cena oferty WOBBE DESIGN Lab. Sp. z
o.o. nie mieści się w zakresie zwrotu „rażąco niska cena oferty”. Różnice powyższe
odzwierciedlają i poniekąd uzasadniają ceny ofert wykonawców 75 tyś a 335 tys. zł. To ta
różnica na poziomie 4-5 krotności, odzwierciedlająca cenniki innych podmiotów na rynku
stanowi główny powód znaczącej rozbieżności cen ofert wykonawców.
WOBBE DESIGN LAB Sp. z o.o. wyjaśnieniach z 7 maja br. (pismo z 6 maja br.) wskazała,
iż uruchomienie platformy systemowej do sprzedaży pochłonie 480 godzin przy cenie za
godzin
ę wynoszącej 52,11 zł i dwóch osobach. Koszt wdrożenia 50025,6 zł brutto. Cena
wynikająca z oferty to 75000 zatem marża wykonawcy to ok. 50%.
Wykonanie dokumentacji powykonawczej WOBBE DESIGN LAB Sp. z o.o. wyceniła na 7000
zł przy kosztach wynoszących 3126,60 zł na co składa się 60 godzin po cenie 52,11 brutto.
Ponadto ten wykonawca wskazał, iż posiada opracowane gotowe instrukcję obsługi systemu
i może ich użyć przy niniejszym wdrożeniu.
Przeprowadzenie Warsztatów wykonawca założył 16 godzin zegarowych pomnożone przez
stawkę 52,11 dało 833,76 i nawet gdyby potrzeby były większe, gdyż Zamawiający w SIWZ
wskazał „Warsztaty zostaną zrealizowane w 2 grupach po 8 godzin zegarowych dziennie (2
grupy do 10 osób każda x maksimum 2 dni każda z grup w innych terminach; 1 dzień = 8
godzin)" to koszt wyniósłby 1667,52 zł wraz z kosztami delegacji 700 zł daje kwotę 2367,52
zł brutto. Trudno przy takiej kalkulacji kosztowej mówić o zaniżeniu ceny i dumpingu.
Świadczenie opieki serwisowej i hostingu Systemu WOBBE DESIGN Lab. Sp. z o.o.
wyceniła na 12000 zł kwartalnie, tj. 48000 zł rocznie. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego
cena nie mogła być mniejsza niż 20% ceny całkowitej oferty i taki poziom Zamawiający uznał
za bezpieczny. Trudno zatem doszukiwać się zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
WOBBE DESIGN LAB Sp. z o.o. Dodatkowo wskazać należy, iż Narodowy Bank Polski
uruchamiając sklep internetowy w 2014 r. w ramach umowy NBP-DIT-OF-JM-243-0009-2014
za hosting na okres 12 miesięcy zapłacił 50000 zł (12500 zł kwartalnie). Ceny usług w
okresie 2015-
2020 nie wzrosły tak znacząco, aby uznać, iż cena 12000 zł kwartalnie jest
ceną rażąco niską.
Świadczenie Usług Rozwojowych w obu ofertach wycenione zostało na podobnym poziomie
wobec czego uzasadnianie cen jest zbędne. Zamawiający podkreślił, że po rozważeniu
powyższych argumentów zasadnym jest uznanie, iż zarzut odwołującego wynika przede
wszystkim z rozpiętości cen, jednak ta rozpiętość jest całkowicie dozwolona, mając na
względzie szerokie dopuszczenie przez zamawiającego wielu technologii pozwalających na
realizację założenia biznesowego jakim jest uruchomienie platformy do sprzedaży.
Zamawiający podkreślił, że chciał pozyskać usługę przez wyspecjalizowane podmioty
funkcjonujące w tym zakresie na rynku, aby nie angażować zasobów sprzętowych i
osobowych Banku na ten obszar aktywności. W wyniku tego zabiegu zamawiający otrzymał
dwa rozwiązanie, które zaspokoją potrzeby zamawiającego. Porównanie cenowe wypada na
korzyść WOBBE DESIGN LAB Sp. z o.o. co nie znaczy, iż ten wykonawca prowadzi politykę
cenową mającą na celu utrudnienie dostępu do rynku. Zaproponowane przez niego
rozwiązanie jest po prostu dużo tańsze, a to samo przez się spowodowało różnicę cenową
taką, jaką obserwujemy na rynku komercyjnym. W tym miejscu dodał, że sprzedaż wartości
kolekcjonerskich i monet okolicznościowych przez NBP, choć odbywa się w sposób ciągły, to
zasadniczo platforma do sprzedaży jest „obciążona" istotnie tylko przez kilkanaście dni w
roku w których sprzedaż wartości kolekcjonerskich jest znacząco wyższa. Dowód: /Plan
emisji wartości kolekcjonerskich i monet okolicznościowych na 2020 rok/.
Odnosząc się do podanego wskaźnika rozbieżności ceny oferty WOBBE w stosunku do ceny
oszacowania i innych cen ofertowych podał, że przedstawione przez odwołującego
wyliczenia dotyczące procentowych wielkości (cena niższa o 71,5% od kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia oraz o 61% od średniej arytmetycznej cen) miałyby sens,
gdyby każdy z wykonawców w postępowaniu zaoferował tę samą technologię. Odnosząc się
do kwestionowanej przez odwołującego poprawności złożonych wyjaśnień zamawiającemu
podał, że nie sposób dojść do wniosku, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie spełniają
oczekiwań zamawiającego. Jednakże oceny tych wyjaśnień dokonuje zamawiający na
podstawie posiadanej wiedzy oraz doświadczenia. Oczywiście można sobie wyobrazić jakiś
idealny wzorzec takich wyjaśnień, co nie oznacza, iż wyjaśnienia WOBBE DESIGN LAB Sp.
z o.o. z dnia 6 maja br. są nierzetelne. Wykonawca przestawił koszty pracy osób
zaangażowanych w realizację projektu, przestawił stosowne wyliczenia, kalkulacje, które
obalają domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający w Ogłoszeniu o
zamówieniu ani w SIWZ, nie określił warunków dotyczących posiadania (dysponowania)
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy zatrudniania osób w oparciu o umowę o
pracę (art. 29 ust. 3a ustawy Pzp). I nawet, jeśli Odwołujący uważa, iż wyjaśnienia pomijają
elementy -
z punktu widzenia Zamawiającego nieistotne - jak obciążenia składkowe
pracodawcy -
to i tak rezerwy marżowe WOBBE DESIGN Lab. Sp. z o.o. pozwalają na
realizację tego zamówienia. Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby personel wykonawcy
był zaangażowany wyłącznie na potrzeby tego zamówienia. Wykazane w tabeli 2 odwołania
koszty nieprzewidziane są wyłącznie projekcją Odwołującego, żaden z wymogów SIWZ nie
wskazywał na konieczność prezentowania tych wartości, nie wymagało ich również żądanie
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podobnie się ma rzecz z tabelą nr 3. Odwołujący
prezentuje koszty oraz dodaje jednostki kosztowe gdyby realizował zamówienie oparte na
technologii WOOCOMMERCE. Dziś ta projekcja ma jedynie poglądowy charakter, gdyż
Odwołujący nie zaoferował takiego rozwiązania tylko MAGENTA 2.4x. Rozważania jakie
składowe wziąłby pod uwagę odwołujący są bezprzedmiotowe. Różnica cenowa rzędu 4 czy
5 krotności nie przesądza jeszcze o wystąpieniu rażąco niskiej ceny, czy też zaistnieniu
czynu nieuczciwej konkurencji. Wnikliwa analiza zarówno ceny oferty wykonawcy WOBBE
DESIGN LAB Sp. z o.o. jak również jego wyjaśnień z 6 maja br., a także analizy cen
rynkowych rozwiązań komercyjnych wręcz ugruntowała Zamawiającego w przekonaniu, iż
dokonał prawidłowego badania i oceny ofert, któremu dał wyraz w informacji o wyborze z
dnia 17 czerwca br.
Nadto zamawiający podał, że WOBBE DESIGN Lab. Sp. z o.o. wskazał i uzasadnił w
wyjaśnieniach wszystkie kategorie kosztów, które zamawiający uznał za istotne w treści
wezwania. Zdaniem Zamawiającego, odwołujący w żaden sposób nie podważył
wiarygodności złożonych wyjaśnień. Sam fakt nieprzedstawienia wyjaśnień takich jakich
oczekiwałby odwołujący, czy dowodów nie może z kolei być przesłanką do automatycznego
odrzucenia oferty. „Zamawiający zobowiązany jest przeanalizować i ocenić otrzymane
wyjaśnienia m.in. pod kątem ich wiarygodności i dopiero w przypadku uznania, iż nie
odzwierciedlają one rzeczywistego stanu rzeczy, powinien odrzucić ofertę." Co potwierdza
także orzecznictwo KIO kierując się tezą, iż skoro ustawodawca nie zobowiązał wykonawcy
bezwzględnie do złożenia dowodów to sam ich brak nie może być samodzielną podstawą
odrzucenia oferty, ale dopiero może do tego prowadzić ocena złożonych wyjaśnień (np.
wyrok z dnia 26 lutego 2014 r. sygn. KIO 246/14). Jest to podejście zdaniem zamawiającego
prawidłowe. Nie w każdym zamówieniu da się bowiem udowodnić koszty za pomocą
odrębnych od wyjaśnień środków dowodowych np. przy prowadzeniu prac deweloperskich,
tworzeniu kodu, gdzie istotny kapitał i czynnik wpływający na koszty stanowią niemierzalne
faktory takie jak doświadczenie własne (instytucjonalne), doświadczenie personelu
wykonawcy, jego zaplecze intelektualne. Pojęcie dowodu nie może być jednocześnie
rozumiane wyłącznie jako dokument pochodzący od osoby trzeciej w postaci umowy czy
oferty. W doktrynie wprost wskazuje się, że rolę środka dowodowego pełnią także
oświadczenia samego wykonawcy i dokonane przez niego analizy, w tym także przewagi
płynące z doświadczenia własnego, czy zwyczajów rynkowych.
