rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1455/20
KIO 1455/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę STRABAG
Sp. z o.o.
, z siedzibą w Pruszkowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdańsk,
przy udziale:
A. wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A.
, z siedzibą w Gdyni,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Kruszywo Sp. z o.o.,
z siedzibą w Linii oraz Bituminium Sp. z o.o., z siedzibą w
Linii
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę STRABAG
Sp. z o.o.
, z siedzibą w Pruszkowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdańsk,
przy udziale:
A. wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A.
, z siedzibą w Gdyni,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Kruszywo Sp. z o.o.,
z siedzibą w Linii oraz Bituminium Sp. z o.o., z siedzibą w
Linii
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w
Pruszkowie i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Sp. z o.o.,
z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
zamawiającego Gminy Miasta Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 697 zł 00 gr (słownie: sześćset
dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w t
erminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1455/20
UZASADNIENIE
W dniu 29 czerwca 2020 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Miastu Gdańsk (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust 1 - 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Kruszywo Sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia, oraz Bituminium Sp.
z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia, (dalej; „Konsorcjum”), a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia złożonej przez nich oferty, pomimo że wykonawcy ci nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem
wymaganych w postępowaniu wiedzy i doświadczenia określonych w sekcji V lit. C
ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powołując się w celu
wykazania spełnienia tego warunku na wiedzę i doświadczenie Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w pełnym zakresie udostępnienia
zasobów, podczas gdy podmiot ten złożył zobowiązanie do wykonywania robót w
ramach zamówienia w węższym zakresie niż udostępnił, ograniczonym jedynie do
realizacji robót drogowych;
2)
art. 7 ust. 1 i 3
poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów p.z.p., a w
konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystni
ejszej, dokonanie powtórnej oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty oraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje:
Wymagania Specyfikacj
i Istotnych Warunków Zamówienia
Odwołujący wskazał, że w sekcji V lit. C ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) - „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia. Wykaz oświadczeń
l
ub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia
”, Zamawiający zastrzegł, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Rozbudowa ul. Kartuskiej na odcinku od ul. Otomińskiej do skrzyżowania z
ul. Nowatorów’ (dalej: „Postępowanie”), mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Jako warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co
najmniej dwa
zamówienia, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub
przebudowę drogi* o nawierzchni bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień
równej lub wyższej niż 20 000 000 (słownie: dwadzieścia milionów) zł brutto.
*droga w rozumieniu Ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2018 r. poz.
2068 ze zm.)”
Odwołujący podkreślił, że poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie stanowi odwołanie
do definicji drogi w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj.
Dz.U. 2018 r. poz. 2068 zezm.; dalej: „ustawa o drogach publicznych’'), zgodnie z którą za
drogę należy uznać „budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz
instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu
drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym". Definicja ta wskazuje zatem, że na drogę
składa się nie tylko nawierzchnia bitumiczna i podbudowa, ale także drogowe obiekty
inżynierskie, urządzenia oraz instalacje, które stanowią - wraz z budowlą - całość techniczno-
użytkową, zlokalizowaną w pasie drogowym.
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją III ust. 4 SIWZ, Zamawiający określił, że zakres
rzeczowy zamówienia obejmuje:
1)
roboty przygotowawcze
2)
wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów
3)
roboty rozbiórkowe
4)
roboty ziemne
5)
roboty drogowe (w tym jezdnie, chodniki, drogi rowerowe, zatoki autobusowe, zjazdy
na
posesje, skrzyżowania)
6)
roboty konstrukcyjne (ekrany akustyczne, przeniesienie kapliczki)
7)
roboty związane z budową oświetlenia ulicznego
8)
roboty związane z budową kanalizacji deszczowej
9)
roboty związane z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej
(sieci wod-kan, gazowe, energetyczne nn, SN, WN, sieci teletechniczne)
10)
wykonanie / odtwor
zenie trawników, nasadzenia zieleni wraz z pielęgnacją krzewów
oraz trawników
11)
roboty związane z konserwacją rowu
12)
wprowadzenie oznakowania docelowego
W ocenie Odwołującego wyższe potwierdza, że zamówienie realizowane w ramach
niniejszego
Postępowania jest zadaniem wielobranżowym.
Dalej Odwołujący wskazał, że w sekcji V lit. C ust. 1 pkt 1) SIWZ, Zamawiający zażądał, aby
na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia
Wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy roboty
te zosta
ły wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
W
sekcji V lit. C ust. 2 SIWZ Zamawiający określił, że w celu oceny, czy wykonawca polegając
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy
Pzp
, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dos
tęp do ich zasobów, Zamawiający żąda złożenia wraz
z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolności którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W sekcji V lit. E ust. 4 pkt 1-
4 SIWZ Zamawiający określił, że:
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udział w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów.
2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia.
3.
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
badaczy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1, 4 i 8 p.z.p.
4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór zobowiązania podmiotu trzeciego
(Załącznik nr 9), którym mogli się posłużyć wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie, a w formularzu oferty zażądał wskazania przez Wykonawcę części zamówienia,
której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania, o ile jest to wiadome,
nazw (firm) podwykonawców.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum, w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia, tj. warunku w zakresie wykonania co najmniej dwóch zamówień, z których
każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej,
o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000 zł brutto, w
złożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych powołało się na wiedzę i doświadczenie
podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 p.z.p., tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. (dalej: „Kobylarnia”), jako wykonawcy zadania pn. „Budowa drogi
wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” i załączył wraz
z ofertą dokument zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 9
do SI
WZ. Zgodnie z treścią tego dokumentu, Kobylarnia oświadczyła, że udostępnia Kruszywo
sp. z
o.o. zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie, tj. wykonanie w
ostatnich 5 latach przed up
ływem terminu składania ofert, zamówienia obejmującego swoim
zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości równej lub
wyższej niż 20 000 000,00 zł brutto, tj. zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy
miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin”. Jako sposób wykorzystania przez wykonawcę
udostępnionych zasobów, Kobylarnia wskazała, w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia - dokument załączony
do oferty „poleganie na udostępnionej przez PBDiM Kobylarnia S.A. wiedzy i doświadczeniu
poprzez bezpośrednie włączenie w realizację robót drogowych” jako podwykonawca.
Odwołujący przy tym wskazał, że zgodnie z sekcją III ust. 4 SIWZ, roboty drogowe stanowią
tylko cześć zakresu rzeczowego zamówienia, który obejmuje dodatkowo również roboty
przygotowawcze, wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów, roboty rozbiórkowe, roboty
ziemne, konstrukcyjne, związane z budowa oświetlenia ulicznego, kanalizacji deszczowej,
przebudowa i zabezpieczeniem infrastruktury technicznej, wykonaniem i odtworzeniem
trawników, nasadzeń zieleni, konserwacją rowu oraz wprowadzeniem oznakowania
docelowego.
W ocenie Odwołującego istotne jest przy tym, że zgodnie z referencjami wystawionymi przez
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich dla Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A, w związku z realizacją zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577
(obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” przedmiot udostępnienia zasobów
Kobyłami dotyczył całości wielobranżowego zadania, które zgodnie z przedstawionymi
referencjami obejmowało następujący zakres prac:
1.
branżę drogową, w skład której wchodziły:
a)
roboty ziemne
b)
podbudowy
c)
nawierzchnie
2.
ekrany akustyczne
3.
bariery energochłonne
4.
płotki dla herpetofauny
5.
balustrady ochronne
6.
przepusty
7.
brana elektroenergetyczna
8.
branża teletechniczna
9.
branża sanitarna
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że zakres zobowiązania Kobyłami do
wykonywania robót w ramach realizacji zadania stanowiącego przedmiot niniejszego
postępowania, jest węższy niż zakres, w którym podmiot ten udostępnia zasoby i na jaki
powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Skoro zatem u
dostępnienie zasobów przez Kobylarnię polega na bezpośrednim włączeniu w
realizację jedynie robót drogowych (które, w rozumieniu sekcji III ust. 4 SIWZ, nie obejmują
wykonania robót ziemnych i przygotowawczych), a przedmiot udostępnienia zasobów dotyczy
całości wielobranżowego zadania (którym to wielobranżowym zadaniem jest również
przedmiotowe zadanie), zasadne jest uznanie
, w ocenie Odwołującego, że Kobylarnia nie
będzie realizowała zamówienia w zakresie, w jakim udostępniła własne zasoby. Zgodnie z
sekcją III ust. 4 SIWZ, roboty drogowe stanowią tylko część zakresu rzeczowego zamówienia,
który obejmuje dodatkowo również roboty przygotowawcze, wycinkę oraz karczowanie drzew
i krzewów, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, konstrukcyjne, związane z budową oświetlenia
ulicznego, kanalizacji deszczowej, przebudową i zabezpieczeniem infrastruktury technicznej,
Wykonaniem i odtworzeniem trawników, nasadzeń zieleni, konserwacją rowu oraz
wprowadzeniem oznakowania docelowego.
Dalej Odwołujący wskazał, iż w wyniku wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3
p.z.p., Konsorcjum złożyło w dniu 12.06.2020 r. wyjaśnienia, do których dołączyło:
1)
zmodyfikowane oświadczenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA
S.A. dotyczące zobowiązania ww. podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym
Załącznik nr 9 do SIWZ, uzupełnione o oświadczenie Kobyłami o udostępnieniu wiedzy i
doświadczenia w pełnym zakresie w związku z realizacją zadanie a: „Projekt i budowa
obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km”
2)
zmodyfikowany wykaz robót, uzupełniony o wykonane przez podmiot trzeci -
Kobyl
arnię - zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i
25 (łącznik) o długości około 4,880 km", na zasoby którego Konsorcjum powołuje się w celu
wykazania spełnienia wymagań w Postępowaniu
3)
referencje wystawione przez zamawiającego dla Kobyłami oraz Mirbud S.A. w związku
z realizacją zadania „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i
25 (łącznik) o długości około 4,880 km". Konsorcjum nie złożyło jednak wyjaśnień ani dowodów
potwierdzających, jaki zakres robót został wykonany w ramach tego zadania przez Kobylarnię,
a jaki przez Mirbud S.A.
