rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1472/20
KIO 1472/20
po rozpoznaniu na rozprawie 17 lipca 2020 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego
30 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Prze
dsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe
Profectus
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Niezdro
wicach, Zakład Ogólnobudowlany A. K., Niezdrowice
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
M
odernizacja gospodarki wodno-
ściekowej obiektów Politechniki Śląskiej przy ul. Towarowej 5-7 w Gliwicach
(nr
postępowania IA 1/B/20/16/AL)
prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach
przy udziale wykonawcy: Instalacje Sanitarne W. S., Gliwice
– zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
rszawie odwołania wniesionego
30 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Prze
dsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe
Profectus
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Niezdro
wicach, Zakład Ogólnobudowlany A. K., Niezdrowice
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
M
odernizacja gospodarki wodno-
ściekowej obiektów Politechniki Śląskiej przy ul. Towarowej 5-7 w Gliwicach
(nr
postępowania IA 1/B/20/16/AL)
prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach
przy udziale wykonawcy: Instalacje Sanitarne W. S., Gliwice
– zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie
wyboru oferty złożonej przez Instalacje Sanitarne W. S. z Gliwic, po drugie –
unieważnienie odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe Profectus sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicach i Zakład
Ogólnobudowlany A. K. z Niezdrowic {„Konsorcjum z Niezdrowic”}, po trzecie –
przy powtarzaniu czynności uwzględnienie oferty Konsorcjum z Niezdrowic.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w dwóch trzecich i Odwołujących
w jednej trzeciej i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących.
Sygn. akt KIO 1472/20
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwotę 11666 zł 67 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt
siedem groszy)
, na którą składają się koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Sygn. akt KIO 1472/20
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm) {dalej r
ównież: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn.
M
odernizacja gospodarki wodno-
ściekowej obiektów Politechniki Śląskiej przy
ul. Towarowej 5-7 w Gliwicach (nr
postępowania IA 1/B/20/16/AL)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 536124-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
25 czerwca 2020 r
. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instalacje Sanitarne W. S. z Gliwic
{dalej: „Przystępujący”} oraz odrzuceniu oferty złożonej wspólnie przez, Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe Profectus sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicach i Zakład
Ogólnobudowlany A. K. z Niezdrowic {dalej: „Konsorcjum z Niezdrowic” lub „Konsorcjum”}.
30 czerwca 2020 r. (pismem z tej daty) Konsorc
jum z Niezdrowic {dalej również:
„Odwołujący”} wniosło w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Konsorcjum
z
Niezdrowic, pomimo że spełniała ona wymogi wskazane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} w rozdziale VIII „Opis sposobu obliczenia ceny”.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 6
– przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Konsorcjum
z Niezdrowic, pomimo
nie zawierała ona błędów w obliczeniu ceny.
3. {ewentualnie} Art. 87 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie
eleme
ntów złożonej przez Konsorcjum z Niezdrowic oferty, czego efektem było
niezgodne z powyższymi przepisami jej odrzucenie.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Instalacji Sanitarnych W. S. z Gliwic,
w której wartość kosztów pracy przyjęta do
ustalenia ceny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
Sygn. akt KIO 1472/20
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r.
poz. 1265 ze zm.).
5. Art. 91 ust. 1
– przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza według postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obowiązujących przepisów.
6. Art 7 ust. 1
– przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące
do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji,
prowadzących do odrzucenia oferty Konsorcjum z Niezdrowic.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum z Niezdrowic.
3.
Powtórzenie badania i oceny ofert.
4.
Wybór oferty Konsorcjum z Niezdrowic jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie poprzedzonego wezwaniem
do wyja
śnień jej treści.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że otrzymał od Zamawiającego następujące uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty:
Zamawiający odrzucił ofertę na mocy ort. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy, ponieważ jej
treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawiera błędy
w obliczeniu ceny.
Zamaw
iający zapisał w SIWZ (str. 15, rozdz. VIII, pkt 2): „Wykonawca musi wycenić
i
zrealizować pełny zakres robót zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą integralną
część niniejszej SIWZ, w tym przedmiarem robót (pliki elektroniczne: 2.4. SIWZ B 16 Opis
u
zupełniający, 2.5. SIWZ B 16 Przedmiar – modernizacja gospodarki wodno-ściekowej, 2.6.