Natomiast co do pozostałych zarzutów podał, że nie zasługują one na uwzględnienie,
gdyż zarzut niezgodności oferty z Opisem przedmiotu zamówienia nie znajduje
potwierdzenia w protokole postępowania, co więcej odwołujący nie wskazuje na czym ta
niezgodność miałaby polegać.
W kwestii zaistnienia czynu nieuczciwej konkurenci w niniejszym przypadku może być on
rozpatrywany wyłącznie z powiązaniem zaistnienia rażąco niskiej ceny, o czym była już
mowa po
wyżej.
Natomiast odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia WOBBE DESIGN LAB
Sp. z o.o. z postępowania również ten zarzut nie znajduje potwierdzenia w protokole
postępowania, a przypuszczenia czy też podejrzenia Odwołującego bez udowodnienia lub
choćby uprawdopodobnienia tych zarzutów, nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia
konkurenta z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż
odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze
służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie
wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w
postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający
przewidział w nim dla zbadania ofert.
W przedmiotowym postepowaniu odwołujący postawił kilka zarzutów, lecz w
większości stanowią one pochodną zarzutu głównego, a dotyczącego uznania przez
zamawiającego, że oferta uznana za najkorzystniejszą nie została złożona z rażąco niską
ceną, co winno było skutkować jej odrzuceniem. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z
treścią art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji
wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów świadczenia usług. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości bądź celowym działaniem wykonawcy zmierzającym do przejęcia
określonej gałęzi rynku, co wynika w szczególności że złożenia oferty zawierająca cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia
działalności gospodarczej.
Podkr
eślić należy także, że w wyniku nowelizacji ustawy Pzp z 2016 roku zmienił się
ciężar dowodowy w tym zakresie i obecnie to zamawiający i wykonawca, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą muszą wykazać, iż wybrana oferta nie zawiera rażąco
nisk
iej ceny. Jednakże zauważyć należy, że zgodnie z nadal obowiązującym przepisem art.
180
ust 3 Pzp to wnoszący odwołanie wykonawca winien przedstawić i uwiarygodnić
okoliczności mające uzasadniać zarzuty. Tutaj, że oferta konkurencyjnego wykonawcy
zawiera r
ażąco niską cenę. Izba stoi na stanowisku, że samo podniesienie zarzutu rażąco
niskiej ceny w odwołaniu nie zwalnia odwołującego od przedstawienia okoliczności
uzasadniającej podniesiony zarzut.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy odwołujący wskazując na rażąco niską
cenę o ofercie wykonawcy WOBBE DESIGN LAB Sp. z o.o. podniósł w szczególności, że
cena zaoferowana za wykonanie zamówienia jest nierealna, gdyż po pierwsze cena oferty
jest o 71,5%
niższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz o 61% od
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Powyższe zdaniem Izby wskazuje, że cena
oferty może być rażąco niska. Jednakże należy mieć na względzie okoliczności, że w
sytuacji kiedy zamawiający nie narzuca wykonawcom zaoferowania takich samych
rozwiązań opartych o sprzęt danego producenta, to przy różnorodności oferowanych na
rynku IT rozwiązań, możliwe są sytuacje, że można uzyskać taki sam efekt przy
zastosowaniu innych i często dużo tańszych rozwiązaniach różnych producentów. Tym
samym wa
rto podkreślić, że nie jest zatem wystarczający do uznania ceny za rażąco niską
fakt, że cena znacząco, a nawet drastycznie różni się od wartości zamówienia oraz cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, lecz musi to być cena niewiarygodna dla
wykona
nia przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Tymi
przesłankami kieruje się Izba przy ocenie zasadności zarzutów, mając także na względzie
ugruntowany pogląd orzeczniczy, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jeżeli
pow
eźmie przekonanie, że zaistniały w sprawie przesłanki z art. 89 ust.1 Pzp
Przedmiotem zamówienia w tym postepowaniu jest wykonanie na rzecz
zamawiającego usługi e-commerce, polegającej na udostępnieniu zamawiającemu przez
wykonawcę platformy systemowej do sprzedaży wartości kolekcjonerskich na infrastrukturze
wykonawcy, która obejmuje wieloserwerową platformę hostingową zaprojektowaną i
zarządzaną przez wykonawcę, składającą się z serwerów aplikacyjnych, bazodanowych i
pomocniczych wraz z urządzeniami sieciowymi zapewniającymi realizację wymaganych
funkcjonalności, przy spełnieniu założonych parametrów.
Przedmiot zamówienia obejmuje:
1)
Wykonanie projektu technicznego, zwanego dalej „Projektem Technicznym",
wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych do Projektu Technicznego, oraz praw
zależnych, w zakresie i na zasadach określonych w Umowie,
2)
Uruchomienie platformy systemowej do sprzedaży wartości kolekcjonerskich,
zwanej dalej „Systemem", zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego Projektem
Technicznym,
3)
Wykonanie dokumentacji powykonawczej i instrukcji obsługi Systemu, wraz z
przeniesieniem autorskich praw majątkowych do Dokumentami Powykonawczej i Instrukcji
Obsługi, oraz praw zależnych, w zakresie i na zasadach określonych w Umowie,
4)
Przepr
owadzenie warsztatów szkoleniowych dla pracowników Zamawiającego
z zakresu obsługi i administracji Systemu,
5)
Świadczenie opieki serwisowej i hostingu Systemu polegających na
utrzymaniu infrastruktury sprzętowo-programowej, niezbędnej do udostępniania Systemu
użytkownikom w sieci Internet, przez okres 12 miesięcy; Świadczenie usług rozwojowych
Systemu, w maksymalnej liczbie do 100 godzin zegarowych w okresie obowiązywania
Umowy.
W przedmiotowej sprawie zamawiający dopuścił możliwość, aby wykonawcy mogli
złożyć oferty na platformę opartą na systemach różnych producentów. WOBBE DESIGN
LAB Sp. z o.o. oparł swoje rozwiązanie na rozwiązaniu informatycznym WOOCOMMERCE
natomiast Odwołujący na Magento 2.4x. Powyższą kwestia została ustalona jako niesporna
pomiędzy stronami postępowania. Także za niesporną należy uznać kwestię
zaprezentowaną przez zamawiającego, iż oparcie platformy na systemie Magento 2.4x jest
średnio 4 – 5 razy droższe niż oparcie jej na sprzęcie firmy WOOCOMMERCE. Odwołujący
tego stanowiska zama
wiającego nie kwestionował i tym samym Izba uznała, że stan
faktyczny niekwestionowany jest stanem odpowiadającym rzeczywistości.
N
ależy zgodzić się że stanowiskiem zamawiającego, że różnice cenowe ofert wykonawców
wynikają z całkowicie odmiennej metody szacowania prac opartych o sprzęt różnych
producentów. Obie oferty choć prowadzą do wdrożenia i udostępnienia NBP platformy
sprzedaży wartości kolekcjonerskich to jednak odwołujący oraz WOBEE DESIGN LAB Sp. z
o.o. wykorzystali inne ww.
środowisko informatyczne, jako bazę do przygotowania platformy.
Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień Izba stwierdza, że treść tych wyjaśnień
daleka jest od pewnego oczekiwanego wzorca wyjaśnień w którym wykonawca, po pierwsze,
wskazuje szczegółowe podstawy do przyjęcia takiej kalkulacji ceny, a po drugie, przedkłada
dowody na ich uwiarygodnienie. W przedmiotowym stanie rzeczy mamy do czynienia z
ceną
ryczałtową za wykonanie zamówienia, a więc wykonawca nie był zobowiązany do
opracowania szczegółowej kalkulacji ceny oferty, gdyż wszelkie kosztorysy przy cenie
ryczałtowej należy taktować jako dane informacyjne, a nie odzwierciedlające szczegółowe
wyliczenia, np. z dokładnością do jednego złotego. Nadto zamawiający nie wymagał, aby
wykonawcy wykazali listę osób dedykowanych dla wykonywania tego zamówienia, ani nie
wymagał, aby takie osoby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Nadto wskazać
należy, że wykonywanie tego zamówienia nie jest wykonywaniem ciągłym przez okres roku
określonych w OPZ czynności. Zamawiający oczekuje zbudowania platformy sklepowej
umożliwiającej nabycie określonej numizmatów przez kolekcjonerów drogą elektroniczną.
