rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1428/20
KIO 1428/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 i 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Nowator Sp. z o.o. Sp.k., ul. Brukowa 26, 91-
341 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej
w Łodzi, Al. T. Kościuszki 83, 90-436 Łódź,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 i 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Nowator Sp. z o.o. Sp.k., ul. Brukowa 26, 91-
341 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej
w Łodzi, Al. T. Kościuszki 83, 90-436 Łódź,
orzeka:
1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu wniesionego w dniu 26.06.2020 r.
i dotyczącego niezłożenia zestawienia materiałów,
2.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wniesionego w dniu
29.06.2020 r. i
dotyczącego niespełniania warunku zdolności technicznej lub
zawodowej
w zakresie doświadczenia,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Nowator Sp. z o.o. Sp.k.,
ul. Brukowa 26, 91-
341 Łódź, i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Nowator Sp. z o.o. Sp.k., ul. Brukowa 26, 91-
341 Łódź, tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 1428/20
Stosownie do art. 198a i 198b us
tawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1428/20
Sygn. akt KIO 1428/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Łodzi, Al. T. Kościuszki 83, 90-436 Łódź,
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
„Roboty budowlane polegające na przebudowie nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi przy
ul. Żeromskiego 88”, nr referencyjny: 1001.ILZ.260.30.2020. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 kwietnia 2020 r.,
nr 536302-N-2020. Pismem z dnia 22 czerwca 2020 r.
zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Albuilding Sp. z o.o.
W dniu 26 czerwca 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez ww. wykonawcę (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił on
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
poprzez dokonanie wyboru oferty Albuilding Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w sytuacji,
gdy oferta
ta nie odpowiadała zapisom siwz i powinna zostać odrzucona,
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
polegające na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców, bowiem zamawiający z jednej strony
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, która nie była zgodna z siwz, a z drugiej
strony nie uzn
ał za najkorzystniejszą oferty odwołującego, która spełniała wszystkie
wymagania siwz
, a ponadto została najwyżej oceniona spośród ofert, które nie podlegały
odrzuceniu, co finalnie doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób
sprzeczny z przepisami ustawy.
Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje. „Po dokonanym w dniu 01 czerwca
2020 r. otwarciu ofert, Odwołujący zapoznał się z treścią oferty Albuilding Sp. z o. o., która
nie zawierała zestawienia materiałów, które to zestawienie powinno być częścią oferty i
które było wymagane przez Zamawiającego jako składnik oferty, wobec czego Odwołujący
pisemnie powiadomił Zamawiającemu o dostrzeżonym braku i niezgodności z SIWZ.
Pomimo podjętych przez Odwołującego czynności, Zamawiający do dnia złożenia
niniejszego odwołania nie odpowiedział na pismo i mimo wszystko dokonał wyboru oferty
Albuilding Sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej
. (…) Ponadto mając na względzie art. 84
ust. 1 PZP, oferta Wykonawcy Albuilding Sp. z o.o. po dniu 01 czerwca 2020 r., tj. po dacie
składania ofert, nie mogła być już zmieniona czy uzupełniona o brakujące, a wymagane
przez Zamawiającego „zestawienie materiałów”. W świetle powyższego, Zamawiający był
zobligowany do odrzucenia oferty Albuilding Sp. z o. o., bowiem ustawodawca nie
KIO 1428/20
pozostawił mu w tym względzie żadnego wyboru. Tym bardziej zaniechanie odrzucenia
w/w oferty i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego było sprzeczne z art. 82 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia wyboru oferty
Albuilding Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
b) ponownego badania
i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 29 czerwca 2020 r. (tj. w terminie
na wniesienie odwołania zgodnym z art. 182
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło uzupełnienie ww.
odwołania, w którym odwołujący podniósł nowy zarzut: „Albuilding Sp. z o. o. w pkt 4
formularza ofertowego oświadczył, że zamówienie zostanie przez niego zrealizowane
samodzielne, bez udziału podwykonawców. Oświadczenie to w ocenie odwołującego
pozostaje jednak
w sprzeczności z dokumentami załączonymi przez w/w wykonawcę do
oferty. Otóż do oferty zostały załączone zobowiązania dwóch podmiotów trzecich do
udostępnienia doświadczenia Albuilding Sp. z o.o. — Global Park sp. z o. o. oraz Rock Park
One Sp. z o. o. Ze
złożonych wraz z ofertą dokumentów wynika jednak, iż wymagane przez
Zamawiającego dwie roboty budowlane zostały wykonane nie przez Albuilding Sp. z o. o.,
ale przez Global Park Sp. z o. o. oraz przez Rock Park One Sp. z o. o. Sam wykonawca
Albuilding nie wy
kazał natomiast żadnego własnego doświadczenia. Aby można było uznać
opisane dokumenty jako potwierdzające „doświadczenie” wykonawcy, który złożył ofertę,
podmioty te musiałyby zgodnie z art. 22a ust. 4 PZP wziąć udział w realizacji robót
budowlanych, np. jako podwykonawcy.