Zgodnie z treścią referencji wystawionych w związku z realizacją zadania „Projekt i budowa
obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km",
Kob
ylarnia oraz Mirbud S.A. wykonały wspólnie następujący zakres robót:
1.
roboty drogowe, na które składało się m.in. wykonanie:
a)
nawierzchni
b)
robót ziemnych
c)
urządzeń ochrony środowiska - ekranów akustycznych, przepustów, nasadzeń drzew i
krzewów
d)
oznakowania drogi
e)
humusowania, umocnienia skarp i rowów
2.
obiekty inżynierskie
3.
roboty branży wod-kan i odwodnienia
4.
roboty branży teletechnicznej
5.
roboty elektryczne
6.
oświetlenie
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, że zakres zobowiązania Kobylarni do
wykonywania robót w ramach udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia
stanowiącego przedmiot Postępowania, nie obejmuje wykonania robót ziemnych, robót
konstrukcyjnych, robót związanych z budowa oświetlenia ulicznego, robót związanych z
budowa kanalizacji deszczowej, robót związanych z przebudowa i zabezpieczeniem istniejącej
infrastruktury technicznej (sieci wod-kan, gazowych, energetycznych nn. SN. WN. sieci
teletechnicznych) -
mimo że stanowiły one przedmiot udostępnienia zasobów dla Konsorcjum
w celu wykazania przez Konsorcjum spełnienia wymagania, o którym mowa w sekcji V lit. C
ust. 3 SIWZ. tj. wykonania dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem
budowę lub przebudowę drogi (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych) o nawierzchni
bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000
zł brutto. Zgodnie z definicją drogi, o której mowa w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych,
a do jakiej odwołuje się Zamawiający stawiając ww. wymaganie, należy za nią uznać „budowlę
wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość
techniczno-
użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w
pasie drogowym”. Definicja ta wskazuje zatem, że na drogę składa się nie tylko budowla
składająca się z nawierzchni bitumicznej i podbudowy (czyli zakres zobowiązania Kobyłami
udostępniającej zasoby), ale także drogowe obiekty inżynierskie, urządzenia oraz instalacje,
które stanowią - wraz z budowlą - całość techniczno-użytkową, zlokalizowaną w pasie
drogowym. W ocenie Odwołującego polegając zatem na zdolnościach technicznych Kobylarni
w wykonaniu zadań spełniających wymagania wskazane w sekcji V lit. C ust. 3 SIWZ.
Konsorcjum powinno włączyć Kobylarnie jako podwykonawcę do wykonania wszystkich robót,
co do których podmiot ten udostępnia swoje zasoby - szczególnie, że zgodnie z
oświadczeniem, udostępnia on swoją wiedze i doświadczenie w pełnym zakresie. Kobylarnia
oświadczyła natomiast, że wykona jedynie roboty drogowe (w rozumieniu zakresu rzeczowego
wskazanego w sekcji III ust. 4 SIWZ: jedynie nawierzchni i podbudowy, lecz już nie robót
ziemnych), co oznacza, że nie wykona pozostałych robót, co do wykonania których udostępnia
swoje zasoby, w tym
tych robót, w wyniku których powstają urządzenia i instalacje, które
stanowią całość techniczno-użytkową z budowlą (jezdnią) składającą się z nawierzchni i
podbudowy.
W ocenie Odwołującego wnioski te są spójne z pozostałą treścią oferty. Należy bowiem w
kontekście powstaniowych zarzutów skazać, że Konsorcjum oświadczyło w ofercie, że prace
objęte przedmiotem zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom w części
elektroenergetycznej, gazowej, sygnalizacji oraz części sanitarnej, wskazując że na tym etapie
K
onsorcjum nie jest w stanie podać podwykonawcy - mimo, że branże te objęte są zakresem
zadań, w ramach których Kobylarnia udostępniła swoje zasoby, a Konsorcjum polega na tych
zasobach dla wykazania spełnienia wymagań Postępowania. Oświadczenie to oznacza także,
ze Konsorcjum nie planuje wykonać tych robót w zakresie wskazanych branż samodzielnie.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego taka forma udostępnienia przez
Kobylarnię, jako podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, zasobów w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia, nie jest wystarczająca dla uznania, że Konsorcjum
wykazało, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zobowiązanie nie
potwierdza bowiem rzeczywistego i realnego charakteru dysponowania
doświadczeniem
podmiotu
trzeciego, co w świetle art. 22a i wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, oraz
poglądów doktryny prezentowanych na gruncie ustawy Pzp, jest konieczne do wykazania
spełnienia wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z powołaniem się na
potencjał podmiotu trzeciego.
W zakresie rozważań prawnych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp,
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, polegać na
zdolnościach technicznych innych podmiotów. Udostępnienie to powinno mieć wymiar realny,
tj. musi odnosić się do konkretnego zamówienia, dla którego zdefiniowane zostały warunki,
których spełnienie będzie wykazywane przez potencjał podmiotu udostępniającego. Na taki
charakter instytucji udostępnienia wskazał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia
07.04.2016 r., C-324/14, D. A.
v. Zarząd Oczyszczania Miasta, CURIA: „o ile oferent ma
swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza
ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on zobowiązany przedstawić
dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią
jego własności a są niezbędne do wykonania zamówienia”.
Udostępnienie dopuszczalne jest jedynie w stosownych sytuacjach, a więc takich, w których
udostępnienie potencjału jest obiektywnie możliwe. Zgodnie z przyjęta linią orzeczniczą
Trybunału Sprawiedliwości udostępnienie potencjału nie może mieć wymiaru jedynie
formalnego. Przyznana możliwość dotyczy wykorzystania przez podmiot gospodarczy
środków należących do jednego lub kilku innych podmiotów w celu realizacji zamówienia (tak
w wyrokach TS: z 10.10.2013 r., C-94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino Dl v.
Provincia di Fermo, CURIA, pkt 32; z 2.12.1999 r., C-176/98, Holst Italia SpA v. Comune di
Cagliari, CURIA, pkt 26, 27; z 18.03.2004 r., C-
314/01, Siemens AG Ósterreich and ARGE
Telekom & Partner v. Hauptverband der ósterreichischen Sozialversicherungstrager, CURIA,
pkt 43). Celem jest wiec nie tylko wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ale przede wszystkim zabezpieczenie prawidłowego wykonania zamówienia przez możliwość
wykorzystania udostępnianych potencjałów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, dopuszczalne jest wykazanie
się potencjałem podmiotów trzecich, o ile podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi,
do których wykonania te zdolności są wymagane. Ustawa nakłada więc wymóg, aby
udostępnienie potencjału co do określonych zdolności nastąpiło poprzez udział podmiotu w
realizacji zamówienia w zakresie w jakim udostępniony potencjał podmiotu trzeciego
przedstawiany jest na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zakres ten
wyznaczony jest przedmiotowo -
jako realizacja takich prac, do których podmiot trzeci posiada
kompetencje a wykonawca wykazał je w ramach oceny spełniania warunków. Skorzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego zapewnić ma bowiem ten sam co cel w przypadku
samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. realizacje zamówienia przez
podmiot posiadający doświadczenie w robotach objętych zamówieniem nie zaś tylko przez
podmiot dopiero to doświadczenie nabywający. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku KIO 711/19 z 29 kwietnia 2019r. „Ustawodawca, w art. 22a ust 4 p.z.p. ustanowił
obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in.
doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego.
Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w
pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie całość wykazywanego
doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby. polegające na
wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. podmiot ten
zobowiązany jest do osobiste go wykonania tej części zamówienia, która była objęta
warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi wykazanie przez Wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca podjął decyzję o udziale w
postępowaniu, opierając się na zasobach podmiotów trzecich, powinien zatem - zgodnie z
treścią art. 22a udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami
niezbędnymi dla realizacji umowy w zakresie w jakim udostępnione zasoby stanowią
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Przepis ten wskazuje na to, że
doświadczenie (zasoby) w zakresie w jakim służy spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu powinno być faktycznie dostępne na etapie wykonywania zamówienia. Zgodnie
z treścią §9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów
dok
umentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. poz. 1126), zamawiający ma prawo do doprecyzowania obowiązku
dokumentacyjnego wykonawcy przez żądanie złożenia dokumentów, które określają w
szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposób
wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego; zakres i okres udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia publicznego;
czy podmiot, na którego zdolnościach wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W
przedmiotowym Postępowaniu, Zamawiający zażądał takich informacji w sekcji V lit. C ust. 2
SIWZ, a także dołączył wzór takiego oświadczenia podmiotu trzeciego jako Załącznik nr 9 do
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w obrocie prawnym funkcjonują liczne orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którymi podmiot udostępniający zasoby powinien wykonać
zamówienie w zakresie, w którym udostępnił swoje zasoby, tj. m.in.: wyrok KIO z dnia 11 maja
2018 r., KIO 764/18, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 3
września 2018 r., KIO 1643/18, wyrok KIO z dnia 28 maja 2018 r., KIO 908/18, wyrok KIO z
dnia 17 listopada 2016 r., KIO 2082/16.
W ocenie Odwołującego zobowiązanie przedstawione przez Kobylarnię nie zapewnia
rzeczywistego udziału podmiotu trzeciego w zakresie udostępnionego potencjału.
Zamawiający stawiając w przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania określonego
doświadczenia, wymagał aby zamówienie było wykonywanie przez podmiot posiadający
odpowiednie doświadczenie w pełnym zakresie tego doświadczenia uzyskanego w ramach
zadań, na które powołuje się wykonawca.
Odwołujący wskazał, że w ramach niniejszego zamówienia, zakres zobowiązania do
wykonywania robót w ramach udostępnionych zasobów przedstawiony przez Kobylarnię, nie
obejmuje wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych, robót związanych z budową
oświetlenia ulicznego, robót związanych z budową kanalizacji deszczowej, robót związanych
z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej (sieci wod-kan,
gazowych, energetycznych nn, SN, WN, sieci teletechnicznych) -
mimo że stanowiły one
przedmiot udostępnienia zasobów dla Konsorcjum w celu wykazania przez Konsorcjum
spełnienia wymagania, o którym mowa w sekcji V lit. C ust. 3 SIWZ. Co istotne, zgodnie z
treścią oferty, ani Konsorcjum ani Kobylarnię nie będą również wykonywać robót w części
elektroenergetycznej, gazowej, sygnalizacji oraz części sanitarnej - mimo, że branże te objęte
są zakresem zadań, w ramach których Kobylarnia udostępniła swoje zasoby, a Konsorcjum
polega na tych zaso
bach dla wykazania spełnienia wymagań Postępowania. Zarazem, taki
sposób udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nie stanowi realnego
udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, którego udział w zamówieniu ogranicza się
jedynie do wykonania
jedynie części robót co do których udostępnia swoją wiedzę i
doświadczenie, mimo że deklaruje w oświadczeniu udostępnienie wykonawcy wiedzy i
doświadczenia nabytego przy realizacji określonych zadań w pełnym zakresie.
Mając powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego, przywołane w ofercie Konsorcjum
doświadczenie podmiotu trzeciego na wykazanie spełnienia wymagań określonych w
Postępowaniu, nie spełnia wymagań określonych w Postępowaniu określonych w sekcji V lit.
C ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że
ewentualne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu poprzez rozszerzenie zakresu podwykonawstwa
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w drodze zmiany dokumentu
„zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia”, jest niedopuszczalne, gdyż Konsorcjum dokonało już
uzupełnienia tego dokumentu w drodze wyjaśnień z dnia 12.06.2020 r. Podobnie, Konsorcjum
uzupełniło dokument „wykaz robót”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wykonawca
ma możliwość jedynie jednokrotnego uzupełnienia określonego dokumentu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi wyjątek od zasady niezmienności oferty i możliwość
jego zastosowania nie może być interpretowana rozszerzająco. Również samodzielne
działanie wykonawcy zgodnie z orzecznictwem i doktryną nie może powodować naruszenia
zasady jednokrotnego wezwania i uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) oświadczenie z
dnia 16 lipca 2020 r. na okoliczność wykazania prawidłowego zakresu udostępnienia zasobów
na rzecz Konsorcjum; (ii) wykaz prac zrealizowanych i obecnie realizowanych przez
Konsorcjum
wraz
z
dokumentami
źródłowymi
(SIWZ,
ogłoszenia
oraz
referencje/poświadczenia) dotyczącymi tych inwestycji na okoliczność wykazania rzetelności
Konsorcjum.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Rozbudowa ul. Kartuskiej na odcinku od ul. Otomińskiej do skrzyżowania z ul. Nowatorów”
(dalej: „Postępowanie”).