Nadto zamawiający w pkt 1 OPZ wskazał link do strony internetowej, gdzie wskazano
wielkość planowanej na rok 2020 emisji kolekcjonerskich oraz zakładaną średnia ilość
transakcji mającą nawiązanie do ilości kolekcjonerów zainteresowanych nabyciem
określonych numizmatów. Nadto zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
faktyczna sprzedaż numizmatów za pośrednictwem platformy będzie trwała w roku od
kilkunastu do kilkudziesięciu dni. Tym samym niezasadne jest zakładanie w wyliczeniach
podanych w odwołaniu, iż wykonawca przez okres roku będzie ponosił w każdym miesiącu
takie same koszty, gdyż w powyższej sytuacji osoby dedykowane do tego zamówienia mogą
w okresach między emisyjnych wykonywać inne obowiązki dla np. innych zamówień.
Odnosząc się ponownie do złożonych wyjaśnień przez wykonawcę WOBEE, a
kwestionowanych przez odwołującego Izba uznała, że pomimo szeregu wątpliwości co do
ich p
oprawności brak jest możliwości stwierdzenia rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty.
Wskazać należy, że zamawiający aby dokonać odrzucenia oferty wykonawcy to musi mieć
pewność, że zaoferowana cena jest rażąco niska za którą nie jest możliwe jej wykonanie.
Nawiązując do wyjaśnień w zakresie kwestionowanym przez odwołującego, a dotyczących
wynagrodzenia osób dedykowanych do wykonywania zamówienia to odwołujący
kwestionował przed wszystkim dokonane wyliczenia kosztu seniora programisty PHP.
Zamawiający odnosząc się do tej kwestii stwierdził, że pomimo braku ujęcia w zestawieniu
kosztów wynagrodzenia pracownika dotyczących kosztów leżących po stronie pracodawcy to
i tak gdyby zwiększyć stawkę z tego tytułu jak tego oczekuje odwołujący to i tak koszt
zamówienia byłby niższy cena ofertowa. Podobnie wskazał na wyliczenia podane przez
odwołującego w tabeli nr 2 odwołania i stwierdził, że nawet gdyby dodać również te
wyliczone przez odwołującego koszty (21500 zł) to ogólny koszt wykonania zamówienia
wynosiłby około 152 tys. złotych i byłby nadal niższy od ceny ofertowej wyliczonej na kwotę
158 tys. złotych.
Oceniając powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską i że przychód z tytułu wynagrodzenia za realizację
zamówienia nie pokryje jego kosztów. Niewątpliwym jest, że odwołujący dokonał kalkulacji
kosztów wykonania zamówienia biorąc pod uwagę przyjętą infrastrukturę sprzętową
Magento 2.4x i swoje stanowisko w kwestii ceny oferty wybranej
zapewne oparł na
pod
stawie samodzielnych obliczeń kosztów własnej działalności gospodarczej w tym
zakresie.
Takie koszty odwołujący wylicza w Tabeli nr 3. W tym zakresie podać należy, że
o
dwołujący prezentuje koszty oraz dodaje jednostki kosztowe gdyby realizował zamówienie
o
parte na technologii MAGENTA 2.4x. którego rozwiązania WOBEE nie zaoferował.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny
nie może zostać uwzględniony. Izba za zamawiającym w tym zakresie stwierdza, że WOBBE
DESIGN Lab.
Sp. z o.o. wskazał i uzasadnił w wyjaśnieniach wszystkie kategorie kosztów,
które zamawiający uznał za istotne w treści wezwania. Zdaniem zamawiającego odwołujący
w żaden sposób nie podważył wiarygodności złożonych wyjaśnień. Sam fakt
nieprzedstawienia wy
jaśnień takich jakich oczekiwałby odwołujący czy dowodów nie może z
kolei być przesłanką do automatycznego odrzucenia oferty.
Izba odnosząc się do wskazywanego wielokrotnie na rozprawie stanowiska odwołującego, iż
brak przedstawienia szczegółowych wyliczeń ceny oferty w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, należy uznawać w ogóle za brak ich złożenia, stwierdza, że nie akceptuje
co do zasady takiego stanowiska. Otóż możliwe jest złożenie wyjaśnień w których
wykonawca w żaden sposób nie odniesie się do podstaw kalkulacji ceny oferty i wtedy takie
stanowisko można by zaakceptować. Natomiast w sytuacji stwierdzenia braku
szczegółowości podanych wyjaśnień takie stanowisko, jest zdaniem Izby nieakceptowalne,
bo
nie funkcjonuje wzorzec określający kiedy szczegółowość wyjaśnień należy uznać za
wystarczające. Niewątpliwym jest, że przy postepowaniu spornym z reguły wykonawca
kwestionujący wyliczenia będzie zarzut taki podnosił. Nadto podkreślić należy, że
wykonawca składa wyjaśnienia zamawiającemu i te wyjaśnienia winny przekonać
zamawiającego, a niekoniecznie innego wykonawcę. Podać należy także, analizując treść
wezwania WOBEE, że zamawiający nie wymagał od wykonawcy, aby dokonał
szczegółowego rozbicia poszczególnych pozycji kosztowych, ale tylko wskazał je
zama
wiającemu. Niewątpliwym jest, że odwołujący dokonał oceny wyjaśnień według
swojego ustalanego wzoru, lecz
który nie ma odbicia w postanowieniach SIWZ ani w
wezwaniu z
amawiającego.
Izba uznając brak wystąpienia w postepowaniu wobec oferty wybranej rażąco niskiej
ceny to tym samym
uznała za niezasadne zarzuty będące pochodną tego zarzutu.
Odnosząc się do powiązanego z przyjęciem rażąco niskiej ceny zarzutu
wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez podanie kosztów wynagrodzenia seniora
programisty Izba uzna
je ten zarzut niezasadny, gdyż odwołujący jasno podaje w odwołaniu,
że na tą okoliczność wykonawca WOBEE przedstawia listę płac, a więc zamawiający mógł
ustalić jakie koszty lista płac obejmuje.
W zakresie zarzutu niewykluczenia wykonawcy WOBBE zm powodu niewykazania
spełniania warunku udziału w postepowaniu to wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 24
ust 1 pkt 12 Pzp
został przywołany w komparycji odwołania, a w treści uzasadnienia podano
tylko iż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dotyczące wątpliwości ze
świadczeniem usług hostingu, przedłożył antydatowane (przerobione) referencje, co zdaniem
Izby nie może być uznane za skuteczne wykazanie okoliczności uzasadniających ten zarzut.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ponadto, aby orzeczenie mogło zostać oparte na dowodach to dowody te muszą
być pewne i kategoryczne, tutaj odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności,
zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w
odwołaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciążą odwołującego e-point S.A. ul. Filona 16, 02-658
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset)
złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od
dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. KIO 1391/20
UZASADNIENIE
Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21 00-919 Warszawa, dalej zwany
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, pn.: „Kolekcjoner - usługa polegająca na modernizacji platformy
e-
commerce do sprzedaży wartości kolekcjonerskich", oznaczenie sprawy: , SEZ/DKRZ-
WPI2-JR-241-
0524/DIT/19. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 08.04.2020 pod numerem 530196-N-2020.
W dniu dnia
17 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Za taką ofertę została uznana oferta złożona przez
WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca e-point
S.A. z siedzibą w Warszawie (02-658) przy ul. Filona 16, dalej zwany „odwołującym” wniósł
odwołanie. Podnosząc zarzuty wskazał na czynności oraz zaniechania Zamawiającego
polegające na:
1)
błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wyborze oferty WOBEE DESIGN
LAB
Sp. z o.o. zamiast dokonania czynności odrzucenia oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z
o.o., z uwagi na rażąco niską cenę oferty, w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie
potwierdzają, że cena oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. nie jest rażąco niska, co
stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 / 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp, oraz art.