SIWZ B16 Przedmiar
– roboty związane z modernizacją gosp. wodno-ściekowej, 2.7. SIWZ
B16 STWIOR, 2.8. SIWZ B 16 Zakres robót, 2.9. SIWZ B 16 Projekt budowlano-
wykonawcz
y, 3.0. SIWZ B 16 Rysunki31. SIWZ B 16 Rysunki). Przedmiar nie jest wyłączną
podstawą do obliczenia ceny oferty. Zakres przedmiotu zamówienia jest zawarty w całej ww.
dokumentacji technicznej i w związku z tym Wykonawcy powinni dokładnie zapoznać się z jej
treścią, ponieważ brak określonej pozycji w przedmiarze robót nie oznacza, że Wykonawca
będzie mógł żądać dodatkowego wynagrodzenia, jeśli nieobjęty przedmiarem robót element
jest przewidziany w pozostałej dokumentacji technicznej. Dokonując wyceny należy
uwzględnić pełny zakres przedmiotu zamówienia, który jest określony wszystkimi
Sygn. akt KIO 1472/20
powyższymi dokumentami i w związku z tym Wykonawcy powinni dokładnie zapoznać się
z
treścią tych dokumentów (...)
Wykonawca w
kosztorysie ofertowym jak również w zestawieniu materiałów nie
uwzględnił i nie wycenił następujących materiałów:
- w poz. 4 kosztorysu
roboty związane: kraty stałe (montaż sposobem półmechanicznym),
oczyszczane ręcznie, masa do 0,15 t – p. a. dostawa i montaż w zbiorniku słupków ze stali
kwasoodpornej
– szt. 4 o dł. 2 m wg opisu uzupełniającego – nie uwzględniono słupków
ze stali kwasoodpornej;
- w poz. 5 kosztorysu ro
boty związane: kraty stałe (montaż sposobem półmechanicznym),
oc
zyszczane ręcznie, masa do 0,36 t – dostawa i montaż w zbiorniku kraty ze stali
kwasoodpornej o wym. 2,5 m x
3,Sm wg opisu uzupełniającego – nie uwzględniono kraty
ze stali kwasoodpornej,
-
w poz. 201 kosztorysu branży sanitarnej, inżynieryjnej: pompa zatapialna z zaworami
i
przewodem tłocznym – nie uwzględniono pompy z zaworami z przewodem tłocznym
Zamawiający stwierdził, że wobec tego treść oferty Konsorcjum w powyższym
zak
resie nie odpowiada treści SIWZ, a ponadto zawiera błędy co do prawidłowego ustalenia
stanu faktycznego, gdyż nie zostały wycenione wszystkie pozycje przedmiarowe wymagane
przez Zamawiającego i składające się na przedmiot zamówienia, więc zawiera więc błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący podał ponadto odnośnie postanowień SIWZ, że aczkolwiek Zamawiający
przewidzia
ł rozliczenie kosztorysowe i w rozdziale VIII dotyczącym opisu sposobu obliczenia
ceny wymagał dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej
z
odrębnym zestawieniem materiałów, jednak wymagał sporządzenia tego kosztorysu
w
sposób odbiegający od praktyki rynkowej:
-
zdefiniował, że przez kosztorys w formie szczegółowej rozumie taki kosztorys, którego
każda z pozycji powinna zawierać co najmniej: podstawę wyceny, opis pozycji, jednostki
miar, rodzaje, ilości oraz koszty materiałów i pracy sprzętu, stawkę roboczogodziny, cenę
jednostkową pozycji z narzutami oraz dodatkowo kosztorys taki powinien zawierać
podsumowanie w rozbiciu na wartość netto i podatek VAT; w przypadku kalkulacji
indywidualnych dopuszcza się podanie tylko cen jednostkowych z narzutami (bez
szc
zegółowych danych dotyczących R, M i S);
-
wskazał, że przez zestawienie materiałów rozumie takie zestawienie, które musi zawierać
co najmniej następujące informacje: nazwy materiałów (w układzie alfabetycznym), jednostki
miar, ilości, ceny jednostkowe i wartości materiałów oraz dodatkowo zestawienie takie
powinno zawierać podsumowanie wartości materiałów; powinno być ono sporządzone
Sygn. akt KIO 1472/20
w
rozbiciu na branże, z zachowaniem układu przedmiarów załączonych do SIWZ.
Jednak już w kolejnych postanowieniach SIWZ Zamawiający:
-
zawarł uwagę w następującym brzmieniu (…) Zamawiający nie będzie badał czy ww. ceny
zawierają wszystkie składniki cenotwórcze i czy są naliczane prawidłowo, ryzyko
niewłaściwie skalkulowanej i wyliczonej certy ciąży na Wykonawcy i ponosi on wszelkie jego
konsekwencje.;
- okre
ślił, że: Przedmiar nie jest wyłączną podstawą do obliczenia ceny oferty. Zakres
przedmiotu zam
ówienia jest zawarty w całej ww. dokumentacji technicznej i w związku z tym
Wykonawcy powinni do
kładnie zapoznać się z jej treścią, ponieważ brak określonej pozycji
w przedmiarze ro
bót nie oznacza, że Wykonawca będzie mógł żądać dodatkowego
wynagrodzenia, jeśli nieobjęty przedmiarem robót element fest przewidziany w pozostałej
dokumentacji technicznej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiając poinformował w ten sposób wykonawców, że nie
będzie dokonywał analizy kalkulacji poszczególnych pozycji przedmiarowych, ryzyko
ewentualnego niewłaściwego skalkulowania ceny pozycji przedmiarowej nie zwolni
wykonawcy z obowiązku wykonania wszystkich robót objętych daną pozycją zawartych nie
tylko w opisie tej pozycji, ale i w dokumentacji technicznej za zaofe
rowaną cenę. Tym samym
Zamawiający wskazał, że skutkiem nawet braku pozycji przedmiarowej lub jej elementu
będzie obowiązek wykonania ich za wynagrodzeniem objętym cenami innych pozycji.