Izba ustaliła, że w Rozdziale V lit. C ust. 3 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy
wykluczenia. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, Zamawiający zastrzegł, że w
Postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie, zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej dwa zamówienia, z których
każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi* o nawierzchni
bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000
(słownie: dwadzieścia milionów) zł brutto.
*droga w rozumieniu Ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2018 r. poz.
2068 ze zm.)”
Izba ustaliła, że w Rozdziale III ust. 4 SIWZ, Zamawiający określił, że zakres rzeczowy
zamówienia obejmujący:
1)
roboty przygotowawcze
2)
wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów
3)
roboty rozbiórkowe
4)
roboty ziemne
5)
roboty drogowe (w tym jezdnie, chodniki, drogi rowerowe, zatoki autobusowe, zjazdy
na
posesje, skrzyżowania)
6)
roboty konstrukcyjne (ekrany akustyczne, przeniesienie kapliczki)
7)
roboty związane z budową oświetlenia ulicznego
8)
roboty związane z budową kanalizacji deszczowej
9)
roboty związane z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej
(sieci wod-kan, gazowe, energetyczne nn, SN, WN, sieci teletechniczne)
10)
wykonanie / odtworzenie trawników, nasadzenia zieleni wraz z pielęgnacją krzewów
oraz trawników
11)
roboty związane z konserwacją rowu
12)
wprowadzenie oznakowania docelowego
W Rozdziale
V lit. C ust. 1 pkt 1) SIWZ, Zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełniania
warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia Wykonawca przedstawił wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju
i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone.
W
sekcji V lit. C ust. 2 SIWZ Zamawiający określił, że w celu oceny, czy wykonawca polegając
na z
dolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy
Pzp
, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami g
warantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda złożenia wraz
z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolności którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W Rozdziale V lit. E ust. 4 pkt 1-
4 SIWZ Zamawiający określił, że:
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udział w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów.
2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia.
3.
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
badaczy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1, 4 i 8 p.z.p.
4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór zobowiązania podmiotu trzeciego
(Załącznik nr 9), którym mogli się posłużyć wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie, a w formularzu oferty zażądał wskazania przez Wykonawcę części zamówienia,
której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania, o ile jest to wiadome,
nazw (firm) podwykonawców.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożono 8 ofert. Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2020
r. wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. dokumentów w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum, w celu wykazania
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. warunku w zakresie wykonania co
najmniej dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub
przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień
równej lub wyższej niż 20 000 000 zł brutto, w złożonym Wykazie wykonanych robót
budowlanych powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego w rozumieniu art.
22a ust. 1 ustawy Pzp
., tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. (dalej:
„Kobylarnia”), jako wykonawcy zadania pn. „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy
miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” i załączył wraz z ofertą dokument zobowiązania
podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ.
Izba ustaliła, że w powyższym dokumencie Kobylarnia oświadczyła, że udostępnia Kruszywo
sp. z
o.o. zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie, tj. wykonanie w
ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, zamówienia obejmującego swoim
zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości równej lub
wyższej niż 20 000 000,00 zł brutto, tj. zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy
miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin”. Jako sposób wykorzystania przez wykonawcę
udostępnionych zasobów, Kobylarnia wskazała, w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia - dokument załączony
do oferty „poleganie na udostępnionej przez PBDiM Kobylarnia S.A. wiedzy i doświadczeniu
poprzez bezpośrednie włączenie w realizację robót drogowych” jako podwykonawca, a okres
udziału przy wykonywaniu zamówienia jest następujący: „oddanie zasobów nastąpi na cały
okres realizacji zamówienia i w pełnym (całym) zakresie realizacji zamówienia”.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do
uzupełnienia wykazu robót budowalnych lub złożenia nowego wykazu na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
wskazując, że złożony w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
wykaz robót budowlanych zawiera jedno zamówienie (poz. nr 2), które zostało zrealizowane
pr
zez Kobylarnię, a drugie przez wykonawcę. Zamawiający wskazał, że wskazując po jednym
referencyjnym zamówieniu dla różnych podmiotów, nie potwierdzają Państwo spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty i określenie czy
wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie robót drogowych
podwykonawcy. Z treści formularza ofertowego wynika, iż roboty drogowe stanowiące część
zamówienia wykonawca będzie realizować samodzielnie bez udziału podwykonawców,
natomiast złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego PBDiM Kobylarnia S.A.
wskazuje, iż stosunek prawny między wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasób
wiedzy i doświadczenia oparty będzie na podwykonawstwie.
Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r.
Konsorcjum złożyło nowy wykaz robót budowalnych, w
celu
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, powołując się na
doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Kobylarni w realizacji przez ten podmiot dwóch
inwestycji: „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie
gminy Gąbin” oraz „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i
25 (łącznik) o długości około 4,880 km" (dalej „Zobowiązanie”). Konsorcjum wyjaśniło
również, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie robót drogowych
podwykonawcy zgodnie z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - PBDiM Kobylarnia S.A. oraz
stosownie do art. 22a ust. 4 ustawy P
zp. Treść Zobowiązania w pozostałym zakresie
odpowiadała treści zobowiązania złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 14 maja 2020 r.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
Konsorcjum.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego, a tym samym
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
Stosownie do art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały
one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności.
Zgodnie z art. 22a ust. 1
– 3 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych pod
miotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 - 22 i ust. 5
.
Z kolei zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
W kontekście powyższych regulacji podkreślić należy, że żaden przepis ustawy Pzp nie
zobowiązuje zamawiającego, aby określił warunki udziału w postępowaniu dokładnie takie, jak
przedmiot zamówienia w prowadzonym postępowaniu. Co więcej, zamawiający ma prawo w
ogóle odstąpić od opisania takich warunków. Jeśli zamawiający określa warunek w sposób
bardziej ogólny niż opis przedmiotu zamówienia, nie może żądać wykazania warunku dalej
idącego, jeśli takiego nie opisał, tylko dlatego, że przedmiot zamówienia charakteryzuje się
jakimiś dodatkowymi cechami lub wymaga dodatkowego doświadczenia, którego zamawiający
nie w
ymagał jednoznacznie w warunkach udziału w postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazaniem się
doświadczeniem w realizacji dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem
budowę lub przebudowę drogi, przy czym Zamawiający wskazał, iż pojęcie drogi należy
rozumieć zgodnie z przepisami ustawy o drogach publicznych (Dz.U. 2018 r. poz. 2068 ze
zm.) (dalej „ustawa o drogach publicznych”). Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o drogach
publicznych za drogę należy rozumieć budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi,
urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącymi całość techniczno – użytkową, przeznaczoną
do prowadzenia ruchu drogowego, zloka
lizowaną w pasie drogowym.
Nie było sporne pomiędzy stronami, iż Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2020 r. złożyło wymagany wykaz robót budowalnych,
powołując się na zasoby podmiotu trzeciego tj. firmy Kobylarnia oraz dwie inwestycje
zrealizowane przez ten podmiot tj.
„Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy
miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” oraz „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia
w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km". Nie było również sporne
pomi
ędzy stronami, iż powyższe inwestycje spełniają wymagania określone w warunki z
Rozdziału V lit. C ust. 3 SIWZ.
Co
było sporne pomiędzy stronami to zakres udostępnionych Konsorcjum zasobów przez
Kobylarnię. Odwołujący bowiem argumentował, iż z treści Zobowiązania wynika, że Kobylarnia
zobowiązała się udostępnić wiedzę i doświadczenie wyłącznie w zakresie robót drogowych,
nie zaś całego przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, Odwołujący argumentował, iż zakres
zobowiązania Kobylarni do wykonania robót w ramach realizacji przedmiotowego
postępowania jest węższy niż zakres, w którym podmiot ten udostępnia zasoby i na jakie
powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Zakres Z
obowiązania Kobylarni nie obejmuje wykonania robót ziemnych, robót
konstrukcyjnych, robót związanych z budową oświetlenia ulicznego, kanalizacji deszczowej,
robót związanych z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej,
pomimo, że stanowiły one przedmiot udostępnienia zasobów w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący dokonał błędnej interpretacji treści Zobowiązania złożonego przez
Kobylarnię. Wskazać należy, że treść zobowiązania podmiotu trzeciego podlega wykładni w
świetle przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności art. 65 ust. 1 k.c. stanowiącego, że
o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ustalenie
treści oświadczenia woli podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby winno być dokonane
według wzorca obiektywnego, co gwarantuje zachowanie zasady równego traktowania
wykonawców i minimalizuje ryzyko nieuprawnionych subiektywnych interpretacji ze strony
zamawiającego czy innych wykonawców. Zawartym zatem w oświadczeniu zapisom należy
nadać takie znaczenie jakie przypisałaby mu rozsądna osoba, która z należytą starannością
dokonuje analizy jego treści z uwzględnieniem kontekstu jego złożenia. Nie chodzi zatem o
subiektywną interpretację Konsorcjum czy Odwołujący, ale o ustalenie jak zapisy zawarte w
zobowiązaniu powinny być – obiektywnie rzecz biorąc – rozumienie w świetle okoliczności,
które były – lub powinny im być wiadome autorowi zobowiązania działającemu z należytą
starannością. Przy czym zaznaczenia wymaga, że postępowanie przetargowe cechuje duży
stopień profesjonalizmu zawodowego uczestników. Dotyczy to również przedmiotowego
postępowania. Dlatego też uzasadnione jest interpretowanie zapisów zawartych w
zobowiązaniu podmiotu trzeciego z uwzględnieniem reguł językowych funkcjonalnych na
rynku branżowy budowlanej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Konsorcjum, Kobylarnia jak i
Odwołujący należą do kręgu osób, którym można przypisać znajomość znaczenia reguł
takiego języka branży budowlanej, a zatem wykładnia zapisów zobowiązania powinna
prowadzić do przyjęcia znaczenia zgodnego z tymi regułami, nawet jeżeli nie odpowiada ono
znaczeniu zrekonstruowanemu na podstawie reguł języka powszechnego. Konieczność
uwzględnienia w procesie wykładni reguł szczególnych podsystemów językowych wynika z
uczynionego przez ustawodawcę w art. 65 § 1 KC odwołania do zwyczajów (Z. Radwański,
Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław – Warszawa –
Kraków 1992, s. 89).
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że z treści Zobowiązania w sposób jednoznaczny
wynika, iż Kobylarnia udostępni Konsorcjum swoją „zdolność techniczną”. Taki zapis stanowi
odzwierciedlenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V lit. C ust. 3.