89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 ustawy Pzp;
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp,
jako oferty zawierającej rażąco niską ceną oraz stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisowo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegającym na złożeniu oferty z rażąco niską ceną, co w konsekwencji doprowadziło do
zaniechania wyboru o
ferty Odwołującego w Postępowaniu jako najkorzystniejszej; to
stanowiło naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art 89 ust. 1 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp, art. 90 ust 3
ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 19
93 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 z pózn.
zm.);
3)
zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. podczas gdy oferta ta jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków
zamówienia co stanowi naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art 7 ust 1 i 3 ustawy
Pzp;
4)
zaniechaniu wykluczenia WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. z p
ostępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 16 i 17 ustawy Pzp
z uwagi na niespełnianie warunków
udziału w postępowaniu przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. oraz z uwagi na
wprowadzenie w błąd Zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji, z których
wynika, że WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, co doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego
w p
ostępowaniu jako najkorzystniejszej i co stanowiło naruszenie art. 7 ust 3, art 24 ust 1 pkt
16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust 1 pkt 5 oraz art. 91 ust 1 ustawy Pzp
5)
wyboru oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. wykluczeniu z Postępowania, co stanowiło naruszenie art 7 ust i 3, art. 91 ust
1 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienie wyboru oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu;
-
dokonanie ponownej oceny ofert w Postępowaniu;
- wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o.;
- odrzucenie oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. z p
ostępowania;
Odnosząc się do treści zarzutu pierwszego, podniósł, że jego postawienie
uza
sadniają okoliczności, iż cena oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. jest ceną rażąco
niską. Zauważył, że cena oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. w kontekście wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT, jest aż o 71.5% niższa od kwoty przeznaczonej
na sfi
nansowanie zamówienia. Natomiast w odniesieniu do średniej arytmetycznej złożonych
ofert cena oferty tego wykonawcy, jest o 61 % niższa od średniej arytmetycznej złożonych
ofert. Tym samym zaoferowana przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. cena jest nierealna i
przy zachowaniu wszelkich rynkowych reguł i należytej staranności realizacja zamówień
wykonawczych za wskazaną przez ww. wykonawców cenę byłaby nierentowna i
nieopłacalna. Podkreślił, że zaoferowana cena ma zagwarantować wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w SIWZ (jakość realizacji, terminowość prac
itp.). W przypadku tego zamówienia ustalone standardy jakościowe są bardzo wysokie,
czego dowodem jest wysokość kar umownych, które Zamawiający ma prawo naliczyć
wykonawcy w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia.
Ponadto, cena oferty ma dać gwarancję, że zamówienie będzie wykonane przy zachowaniu
wszelkich zasad bezpieczeństwa i najwyższych standardów, przy jednoczesnym
zaangażowaniu odpowiedniej ilości właściwie wykwalifikowanego personelu i przy
odpowiednim nakładzie czasu. Ewentualne dokonywanie oszczędności przez WOBEE
DESIGN LAB Sp. z o.o. wyrażające się w obniżeniu ceny za realizację zamówienia kosztem
jakości i terminowości wykonania jest całkowicie niedopuszczalne.
Spółka wskazuje, że według jej najlepszej wiedzy w przypadku WOBEE DESIGN LAB Sp. z
o.o
. nie występują żadne szczególne oszczędności, które umożliwiałyby ww. wykonawcy
zaoferowanie tak niskiej ceny jak w p
ostępowaniu, co wskazuje, że cena została
nieodpowiednio skalkulowana.
W dniu 5 maja 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia ceny ofertowej. W
wezwaniu zamawiający oprócz standardowej treści wezwania wynikającej z art. 90 ust.1 Pzp
zwrócił się o wyjaśnienie kalkulacji ceny w zakresie części składowych oferty dotyczących:
1.
wykonania Projektu Technicznego, zgodnie z wymaganiami określonymi w § 3 ust. 1
Wzoru Umowy oraz Załączniku nr 1 do Wzoru Umowy wraz z przeniesieniem
autorskich praw
majątkowych do Projektu Technicznego, oraz praw zależnych, w
zakresie i na zasadach określonych we Wzorze Umowy;
2.
uruchomienia platformy systemowej do sprzedaży wartości kolekcjonerskich, zgodnie
z zaakceptowanym przez Zamawiającego Projektem Technicznym i wymaganiami
określonymi w § 3 ust. 2 Wzoru Umowy oraz Załączniku nr 1 do Umowy;
3.
wykonania Dokumentacji Powykonawczej i Instrukcji Obsługi, zgodnie z
wymaganiami określonymi w § 3 ust. 3 Wzoru Umowy wraz z przeniesieniem
autorskich praw majątkowych do Dokumentacji Powykonawczej i Instrukcji Obsługi,
ora
z praw zależnych, w zakresie i na zasadach określonych we Wzorze Umowy;
4.
przeprowadzenia warsztatów szkoleniowych dla pracowników Zamawiającego z
zakresu obsługi i administracji Systemu, zgodnie z wymaganiami określonymi w § 2
ust. 5 i § 3 ust. 4 Wzoru Umowy;
5.
świadczenia opieki serwisowej i hostingu Systemu polegających na utrzymaniu
infrastruktury sprzętowo-programowej, niezbędnej do udostępniania Systemu
użytkownikom w sieci Internet, przez okres 12 miesięcy, zgodnie z zasadami i na
warunkach określonych w § 3 ust. 5 Wzoru Umowy oraz Załączniku nr 2 do Wzoru
Umowy;
6.
świadczenia Usług Rozwojowych, na warunkach określonych w § 3 ust. 6 Wzoru
Umowy, w maksymalnej liczbie do 100 godzin zegarowych w okresie obowiązywania
Umowy.
Wykonawca w dniu 6 maja. 2020 r. ud
zielił wyjaśnień i oświadczył, iż cena wskazana
w ofercie ma charakter rynkowy, została określona powyżej poziomu kosztu wykonania
zamówienia oraz uwzględnia wszelkie warunki i wymagania zamawiającego, wyrażone w
SIWZ. Jako kalkulację kosztów WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o., w Załączniku nr 1 do
składanych wyjaśnień, przedstawił wyliczenia dla realizacji zamówienia. Jako uzasadnienie
swoich wyjaśnień odwołujący stwierdził, że analizując treść wyjaśnienia WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. nie sposób zakwalifikować udzielone wyjaśnienia jako wyczerpujące, w
szczególności z uwagi na brak odniesienia do wymagań określonych w SIWZ, które są
istotne dla prawidłowej kalkulacji oferty. W tym zakresie odwołujący w tabelach 1- 3 wskazał
na koszty które nie zostały ujęte w ofercie WOBEE mimo tego, iż są one niezbędne do
poniesienia, aby prawidłowo wykonać zamówienie.
Odnosząc się do treści wyjaśnień podał, że WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. w
Załączniku nr 1 do składanych wyjaśnień wskazał, iż miesięczny koszt wynagrodzenia (pełen
etat -
160h) seniora programisty PHP wraz z kosztami pracodawcy wynosi 6357,00 zł brutto
oraz, że koszt roboczogodziny wskazany przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. {52,11 zł)
wynika z przedstawionych kosztów pracodawcy. Na potwierdzenie powyższego WOBEE
DESIGN
LAB Sp. z o.o. do przedmiotowych wyjaśnień załączył "Listę płac WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. za marzec 2020".
Odwołujący zauważa, iż na przedstawionej liście płac podstawą składki na ubezpieczenie
emerytalne i rentowe jest kwota 6953,30 zł brutto, a co więcej na potrzeby wyliczenia
miesięcznego całkowitego kosztu wynagrodzenia pracownika, do wartości wskazanej w ppkt.
a. powyżej, należy dodać obciążenia składkowe pracodawcy w wysokości 1412,21 zł brutto,
co oznacza, że miesięczny koszt wynagrodzenia (pełen etat - 160h) seniora programisty
PHP wraz z kosztami pracodawcy wynosi 8365,61 zł brutto, a nie jak wskazał WOBEE
DESIGN LAB Sp. z o.o. 6357,00 zł brutto.
Podsumowując WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. wprowadził w błąd Zamawiającego
już na etapie wskazania miesięcznego kosztu wynagrodzenia seniora programisty PHP,
która to wartość po przeliczeniu na stawkę godzinową następnie służy do dalszych wyliczeń
kosztów realizacji zamówienia. Przy uwzględnieniu właściwych danych wejściowych (tj.
miesięcznego kosztu pracodawcy w wysokości 8365,61 zł brutto) stawka za roboczogodzinę
obliczona w sposób przedstawiony przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. wynosi 69,5 zł
brutto. Natomiast w
Tabeli 2 odwołujący przedstawił koszty całkowicie pominięte przez
WOBEE, a które warunkują prawidłowe i bezpieczne wykonanie przedmiotu umowy i jako
takie powinny zostać uwzględnione w kalkulacji cenowej, jak również w wyjaśnieniach
składanych przez WOBEE. Suma tych nieujętych kosztów, według odwołującego wynosi
21
500,00 złotych.
W Tabeli 3 odwołujący przedstawił koszty świadczenia usług wynikające z treści
wyjaśnienia zawartej w tabeli 1 oraz załączonych dokumentów płacowych wraz z
oszacowaniem faktycznych kosztów dla zakresu wymagań określonych w SIWZ oraz
nieprzewidzianych kosztów, pominiętych przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o., a które
warunkują prawidłowe i bezpieczne wykonanie przedmiotu umowy z uwzględnieniem zadań
realizowanych przez specjalistów: kierownik projektu (PM - Project Manager), analityk,
architekt, programista, tester, specjalista UX -
przy zastosowaniu jednej stawki dla każdego
ze specjalistów.