Natomiast Zamawiający nie określił, że skutkiem nieprawidłowo naliczanej ceny będzie
odrzucenie oferty.
Odwołujący podał również, że w złożonych przez Konsorcjum kosztorysach
ofertowych uwzględniono wszystkie pozycje przedmiarowe, a opisy zakwestionowanych
pozycji
są tożsame z opisami sporządzonymi przez Zamawiającego, który oparł się na
wybranych przez siebie pozycjach katalogów nakładów rzeczowych (odpowiednio
KNR/704/102/1, KNR/704/102/2 i KNR 7-07/0101-
01), wskazując tym samym wymagany
algorytm i o
kreślone tym algorytmem nakłady rzeczowe robocizny, materiałów i sprzętu do
sporządzenia kosztorysu szczegółowego w oparciu o te katalogi.
Odwołujący dodał, że Zamawiający, chociaż mógł, nie nakazał wykonawcom
dokonania szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych np. z wykorzystaniem stosowanej
w nietypowych sytuacjach analizy indywidualnej lu
b własnej wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach wycena wszystkich pozycji bez
dokonywania w nich zmian oznacza,
że Konsorcjum objęło ofertą daną pozycję w pełnym jej
zakresie. D
opiero brak wyceny pozycji oznaczałby, że wykonawca nie objął ofertą tej pozycji.
Ponieważ w kosztorysie ofertowym Konsorcjum nie ma takiego przypadku, kosztorys
Sygn. akt KIO 1472/20
ofertowy jest zgodny z SIWZ i nie zawiera również błędu w obliczeniu ceny oferty.
Odwołujący wywiódł, po pierwsze, że przygotowując ofertę był związany
postanowieniami SIWZ i
praktyką w tym zakresie: (…) przekazanie wykonawcom
przedmiarów zawierających odniesienie do symbolu, kodu (numeru) KNR, stanowiących
załącznik do SIWZ i przyjęcie oraz zaakceptowanie ich przez wykonawców nie stwarza
podstaw, by na etapie postępowania odwoławczego można było je skutecznie kwestionować.
Znamienne jest w tym zakresie jedno z orzecz
eń Sądu Okręgowego w Warszawie – wyrok z
dnia 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca U 09/08, w
którym Sąd stwierdził, że nie jest rolą
wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego.
Wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest złożyć ofertę zgodną z SIWZ
(wyrok Izby z
30 października 2018 r. sygn. akt KIO 2058/18).
Po drugie, że trzymając się wynikającej z doktryny zasady niedokonywania
w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego zmian w opisach pozycji przedmiarowych,
opracował kosztorys ofertowy z wykorzystaniem programu do kosztorysowania opartego
o
katalogi nakładów rzeczowych narzucone przez Zamawiającego. A powszechnie wiadome
jest, że taki program w przypadku rozbicia cen jednostkowych na szczegółowe kalkulacje
nie pozwala na dopisywanie dodatkowych materiałów, które Zamawiający w sposób
niestandardowy określił w opisie uzupełniającym, a których taki program – oparty o przyjęty
w nim algorytm do kosztorysowania
– nie zawiera. Oznacza to, że Konsorcjum dodatkowe
materiały musiało uwzględnić (i uwzględniło) w cenach materiałów lub innych objętych
standardowo daną pozycją nakładów, które Zamawiający w przekazanym wykonawcom
przedmiarze sam określił, tj. w nakładach objętych pozycjami przedmiarowymi, które zawiera
program do kosztorysowania oparty o narzucone przez Zamawi
ającego KNR-y.
Według Odwołującego działanie takie jest chciażby uzasadnione tym, że ceny
rzekomo brakujących materiałów: słupków ze stali kwasoodpornej (1440 zł), kraty ze stali
kwasoodpornej
(1750 zł) oraz pompy z zaworami i przewodem tłocznym (200 zł) stanowią
kwotę znikomą w cenie całego działu i cenie całkowitej oferty.
Odwołujący stwierdził, że ta sama sytuacja miała miejsce w trakcie przygotowania
zestawienia materiałów. Jest powszechnie wiadome, że narzucone przez Zamawiającego
katalogi nakładów rzeczowych (w zakresie powyżej wskazanych już pozycji) uwzględniane w
programach do kosztorysowania, z których korzystają wykonawcy do sporządzenia
kosztorysów ofertowych, nie pozwalają na rozbicie cen materiałów na składowe części tych
cen i nie p
ozwalają na wydruk niczego ponad to, co zawiera standardowy KNR.