Dalej Kobylarnia oświadczyła w pkt 1 i 4, iż swoją zdolność techniczną w postaci wiedzy i
doświadczenia zdobytego podczas realizacji dwóch zadań udostępni w pełnym zakresie
Konsorcjum, w pełnym, całym zakresie realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iż z oświadczenia zawartego w pkt 2 Zobowiązania wynika, że podmiot trzeci
zobowiązał się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia wyłącznie w zakresie robót
drogowych, co winno skutkować wykluczeniem Konsorcjum z Postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Po pierwsze, udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego na rzecz Konsorcjum miało na celu
wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu sprecyzowanego przez
Zamawiającego w Rozdziale V lit. C ust. 3 SIWZ i w tym zakresie Konsorcjum było
zobowiązane wykazać realność dostępu do deklarowanego zasobu podmiotu trzeciego na
etapie realizacji zamówienia. W konsekwencji, interpretacja i wykładania treści Zobowiązania
winna być ściśle związana z treścią warunku udziału w postępowaniu sprecyzowaną przez
Zamawiającego w SIWZ. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż w treści warunku Zamawiający
doprecyzował jak należy rozumieć pojęcie „drogi”. Jednakże nie ma żadnych podstaw, aby ze
sformułowania użytego w treści Zobowiązania „włącznie w realizację robót drogowych”
wywodzić, iż zakresem udostępnionego zasobu nie jest objęte doświadczenie w budowie lub
przebudowie drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, zażywszy na okoliczność
bezsporną, iż podmiot trzeci tj. Kobylarnia podczas realizacji inwestycji wskazanych w wykazie
nabył wiedzę i doświadczenie w budowie drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych.
Po drugie wskazać należy, że z żadnego zapisu Zobowiązania nie wynika, że Kobylarnia nie
udostępniła wiedzy i doświadczenia w budowie lub rozbudowie drogi w rozumieniu ustawy o
drogach publicznych.
Po trzecie, dokonując obiektywnej wykładni sformułowania zawartego w Zobowiązaniu
„włącznie w realizację robót drogowych” Izba uznała, że sformułowanie to oznacza, że podmiot
trzeci udostępni swój potencjał techniczny w postaci wiedzy i doświadczenia, które nabył w
związku z realizacją dwóch zadań wskazanych w wykazie, które to zadania obejmowały swoim
zakresem wykonanie robót drogowych, w tym budowę/przebudowę drogi w rozumieniu ustawy
o drogach publicznych. W ocenie Izby pojęcie robót drogowych jest pojęciem obejmującym
swym
zakresem budowę lub przebudową drogi. Rozsądna osoba dokonując wykładni ww.
oświadczenia przypisałaby mu znaczenie powszechnie przyjęte tj. iż roboty drogowe obejmują
swoim zakresem również budowę lub przebudowę drogi. Z kolei uwzględniając kontekst
złożenia oświadczenia przez Kobylarnię tj. iż zostało ono złożone na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału z Postępowaniu, w którym Zamawiający odwołuje się do pojęcia drogi
zgodnie z definicją zawartą w ustawie o drogach publicznych, racjonalne i zasadne jest
przyjęcie, iż roboty drogowe dotyczą właśnie robót związanych z budową lub przebudową
drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Za taką interpretacją zapisów
Zobowiązania przemawiają okoliczności jego złożenia tj. brzmieniu warunku udziału w
postępowania oraz cel złożenia Zobowiązania. Ponadto, w ocenie Izby, za szeroką
interpretacją spornego sformułowania przemawiają również reguły językowej wykładni
funkcjonujące na rynku branży budowlanej. Nie ulega wątpliwości, że w branży budowlanej nie
funkcj
onuje jednolita definicja robót drogowych. Odwołujący powoływał się na wąskie
rozumienie pojęcia robót drogowych, sam jednak nie przedstawiając ogólnie przyjętej definicji,
która funkcjonowałaby w profesjonalnym obrocie. Z kolei z dokumentów w aktach sprawy tj.
SIWZ, referencji wynika, iż każdy z profesjonalnych podmiotów przyjmuje na potrzeby
konkretnych dokumentów węższy lub szerszy zakres prac wchodzący w zakres pojęcia robót
drogowych. Dlatego też, w ocenie Izby, istotne znaczenie ma w omawianym stanie faktycznym
wspomniany powyższej kontekst złożenia Zobowiązania przez podmiot trzeci i cel złożenia.
Podmiot trzeci jednoznacznie w treści Zobowiązania oświadczył, że udostępnia Konsorcjum
swoją zdolność techniczną w postaci wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji
dwóch inwestycji, których przedmiotem była budowa/przebudowa drogi w rozumieniu ustawy
o drogach publicznych. Jednoznacznie wskazuje, że oddanie powyższych zasobów nastąpi w
pełnym (całym) zakresie realizacji zamówienia. Precyzuje w zakresie sposobu wykorzystania
zasobów, iż udostępnienie posiadanej wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez bezpośrednie
włączenie realizacji robót drogowych, przy czym podmiot trzeci nie ogranicza swojego udziału
do zakresu rzeczowego robót drogowych w sposób określony w SIWZ. W ocenie Izby,
oświadczenie to należy interpretować w ten sposób, iż dotyczy ono wszelkich robót drogowych
związanych z budową/przebudową drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Zostało
bowiem złożone w odpowiedzi na konkretne wymagania Zamawiającego wskazane w SIWZ i
w takim kontekście należy je interpretować. W ocenie Izby zakres informacji zawartych w
Zobowiązaniu oraz w udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnieniach potwierdza realność
dostępu do zasobów podmiotu trzeciego.
W ocenie Izby,
Odwołujący de facto chciałaby, aby w treści oświadczenia podmiotu trzeciego
został wymieniony cały zakres rzeczowy przedmiotowego zamówienia. Takie stanowisko
uznać należy za błędne. Prowadziłoby to bowiem to nieuprawnionego zrównania warunków
udziału w postępowaniu z zakresem przedmiotowym zamówienia, czego Zamawiający nie
uczynił w niniejszym Postępowaniu. W ocenie Izby nie ma żadnych przesłanek do przyjęcia,
aby zakres prac związanych z budową lub przebudową drogi wymagany przez Zamawiającego
w Rozdziale V lit.
C ust. 3 SIWZ utożsamiać z zakresem prac objętych przedmiotem
zamówienia. Takich zapisów Izba nie odnalazła w SIWZ. Brak jest w SIWZ jakichkolwiek
zapisów pozwalających na stwierdzenie, iż zakresie postawionych przez Zamawiającego
wym
agań należy odnieść jednocześnie do zakresu rzeczowego przedmiotowego zamówienia
określonego w sekcji III ust. 4 SIWZ, a tym samym, że wykonawca uczestniczący w
postępowaniu musi się wykazać realizacją dwóch robót, z których każda obejmowałaby
wszystkie el
ementy zakresu rzeczowego zamówienia.
Jak Izba wskazała powyżej, odróżnić należy, warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od
przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca, gdyż
Zamawiający nie musi oczekiwać i w tym konkretnym wypadku nie żądał wykazania się przez
wykonawcę identycznym zakresem prac, który został przewidziany do wykonania w ramach
zamówienia publicznego. Wcześniejsze doświadczenie ma dawać rękojmię należytego
wykonania zamówienia publicznego i sam Zamawiający ocenia jakie doświadczenie stanowi
wystarczającą podstawę do tego, aby wykonawca wykazał się określonymi zdolnościami. I tak
w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali
się doświadczeniem w ramach budowy lub przebudowy drogi (w rozumieniu ustawy o drogach
publicznych)
o nawierzchni bitumicznej o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej
lub wyższej niż 20 000 000 zł. Konsorcjum powołując się w wykazie wykonanych robót
budowlanych na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., jako wykonawca zadania pn. „Budowa drogi wojewódzkiej nr
577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin”, jak również wykonawca zadnia
„Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości
około 4,880 km” spełniło warunki udziału w postępowaniu, gdyż w ramach obu powyższych
zadań doszło do budowy drogi, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Konsorcjum
złożyło Zobowiązanie Kobylarni, z treści, którego wynika, sposób i zakres udostępnionych
zasobów technicznych w postaci wiedzy i doświadczenia. Interpretacja sformułowanie
zawartego w Zobowiązaniu dotyczącego sposobu wykorzystania zasobu poprzez
bezpośrednie włącznie w realizację robót drogowych przedstawiona przez Odwołującego, jest
oparta, w ocenie Izby, na błędnym założeniu, iż pojęcie robót drogowych należy odnieść do
zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Takiego odniesienia brak jest w treści SIWZ,
zaś jak Izba wskazała powyżej, sformułowanie to należy wykładać obiektywnie z
uwzględnieniem kontekstu w jakim zostało złożone. Elementy te pozwalają na przyjęcie, iż
p
odmiot trzeci udostępni swoje zasoby techniczne w postaci wiedzy i doświadczenia zdobyte
podczas realizacji dwóch inwestycji zawartych w wykazie w pełnym zakresie poprzez
wyłączenie się w realizacji robót drogowych polegających na budowę/przebudowie drogi, w
rozumieniu ustawy o drogach publicznych.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Konsorcjum w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 9 czerwca 2020 r. potwierdziła
udział Kobylarni wyłącznie w realizacji robót drogowych, a więc w zakresie węższym niż
wymagany przez Zamawiającego. Wskazać należy, że zapytanie Zamawiającego dotyczyło
wyłącznie doprecyzowania czy Kobylarnia będzie brała udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca, zaś Konsorcjum udzieliło w piśmie z dnia 12 czerwca 2020 r. odpowiedzi na
tak zadane pytanie Zamawiającego. Nie sposób więc na tej podstawie określać zakres
udostępnionych zasobów przez Kobylarnię.
Ponadto Izba uznała, iż dowody złożone przez Konsorcjum podczas rozprawy nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Po pierwsze, jak
oświadczył Odwołujący podczas rozprawy nie kwestionował on rzetelności Konsorcjum, w
związku z czym przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania rzetelności Konsorcjum,
a więc co do okoliczności niespornej, uznać należy za bezprzedmiotowe. Po drugie,
przedmiotem oceny w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu były czynności
Zamawiającego w kontekście oceny oferty Konsorcjum. Oświadczenie zaś złożone do akt
spr
awy z dnia 16 lipca 2020 r. nie stanowiło treści oferty Konsorcjum, a w związku z tym
stanowi dowód nieprzydatny do wykazania niezasadności zarzutów Odwołującego.
Tym samym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw.
z art. 22a ust. 1
– 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba zauważa, że Zmawiający
złożył wniosek o zasądzenie kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 1 054 złotych, składając
do akt sprawy dokumenty, które miały potwierdzać poniesione koszty. Izba do dokonaniu
analizy złożonych dokumentów postanowiła zasądzić na rzecz Zamawiającego koszty dojazdu
na rozprawę w kwocie 697 zł 00 gr, zgodnie z § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia. Zamawiający
złożył do akt sprawy wydruki biletów kolejowych potwierdzających poniesione koszty dojazdu.
W
pozostałym zakresie Izba oddaliła wniosek o zasądzenie kosztów z uwagi na brak złożenia
odpowiednich dokumentów potwierdzających ich poniesienie. Za takie dokumenty nie można
bowiem uznać wydruku dokonanej płatności na booking.com, bez dokładnego określenia
miejsca noclegu, jak również wzajemnych rozliczeń kosztów pomiędzy pełnomocnikami
Zamawiającego. Przesłany zaś do Izby rachunek za nocleg został złożony po zamknięciu
rozprawy, a tym samym nie może być uwzględniony przez Izbę.