Dokonując podsumowania kosztów , które według odwołującego są niezbędne dla
wykonania zamówienia odwołujący podał, że jak przestawiano w Tabeli nr 3, sam fakt braku
wyliczenia kosztów realizacji zamówienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego, tj. kosztów
faktycznie ponoszonych przy realizacji zamówienia, generuje stratę w wysokości 154 412,00
PLN (312 412,00 -
158 000,00), zaś przy doliczeniu nieprzewidzianych kosztów strata
wzrasta do kwoty 185 653,20 PLN (343 653,20 -
158 000,00). Nawet z uwzględnieniem
szacowanej przez WOBEE DESIGN, kwoty na nieprzewidziane koszty w wysokości 21
761,20 PLN realna strata będzie kształtować się na poziomie co najmniej 132 650,80 PLN.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji podał, że zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
świetle art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2018 r., poz. 418), dalej „ustawa ZNK", czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego prz
edsiębiorcy lub klienta.
W ocenie o
dwołującego, działanie WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. polegające na
oferowaniu wykonania zamówienia w cenie, która jest ceną rażąco niską, ewidentnie jest
działaniem w zamiarze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami i doprowadzenia do
nieuprawnionego wyboru oferty w p
ostępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzut trzeci odwołania, dotyczący zaniechania dokonania czynności
odrzucenia oferty Wykonawcy WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o., podczas gdy oferta ta jest
niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków zamówienia, podał, że mając na względzie
opisane w zakresie ww. niezgodności z SIWZ w przedstawionej przez WOBEE DESIGN LAB
Sp. z o.o. ofercie, Odwołujący stoi na stanowisku, że WOBEE zaoferowało w postępowaniu
realizację przedmiotu zamówienia, która jest niezgodna z parametrami wymaganymi przez
Zamawiającego. Należy zatem uznać, że oferta ta jest niezgodna z SIWZ.
Natomiast w zakresie zarzutu czwartego dotyczącego zaniechania wykluczenia
WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy PZP z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego podniósł, że informacje jakie
podało WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. w ofercie i przedstawionych wyjaśnieniach, nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu ani nie uprawniają do przyznania
punktów WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o..
Zarzut opisany powyżej wskazuje, że WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. wprowadziło
Zamawiającego w błąd składając oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, z których wynika, że WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. nie
spełnia warunków udziału w Postępowaniu.
Wobec treści wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o.,
Odwołujący nie ma wątpliwości, iż przedstawiona kalkulacja jest nierzetelna, niespójna i nie
może być przyjęta jako właściwa. Podał, że takie stanowisko znalazło także potwierdzenie w
orzecznictwie KIO sygn.
722/16 z dnia 19 maja 2016 rok, gdzie Izba wskazała, iż „sytuacja
prawna Wykonawc
y, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania
Zamawiającego, nie pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo
jest taka sama jak sytuacja prawna Wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu
przypadkach oferta podlega odrzuceniu".
Złożone przez WOBEE wyjaśnienia nie wykazały,
że podana kalkulacja została wykonana w sposób rzetelny i należyty, co więcej już na etapie
obliczenia stawki godzinowej -
służącej następnie do kalkulacji kosztów realizacji
zamówienia i tym samym wprowadził zamawiającego w błąd, poprzez podanie
nieprawdziwych informacji.
Ponadto zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał spełnianie następujących
warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, tj:
Wykona
wca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, co najmniej 1 zamówienie
(umo
wę) obejmujące wdrożenie* platformy systemowej e-commerce (sklep internetowy)
wraz ze świadczeniem usługi serwisowej i hostingu przez okres minimum 12 miesięcy.
Wartość wykonania ww. usług (wdrożenia oraz opieki serwisowej i hostingu) nie będzie
mniejsza n
iż 150 000,00 zł brutto.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące wątpliwości ze
świadczeniem usług hostingu oraz datą świadczenia usług przedłożył antydatowane
(przerobione) referencje, co nie może być uznane za skuteczne wyjaśnienie treści wykazu
usług.
W zakresie zarzutu piątego dotyczącego dokonania wyboru oferty WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu podczas gdy oferta ta podlega
odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu z p
ostępowania. Odwołujący wskazał, że
za
mawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty WOBEE
DESIGN LAB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta
podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę oraz ze względu na niezgodność z SIWZ,
co Odwo
łujący wykazał w uzasadnieniu odwołania. Również w stosunku do wykonawcy
WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania z
uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, za wprowadzenie w błąd
zamawiającego.
Reasumując powyższą argumentację podał, że odwołujący stoi na stanowisku, że wybór
oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. był nieuprawniony i stanowi o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że po przeanalizowaniu
zarzutów ww. odwołania oraz dokumentacji postępowania nie znalazł podstaw do
uwzględnienia zarzutów odwołania i wniósł o jego oddalenie.
Podał, że odwołujący zarzuca zamawiającemu błędną ocenę wyjaśnień rażąco
niskiej ceny oferty i dokonanie wadliwego wyboru oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o.
zamiast dokonania czynności odrzucenia oferty WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o..
Zamawiający we wstępie odpowiedzi na odwołanie wyjaśnia, iż obecnie posiada platformę
do sprzedaży wartości kolekcjonerskich. Platforma oparta jest o rozwiązania informatyczne
Magenta (oferowanej przez Odwołującego). Na podstawie dotychczasowych doświadczeń
oraz kosztów funkcjonowania platformy zamawiający oszacował wartość zamówienia dla
przedmiotowego postępowania w wysokości 450.000,00 złotych netto. Przy czym
zamawiający w SIWZ (załącznik nr 1 do Umowy - zatytułowany „Szczegółowy Opis
Przedmiotu Umowy -
rozdział II ust. 1.1. pkt 1.1.2 - str. 58 SIWZ) dopuścił ..) albo wdrożenie
nowego rozwiązania (platformy e-commerce) służącej do sprzedaży wartości
kolekcjonerskich emitowanych przez NBP z zapewnieniem funkcjonalności opisanych w pkt
III (Założenia ogólne);".
W związku z faktem, iż jeden z wykonawców - WOBEE DESIGN LAB Sp. z o.o. przedstawił
rozwiązanie nie oparte na systemie Magenta, a cena oferty tego wykonawcy odbiegała od
pozostałych ofert oraz od oszacowanej wartości zamówienia, zamawiający podjął czynności
mające na celu wyjaśnienie niskiej ceny oferty. Po wezwaniu zamawiającego, w dniu 7 maja
br. (pismo z 6 maja br.) WOBEE
DESIGN LAB Sp. z o.o. przedstawiła wyjaśnienia dotyczące
niskiej ceny oferty.
Zamawiający dokonał porównania cen obu wykonawców i w ocenie
zamawiającego, różnice cenowe ofert wykonawców wynikają z całkowicie odmiennej metody
szacowania prac. Obie oferty
choć prowadzą do wdrożenia i udostępnienia NBP platformy
sprzedaży wartości kolekcjonerskich to jednak odwołujący oraz WOBEE DESIGN LAB Sp. z
o.o. wykorzystali inne środowisko informatyczne, jako bazę do przygotowania platformy.
Proste porównanie cenowe wskazuje na dość duże różnice pomiędzy systemami z których
skorzystali obaj wykonawcy
, zwłaszcza w pozycji 2 tj. uruchomienie platformy systemowej do
sprzedaży wartości kolekcjonerskich, która stanowi ok. 60% ceny u Odwołującego i 50% u
WOBEE DESIGN LAB Sp.
z o.o. W celu porównania cen obu ofert zamawiający przedstawił
zestawienie tabelaryczne cen obu wykonawców. Podał, że w zakresie opracowania
opracowanie dokumentacji projektowej różnica pomiędzy odwołującym a WOBEE DESIGN
LAB Sp. z o.o. waha się od 15000 do 45000 złotych. W ocenie zamawiającego różnice
wynikają ze stawek przyjętych przez poszczególnych wykonawców. Jak podaje WOBBE
DESIGN LAB Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia 7 maja br. (pismo z 6 maja br.) koszt
wytworzenia dokumentacji - Wykonanie projekt
u technicznego to 7503,84 zł na co składa się
szacowany czas 18 dni x 8 godzin x 52,11 zł za roboczogodzinę. Cena zaoferowana to 15
tys. zł zatem marża wykonawcy wynosi prawie 100%. Trudno w tym przypadku mówić o
rażąco niskiej cenie.
Podkreślenia wymaga fakt, iż zamawiający w SIWZ powiązał cenę za Wykonanie Projektu
Technicznego z ceną za całość realizacji zamówienia w taki sposób, aby cena ta nie mogła
przekroczyć 10% ceny całości oferty. Tym samym nawet gdyby wykonawca chciał dać
wyższą cenę w tej pozycji to musiałby podwyższyć cenę w pozycji nr 2. Postanowienia SIWZ
w tym zakresie miały istotny wpływ na sposób kalkulacji ceny w tej pozycji.