Zdaniem Odwołującego przyjęty przez niego sposób prezentacji kalkulacji ceny oferty
i samodzielna decyzja o sposobie skalkulowania cen kwestionowanych 3 pozycji
Sygn. akt KIO 1472/20
kosztorysowych ma umocowanie
w powyżej przywołanych postanowieniach SIWZ.
Po trzecie, Odwołujący wywiódł, że według jednolitego stanowiska doktryny
o
rozumieniu SIWZ przesądza w pierwszej kolejności literalne jej brzmienie, w tym przypadku
postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty i jej prezentacji oraz
postanowienie o
odstąpieniu od badania, czy te ceny zawierają wszystkie składniki
cenotwórcze i są naliczone prawidłowo. Po upływie terminu składania ofert Zamawiający jest
związany treścią SIWZ i nie może jej interpretować w taki sposób, który nie wynika z jej
literalnego brzmienia. Na etapie badania ofert Zamawiający nie może także interpretować
wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej
brzmienia, gdyż prowadziłoby to – bez względu na pobudki Zamawiającego – do
nieuprawnionej zmiany lub co najmniej istotnej modyfikacji SI
WZ, co powodowałoby
w
konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji,
a w
szczególności art. 7 ust. 1 pzp.
Po czwarte, Odwołujący podniósł, że art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp dotyczy
niezgodności w sensie merytorycznym, nie zaś formalnym, a za taki należy uznać
w niniejszym stanie faktycznym brak
odrębnego wyspecyfikowania niemających przymiotu
niezbędnego do rozliczenia umowy słupków ze stali kwasoodpornej, kraty ze stali
kwasoodpornej i pompy z zaworami i
przewodem tłocznym. Jak wskazano np. w jednym
z o
rzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej: Aby dokonać odrzucenia oferty, Zamawiający musi
mieć pewność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, bowiem odrzucenie oferty możliwe
jest tylko w przypadku braku wątpliwości, że oferta nie zapewni realizacji celu zamówienia,
a
realizowana usługa nie będzie odpowiadała wymogom z SIWZ. Dla dokonania odrzucenia
oferty wykonawcy, musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób jednoznaczny, niebudzący
wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zlewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ
celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany
w
ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nakazuje odniesienie normy art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
Zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia (wyrok Izby z 8 lutego 2019 r. sygn. akt KIO
100/19).
Odwołujący podniósł również, że zastosowana przez Zamawiającego sankcja
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zawiera zastrzeżenie, zgodnie z
którym nie znajduje ona zastosowania, jeśli istnieją przesłanki do poprawienia oferty w trybie
Sygn. akt KIO 1472/20
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W każdym zatem przypadku niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ Zamawiający przed odrzuceniem oferty ma obowiązek przeanalizowania możliwości
poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czego w przedmiotowym
przypadku Zamawiający nie uczynił.
{ad pkt 3. listy
zarzutów}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten – wobec jednoznacznego zobowiązania
się przez Konsorcjum w treści oferty do realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia oraz wszystkim warunkami wymaganiami określonymi w SIWZ – w przypadku
wątpliwości co do treści tej oferty winien zwrócić się do niego co najmniej o wyjaśnienia.
Odwołujący podkreślił, że celem nadrzędnym Zamawiającego winno być wyjaśnienie
wszelkich wątpliwości w ofertach wykonawców w sposób dopuszczony przepisami pzp,
z
zastosowaniem tych samych reguł w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty wymagające wyjaśnienia. Z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum budziła
u
Zamawiającego wątpliwości co do jej kompletności, zobowiązany był on do zastosowania
art. 87 ust. 1 pzp.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza na potrzeby
sporządzenia kosztorysów ofertowych przyjął stawkę
roboczogodziny (stawka r-
g) w wysokości 12 zł.
Odwołujący przytoczył przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września
2019 r. (Dz. U. 2019 Poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.: § 1. Od dnia 1 stycznia 2020 r.
ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 600 zł, § 2. Od dnia 1 stycznia
2020 r, ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17 zł.
Odwołujący zarzucił, że tym samym oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest
niezgodna zarówno z przywołanymi powyżej przepisami rozporządzenia, jak i z art. 90 pzp,
gdyż jako minimalną stawkę godzinową Wykonawca winien przyjąć co najmniej 17 zł,
ewentualnie co najmniej 15,3846 zł ( 2600 zł przy uwzględnieniu średniego miesięcznego
czasu pracy wynoszącego 169 godzin). Art. 90 ust. 1 pzp nakazuje zamawiającemu badać,
czy w
cenie oferty uwzględniono koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawę przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z2016 r. poz. 1265).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający analizując treść kosztorysów wybranego
wykonawcy
powinien zauważyć, że została ona skalkulowana z wykorzystaniem stawki
Sygn. akt KIO 1472/20
roboczogodziny mniejszej od minimalnej możliwej do zastosowania w kalkulacji
kosztorysowej, poniżej której nie jest możliwe należyte zrealizowanie robót,
z
uwzględnieniem i poszanowaniem wymagań wynikających z bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa.