Wobec oczywistej sprzeczności pomiędzy treścią
oferty Albuilding Sp. z o.
o., a załączonymi do niej dokumentami, Zamawiający miał
obowiązek uznać, iż Wykonawca Albuilding Sp. z o. o. nie spełnia warunków udziału
w p
ostępowaniu, a tym samym dokonać jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
PZP i odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 PZP”.
Pismem z dnia 3 lipca 2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
poinformował, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu podniesionego
w „uzupełnieniu odwołania” z dnia 29.06.2020 r., tj. zarzutu dotyczącego wykazania
spełniania warunku doświadczenia za pomocą podmiotów trzecich, mimo że wybrany
wykonawca
zamierza realizować zamówienie samodzielnie bez podwykonawców.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że nie uwzględnia odwołania w zakresie
zarzutu wniesionego w dniu 26.06.2020 r., tj. zarzutu zaniechania odrzucenia wybranej oferty
z powodu niezałączenia do niej zestawienia materiałów. Zamawiający wskazał, że wybrany
KIO 1428/20
wykonawca przedłożył kosztorysy ofertowe zawierające nazwy i typy materiałów i tym
samym wypełnił wymaganie zawarte siwz, gdyż nie było konieczne przedkładanie
zestawienia materiałów jako odrębnego dokumentu.
W zakresie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego Izba
stwierdziła, co następuje.
1)
Zamawiający wysłał wykonawcom kopię odwołania z dnia 26.06.2020 r. w tym samym
dniu, co oznacza, że termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 29.06.2020 r.
W tym terminie wykonawca Albuilding Sp. z o.o. nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
2)
Zamawiający wysłał wykonawcom kopię uzupełnionego odwołania z dnia 29.06.2020 r.
pismem z dnia 02.07.2020 r
., co oznacza, że termin na zgłoszenie przystąpienia upływał
w dniu 06.07.2020 r. Wykonawca Albuilding Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego w dniu 04.07.2020 r., jednakże do przystąpienia nie dołączył
pełnomocnictwa dla osoby podpisującej przystąpienie, jak też nie dołączył dowodów
przekazania kopii przystąpienia stronom. W trakcie posiedzenia odwołujący oświadczył,
że nie otrzymał kopii przystąpienia, zaś wykonawca Albuilding Sp. z o.o. nie wykazał jej
przekazania. Ponadto wykonawca Albuilding Sp. z o.o.
nie przedłożył w trakcie
posiedzenia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej przystąpienie
do dokonania tej czynności w dniu składania podpisu. Także pełnomocnictwo dołączone
do oferty ww. wykonawcy nie przewidywało umocowania osoby podpisującej
przystąpienie do dokonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu odwoławczym.
W związku z powyższymi okolicznościami, tj. brakiem umocowania osoby podpisującej
przystąpienie do dokonania tej czynności oraz nieprzekazaniem kopii przystąpienia
odwołującemu, Izba stwierdziła, że przystąpienie nie zostało dokonane skutecznie i nie
dopuściła wykonawcy Albuilding Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego w charakterze
jego uczestnika w zakresie zarzutu wniesionego w dniu 29.06.2020 r.
Z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej
zarzutu podniesionego
w „uzupełnieniu odwołania” z dnia 29.06.2020 r., tj. zarzutu
dotyczącego niewykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej przez
wybranego wykonawcę i brak skutecznego przystąpienia jakiegokolwiek wykonawcy po
stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu.
Oznacza to, że zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, rozpoznaniu przez Izbę podlega
pozo
stały zarzut, wniesiony odwołaniem z dnia 26.06.2020 r., który nie został wycofany
przez odwołującego. W zakresie tego zarzutu strony podtrzymały na rozprawie swoje
stanowiska.
KIO 1428/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane polegające na przebudowie
nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi przy ul. Żeromskiego 88.
W rozdziale XII siwz, w pkt 4.2), zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać
kosztorysy ofertowe sporządzone metodą uproszczoną z zestawieniem materiałów,
potwierdzające wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz cenę
oferty, wykonane na podstawie załączonych do siwz kosztorysów „nakładczych”, będących
przedmiarami robót.