Odnośnie kosztów uruchomienia platformy systemowej - różnice cen to 75000,00 i
335592,39 złotych. W tej pozycji różnice są największe i wynikają z przyjętych przez
wykonawców rozwiązań stanowiących bazę do budowy platformy sprzedażowej. WOBBE
DESIGN LAB Sp. z o.o. oparł swoje rozwiązanie na rozwiązaniu informatycznym
WOOCOMMERCE natomiast odwołujący na Magento 2.4x. Zgodnie wiedzą posiadaną przez
Zamawiającego oraz z informacji zawartych na stronie internetowej dającej pogląd kosztów
realizacji sklepu internetowego https://tlienewlook.p1/ile-koszhije-sklep-internetowy/#krok3.
Rozwiązania oparte o Magento: „Magento wymaga dobrej infrastruktury serwera, co
zwiększa koszty utrzymania sklepu, Ponadto Magento jest bardzo wymagające i nie jest
łatwym w obsłudze oprogramowaniem. Poznanie i zrozumienie Magento wymaga czasu.
Podobnie rozwój sklepu internetowego opartego o Magento wymaga zasobów
programistycznych. Oprogramowanie w wersji podstawowej zwanej Community jest
darmowe
, ale wymaga dużych nakładów pracy specjalistów, a co za tym idzie wymaga
dużych nakładów finansowych. Wersja Enterprise dla bardzo dużych rozwiązań e-commerce
to koszt 18000 dolarów rocznie." Zatem już sam fakt zakupienia licencji Enterprise to ok 80
tys. zł, do których należy doliczyć całość prac związanych z przygotowaniem środowiska
serwerowego, aranżacją strony etc. oraz kosztami funkcjonowania samego odwołującego.
Inna strona https://www.empressia.p1/blog/99-ile-kosztuje-sklep-intemetowy-cennik#l podaje
ile kosztuje sklep internetowy na systemie Magento?. Ceny zaczynają się od około 35 tys. zł
netto. Porównując powyższe z rozwiązaniem opartym na środowisku WOOCOMMERCE
https://www.empressia.pl/blog/99-ile- kosztuje-sklep-
internę lowy-cennik#5 to podkreślił, że
w tym przypadku ceny zaczynają się już od około 7-8 tys. zł netto.
Z analizy tych informacji wynika jednoznacznie, że cena oferty WOBBE DESIGN Lab. Sp. z
o.o. nie mieści się w zakresie zwrotu „rażąco niska cena oferty”. Różnice powyższe
odzwierciedlają i poniekąd uzasadniają ceny ofert wykonawców 75 tyś a 335 tys. zł. To ta
różnica na poziomie 4-5 krotności, odzwierciedlająca cenniki innych podmiotów na rynku
stanowi główny powód znaczącej rozbieżności cen ofert wykonawców.
WOBBE DESIGN LAB Sp. z o.o. wyjaśnieniach z 7 maja br. (pismo z 6 maja br.) wskazała,
iż uruchomienie platformy systemowej do sprzedaży pochłonie 480 godzin przy cenie za
godzin
ę wynoszącej 52,11 zł i dwóch osobach. Koszt wdrożenia 50025,6 zł brutto. Cena
wynikająca z oferty to 75000 zatem marża wykonawcy to ok. 50%.
Wykonanie dokumentacji powykonawczej WOBBE DESIGN LAB Sp. z o.o. wyceniła na 7000
zł przy kosztach wynoszących 3126,60 zł na co składa się 60 godzin po cenie 52,11 brutto.
Ponadto ten wykonawca wskazał, iż posiada opracowane gotowe instrukcję obsługi systemu
i może ich użyć przy niniejszym wdrożeniu.
Przeprowadzenie Warsztatów wykonawca założył 16 godzin zegarowych pomnożone przez
stawkę 52,11 dało 833,76 i nawet gdyby potrzeby były większe, gdyż Zamawiający w SIWZ
wskazał „Warsztaty zostaną zrealizowane w 2 grupach po 8 godzin zegarowych dziennie (2
grupy do 10 osób każda x maksimum 2 dni każda z grup w innych terminach; 1 dzień = 8
godzin)" to koszt wyniósłby 1667,52 zł wraz z kosztami delegacji 700 zł daje kwotę 2367,52
zł brutto. Trudno przy takiej kalkulacji kosztowej mówić o zaniżeniu ceny i dumpingu.
Świadczenie opieki serwisowej i hostingu Systemu WOBBE DESIGN Lab. Sp. z o.o.
wyceniła na 12000 zł kwartalnie, tj. 48000 zł rocznie. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego
cena nie mogła być mniejsza niż 20% ceny całkowitej oferty i taki poziom Zamawiający uznał
za bezpieczny. Trudno zatem doszukiwać się zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
WOBBE DESIGN LAB Sp. z o.o. Dodatkowo wskazać należy, iż Narodowy Bank Polski
uruchamiając sklep internetowy w 2014 r. w ramach umowy NBP-DIT-OF-JM-243-0009-2014
za hosting na okres 12 miesięcy zapłacił 50000 zł (12500 zł kwartalnie). Ceny usług w
okresie 2015-
2020 nie wzrosły tak znacząco, aby uznać, iż cena 12000 zł kwartalnie jest
ceną rażąco niską.
Świadczenie Usług Rozwojowych w obu ofertach wycenione zostało na podobnym poziomie
wobec czego uzasadnianie cen jest zbędne. Zamawiający podkreślił, że po rozważeniu
powyższych argumentów zasadnym jest uznanie, iż zarzut odwołującego wynika przede
wszystkim z rozpiętości cen, jednak ta rozpiętość jest całkowicie dozwolona, mając na
względzie szerokie dopuszczenie przez zamawiającego wielu technologii pozwalających na
realizację założenia biznesowego jakim jest uruchomienie platformy do sprzedaży.
Zamawiający podkreślił, że chciał pozyskać usługę przez wyspecjalizowane podmioty
funkcjonujące w tym zakresie na rynku, aby nie angażować zasobów sprzętowych i
osobowych Banku na ten obszar aktywności. W wyniku tego zabiegu zamawiający otrzymał
dwa rozwiązanie, które zaspokoją potrzeby zamawiającego. Porównanie cenowe wypada na
korzyść WOBBE DESIGN LAB Sp. z o.o. co nie znaczy, iż ten wykonawca prowadzi politykę
cenową mającą na celu utrudnienie dostępu do rynku. Zaproponowane przez niego
rozwiązanie jest po prostu dużo tańsze, a to samo przez się spowodowało różnicę cenową
taką, jaką obserwujemy na rynku komercyjnym. W tym miejscu dodał, że sprzedaż wartości
kolekcjonerskich i monet okolicznościowych przez NBP, choć odbywa się w sposób ciągły, to
zasadniczo platforma do sprzedaży jest „obciążona" istotnie tylko przez kilkanaście dni w
roku w których sprzedaż wartości kolekcjonerskich jest znacząco wyższa. Dowód: /Plan
emisji wartości kolekcjonerskich i monet okolicznościowych na 2020 rok/.
Odnosząc się do podanego wskaźnika rozbieżności ceny oferty WOBBE w stosunku do ceny
oszacowania i innych cen ofertowych podał, że przedstawione przez odwołującego
wyliczenia dotyczące procentowych wielkości (cena niższa o 71,5% od kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia oraz o 61% od średniej arytmetycznej cen) miałyby sens,
gdyby każdy z wykonawców w postępowaniu zaoferował tę samą technologię. Odnosząc się
do kwestionowanej przez odwołującego poprawności złożonych wyjaśnień zamawiającemu
podał, że nie sposób dojść do wniosku, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie spełniają
oczekiwań zamawiającego. Jednakże oceny tych wyjaśnień dokonuje zamawiający na
podstawie posiadanej wiedzy oraz doświadczenia. Oczywiście można sobie wyobrazić jakiś
idealny wzorzec takich wyjaśnień, co nie oznacza, iż wyjaśnienia WOBBE DESIGN LAB Sp.
z o.o. z dnia 6 maja br. są nierzetelne. Wykonawca przestawił koszty pracy osób
zaangażowanych w realizację projektu, przestawił stosowne wyliczenia, kalkulacje, które
obalają domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający w Ogłoszeniu o
zamówieniu ani w SIWZ, nie określił warunków dotyczących posiadania (dysponowania)
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy zatrudniania osób w oparciu o umowę o
pracę (art. 29 ust. 3a ustawy Pzp). I nawet, jeśli Odwołujący uważa, iż wyjaśnienia pomijają
elementy -
z punktu widzenia Zamawiającego nieistotne - jak obciążenia składkowe
pracodawcy -
to i tak rezerwy marżowe WOBBE DESIGN Lab. Sp. z o.o. pozwalają na
realizację tego zamówienia. Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby personel wykonawcy
był zaangażowany wyłącznie na potrzeby tego zamówienia. Wykazane w tabeli 2 odwołania
koszty nieprzewidziane są wyłącznie projekcją Odwołującego, żaden z wymogów SIWZ nie
wskazywał na konieczność prezentowania tych wartości, nie wymagało ich również żądanie
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podobnie się ma rzecz z tabelą nr 3. Odwołujący
prezentuje koszty oraz dodaje jednostki kosztowe gdyby realizował zamówienie oparte na
technologii WOOCOMMERCE. Dziś ta projekcja ma jedynie poglądowy charakter, gdyż
Odwołujący nie zaoferował takiego rozwiązania tylko MAGENTA 2.4x. Rozważania jakie
składowe wziąłby pod uwagę odwołujący są bezprzedmiotowe. Różnica cenowa rzędu 4 czy
5 krotności nie przesądza jeszcze o wystąpieniu rażąco niskiej ceny, czy też zaistnieniu
czynu nieuczciwej konkurencji. Wnikliwa analiza zarówno ceny oferty wykonawcy WOBBE
DESIGN LAB Sp. z o.o. jak również jego wyjaśnień z 6 maja br., a także analizy cen
rynkowych rozwiązań komercyjnych wręcz ugruntowała Zamawiającego w przekonaniu, iż
dokonał prawidłowego badania i oceny ofert, któremu dał wyraz w informacji o wyborze z
dnia 17 czerwca br.