Odwołujący podsumował, że oferta takiego wykonawcy powinna zostać odrzucona
na podstaw
ie wskazanych przez niego na wstępie przepisów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 17 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania z następujących powodów.
{ad pkt 1.-
2. listy zarzutów}
Zdaniem Zamawiającego podanie w przedmiarze podstawy nakładów (KNR-y) miało
na celu umożliwienie wykonawcom dokonania wyceny w sposób jednoznaczny
z
zachowaniem realizacji zasad równości oraz uczciwej konkurencji. Natomiast w rozdziale
VIII SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia w pkt od 1. do 4. jasno i precyzyjnie
wskazał sposób, w jaki wykonawca zobowiązany był wyliczyć cenę ofertową oraz sposób, w
jaki zobligowany był dowieść prawidłowości tego wyliczenia. Każdorazowo wykonawca
winien był dołączyć do oferty kosztorys ofertowy w formie szczegółowej z odrębnym
zestawieniem materiałów, przy czym wprost napisano, co rozumie się pod pojęciem
kosztorysu w formie szczegółowej oraz zestawienia materiałów oraz co maja one zawierać
(
ust. 1). W treści ust. 2. wskazano metodologię wyceny, a w ust. 3. i 4. wymogi co do
sposobu konstruowania ceny oraz sposo
bu jej wyrażenia. Z kolei zastrzeżenie w ust. 1., że
nie będzie badane, czy ww. ceny zawierają wszystkie składniki cenotwórcze i czy są one
naliczone prawidłowo (a ryzyko niewłaściwie skalkulowanej i wyliczonej ceny ciąży
na wykonawcy i ponosi on wsze
lkie jego konsekwencje) immanentnie związane jest z
przyjętą metodologia wyceny, zgodnie z którą wykonawca zobowiązany jest uwzględnić
pełny zakres przedmiotu zamówienia (ust. 1. i 2.), a cena winna zawierać wszystkie elementy
ją definiujące i to wykonawcę obciąża prawidłowość ich wyliczeń (ust. 3). Zapis ten wprost
odnosi się do cen, co oznacza, że każdy z wykonawców musi uwzględnić wszystkie
elementy składające się na cenę, a wszelkie uchybienia w tym zakresie, jak np.
nieprawidłowo naliczona stawka podatku od towarów i usług VAT, będą jego obciążały.
Według Zamawiającego Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że w kosztorysach
ofertowych
uwzględniono
wszystkie
pozycje
przedmiarowe
wymagane
przez
Z
amawiającego, a opisy kwestionowanych pozycji przedmiarowych są tożsame z opisami
sp
orządzonymi przez Zamawiającego, gdyż w kosztorysach Konsorcjum w żadnym miejscu.
nie wyceniono mat
eriałów w trzech kwestionowanych pozycjach. Ponadto poza
Sygn. akt KIO 1472/20
zadeklarowaniem objęcia całości przedmiotu zamówienia Konsorcjum również w treści
złożonego odwołania nie wskazało miejsca oraz sposobu wyceny materiałów z tych trzech
pozycji kosztorysowych.
W oceni
e Zamawiającego ponieważ Odwołujący w treści odwołania wprost
potwierd
za, że na etapie przygotowania oferty, w tym kalkulacji ceny oraz opracowywania
kosztorys
ów był związany treścią SIWZ, na tym etapie postępowania spóźniony jest zarzut,
którego istotą jest przyjęta metodologia wyceny przedmiotu zamówienia, jak również
wniosek, że wymagania co do sporządzenia kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej
odbiegają od praktyki rynkowej. Odwołujący na etapie przygotowania oferty nie skorzystał
z uprawnienia wy
nikającego z treści art. 38 pzp, co oznacza, że zapisy SIWZ nie budziły jego
wątpliwości.
Zamawiający stwierdził, że uwzględnianie dodatkowych materiałów w cenach innych
materiałów objętych standardowo daną pozycją nakładów pozostaje w sprzeczności
z
ogólnie przyjętymi zasadami kosztorysowania. Dostępne na rynku programy kosztorysowe,
jak np. Norma czy Zuzia
posiadają możliwość wprowadzenia niezbędnych materiałów poza
objętymi standardowo. Skoro Odwołujący nie skorzystał z takiego rozwiązania, mógł w treści
odwołania wprost wskazać pozycje, w których dokonał wyceny brakujących materiałów,
czego jednak nie uczynił.