W rozdziale XIV siwz, w pkt 3
, zamawiający wskazał, że cena oferty ma charakter
ryczałtowy i powinna uwzględniać wszystkie wymagania siwz oraz obejmować wszelkie
niezbędne koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. W projekcie umowy również
oznaczono wynagrodzenie jako ryczałtowe.
W piśmie z dnia 25.05.2020 r. na pytanie nr 1 o możliwość dokonywania zmian
w kosztorysach nakładczych, zamawiający odpowiedział, że: wykonawca ma w zakresie
przedmiotu zamówienia wykonanie robót budowlanych objętych projektem, zamieszczone
kosztorysy są elementem pomocniczym do przygotowania i oszacowania oferty, a brak
pewnych elementów w kosztorysie nie zwalnia wykonawcy z realizacji prac objętych
projektem.
Wykonawca Albuilding Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą kosztorysy, ale bez zestawienia
materiałów.
Pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Albuilding Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
KIO 1428/20
Pzp. Ponadto Izba u
staliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Ww. przepis
przewiduje obowiązek odrzucenia oferty, która w sposób
merytoryczny, np. co do zakresu, terminu, sposobu wykonania, czy
parametrów
technicznych, jest niezgodna z siwz, natomiast nie może on być zastosowany, gdy zachodzi
jedynie formalna niezgodność oferty z siwz, np. co do sposobu przedstawienia określonych
informacji.
Jednocześnie zauważyć należy, że wynagrodzenie w przedmiotowej sprawie ma
charakter ryczałtowy. Przyjmuje się, że w przypadku takiego wynagrodzenia wykonawca ma
wykonać roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową.
Tym samym o
pis przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego
obejmuje:
a) jedynie projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót, na podstawie których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji
zamówienia,
b) ew. dodatkowo przedmiar
robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in.
podstawy do ustalania cen jednostkowych robót lub jednostkowych nakładów
rzeczowych nie
zbędnych do wykonania robót, który ma charakter pomocniczy dla
sporządzenia oferty i oszacowania jej ceny.
Z powy
ższego wynika, że przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, udostępniony przez
zamawiającego kosztorys co do zasady powinien służyć wykonawcom jedynie jako materiał
informacyjno - pomocniczy do opracowania
i oszacowania oferty, zaś zamawiający może
wykor
zystać go do oceny prawidłowości ceny oferty. Wykonawca jednak samodzielnie
kalkuluje swoje wynagrodzenie ryczałtowe i przedstawia je w ofercie biorąc pod uwagę
zakres rzeczowy określony dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbi
oru robót budowlanych i postanowieniami projektu umowy. W konsekwencji
przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, brak załączenia do oferty kosztorysu
ofertowego (czy jego części, np. w postaci zestawienia materiałów) nie ma znaczenia dla
oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak
ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać w trakcie realizacji
zamówienia również te pozycje, które nie zostały ujęte kosztorysie ofertowym, ale są objęte
udostępnioną przez zamawiającego całą dokumentacją przedmiotu zamówienia (por. wyrok
KIO 1439/09, wyrok KIO 899/08).
KIO 1428/20
Powyższe
znajduje
potwierdzenie
w
przedmiotowej
sprawie,
gdzie
w postanowieniach siwz
wskazano, że cena oferty ma uwzględniać wszystkie wymagania
siwz oraz obejmować wszelkie niezbędne koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Także w odpowiedzi z dnia 25.05.2020 r. zamawiający stwierdził, że zamieszczone
kosztorysy są jedynie elementem pomocniczym do przygotowania i oszacowania oferty,
a brak pewnych elementów w kosztorysie nie zwalnia wykonawcy z realizacji prac objętych
projektem.
Należy przy tym zauważyć, że kwestionowane w odwołaniu zestawienie
materiałów stanowiło część kosztorysów udostępnionych przez zamawiającego, zatem
wskazane okoliczności odnoszą się również do tegoż zestawienia.
Reasumując, w związku z faktem ustalenia w siwz wynagrodzenia ryczałtowego,
załączenie lub niezałączenie przez wykonawcę części kosztorysu ofertowego w postaci
zestawienia materiałów pozostawało bez wpływu na prawidłowość oferty. Wykonawca
bowiem
i tak był zobowiązany do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z całą
u
dostępnioną dokumentacją. Tym samym, oferta wykonawcy Albuilding Sp. z o.o. nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na to, iż nie
zawierała zestawienia materiałów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie
odrzucając oferty wybranego wykonawcy. Wobec powyższego Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku
, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art.