Nadto zamawiający podał, że WOBBE DESIGN Lab. Sp. z o.o. wskazał i uzasadnił w
wyjaśnieniach wszystkie kategorie kosztów, które zamawiający uznał za istotne w treści
wezwania. Zdaniem Zamawiającego, odwołujący w żaden sposób nie podważył
wiarygodności złożonych wyjaśnień. Sam fakt nieprzedstawienia wyjaśnień takich jakich
oczekiwałby odwołujący, czy dowodów nie może z kolei być przesłanką do automatycznego
odrzucenia oferty. „Zamawiający zobowiązany jest przeanalizować i ocenić otrzymane
wyjaśnienia m.in. pod kątem ich wiarygodności i dopiero w przypadku uznania, iż nie
odzwierciedlają one rzeczywistego stanu rzeczy, powinien odrzucić ofertę." Co potwierdza
także orzecznictwo KIO kierując się tezą, iż skoro ustawodawca nie zobowiązał wykonawcy
bezwzględnie do złożenia dowodów to sam ich brak nie może być samodzielną podstawą
odrzucenia oferty, ale dopiero może do tego prowadzić ocena złożonych wyjaśnień (np.
wyrok z dnia 26 lutego 2014 r. sygn. KIO 246/14). Jest to podejście zdaniem zamawiającego
prawidłowe. Nie w każdym zamówieniu da się bowiem udowodnić koszty za pomocą
odrębnych od wyjaśnień środków dowodowych np. przy prowadzeniu prac deweloperskich,
tworzeniu kodu, gdzie istotny kapitał i czynnik wpływający na koszty stanowią niemierzalne
faktory takie jak doświadczenie własne (instytucjonalne), doświadczenie personelu
wykonawcy, jego zaplecze intelektualne. Pojęcie dowodu nie może być jednocześnie
rozumiane wyłącznie jako dokument pochodzący od osoby trzeciej w postaci umowy czy
oferty. W doktrynie wprost wskazuje się, że rolę środka dowodowego pełnią także
oświadczenia samego wykonawcy i dokonane przez niego analizy, w tym także przewagi
płynące z doświadczenia własnego, czy zwyczajów rynkowych.
Natomiast co do pozostałych zarzutów podał, że nie zasługują one na uwzględnienie,
gdyż zarzut niezgodności oferty z Opisem przedmiotu zamówienia nie znajduje
potwierdzenia w protokole postępowania, co więcej odwołujący nie wskazuje na czym ta
niezgodność miałaby polegać.
W kwestii zaistnienia czynu nieuczciwej konkurenci w niniejszym przypadku może być on
rozpatrywany wyłącznie z powiązaniem zaistnienia rażąco niskiej ceny, o czym była już
mowa po
wyżej.
Natomiast odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia WOBBE DESIGN LAB
Sp. z o.o. z postępowania również ten zarzut nie znajduje potwierdzenia w protokole
postępowania, a przypuszczenia czy też podejrzenia Odwołującego bez udowodnienia lub
choćby uprawdopodobnienia tych zarzutów, nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia
konkurenta z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż
odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze
służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie
wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w
postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający
przewidział w nim dla zbadania ofert.
W przedmiotowym postepowaniu odwołujący postawił kilka zarzutów, lecz w
większości stanowią one pochodną zarzutu głównego, a dotyczącego uznania przez
zamawiającego, że oferta uznana za najkorzystniejszą nie została złożona z rażąco niską
ceną, co winno było skutkować jej odrzuceniem. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z
treścią art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji
wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów świadczenia usług. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości bądź celowym działaniem wykonawcy zmierzającym do przejęcia
określonej gałęzi rynku, co wynika w szczególności że złożenia oferty zawierająca cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia
działalności gospodarczej.
Podkr
eślić należy także, że w wyniku nowelizacji ustawy Pzp z 2016 roku zmienił się
ciężar dowodowy w tym zakresie i obecnie to zamawiający i wykonawca, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą muszą wykazać, iż wybrana oferta nie zawiera rażąco
nisk
iej ceny. Jednakże zauważyć należy, że zgodnie z nadal obowiązującym przepisem art.
180
ust 3 Pzp to wnoszący odwołanie wykonawca winien przedstawić i uwiarygodnić
okoliczności mające uzasadniać zarzuty. Tutaj, że oferta konkurencyjnego wykonawcy
zawiera r
ażąco niską cenę. Izba stoi na stanowisku, że samo podniesienie zarzutu rażąco
niskiej ceny w odwołaniu nie zwalnia odwołującego od przedstawienia okoliczności
uzasadniającej podniesiony zarzut.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy odwołujący wskazując na rażąco niską
cenę o ofercie wykonawcy WOBBE DESIGN LAB Sp. z o.o. podniósł w szczególności, że
cena zaoferowana za wykonanie zamówienia jest nierealna, gdyż po pierwsze cena oferty
jest o 71,5%
niższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz o 61% od
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Powyższe zdaniem Izby wskazuje, że cena
oferty może być rażąco niska. Jednakże należy mieć na względzie okoliczności, że w
sytuacji kiedy zamawiający nie narzuca wykonawcom zaoferowania takich samych
rozwiązań opartych o sprzęt danego producenta, to przy różnorodności oferowanych na
rynku IT rozwiązań, możliwe są sytuacje, że można uzyskać taki sam efekt przy
zastosowaniu innych i często dużo tańszych rozwiązaniach różnych producentów. Tym
samym wa
rto podkreślić, że nie jest zatem wystarczający do uznania ceny za rażąco niską
fakt, że cena znacząco, a nawet drastycznie różni się od wartości zamówienia oraz cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, lecz musi to być cena niewiarygodna dla
wykona
nia przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Tymi
przesłankami kieruje się Izba przy ocenie zasadności zarzutów, mając także na względzie
ugruntowany pogląd orzeczniczy, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jeżeli
pow
eźmie przekonanie, że zaistniały w sprawie przesłanki z art. 89 ust.1 Pzp
Przedmiotem zamówienia w tym postepowaniu jest wykonanie na rzecz
zamawiającego usługi e-commerce, polegającej na udostępnieniu zamawiającemu przez
wykonawcę platformy systemowej do sprzedaży wartości kolekcjonerskich na infrastrukturze
wykonawcy, która obejmuje wieloserwerową platformę hostingową zaprojektowaną i
zarządzaną przez wykonawcę, składającą się z serwerów aplikacyjnych, bazodanowych i
pomocniczych wraz z urządzeniami sieciowymi zapewniającymi realizację wymaganych
funkcjonalności, przy spełnieniu założonych parametrów.
Przedmiot zamówienia obejmuje:
1)
Wykonanie projektu technicznego, zwanego dalej „Projektem Technicznym",
wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych do Projektu Technicznego, oraz praw
zależnych, w zakresie i na zasadach określonych w Umowie,
2)
Uruchomienie platformy systemowej do sprzedaży wartości kolekcjonerskich,
zwanej dalej „Systemem", zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego Projektem
Technicznym,
3)
Wykonanie dokumentacji powykonawczej i instrukcji obsługi Systemu, wraz z
przeniesieniem autorskich praw majątkowych do Dokumentami Powykonawczej i Instrukcji
Obsługi, oraz praw zależnych, w zakresie i na zasadach określonych w Umowie,
4)
Przepr
owadzenie warsztatów szkoleniowych dla pracowników Zamawiającego
z zakresu obsługi i administracji Systemu,
5)
Świadczenie opieki serwisowej i hostingu Systemu polegających na
utrzymaniu infrastruktury sprzętowo-programowej, niezbędnej do udostępniania Systemu
użytkownikom w sieci Internet, przez okres 12 miesięcy; Świadczenie usług rozwojowych
Systemu, w maksymalnej liczbie do 100 godzin zegarowych w okresie obowiązywania
Umowy.