Przewodniczący: ………………….…………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w
Pruszkowie i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Sp. z o.o.,
z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
zamawiającego Gminy Miasta Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 697 zł 00 gr (słownie: sześćset
dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w t
erminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1455/20
UZASADNIENIE
W dniu 29 czerwca 2020 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Miastu Gdańsk (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust 1 - 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Kruszywo Sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia, oraz Bituminium Sp.
z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia, (dalej; „Konsorcjum”), a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia złożonej przez nich oferty, pomimo że wykonawcy ci nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem
wymaganych w postępowaniu wiedzy i doświadczenia określonych w sekcji V lit. C
ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powołując się w celu
wykazania spełnienia tego warunku na wiedzę i doświadczenie Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w pełnym zakresie udostępnienia
zasobów, podczas gdy podmiot ten złożył zobowiązanie do wykonywania robót w
ramach zamówienia w węższym zakresie niż udostępnił, ograniczonym jedynie do
realizacji robót drogowych;
2)
art. 7 ust. 1 i 3
poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów p.z.p., a w
konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystni
ejszej, dokonanie powtórnej oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty oraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje:
Wymagania Specyfikacj
i Istotnych Warunków Zamówienia
Odwołujący wskazał, że w sekcji V lit. C ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) - „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia. Wykaz oświadczeń
l
ub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia
”, Zamawiający zastrzegł, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Rozbudowa ul. Kartuskiej na odcinku od ul. Otomińskiej do skrzyżowania z
ul. Nowatorów’ (dalej: „Postępowanie”), mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Jako warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co
najmniej dwa
zamówienia, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub
przebudowę drogi* o nawierzchni bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień
równej lub wyższej niż 20 000 000 (słownie: dwadzieścia milionów) zł brutto.
*droga w rozumieniu Ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2018 r. poz.
2068 ze zm.)”
Odwołujący podkreślił, że poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie stanowi odwołanie
do definicji drogi w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj.
Dz.U. 2018 r. poz. 2068 zezm.; dalej: „ustawa o drogach publicznych’'), zgodnie z którą za
drogę należy uznać „budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz
instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu
drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym". Definicja ta wskazuje zatem, że na drogę
składa się nie tylko nawierzchnia bitumiczna i podbudowa, ale także drogowe obiekty
inżynierskie, urządzenia oraz instalacje, które stanowią - wraz z budowlą - całość techniczno-
użytkową, zlokalizowaną w pasie drogowym.
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją III ust. 4 SIWZ, Zamawiający określił, że zakres
rzeczowy zamówienia obejmuje:
1)
roboty przygotowawcze
2)
wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów
3)
roboty rozbiórkowe
4)
roboty ziemne
5)
roboty drogowe (w tym jezdnie, chodniki, drogi rowerowe, zatoki autobusowe, zjazdy
na
posesje, skrzyżowania)
6)
roboty konstrukcyjne (ekrany akustyczne, przeniesienie kapliczki)
7)
roboty związane z budową oświetlenia ulicznego
8)
roboty związane z budową kanalizacji deszczowej
9)
roboty związane z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej
(sieci wod-kan, gazowe, energetyczne nn, SN, WN, sieci teletechniczne)
10)
wykonanie / odtwor
zenie trawników, nasadzenia zieleni wraz z pielęgnacją krzewów
oraz trawników
11)
roboty związane z konserwacją rowu
12)
wprowadzenie oznakowania docelowego
W ocenie Odwołującego wyższe potwierdza, że zamówienie realizowane w ramach
niniejszego
Postępowania jest zadaniem wielobranżowym.
Dalej Odwołujący wskazał, że w sekcji V lit. C ust. 1 pkt 1) SIWZ, Zamawiający zażądał, aby
na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia
Wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy roboty
te zosta
ły wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
W
sekcji V lit. C ust. 2 SIWZ Zamawiający określił, że w celu oceny, czy wykonawca polegając
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy
Pzp
, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dos
tęp do ich zasobów, Zamawiający żąda złożenia wraz
z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolności którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W sekcji V lit. E ust. 4 pkt 1-
4 SIWZ Zamawiający określił, że:
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udział w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów.
2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia.
3.
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
badaczy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1, 4 i 8 p.z.p.
4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór zobowiązania podmiotu trzeciego
(Załącznik nr 9), którym mogli się posłużyć wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie, a w formularzu oferty zażądał wskazania przez Wykonawcę części zamówienia,
której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania, o ile jest to wiadome,
nazw (firm) podwykonawców.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum, w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia, tj. warunku w zakresie wykonania co najmniej dwóch zamówień, z których
każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej,
o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000 zł brutto, w
złożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych powołało się na wiedzę i doświadczenie
podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 p.z.p., tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. (dalej: „Kobylarnia”), jako wykonawcy zadania pn. „Budowa drogi
wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” i załączył wraz
z ofertą dokument zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 9
do SI
WZ. Zgodnie z treścią tego dokumentu, Kobylarnia oświadczyła, że udostępnia Kruszywo
sp. z
o.o. zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie, tj. wykonanie w
ostatnich 5 latach przed up
ływem terminu składania ofert, zamówienia obejmującego swoim
zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości równej lub
wyższej niż 20 000 000,00 zł brutto, tj. zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy
miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin”. Jako sposób wykorzystania przez wykonawcę
udostępnionych zasobów, Kobylarnia wskazała, w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia - dokument załączony
do oferty „poleganie na udostępnionej przez PBDiM Kobylarnia S.A. wiedzy i doświadczeniu
poprzez bezpośrednie włączenie w realizację robót drogowych” jako podwykonawca.
Odwołujący przy tym wskazał, że zgodnie z sekcją III ust. 4 SIWZ, roboty drogowe stanowią
tylko cześć zakresu rzeczowego zamówienia, który obejmuje dodatkowo również roboty
przygotowawcze, wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów, roboty rozbiórkowe, roboty
ziemne, konstrukcyjne, związane z budowa oświetlenia ulicznego, kanalizacji deszczowej,
przebudowa i zabezpieczeniem infrastruktury technicznej, wykonaniem i odtworzeniem
trawników, nasadzeń zieleni, konserwacją rowu oraz wprowadzeniem oznakowania
docelowego.
W ocenie Odwołującego istotne jest przy tym, że zgodnie z referencjami wystawionymi przez
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich dla Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A, w związku z realizacją zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577
(obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” przedmiot udostępnienia zasobów
Kobyłami dotyczył całości wielobranżowego zadania, które zgodnie z przedstawionymi
referencjami obejmowało następujący zakres prac:
1.
branżę drogową, w skład której wchodziły:
a)
roboty ziemne
b)
podbudowy
c)
nawierzchnie
2.
ekrany akustyczne
3.
bariery energochłonne
4.
płotki dla herpetofauny
5.
balustrady ochronne
6.
przepusty
7.
brana elektroenergetyczna
8.
branża teletechniczna
9.
branża sanitarna
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że zakres zobowiązania Kobyłami do
wykonywania robót w ramach realizacji zadania stanowiącego przedmiot niniejszego
postępowania, jest węższy niż zakres, w którym podmiot ten udostępnia zasoby i na jaki
powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Skoro zatem u
dostępnienie zasobów przez Kobylarnię polega na bezpośrednim włączeniu w
realizację jedynie robót drogowych (które, w rozumieniu sekcji III ust. 4 SIWZ, nie obejmują
wykonania robót ziemnych i przygotowawczych), a przedmiot udostępnienia zasobów dotyczy
całości wielobranżowego zadania (którym to wielobranżowym zadaniem jest również
przedmiotowe zadanie), zasadne jest uznanie
, w ocenie Odwołującego, że Kobylarnia nie
będzie realizowała zamówienia w zakresie, w jakim udostępniła własne zasoby. Zgodnie z
sekcją III ust. 4 SIWZ, roboty drogowe stanowią tylko część zakresu rzeczowego zamówienia,
który obejmuje dodatkowo również roboty przygotowawcze, wycinkę oraz karczowanie drzew
i krzewów, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, konstrukcyjne, związane z budową oświetlenia
ulicznego, kanalizacji deszczowej, przebudową i zabezpieczeniem infrastruktury technicznej,
Wykonaniem i odtworzeniem trawników, nasadzeń zieleni, konserwacją rowu oraz
wprowadzeniem oznakowania docelowego.
Dalej Odwołujący wskazał, iż w wyniku wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3
p.z.p., Konsorcjum złożyło w dniu 12.06.2020 r. wyjaśnienia, do których dołączyło:
1)
zmodyfikowane oświadczenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA
S.A. dotyczące zobowiązania ww. podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym
Załącznik nr 9 do SIWZ, uzupełnione o oświadczenie Kobyłami o udostępnieniu wiedzy i
doświadczenia w pełnym zakresie w związku z realizacją zadanie a: „Projekt i budowa
obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km”
2)
zmodyfikowany wykaz robót, uzupełniony o wykonane przez podmiot trzeci -
Kobyl
arnię - zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i
25 (łącznik) o długości około 4,880 km", na zasoby którego Konsorcjum powołuje się w celu
wykazania spełnienia wymagań w Postępowaniu
3)
referencje wystawione przez zamawiającego dla Kobyłami oraz Mirbud S.A. w związku
z realizacją zadania „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i
25 (łącznik) o długości około 4,880 km". Konsorcjum nie złożyło jednak wyjaśnień ani dowodów
potwierdzających, jaki zakres robót został wykonany w ramach tego zadania przez Kobylarnię,
a jaki przez Mirbud S.A.
Zgodnie z treścią referencji wystawionych w związku z realizacją zadania „Projekt i budowa
obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km",
Kob
ylarnia oraz Mirbud S.A. wykonały wspólnie następujący zakres robót:
1.
roboty drogowe, na które składało się m.in. wykonanie:
a)
nawierzchni
b)
robót ziemnych
c)
urządzeń ochrony środowiska - ekranów akustycznych, przepustów, nasadzeń drzew i
krzewów
d)
oznakowania drogi
e)
humusowania, umocnienia skarp i rowów
2.
obiekty inżynierskie
3.
roboty branży wod-kan i odwodnienia
4.
roboty branży teletechnicznej
5.
roboty elektryczne
6.
oświetlenie
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, że zakres zobowiązania Kobylarni do
wykonywania robót w ramach udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia
stanowiącego przedmiot Postępowania, nie obejmuje wykonania robót ziemnych, robót
konstrukcyjnych, robót związanych z budowa oświetlenia ulicznego, robót związanych z
budowa kanalizacji deszczowej, robót związanych z przebudowa i zabezpieczeniem istniejącej
infrastruktury technicznej (sieci wod-kan, gazowych, energetycznych nn. SN. WN. sieci
teletechnicznych) -
mimo że stanowiły one przedmiot udostępnienia zasobów dla Konsorcjum
w celu wykazania przez Konsorcjum spełnienia wymagania, o którym mowa w sekcji V lit. C
ust. 3 SIWZ. tj. wykonania dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem
budowę lub przebudowę drogi (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych) o nawierzchni
bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000
zł brutto. Zgodnie z definicją drogi, o której mowa w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych,
a do jakiej odwołuje się Zamawiający stawiając ww. wymaganie, należy za nią uznać „budowlę
wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość
techniczno-
użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w
pasie drogowym”. Definicja ta wskazuje zatem, że na drogę składa się nie tylko budowla
składająca się z nawierzchni bitumicznej i podbudowy (czyli zakres zobowiązania Kobyłami
udostępniającej zasoby), ale także drogowe obiekty inżynierskie, urządzenia oraz instalacje,
które stanowią - wraz z budowlą - całość techniczno-użytkową, zlokalizowaną w pasie
drogowym. W ocenie Odwołującego polegając zatem na zdolnościach technicznych Kobylarni
w wykonaniu zadań spełniających wymagania wskazane w sekcji V lit. C ust. 3 SIWZ.