192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu wniesionego w dniu 26.06.2020 r.
i dotyczącego niezłożenia zestawienia materiałów,
2.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wniesionego w dniu
29.06.2020 r. i
dotyczącego niespełniania warunku zdolności technicznej lub
zawodowej
w zakresie doświadczenia,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Nowator Sp. z o.o. Sp.k.,
ul. Brukowa 26, 91-
341 Łódź, i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Nowator Sp. z o.o. Sp.k., ul. Brukowa 26, 91-
341 Łódź, tytułem wpisu od
odwołania.
KIO 1428/20
Stosownie do art. 198a i 198b us
tawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1428/20
Sygn. akt KIO 1428/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Łodzi, Al. T. Kościuszki 83, 90-436 Łódź,
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
„Roboty budowlane polegające na przebudowie nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi przy
ul. Żeromskiego 88”, nr referencyjny: 1001.ILZ.260.30.2020. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 kwietnia 2020 r.,
nr 536302-N-2020. Pismem z dnia 22 czerwca 2020 r.
zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Albuilding Sp. z o.o.
W dniu 26 czerwca 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez ww. wykonawcę (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił on
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
poprzez dokonanie wyboru oferty Albuilding Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w sytuacji,
gdy oferta
ta nie odpowiadała zapisom siwz i powinna zostać odrzucona,
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
polegające na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców, bowiem zamawiający z jednej strony
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, która nie była zgodna z siwz, a z drugiej
strony nie uzn
ał za najkorzystniejszą oferty odwołującego, która spełniała wszystkie
wymagania siwz
, a ponadto została najwyżej oceniona spośród ofert, które nie podlegały
odrzuceniu, co finalnie doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób
sprzeczny z przepisami ustawy.
Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje. „Po dokonanym w dniu 01 czerwca
2020 r. otwarciu ofert, Odwołujący zapoznał się z treścią oferty Albuilding Sp. z o. o., która
nie zawierała zestawienia materiałów, które to zestawienie powinno być częścią oferty i
które było wymagane przez Zamawiającego jako składnik oferty, wobec czego Odwołujący
pisemnie powiadomił Zamawiającemu o dostrzeżonym braku i niezgodności z SIWZ.
Pomimo podjętych przez Odwołującego czynności, Zamawiający do dnia złożenia
niniejszego odwołania nie odpowiedział na pismo i mimo wszystko dokonał wyboru oferty
Albuilding Sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej
. (…) Ponadto mając na względzie art. 84
ust. 1 PZP, oferta Wykonawcy Albuilding Sp. z o.o. po dniu 01 czerwca 2020 r., tj. po dacie
składania ofert, nie mogła być już zmieniona czy uzupełniona o brakujące, a wymagane
przez Zamawiającego „zestawienie materiałów”. W świetle powyższego, Zamawiający był
zobligowany do odrzucenia oferty Albuilding Sp. z o. o., bowiem ustawodawca nie
KIO 1428/20
pozostawił mu w tym względzie żadnego wyboru. Tym bardziej zaniechanie odrzucenia
w/w oferty i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego było sprzeczne z art. 82 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia wyboru oferty
Albuilding Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
b) ponownego badania
i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 29 czerwca 2020 r. (tj. w terminie
na wniesienie odwołania zgodnym z art. 182
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło uzupełnienie ww.
odwołania, w którym odwołujący podniósł nowy zarzut: „Albuilding Sp. z o. o. w pkt 4
formularza ofertowego oświadczył, że zamówienie zostanie przez niego zrealizowane
samodzielne, bez udziału podwykonawców. Oświadczenie to w ocenie odwołującego
pozostaje jednak
w sprzeczności z dokumentami załączonymi przez w/w wykonawcę do
oferty. Otóż do oferty zostały załączone zobowiązania dwóch podmiotów trzecich do
udostępnienia doświadczenia Albuilding Sp. z o.o. — Global Park sp. z o. o. oraz Rock Park
One Sp. z o. o. Ze
złożonych wraz z ofertą dokumentów wynika jednak, iż wymagane przez
Zamawiającego dwie roboty budowlane zostały wykonane nie przez Albuilding Sp. z o. o.,
ale przez Global Park Sp. z o. o. oraz przez Rock Park One Sp. z o. o. Sam wykonawca
Albuilding nie wy
kazał natomiast żadnego własnego doświadczenia. Aby można było uznać
opisane dokumenty jako potwierdzające „doświadczenie” wykonawcy, który złożył ofertę,
podmioty te musiałyby zgodnie z art. 22a ust. 4 PZP wziąć udział w realizacji robót
budowlanych, np. jako podwykonawcy.