W przedmiotowej sprawie zamawiający dopuścił możliwość, aby wykonawcy mogli
złożyć oferty na platformę opartą na systemach różnych producentów. WOBBE DESIGN
LAB Sp. z o.o. oparł swoje rozwiązanie na rozwiązaniu informatycznym WOOCOMMERCE
natomiast Odwołujący na Magento 2.4x. Powyższą kwestia została ustalona jako niesporna
pomiędzy stronami postępowania. Także za niesporną należy uznać kwestię
zaprezentowaną przez zamawiającego, iż oparcie platformy na systemie Magento 2.4x jest
średnio 4 – 5 razy droższe niż oparcie jej na sprzęcie firmy WOOCOMMERCE. Odwołujący
tego stanowiska zama
wiającego nie kwestionował i tym samym Izba uznała, że stan
faktyczny niekwestionowany jest stanem odpowiadającym rzeczywistości.
N
ależy zgodzić się że stanowiskiem zamawiającego, że różnice cenowe ofert wykonawców
wynikają z całkowicie odmiennej metody szacowania prac opartych o sprzęt różnych
producentów. Obie oferty choć prowadzą do wdrożenia i udostępnienia NBP platformy
sprzedaży wartości kolekcjonerskich to jednak odwołujący oraz WOBEE DESIGN LAB Sp. z
o.o. wykorzystali inne ww.
środowisko informatyczne, jako bazę do przygotowania platformy.
Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień Izba stwierdza, że treść tych wyjaśnień
daleka jest od pewnego oczekiwanego wzorca wyjaśnień w którym wykonawca, po pierwsze,
wskazuje szczegółowe podstawy do przyjęcia takiej kalkulacji ceny, a po drugie, przedkłada
dowody na ich uwiarygodnienie. W przedmiotowym stanie rzeczy mamy do czynienia z
ceną
ryczałtową za wykonanie zamówienia, a więc wykonawca nie był zobowiązany do
opracowania szczegółowej kalkulacji ceny oferty, gdyż wszelkie kosztorysy przy cenie
ryczałtowej należy taktować jako dane informacyjne, a nie odzwierciedlające szczegółowe
wyliczenia, np. z dokładnością do jednego złotego. Nadto zamawiający nie wymagał, aby
wykonawcy wykazali listę osób dedykowanych dla wykonywania tego zamówienia, ani nie
wymagał, aby takie osoby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Nadto wskazać
należy, że wykonywanie tego zamówienia nie jest wykonywaniem ciągłym przez okres roku
określonych w OPZ czynności. Zamawiający oczekuje zbudowania platformy sklepowej
umożliwiającej nabycie określonej numizmatów przez kolekcjonerów drogą elektroniczną.
Nadto zamawiający w pkt 1 OPZ wskazał link do strony internetowej, gdzie wskazano
wielkość planowanej na rok 2020 emisji kolekcjonerskich oraz zakładaną średnia ilość
transakcji mającą nawiązanie do ilości kolekcjonerów zainteresowanych nabyciem
określonych numizmatów. Nadto zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
faktyczna sprzedaż numizmatów za pośrednictwem platformy będzie trwała w roku od
kilkunastu do kilkudziesięciu dni. Tym samym niezasadne jest zakładanie w wyliczeniach
podanych w odwołaniu, iż wykonawca przez okres roku będzie ponosił w każdym miesiącu
takie same koszty, gdyż w powyższej sytuacji osoby dedykowane do tego zamówienia mogą
w okresach między emisyjnych wykonywać inne obowiązki dla np. innych zamówień.
Odnosząc się ponownie do złożonych wyjaśnień przez wykonawcę WOBEE, a
kwestionowanych przez odwołującego Izba uznała, że pomimo szeregu wątpliwości co do
ich p
oprawności brak jest możliwości stwierdzenia rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty.
Wskazać należy, że zamawiający aby dokonać odrzucenia oferty wykonawcy to musi mieć
pewność, że zaoferowana cena jest rażąco niska za którą nie jest możliwe jej wykonanie.
Nawiązując do wyjaśnień w zakresie kwestionowanym przez odwołującego, a dotyczących
wynagrodzenia osób dedykowanych do wykonywania zamówienia to odwołujący
kwestionował przed wszystkim dokonane wyliczenia kosztu seniora programisty PHP.
Zamawiający odnosząc się do tej kwestii stwierdził, że pomimo braku ujęcia w zestawieniu
kosztów wynagrodzenia pracownika dotyczących kosztów leżących po stronie pracodawcy to
i tak gdyby zwiększyć stawkę z tego tytułu jak tego oczekuje odwołujący to i tak koszt
zamówienia byłby niższy cena ofertowa. Podobnie wskazał na wyliczenia podane przez
odwołującego w tabeli nr 2 odwołania i stwierdził, że nawet gdyby dodać również te
wyliczone przez odwołującego koszty (21500 zł) to ogólny koszt wykonania zamówienia
wynosiłby około 152 tys. złotych i byłby nadal niższy od ceny ofertowej wyliczonej na kwotę
158 tys. złotych.
Oceniając powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską i że przychód z tytułu wynagrodzenia za realizację
zamówienia nie pokryje jego kosztów. Niewątpliwym jest, że odwołujący dokonał kalkulacji
kosztów wykonania zamówienia biorąc pod uwagę przyjętą infrastrukturę sprzętową
Magento 2.4x i swoje stanowisko w kwestii ceny oferty wybranej
zapewne oparł na
pod
stawie samodzielnych obliczeń kosztów własnej działalności gospodarczej w tym
zakresie.
Takie koszty odwołujący wylicza w Tabeli nr 3. W tym zakresie podać należy, że
o
dwołujący prezentuje koszty oraz dodaje jednostki kosztowe gdyby realizował zamówienie
o
parte na technologii MAGENTA 2.4x. którego rozwiązania WOBEE nie zaoferował.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny
nie może zostać uwzględniony. Izba za zamawiającym w tym zakresie stwierdza, że WOBBE
DESIGN Lab.
Sp. z o.o. wskazał i uzasadnił w wyjaśnieniach wszystkie kategorie kosztów,
które zamawiający uznał za istotne w treści wezwania. Zdaniem zamawiającego odwołujący
w żaden sposób nie podważył wiarygodności złożonych wyjaśnień. Sam fakt
nieprzedstawienia wy
jaśnień takich jakich oczekiwałby odwołujący czy dowodów nie może z
kolei być przesłanką do automatycznego odrzucenia oferty.
Izba odnosząc się do wskazywanego wielokrotnie na rozprawie stanowiska odwołującego, iż
brak przedstawienia szczegółowych wyliczeń ceny oferty w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, należy uznawać w ogóle za brak ich złożenia, stwierdza, że nie akceptuje
co do zasady takiego stanowiska. Otóż możliwe jest złożenie wyjaśnień w których
wykonawca w żaden sposób nie odniesie się do podstaw kalkulacji ceny oferty i wtedy takie
stanowisko można by zaakceptować. Natomiast w sytuacji stwierdzenia braku
szczegółowości podanych wyjaśnień takie stanowisko, jest zdaniem Izby nieakceptowalne,
bo
nie funkcjonuje wzorzec określający kiedy szczegółowość wyjaśnień należy uznać za
wystarczające. Niewątpliwym jest, że przy postepowaniu spornym z reguły wykonawca
kwestionujący wyliczenia będzie zarzut taki podnosił. Nadto podkreślić należy, że
wykonawca składa wyjaśnienia zamawiającemu i te wyjaśnienia winny przekonać
zamawiającego, a niekoniecznie innego wykonawcę. Podać należy także, analizując treść
wezwania WOBEE, że zamawiający nie wymagał od wykonawcy, aby dokonał
szczegółowego rozbicia poszczególnych pozycji kosztowych, ale tylko wskazał je
zama
wiającemu. Niewątpliwym jest, że odwołujący dokonał oceny wyjaśnień według
swojego ustalanego wzoru, lecz
który nie ma odbicia w postanowieniach SIWZ ani w
wezwaniu z
amawiającego.
Izba uznając brak wystąpienia w postepowaniu wobec oferty wybranej rażąco niskiej
ceny to tym samym
uznała za niezasadne zarzuty będące pochodną tego zarzutu.
Odnosząc się do powiązanego z przyjęciem rażąco niskiej ceny zarzutu
wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez podanie kosztów wynagrodzenia seniora
programisty Izba uzna
je ten zarzut niezasadny, gdyż odwołujący jasno podaje w odwołaniu,
że na tą okoliczność wykonawca WOBEE przedstawia listę płac, a więc zamawiający mógł
ustalić jakie koszty lista płac obejmuje.
W zakresie zarzutu niewykluczenia wykonawcy WOBBE zm powodu niewykazania
spełniania warunku udziału w postepowaniu to wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 24
ust 1 pkt 12 Pzp
został przywołany w komparycji odwołania, a w treści uzasadnienia podano
tylko iż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dotyczące wątpliwości ze
świadczeniem usług hostingu, przedłożył antydatowane (przerobione) referencje, co zdaniem
Izby nie może być uznane za skuteczne wykazanie okoliczności uzasadniających ten zarzut.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ponadto, aby orzeczenie mogło zostać oparte na dowodach to dowody te muszą
być pewne i kategoryczne, tutaj odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności,
zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja
2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w
odwołaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
- Sygn. akt KIO 1352/20 z dnia 2020-08-17