Konsorcjum powinno włączyć Kobylarnie jako podwykonawcę do wykonania wszystkich robót,
co do których podmiot ten udostępnia swoje zasoby - szczególnie, że zgodnie z
oświadczeniem, udostępnia on swoją wiedze i doświadczenie w pełnym zakresie. Kobylarnia
oświadczyła natomiast, że wykona jedynie roboty drogowe (w rozumieniu zakresu rzeczowego
wskazanego w sekcji III ust. 4 SIWZ: jedynie nawierzchni i podbudowy, lecz już nie robót
ziemnych), co oznacza, że nie wykona pozostałych robót, co do wykonania których udostępnia
swoje zasoby, w tym
tych robót, w wyniku których powstają urządzenia i instalacje, które
stanowią całość techniczno-użytkową z budowlą (jezdnią) składającą się z nawierzchni i
podbudowy.
W ocenie Odwołującego wnioski te są spójne z pozostałą treścią oferty. Należy bowiem w
kontekście powstaniowych zarzutów skazać, że Konsorcjum oświadczyło w ofercie, że prace
objęte przedmiotem zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom w części
elektroenergetycznej, gazowej, sygnalizacji oraz części sanitarnej, wskazując że na tym etapie
K
onsorcjum nie jest w stanie podać podwykonawcy - mimo, że branże te objęte są zakresem
zadań, w ramach których Kobylarnia udostępniła swoje zasoby, a Konsorcjum polega na tych
zasobach dla wykazania spełnienia wymagań Postępowania. Oświadczenie to oznacza także,
ze Konsorcjum nie planuje wykonać tych robót w zakresie wskazanych branż samodzielnie.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego taka forma udostępnienia przez
Kobylarnię, jako podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, zasobów w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia, nie jest wystarczająca dla uznania, że Konsorcjum
wykazało, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zobowiązanie nie
potwierdza bowiem rzeczywistego i realnego charakteru dysponowania
doświadczeniem
podmiotu
trzeciego, co w świetle art. 22a i wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, oraz
poglądów doktryny prezentowanych na gruncie ustawy Pzp, jest konieczne do wykazania
spełnienia wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z powołaniem się na
potencjał podmiotu trzeciego.
W zakresie rozważań prawnych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp,
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, polegać na
zdolnościach technicznych innych podmiotów. Udostępnienie to powinno mieć wymiar realny,
tj. musi odnosić się do konkretnego zamówienia, dla którego zdefiniowane zostały warunki,
których spełnienie będzie wykazywane przez potencjał podmiotu udostępniającego. Na taki
charakter instytucji udostępnienia wskazał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia
07.04.2016 r., C-324/14, D. A.
v. Zarząd Oczyszczania Miasta, CURIA: „o ile oferent ma
swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza
ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on zobowiązany przedstawić
dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią
jego własności a są niezbędne do wykonania zamówienia”.
Udostępnienie dopuszczalne jest jedynie w stosownych sytuacjach, a więc takich, w których
udostępnienie potencjału jest obiektywnie możliwe. Zgodnie z przyjęta linią orzeczniczą
Trybunału Sprawiedliwości udostępnienie potencjału nie może mieć wymiaru jedynie
formalnego. Przyznana możliwość dotyczy wykorzystania przez podmiot gospodarczy
środków należących do jednego lub kilku innych podmiotów w celu realizacji zamówienia (tak
w wyrokach TS: z 10.10.2013 r., C-94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino Dl v.
Provincia di Fermo, CURIA, pkt 32; z 2.12.1999 r., C-176/98, Holst Italia SpA v. Comune di
Cagliari, CURIA, pkt 26, 27; z 18.03.2004 r., C-
314/01, Siemens AG Ósterreich and ARGE
Telekom & Partner v. Hauptverband der ósterreichischen Sozialversicherungstrager, CURIA,
pkt 43). Celem jest wiec nie tylko wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ale przede wszystkim zabezpieczenie prawidłowego wykonania zamówienia przez możliwość
wykorzystania udostępnianych potencjałów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, dopuszczalne jest wykazanie
się potencjałem podmiotów trzecich, o ile podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi,
do których wykonania te zdolności są wymagane. Ustawa nakłada więc wymóg, aby
udostępnienie potencjału co do określonych zdolności nastąpiło poprzez udział podmiotu w
realizacji zamówienia w zakresie w jakim udostępniony potencjał podmiotu trzeciego
przedstawiany jest na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zakres ten
wyznaczony jest przedmiotowo -
jako realizacja takich prac, do których podmiot trzeci posiada
kompetencje a wykonawca wykazał je w ramach oceny spełniania warunków. Skorzystanie z
potencjału podmiotu trzeciego zapewnić ma bowiem ten sam co cel w przypadku
samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. realizacje zamówienia przez
podmiot posiadający doświadczenie w robotach objętych zamówieniem nie zaś tylko przez
podmiot dopiero to doświadczenie nabywający. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku KIO 711/19 z 29 kwietnia 2019r. „Ustawodawca, w art. 22a ust 4 p.z.p. ustanowił
obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in.
doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego.
Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w
pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie całość wykazywanego
doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby. polegające na
wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. podmiot ten
zobowiązany jest do osobiste go wykonania tej części zamówienia, która była objęta
warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi wykazanie przez Wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca podjął decyzję o udziale w
postępowaniu, opierając się na zasobach podmiotów trzecich, powinien zatem - zgodnie z
treścią art. 22a udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami
niezbędnymi dla realizacji umowy w zakresie w jakim udostępnione zasoby stanowią
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Przepis ten wskazuje na to, że
doświadczenie (zasoby) w zakresie w jakim służy spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu powinno być faktycznie dostępne na etapie wykonywania zamówienia. Zgodnie
z treścią §9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów
dok
umentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. poz. 1126), zamawiający ma prawo do doprecyzowania obowiązku
dokumentacyjnego wykonawcy przez żądanie złożenia dokumentów, które określają w
szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposób
wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego; zakres i okres udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia publicznego;
czy podmiot, na którego zdolnościach wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W
przedmiotowym Postępowaniu, Zamawiający zażądał takich informacji w sekcji V lit. C ust. 2
SIWZ, a także dołączył wzór takiego oświadczenia podmiotu trzeciego jako Załącznik nr 9 do
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w obrocie prawnym funkcjonują liczne orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którymi podmiot udostępniający zasoby powinien wykonać
zamówienie w zakresie, w którym udostępnił swoje zasoby, tj. m.in.: wyrok KIO z dnia 11 maja
2018 r., KIO 764/18, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 3
września 2018 r., KIO 1643/18, wyrok KIO z dnia 28 maja 2018 r., KIO 908/18, wyrok KIO z
dnia 17 listopada 2016 r., KIO 2082/16.
W ocenie Odwołującego zobowiązanie przedstawione przez Kobylarnię nie zapewnia
rzeczywistego udziału podmiotu trzeciego w zakresie udostępnionego potencjału.
Zamawiający stawiając w przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania określonego
doświadczenia, wymagał aby zamówienie było wykonywanie przez podmiot posiadający
odpowiednie doświadczenie w pełnym zakresie tego doświadczenia uzyskanego w ramach
zadań, na które powołuje się wykonawca.
Odwołujący wskazał, że w ramach niniejszego zamówienia, zakres zobowiązania do
wykonywania robót w ramach udostępnionych zasobów przedstawiony przez Kobylarnię, nie
obejmuje wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych, robót związanych z budową
oświetlenia ulicznego, robót związanych z budową kanalizacji deszczowej, robót związanych
z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej (sieci wod-kan,
gazowych, energetycznych nn, SN, WN, sieci teletechnicznych) -
mimo że stanowiły one
przedmiot udostępnienia zasobów dla Konsorcjum w celu wykazania przez Konsorcjum
spełnienia wymagania, o którym mowa w sekcji V lit. C ust. 3 SIWZ. Co istotne, zgodnie z
treścią oferty, ani Konsorcjum ani Kobylarnię nie będą również wykonywać robót w części
elektroenergetycznej, gazowej, sygnalizacji oraz części sanitarnej - mimo, że branże te objęte
są zakresem zadań, w ramach których Kobylarnia udostępniła swoje zasoby, a Konsorcjum
polega na tych zaso
bach dla wykazania spełnienia wymagań Postępowania. Zarazem, taki
sposób udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nie stanowi realnego
udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, którego udział w zamówieniu ogranicza się
jedynie do wykonania
jedynie części robót co do których udostępnia swoją wiedzę i
doświadczenie, mimo że deklaruje w oświadczeniu udostępnienie wykonawcy wiedzy i
doświadczenia nabytego przy realizacji określonych zadań w pełnym zakresie.
Mając powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego, przywołane w ofercie Konsorcjum
doświadczenie podmiotu trzeciego na wykazanie spełnienia wymagań określonych w
Postępowaniu, nie spełnia wymagań określonych w Postępowaniu określonych w sekcji V lit.
C ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że
ewentualne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu poprzez rozszerzenie zakresu podwykonawstwa
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w drodze zmiany dokumentu
„zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia”, jest niedopuszczalne, gdyż Konsorcjum dokonało już
uzupełnienia tego dokumentu w drodze wyjaśnień z dnia 12.06.2020 r. Podobnie, Konsorcjum
uzupełniło dokument „wykaz robót”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wykonawca
ma możliwość jedynie jednokrotnego uzupełnienia określonego dokumentu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi wyjątek od zasady niezmienności oferty i możliwość
jego zastosowania nie może być interpretowana rozszerzająco. Również samodzielne
działanie wykonawcy zgodnie z orzecznictwem i doktryną nie może powodować naruszenia
zasady jednokrotnego wezwania i uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) oświadczenie z
dnia 16 lipca 2020 r. na okoliczność wykazania prawidłowego zakresu udostępnienia zasobów
na rzecz Konsorcjum; (ii) wykaz prac zrealizowanych i obecnie realizowanych przez
Konsorcjum
wraz
z
dokumentami
źródłowymi
(SIWZ,
ogłoszenia
oraz
referencje/poświadczenia) dotyczącymi tych inwestycji na okoliczność wykazania rzetelności
Konsorcjum.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Rozbudowa ul. Kartuskiej na odcinku od ul. Otomińskiej do skrzyżowania z ul. Nowatorów”
(dalej: „Postępowanie”).