Wobec oczywistej sprzeczności pomiędzy treścią
oferty Albuilding Sp. z o.
o., a załączonymi do niej dokumentami, Zamawiający miał
obowiązek uznać, iż Wykonawca Albuilding Sp. z o. o. nie spełnia warunków udziału
w p
ostępowaniu, a tym samym dokonać jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
PZP i odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 PZP”.
Pismem z dnia 3 lipca 2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
poinformował, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu podniesionego
w „uzupełnieniu odwołania” z dnia 29.06.2020 r., tj. zarzutu dotyczącego wykazania
spełniania warunku doświadczenia za pomocą podmiotów trzecich, mimo że wybrany
wykonawca
zamierza realizować zamówienie samodzielnie bez podwykonawców.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że nie uwzględnia odwołania w zakresie
zarzutu wniesionego w dniu 26.06.2020 r., tj. zarzutu zaniechania odrzucenia wybranej oferty
z powodu niezałączenia do niej zestawienia materiałów. Zamawiający wskazał, że wybrany
KIO 1428/20
wykonawca przedłożył kosztorysy ofertowe zawierające nazwy i typy materiałów i tym
samym wypełnił wymaganie zawarte siwz, gdyż nie było konieczne przedkładanie
zestawienia materiałów jako odrębnego dokumentu.
W zakresie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego Izba
stwierdziła, co następuje.
1)
Zamawiający wysłał wykonawcom kopię odwołania z dnia 26.06.2020 r. w tym samym
dniu, co oznacza, że termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 29.06.2020 r.
W tym terminie wykonawca Albuilding Sp. z o.o. nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
2)
Zamawiający wysłał wykonawcom kopię uzupełnionego odwołania z dnia 29.06.2020 r.
pismem z dnia 02.07.2020 r
., co oznacza, że termin na zgłoszenie przystąpienia upływał
w dniu 06.07.2020 r. Wykonawca Albuilding Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego w dniu 04.07.2020 r., jednakże do przystąpienia nie dołączył
pełnomocnictwa dla osoby podpisującej przystąpienie, jak też nie dołączył dowodów
przekazania kopii przystąpienia stronom. W trakcie posiedzenia odwołujący oświadczył,
że nie otrzymał kopii przystąpienia, zaś wykonawca Albuilding Sp. z o.o. nie wykazał jej
przekazania. Ponadto wykonawca Albuilding Sp. z o.o.
nie przedłożył w trakcie
posiedzenia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej przystąpienie
do dokonania tej czynności w dniu składania podpisu. Także pełnomocnictwo dołączone
do oferty ww. wykonawcy nie przewidywało umocowania osoby podpisującej
przystąpienie do dokonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu odwoławczym.
W związku z powyższymi okolicznościami, tj. brakiem umocowania osoby podpisującej
przystąpienie do dokonania tej czynności oraz nieprzekazaniem kopii przystąpienia
odwołującemu, Izba stwierdziła, że przystąpienie nie zostało dokonane skutecznie i nie
dopuściła wykonawcy Albuilding Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego w charakterze
jego uczestnika w zakresie zarzutu wniesionego w dniu 29.06.2020 r.
Z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej
zarzutu podniesionego
w „uzupełnieniu odwołania” z dnia 29.06.2020 r., tj. zarzutu
dotyczącego niewykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej przez
wybranego wykonawcę i brak skutecznego przystąpienia jakiegokolwiek wykonawcy po
stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu.
Oznacza to, że zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, rozpoznaniu przez Izbę podlega
pozo
stały zarzut, wniesiony odwołaniem z dnia 26.06.2020 r., który nie został wycofany
przez odwołującego. W zakresie tego zarzutu strony podtrzymały na rozprawie swoje
stanowiska.
KIO 1428/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane polegające na przebudowie
nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi przy ul. Żeromskiego 88.
W rozdziale XII siwz, w pkt 4.2), zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać
kosztorysy ofertowe sporządzone metodą uproszczoną z zestawieniem materiałów,
potwierdzające wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz cenę
oferty, wykonane na podstawie załączonych do siwz kosztorysów „nakładczych”, będących
przedmiarami robót.