Zamawiający dodał, że na etapie przygotowywania się do postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą stwierdził kolejne naruszenie skutkujące odrzuceniem oferty
w o
parciu o art. 89 ust. 1 pzp {które szczegółowo opisał}.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Zamawiający wywiódł, że treść art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp konstytuuje uprawnienie, a nie
obowiązek, stąd zamawiający, mając na uwadze okoliczności sprawy, sam decyduje
o
ewentualnej możliwości skorzystania dobrodziejstwa przywołanego przepisu. W tym
przypadku, mając na uwadze informacje ujawnione w treści złożonej oferty, Zamawiający nie
powziął wątpliwości i tym samym nie miał potrzeby wyjaśniania okoliczności, które były dla
niego jasne.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Zamawiający podał, że pismem nr l.dz. IA1/B/20/16/AL./477 z 29.05.2020 r. wszczął
wobec W. S.
procedurę opisana treścią art.: 90 ust. 1 pzp, zaś Wykonawca w piśmie z
05.0620202 r. złożył wyczerpujące wyjaśnienia, które pozwoliły Zamawiającemu na
stwierdzenie, że cena lub jej istotne części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i nie budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisanymi wymaganiami. W szczególności wyjaśnienia zawierały
Sygn. akt KIO 1472/20
informacje
dotyc
zące
wynagrodzenia
pracowników.
Zamawiający
podsumował,
że przeprowadził stosowna procedurę wyjaśniającą, która nie dała podstaw do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp.
Zamawiający podniósł, że w odwołaniu nawet nie uprawdopodobniono faktu rażąco
niskiej ceny, a ponadto nie wskazano oraz nie wykazano, w j
aki sposób owa zaniżona
stawka miała wpływ na kształtowanie ceny w kontekście instytucji rażąco niskiej ceny. Nie
wykazano również ponad wszelką wątpliwość, że faktycznie wystąpiło zaniżenie stawki
roboczogodziny w stosunku do minimalnego wynagrodzenia.
3 lipca 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie
elektronicznej
zgłoszenie przez Instalacje Sanitarne W. S. z Gliwic przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3 dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższego przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a w złożonym na posiedzeniu piśmie
odniósł się do zarzutów odwołania, w tym bardzo szczegółowo do zarzutów odnoszących się
do złożonej przez niego oferty.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp, nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego tego postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
Sygn. akt KIO 1472/20
do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, której odrzucenie oznacza utratę możliwości uzyskania przedmiotowego
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
W pierwszej kolejności konieczne stało się przypomnienie, że zgodnie z art. 192 ust.
7 pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}.
Oczywiste jest zatem, że w odwołaniu od odrzucenia oferty wykonawca może jedynie
zakwestionować takie podstawy faktyczne decyzji, jakie zostały mu ujawnione w ramach
uzasadnienia faktycznego, które wraz z uzasadnieniem prawnym zamawiający obowiązany
jest sporządzić i przekazać wykonawcy.
Z tego względu nie mogły być wzięte pod uwagę w tej sprawie nowo zgłoszone
dopiero w odpowiedzi na odwołanie powody, dla których oferta Konsorcjum miałaby być
niezgodna z treścią s.i.w.z.
Z kolei w przypadku Odwołującego Izba nie mogła wziąć pod uwagę okoliczności
związanych z treścią złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny, które
w
odwołaniu zostały zupełnie pominięte, inaczej niż jako wskazujących na bezzasadność
zarzutu odwołania.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1.-3. oraz pkt 5.-6. listy zarzutów}
Izba stwierdziła, że ponieważ w odwołaniu adekwatnie przywołano lub opisano treść
specyfikacji, złożonej oferty i zawiadomienia o jej odrzuceniu, nie ma potrzeby ich
powtarzania, gdyż zostały już zrelacjonowane powyżej.
Zaznaczyć należy, że poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Konsorcjum nie
pominęło wyceny żadnej pozycji przedmiarowej, a opis trzech spornych pozycji jest taki, jaki
automatycznie wynika ze wskazanych w udostępnionej wykonawcom dokumentacji
przetargowej oznaczeń pozycji wg. Katalogów nakładów rzeczowych (tzw. KNR).
Niezgodność treści oferty Konsorcjum z Niezdrowic w stosunku do treści specyfikacji
Sygn. akt KIO 1472/20
sprowadza się zatem do braku wyszczególnienia w zestawieniu materiałów dodatkowych
w
stosunku do standardowego opisu tych trzech pozycji materiałów w postaci krat (słupków)
ze stali kwasoodpornej i pompy zatapialnej z zaworem i przewodem tłocznym.
Dodatkowo należy podkreślić należy, że za bezsporną okoliczność należy uznać,
że wartość materiałów, których nie dopatrzył się Zamawiający w kosztorysie (zestawieniu
materiałów) jest znikoma w stosunku do wartości całej oferty (ubruttowiona wartość tego
zamówienia oscyluje na poziomie 1 mln zł), gdyż Zamawiający nie zakwestionował takiego
twierdzenia zawartego w odwołaniu, które dodatkowo zostało poparte dowodami złożonymi
na ro
zprawie w celu wykazania kosztów zakupu krat i pompy (łączna wartość tych
materiałów opiewa na niespełna 4200 zł {oferta sprzedaży krat z 14 maja 2020 r. i faktura
proforma z 11 maja 2020 r.}.