Izba ustaliła, że w Rozdziale V lit. C ust. 3 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy
wykluczenia. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, Zamawiający zastrzegł, że w
Postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie, zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej dwa zamówienia, z których
każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi* o nawierzchni
bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000
(słownie: dwadzieścia milionów) zł brutto.
*droga w rozumieniu Ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2018 r. poz.
2068 ze zm.)”
Izba ustaliła, że w Rozdziale III ust. 4 SIWZ, Zamawiający określił, że zakres rzeczowy
zamówienia obejmujący:
1)
roboty przygotowawcze
2)
wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów
3)
roboty rozbiórkowe
4)
roboty ziemne
5)
roboty drogowe (w tym jezdnie, chodniki, drogi rowerowe, zatoki autobusowe, zjazdy
na
posesje, skrzyżowania)
6)
roboty konstrukcyjne (ekrany akustyczne, przeniesienie kapliczki)
7)
roboty związane z budową oświetlenia ulicznego
8)
roboty związane z budową kanalizacji deszczowej
9)
roboty związane z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej
(sieci wod-kan, gazowe, energetyczne nn, SN, WN, sieci teletechniczne)
10)
wykonanie / odtworzenie trawników, nasadzenia zieleni wraz z pielęgnacją krzewów
oraz trawników
11)
roboty związane z konserwacją rowu
12)
wprowadzenie oznakowania docelowego
W Rozdziale
V lit. C ust. 1 pkt 1) SIWZ, Zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełniania
warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia Wykonawca przedstawił wykaz robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju
i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty
oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone.
W
sekcji V lit. C ust. 2 SIWZ Zamawiający określił, że w celu oceny, czy wykonawca polegając
na z
dolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy
Pzp
, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami g
warantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda złożenia wraz
z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolności którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W Rozdziale V lit. E ust. 4 pkt 1-
4 SIWZ Zamawiający określił, że:
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udział w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów.
2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia.
3.
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
badaczy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1, 4 i 8 p.z.p.
4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór zobowiązania podmiotu trzeciego
(Załącznik nr 9), którym mogli się posłużyć wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie, a w formularzu oferty zażądał wskazania przez Wykonawcę części zamówienia,
której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania, o ile jest to wiadome,
nazw (firm) podwykonawców.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożono 8 ofert. Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2020
r. wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. dokumentów w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum, w celu wykazania
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. warunku w zakresie wykonania co
najmniej dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub
przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień
równej lub wyższej niż 20 000 000 zł brutto, w złożonym Wykazie wykonanych robót
budowlanych powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego w rozumieniu art.
22a ust. 1 ustawy Pzp
., tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. (dalej:
„Kobylarnia”), jako wykonawcy zadania pn. „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy
miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” i załączył wraz z ofertą dokument zobowiązania
podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ.
Izba ustaliła, że w powyższym dokumencie Kobylarnia oświadczyła, że udostępnia Kruszywo
sp. z
o.o. zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie, tj. wykonanie w
ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, zamówienia obejmującego swoim
zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości równej lub
wyższej niż 20 000 000,00 zł brutto, tj. zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy
miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin”. Jako sposób wykorzystania przez wykonawcę
udostępnionych zasobów, Kobylarnia wskazała, w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia - dokument załączony
do oferty „poleganie na udostępnionej przez PBDiM Kobylarnia S.A. wiedzy i doświadczeniu
poprzez bezpośrednie włączenie w realizację robót drogowych” jako podwykonawca, a okres
udziału przy wykonywaniu zamówienia jest następujący: „oddanie zasobów nastąpi na cały
okres realizacji zamówienia i w pełnym (całym) zakresie realizacji zamówienia”.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do
uzupełnienia wykazu robót budowalnych lub złożenia nowego wykazu na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
wskazując, że złożony w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
wykaz robót budowlanych zawiera jedno zamówienie (poz. nr 2), które zostało zrealizowane
pr
zez Kobylarnię, a drugie przez wykonawcę. Zamawiający wskazał, że wskazując po jednym
referencyjnym zamówieniu dla różnych podmiotów, nie potwierdzają Państwo spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty i określenie czy
wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie robót drogowych
podwykonawcy. Z treści formularza ofertowego wynika, iż roboty drogowe stanowiące część
zamówienia wykonawca będzie realizować samodzielnie bez udziału podwykonawców,
natomiast złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego PBDiM Kobylarnia S.A.
wskazuje, iż stosunek prawny między wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasób
wiedzy i doświadczenia oparty będzie na podwykonawstwie.
Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r.
Konsorcjum złożyło nowy wykaz robót budowalnych, w
celu
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, powołując się na
doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Kobylarni w realizacji przez ten podmiot dwóch
inwestycji: „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie
gminy Gąbin” oraz „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i
25 (łącznik) o długości około 4,880 km" (dalej „Zobowiązanie”). Konsorcjum wyjaśniło
również, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie robót drogowych
podwykonawcy zgodnie z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - PBDiM Kobylarnia S.A. oraz
stosownie do art. 22a ust. 4 ustawy P
zp. Treść Zobowiązania w pozostałym zakresie
odpowiadała treści zobowiązania złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 14 maja 2020 r.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
Konsorcjum.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego, a tym samym
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
Stosownie do art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały
one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności.
Zgodnie z art. 22a ust. 1
– 3 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych pod
miotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 - 22 i ust. 5
.
Z kolei zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
W kontekście powyższych regulacji podkreślić należy, że żaden przepis ustawy Pzp nie
zobowiązuje zamawiającego, aby określił warunki udziału w postępowaniu dokładnie takie, jak
przedmiot zamówienia w prowadzonym postępowaniu. Co więcej, zamawiający ma prawo w
ogóle odstąpić od opisania takich warunków. Jeśli zamawiający określa warunek w sposób
bardziej ogólny niż opis przedmiotu zamówienia, nie może żądać wykazania warunku dalej
idącego, jeśli takiego nie opisał, tylko dlatego, że przedmiot zamówienia charakteryzuje się
jakimiś dodatkowymi cechami lub wymaga dodatkowego doświadczenia, którego zamawiający
nie w
ymagał jednoznacznie w warunkach udziału w postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazaniem się
doświadczeniem w realizacji dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem
budowę lub przebudowę drogi, przy czym Zamawiający wskazał, iż pojęcie drogi należy
rozumieć zgodnie z przepisami ustawy o drogach publicznych (Dz.U. 2018 r. poz. 2068 ze
zm.) (dalej „ustawa o drogach publicznych”). Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o drogach
publicznych za drogę należy rozumieć budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi,
urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącymi całość techniczno – użytkową, przeznaczoną
do prowadzenia ruchu drogowego, zloka
lizowaną w pasie drogowym.
Nie było sporne pomiędzy stronami, iż Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2020 r. złożyło wymagany wykaz robót budowalnych,
powołując się na zasoby podmiotu trzeciego tj. firmy Kobylarnia oraz dwie inwestycje
zrealizowane przez ten podmiot tj.
„Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy
miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” oraz „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia
w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km". Nie było również sporne
pomi
ędzy stronami, iż powyższe inwestycje spełniają wymagania określone w warunki z
Rozdziału V lit. C ust. 3 SIWZ.
Co
było sporne pomiędzy stronami to zakres udostępnionych Konsorcjum zasobów przez
Kobylarnię. Odwołujący bowiem argumentował, iż z treści Zobowiązania wynika, że Kobylarnia
zobowiązała się udostępnić wiedzę i doświadczenie wyłącznie w zakresie robót drogowych,
nie zaś całego przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, Odwołujący argumentował, iż zakres
zobowiązania Kobylarni do wykonania robót w ramach realizacji przedmiotowego
postępowania jest węższy niż zakres, w którym podmiot ten udostępnia zasoby i na jakie
powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Zakres Z
obowiązania Kobylarni nie obejmuje wykonania robót ziemnych, robót
konstrukcyjnych, robót związanych z budową oświetlenia ulicznego, kanalizacji deszczowej,
robót związanych z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej,
pomimo, że stanowiły one przedmiot udostępnienia zasobów w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący dokonał błędnej interpretacji treści Zobowiązania złożonego przez
Kobylarnię. Wskazać należy, że treść zobowiązania podmiotu trzeciego podlega wykładni w
świetle przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności art. 65 ust. 1 k.c. stanowiącego, że
o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ustalenie
treści oświadczenia woli podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby winno być dokonane
według wzorca obiektywnego, co gwarantuje zachowanie zasady równego traktowania
wykonawców i minimalizuje ryzyko nieuprawnionych subiektywnych interpretacji ze strony
zamawiającego czy innych wykonawców. Zawartym zatem w oświadczeniu zapisom należy
nadać takie znaczenie jakie przypisałaby mu rozsądna osoba, która z należytą starannością
dokonuje analizy jego treści z uwzględnieniem kontekstu jego złożenia. Nie chodzi zatem o
subiektywną interpretację Konsorcjum czy Odwołujący, ale o ustalenie jak zapisy zawarte w
zobowiązaniu powinny być – obiektywnie rzecz biorąc – rozumienie w świetle okoliczności,
które były – lub powinny im być wiadome autorowi zobowiązania działającemu z należytą
starannością. Przy czym zaznaczenia wymaga, że postępowanie przetargowe cechuje duży
stopień profesjonalizmu zawodowego uczestników. Dotyczy to również przedmiotowego
postępowania. Dlatego też uzasadnione jest interpretowanie zapisów zawartych w
zobowiązaniu podmiotu trzeciego z uwzględnieniem reguł językowych funkcjonalnych na
rynku branżowy budowlanej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Konsorcjum, Kobylarnia jak i
Odwołujący należą do kręgu osób, którym można przypisać znajomość znaczenia reguł
takiego języka branży budowlanej, a zatem wykładnia zapisów zobowiązania powinna
prowadzić do przyjęcia znaczenia zgodnego z tymi regułami, nawet jeżeli nie odpowiada ono
znaczeniu zrekonstruowanemu na podstawie reguł języka powszechnego. Konieczność
uwzględnienia w procesie wykładni reguł szczególnych podsystemów językowych wynika z
uczynionego przez ustawodawcę w art. 65 § 1 KC odwołania do zwyczajów (Z. Radwański,
Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław – Warszawa –
Kraków 1992, s. 89).
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że z treści Zobowiązania w sposób jednoznaczny
wynika, iż Kobylarnia udostępni Konsorcjum swoją „zdolność techniczną”. Taki zapis stanowi
odzwierciedlenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V lit. C ust. 3.