W rozdziale XIV siwz, w pkt 3
, zamawiający wskazał, że cena oferty ma charakter
ryczałtowy i powinna uwzględniać wszystkie wymagania siwz oraz obejmować wszelkie
niezbędne koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. W projekcie umowy również
oznaczono wynagrodzenie jako ryczałtowe.
W piśmie z dnia 25.05.2020 r. na pytanie nr 1 o możliwość dokonywania zmian
w kosztorysach nakładczych, zamawiający odpowiedział, że: wykonawca ma w zakresie
przedmiotu zamówienia wykonanie robót budowlanych objętych projektem, zamieszczone
kosztorysy są elementem pomocniczym do przygotowania i oszacowania oferty, a brak
pewnych elementów w kosztorysie nie zwalnia wykonawcy z realizacji prac objętych
projektem.
Wykonawca Albuilding Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą kosztorysy, ale bez zestawienia
materiałów.
Pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Albuilding Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
KIO 1428/20
Pzp. Ponadto Izba u
staliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Ww. przepis
przewiduje obowiązek odrzucenia oferty, która w sposób
merytoryczny, np. co do zakresu, terminu, sposobu wykonania, czy
parametrów
technicznych, jest niezgodna z siwz, natomiast nie może on być zastosowany, gdy zachodzi
jedynie formalna niezgodność oferty z siwz, np. co do sposobu przedstawienia określonych
informacji.
Jednocześnie zauważyć należy, że wynagrodzenie w przedmiotowej sprawie ma
charakter ryczałtowy. Przyjmuje się, że w przypadku takiego wynagrodzenia wykonawca ma
wykonać roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową.
Tym samym o
pis przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego
obejmuje:
a) jedynie projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót, na podstawie których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji
zamówienia,
b) ew. dodatkowo przedmiar
robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in.
podstawy do ustalania cen jednostkowych robót lub jednostkowych nakładów
rzeczowych nie
zbędnych do wykonania robót, który ma charakter pomocniczy dla
sporządzenia oferty i oszacowania jej ceny.
Z powy
ższego wynika, że przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, udostępniony przez
zamawiającego kosztorys co do zasady powinien służyć wykonawcom jedynie jako materiał
informacyjno - pomocniczy do opracowania
i oszacowania oferty, zaś zamawiający może
wykor
zystać go do oceny prawidłowości ceny oferty. Wykonawca jednak samodzielnie
kalkuluje swoje wynagrodzenie ryczałtowe i przedstawia je w ofercie biorąc pod uwagę
zakres rzeczowy określony dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbi
oru robót budowlanych i postanowieniami projektu umowy. W konsekwencji
przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, brak załączenia do oferty kosztorysu
ofertowego (czy jego części, np. w postaci zestawienia materiałów) nie ma znaczenia dla
oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak
ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać w trakcie realizacji
zamówienia również te pozycje, które nie zostały ujęte kosztorysie ofertowym, ale są objęte
udostępnioną przez zamawiającego całą dokumentacją przedmiotu zamówienia (por. wyrok
KIO 1439/09, wyrok KIO 899/08).
KIO 1428/20
Powyższe
znajduje
potwierdzenie
w
przedmiotowej
sprawie,
gdzie
w postanowieniach siwz
wskazano, że cena oferty ma uwzględniać wszystkie wymagania
siwz oraz obejmować wszelkie niezbędne koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Także w odpowiedzi z dnia 25.05.2020 r. zamawiający stwierdził, że zamieszczone
kosztorysy są jedynie elementem pomocniczym do przygotowania i oszacowania oferty,
a brak pewnych elementów w kosztorysie nie zwalnia wykonawcy z realizacji prac objętych
projektem.
Należy przy tym zauważyć, że kwestionowane w odwołaniu zestawienie
materiałów stanowiło część kosztorysów udostępnionych przez zamawiającego, zatem
wskazane okoliczności odnoszą się również do tegoż zestawienia.
Reasumując, w związku z faktem ustalenia w siwz wynagrodzenia ryczałtowego,
załączenie lub niezałączenie przez wykonawcę części kosztorysu ofertowego w postaci
zestawienia materiałów pozostawało bez wpływu na prawidłowość oferty. Wykonawca
bowiem
i tak był zobowiązany do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z całą
u
dostępnioną dokumentacją. Tym samym, oferta wykonawcy Albuilding Sp. z o.o. nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na to, iż nie
zawierała zestawienia materiałów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie
odrzucając oferty wybranego wykonawcy. Wobec powyższego Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku
, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art.
192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