Dodatkowo
powyższe
dowody
uprawdopodobniają
w
wysokim stopniu,
że Konsorcjum uwzględniło przy wycenie oferty koszty tych materiałów, skoro zamówiło
je
przed terminem złożenia ofert.
Zarówno z uzasadnienia odrzucenia, jak i odpowiedzi na odwołanie nie wynika,
na
czym miałby polegać błąd w obliczeniu ceny oferty popełniony rzekomo przez
Konsorcjum.
W istocie Zamawiający z tej samej podstawy faktycznej wywiódł jednoczesne
zaistnienie dwóch podstaw prawnych odrzucenia oferty.
Przede wszystkim zaznaczyć należy, że nie tylko w ramach argumentacji prawnej,
ale
również i faktycznej Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności świadczących
o
tym, że rozważył stwierdzone przez siebie niezgodności jako inne niż oczywiste omyłki
pisarskie i rachunkowe, niepowodujące istotnej zmiany treści oferty.
Natomiast postępowanie dowodowe wykazało, że wobec Przystępującego
w
analogicznej sytuacji, czyli stwierdzenia braku ujęcia w niektórych pozycjach kosztorysu
materiałów (w tym przypadku w poz. nr 19, 20, 93, 94, 146, 147 i 243 dotyczących
umocnienia pionowych ścian wykopu palami nie zostały ujęte nakłady materiałowe potrzebne
do wykonania zabezpieczenia), Zamawiający nie tylko wezwał go do wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 pzp {pismem z 19 maja 2020 r. l. dz. IA1/B/20/16/AL./478, którego odpis złożył na
rozprawie Odwołujący}, ale przyjął wyjaśnienia {pismo W. S. z 5 czerwca 2020 r., którego
odpis złożył na rozprawie Odwołujący}, w których W. S. wyjaśnił, że celowo pominął te
materiały z uwagi na stosowanie innego sposobu umocnienia wykopów w postaci stalowych
rozp
ór, co jednak nie wynikało explicite z treści złożonej oferty (kosztorysu, zestawienia
materiałów).
Natomiast bez znaczenia dla sprawy jest toczony przez Strony na rozprawie spór co
do tego, czy i jak można modyfikować opisy pozycji i zestawienia materiałów
Sygn. akt KIO 1472/20
w
komputerowych programach do kosztorysowania, gdyż w oczywisty sposób stanowisko
Odwołującego służyło wyjaśnieniu faktycznych powodów złożenia w ofercie kosztorysu
i
zestawienia w taki, a nie inny sposób, a nie wykazywaniu, że taka ręczna modyfikacja
nie
jest obiektywnie możliwa.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawia
jącego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej
strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie praw
nym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
Sygn. akt KIO 1472/20
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w
szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania c
o do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
N
iezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki spo
sób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87
ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności
Sygn. akt KIO 1472/20
treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy
i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)
– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W
postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o
odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją
zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1-
3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego
do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}.
Jak to powyżej ustalono, dla trzech pozycji kosztorysowych wskazanych
w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Konsorcjum nie wykazało w zestawieniu materiałów
tych
dodatkowo przewidzianych przez Zamawiającego ponad standardowy opis pozycji KNR.
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać
skorygow
ania stwierdzonych niezgodności. Przy czym podkreślić należy, że pomimo
Sygn. akt KIO 1472/20
ewidentnego zawarcia w
treści uzasadnienia odwołania zarzutu naruszenia również art. 87
ust. 1 pkt 3 pzp, Zamawiający w toku postępowania odwoławczego w ogóle się do niego nie
odniósł, a tym samym de facto zrezygnował z przedstawienia argumentacji prawnej odnośnie
braku możliwości zastosowania tego przepisu w okolicznościach faktycznych tej sprawy.
Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie ustawy pzp,
aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z uz
asadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Re
zygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie
do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w
ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi
do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
Sygn. akt KIO 1472/20
najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. n sygn. akt KIO
522/11}.
Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do
niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp
nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości
czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia
po stronie wykonawcy. S
łownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydaw
nictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie http://sjpd.pwn.pl}.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę
z
pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże
mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatec
znym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy
przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z zamia
rem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy
obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,
Sygn. akt KIO 1472/20
że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.
Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej
może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego
charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do
całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga
102/09):
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia
może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie
ofert innego podobnego zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez
zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych
zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian”
należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Tymczasem Za
mawiający w tej sprawie {vide uzasadnienie odrzucenia oferty
i
odpowiedź na odwołanie} nie był w stanie podać żadnego konkretnego argumentu
prze
mawiającego za brakiem możliwości poprawienia stwierdzonych przez siebie w ofercie
Konsorcjum braków, które w oczywisty sposób nie mają istotnego znaczenia w skali całej
oferty.