Dalej Kobylarnia oświadczyła w pkt 1 i 4, iż swoją zdolność techniczną w postaci wiedzy i
doświadczenia zdobytego podczas realizacji dwóch zadań udostępni w pełnym zakresie
Konsorcjum, w pełnym, całym zakresie realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iż z oświadczenia zawartego w pkt 2 Zobowiązania wynika, że podmiot trzeci
zobowiązał się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia wyłącznie w zakresie robót
drogowych, co winno skutkować wykluczeniem Konsorcjum z Postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Po pierwsze, udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego na rzecz Konsorcjum miało na celu
wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu sprecyzowanego przez
Zamawiającego w Rozdziale V lit. C ust. 3 SIWZ i w tym zakresie Konsorcjum było
zobowiązane wykazać realność dostępu do deklarowanego zasobu podmiotu trzeciego na
etapie realizacji zamówienia. W konsekwencji, interpretacja i wykładania treści Zobowiązania
winna być ściśle związana z treścią warunku udziału w postępowaniu sprecyzowaną przez
Zamawiającego w SIWZ. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż w treści warunku Zamawiający
doprecyzował jak należy rozumieć pojęcie „drogi”. Jednakże nie ma żadnych podstaw, aby ze
sformułowania użytego w treści Zobowiązania „włącznie w realizację robót drogowych”
wywodzić, iż zakresem udostępnionego zasobu nie jest objęte doświadczenie w budowie lub
przebudowie drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, zażywszy na okoliczność
bezsporną, iż podmiot trzeci tj. Kobylarnia podczas realizacji inwestycji wskazanych w wykazie
nabył wiedzę i doświadczenie w budowie drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych.
Po drugie wskazać należy, że z żadnego zapisu Zobowiązania nie wynika, że Kobylarnia nie
udostępniła wiedzy i doświadczenia w budowie lub rozbudowie drogi w rozumieniu ustawy o
drogach publicznych.
Po trzecie, dokonując obiektywnej wykładni sformułowania zawartego w Zobowiązaniu
„włącznie w realizację robót drogowych” Izba uznała, że sformułowanie to oznacza, że podmiot
trzeci udostępni swój potencjał techniczny w postaci wiedzy i doświadczenia, które nabył w
związku z realizacją dwóch zadań wskazanych w wykazie, które to zadania obejmowały swoim
zakresem wykonanie robót drogowych, w tym budowę/przebudowę drogi w rozumieniu ustawy
o drogach publicznych. W ocenie Izby pojęcie robót drogowych jest pojęciem obejmującym
swym
zakresem budowę lub przebudową drogi. Rozsądna osoba dokonując wykładni ww.
oświadczenia przypisałaby mu znaczenie powszechnie przyjęte tj. iż roboty drogowe obejmują
swoim zakresem również budowę lub przebudowę drogi. Z kolei uwzględniając kontekst
złożenia oświadczenia przez Kobylarnię tj. iż zostało ono złożone na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału z Postępowaniu, w którym Zamawiający odwołuje się do pojęcia drogi
zgodnie z definicją zawartą w ustawie o drogach publicznych, racjonalne i zasadne jest
przyjęcie, iż roboty drogowe dotyczą właśnie robót związanych z budową lub przebudową
drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Za taką interpretacją zapisów
Zobowiązania przemawiają okoliczności jego złożenia tj. brzmieniu warunku udziału w
postępowania oraz cel złożenia Zobowiązania. Ponadto, w ocenie Izby, za szeroką
interpretacją spornego sformułowania przemawiają również reguły językowej wykładni
funkcjonujące na rynku branży budowlanej. Nie ulega wątpliwości, że w branży budowlanej nie
funkcj
onuje jednolita definicja robót drogowych. Odwołujący powoływał się na wąskie
rozumienie pojęcia robót drogowych, sam jednak nie przedstawiając ogólnie przyjętej definicji,
która funkcjonowałaby w profesjonalnym obrocie. Z kolei z dokumentów w aktach sprawy tj.
SIWZ, referencji wynika, iż każdy z profesjonalnych podmiotów przyjmuje na potrzeby
konkretnych dokumentów węższy lub szerszy zakres prac wchodzący w zakres pojęcia robót
drogowych. Dlatego też, w ocenie Izby, istotne znaczenie ma w omawianym stanie faktycznym
wspomniany powyższej kontekst złożenia Zobowiązania przez podmiot trzeci i cel złożenia.
Podmiot trzeci jednoznacznie w treści Zobowiązania oświadczył, że udostępnia Konsorcjum
swoją zdolność techniczną w postaci wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji
dwóch inwestycji, których przedmiotem była budowa/przebudowa drogi w rozumieniu ustawy
o drogach publicznych. Jednoznacznie wskazuje, że oddanie powyższych zasobów nastąpi w
pełnym (całym) zakresie realizacji zamówienia. Precyzuje w zakresie sposobu wykorzystania
zasobów, iż udostępnienie posiadanej wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez bezpośrednie
włączenie realizacji robót drogowych, przy czym podmiot trzeci nie ogranicza swojego udziału
do zakresu rzeczowego robót drogowych w sposób określony w SIWZ. W ocenie Izby,
oświadczenie to należy interpretować w ten sposób, iż dotyczy ono wszelkich robót drogowych
związanych z budową/przebudową drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Zostało
bowiem złożone w odpowiedzi na konkretne wymagania Zamawiającego wskazane w SIWZ i
w takim kontekście należy je interpretować. W ocenie Izby zakres informacji zawartych w
Zobowiązaniu oraz w udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnieniach potwierdza realność
dostępu do zasobów podmiotu trzeciego.
W ocenie Izby,
Odwołujący de facto chciałaby, aby w treści oświadczenia podmiotu trzeciego
został wymieniony cały zakres rzeczowy przedmiotowego zamówienia. Takie stanowisko
uznać należy za błędne. Prowadziłoby to bowiem to nieuprawnionego zrównania warunków
udziału w postępowaniu z zakresem przedmiotowym zamówienia, czego Zamawiający nie
uczynił w niniejszym Postępowaniu. W ocenie Izby nie ma żadnych przesłanek do przyjęcia,
aby zakres prac związanych z budową lub przebudową drogi wymagany przez Zamawiającego
w Rozdziale V lit.
C ust. 3 SIWZ utożsamiać z zakresem prac objętych przedmiotem
zamówienia. Takich zapisów Izba nie odnalazła w SIWZ. Brak jest w SIWZ jakichkolwiek
zapisów pozwalających na stwierdzenie, iż zakresie postawionych przez Zamawiającego
wym
agań należy odnieść jednocześnie do zakresu rzeczowego przedmiotowego zamówienia
określonego w sekcji III ust. 4 SIWZ, a tym samym, że wykonawca uczestniczący w
postępowaniu musi się wykazać realizacją dwóch robót, z których każda obejmowałaby
wszystkie el
ementy zakresu rzeczowego zamówienia.
Jak Izba wskazała powyżej, odróżnić należy, warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od
przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca, gdyż
Zamawiający nie musi oczekiwać i w tym konkretnym wypadku nie żądał wykazania się przez
wykonawcę identycznym zakresem prac, który został przewidziany do wykonania w ramach
zamówienia publicznego. Wcześniejsze doświadczenie ma dawać rękojmię należytego
wykonania zamówienia publicznego i sam Zamawiający ocenia jakie doświadczenie stanowi
wystarczającą podstawę do tego, aby wykonawca wykazał się określonymi zdolnościami. I tak
w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali
się doświadczeniem w ramach budowy lub przebudowy drogi (w rozumieniu ustawy o drogach
publicznych)
o nawierzchni bitumicznej o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej
lub wyższej niż 20 000 000 zł. Konsorcjum powołując się w wykazie wykonanych robót
budowlanych na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., jako wykonawca zadania pn. „Budowa drogi wojewódzkiej nr
577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin”, jak również wykonawca zadnia
„Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości
około 4,880 km” spełniło warunki udziału w postępowaniu, gdyż w ramach obu powyższych
zadań doszło do budowy drogi, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Konsorcjum
złożyło Zobowiązanie Kobylarni, z treści, którego wynika, sposób i zakres udostępnionych
zasobów technicznych w postaci wiedzy i doświadczenia. Interpretacja sformułowanie
zawartego w Zobowiązaniu dotyczącego sposobu wykorzystania zasobu poprzez
bezpośrednie włącznie w realizację robót drogowych przedstawiona przez Odwołującego, jest
oparta, w ocenie Izby, na błędnym założeniu, iż pojęcie robót drogowych należy odnieść do
zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Takiego odniesienia brak jest w treści SIWZ,
zaś jak Izba wskazała powyżej, sformułowanie to należy wykładać obiektywnie z
uwzględnieniem kontekstu w jakim zostało złożone. Elementy te pozwalają na przyjęcie, iż
p
odmiot trzeci udostępni swoje zasoby techniczne w postaci wiedzy i doświadczenia zdobyte
podczas realizacji dwóch inwestycji zawartych w wykazie w pełnym zakresie poprzez
wyłączenie się w realizacji robót drogowych polegających na budowę/przebudowie drogi, w
rozumieniu ustawy o drogach publicznych.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Konsorcjum w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 9 czerwca 2020 r. potwierdziła
udział Kobylarni wyłącznie w realizacji robót drogowych, a więc w zakresie węższym niż
wymagany przez Zamawiającego. Wskazać należy, że zapytanie Zamawiającego dotyczyło
wyłącznie doprecyzowania czy Kobylarnia będzie brała udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca, zaś Konsorcjum udzieliło w piśmie z dnia 12 czerwca 2020 r. odpowiedzi na
tak zadane pytanie Zamawiającego. Nie sposób więc na tej podstawie określać zakres
udostępnionych zasobów przez Kobylarnię.
Ponadto Izba uznała, iż dowody złożone przez Konsorcjum podczas rozprawy nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Po pierwsze, jak
oświadczył Odwołujący podczas rozprawy nie kwestionował on rzetelności Konsorcjum, w
związku z czym przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania rzetelności Konsorcjum,
a więc co do okoliczności niespornej, uznać należy za bezprzedmiotowe. Po drugie,
przedmiotem oceny w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu były czynności
Zamawiającego w kontekście oceny oferty Konsorcjum. Oświadczenie zaś złożone do akt
spr
awy z dnia 16 lipca 2020 r. nie stanowiło treści oferty Konsorcjum, a w związku z tym
stanowi dowód nieprzydatny do wykazania niezasadności zarzutów Odwołującego.
Tym samym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw.
z art. 22a ust. 1
– 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba zauważa, że Zmawiający
złożył wniosek o zasądzenie kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 1 054 złotych, składając
do akt sprawy dokumenty, które miały potwierdzać poniesione koszty. Izba do dokonaniu
analizy złożonych dokumentów postanowiła zasądzić na rzecz Zamawiającego koszty dojazdu
na rozprawę w kwocie 697 zł 00 gr, zgodnie z § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia. Zamawiający
złożył do akt sprawy wydruki biletów kolejowych potwierdzających poniesione koszty dojazdu.
W
pozostałym zakresie Izba oddaliła wniosek o zasądzenie kosztów z uwagi na brak złożenia
odpowiednich dokumentów potwierdzających ich poniesienie. Za takie dokumenty nie można
bowiem uznać wydruku dokonanej płatności na booking.com, bez dokładnego określenia
miejsca noclegu, jak również wzajemnych rozliczeń kosztów pomiędzy pełnomocnikami
Zamawiającego. Przesłany zaś do Izby rachunek za nocleg został złożony po zamknięciu
rozprawy, a tym samym nie może być uwzględniony przez Izbę.
Przewodniczący: ………………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