Zamawiający zdaje się w ten sposób negować możliwość zmiany treści oferty w
zakresie przedmiotowo istotnym.
Jednakże art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości
dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo
istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, nie
stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez
zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez
wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 13
stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11:
[w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na
Sygn. akt KIO 1472/20
obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i w
wyroku z 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Zamawiający zdaje się w ogóle nie dostrzegać, że w skali wartości oferty i zakresu
przedmiotu
zamówienia wymagane doprecyzowanie treści oferty Konsorcjum co najwyżej
stanowi zmianę znikomą i to wyłącznie pod względem sprecyzowania rzeczowego, gdyż pod
względem wartości (ceny oferty) nic nie ulegnie zmianie.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 us
t. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro
dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego
wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie
zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, nawet bez kierowania
wezwania do wyjaśnień, był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa
niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał,
pomimo że nie wezwał Odwołującego tak jak Przystępującego do złożenia wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na znikomość zakresu zmiany
treści oferty nie wymaga rozstrzygnięcia, czy poprawienie w tym ostatnim zakresie
sprowadza si
ę jedynie do dodania informacji o ujęciu dodatkowych materiałów dla trzech
pozycji kosztorysu (uzupełnienia zestawienia materiałów o nie). Na przeszkodzie
Sygn. akt KIO 1472/20
poprawieniu tych pozycji bez zmiany ich wyceny nie stoi na przeszkodzie przypuszczenie
–
choćby było uzasadnione {a tak nie jest w tej sprawie – patrz powyżej poczynione ustalenia}
– że Konsorcjum sporządzając ofertę przeoczyło w ogóle konieczność uwzględnienia tych
materiałów. Biorąc pod uwagę stanowisku Odwołującego brak podstaw do przypuszczenia,
że stanie się to powodem braku jego zgody na dokonanie poprawienia tej omyłki w sposób,
który z pewnością był dostępny Zamawiającemu.
Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez
Odwołującego oferty wynika wola zaoferowania realizacji całości zamówienia dotyczącego,
a
zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
w
sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego,
po pierwsze
– art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 87 ust. 1 pzp, po drugie –
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, a w konsekwencji
również naruszenie art. 91 ust. 1 pzp miały istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt
1. sentencji.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 4. listy zarzutów}
Po pierwsze, o ile Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia zarzutów
związanych z odrzuceniem jego oferty, o tyle nie zrobił tego w odniesieniu do zarzutu
skierowanego przeciwko ofercie Przystępującego. W konsekwencji potwierdzenie się tych
pierwszych zarzutów jest wystarczające i konieczne zarazem dla wyczerpania legitymacji
Konsorcjum do wniesienia odwołania w tej sprawie.
Ni
ezależenie od powyższego, jak to trafnie uprzednio Izba wskazała w uzasadnieniu
wyroku z 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14:
Zarzut oparty o błędnie przywołane
okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy
uznać za oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne w okolicznościach
niniejszej sprawy.
Odwołujący zaniechał bowiem ustalenia stanu postępowania w odniesieniu
do badania ceny oferty Przystępującego, a tym samym pozbawił się możliwości skutecznego
zakwestionowania, że pomimo złożonych wyjaśnień lub właśnie ze względu na ich treść
oferta konkurenta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 pzp.
Z powyższych względów rozważanie szerokiej argumentacji i dowodów zgłoszonych
Sygn. akt KIO 1472/20
na jej poparcie przez Przystępującego było zbędne dla rozpoznania tego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
{rozstrzygnięcie o kosztach tej sprawy odwoławczej}
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis oraz koszty zastępstwa przez Izbą (potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy
rachunkami), orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) –
obciążając nimi Zamawiającego w 2/3, a Odwołującego w 1/3.
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie
wyboru oferty złożonej przez Instalacje Sanitarne W. S. z Gliwic, po drugie –
unieważnienie odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe Profectus sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicach i Zakład
Ogólnobudowlany A. K. z Niezdrowic {„Konsorcjum z Niezdrowic”}, po trzecie –
przy powtarzaniu czynności uwzględnienie oferty Konsorcjum z Niezdrowic.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w dwóch trzecich i Odwołujących
w jednej trzeciej i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących.
Sygn. akt KIO 1472/20
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwotę 11666 zł 67 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt
siedem groszy)
, na którą składają się koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Sygn. akt KIO 1472/20
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm) {dalej r
ównież: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn.
M
odernizacja gospodarki wodno-
ściekowej obiektów Politechniki Śląskiej przy
ul. Towarowej 5-7 w Gliwicach (nr
postępowania IA 1/B/20/16/AL)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 536124-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
25 czerwca 2020 r
. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instalacje Sanitarne W. S. z Gliwic
{dalej: „Przystępujący”} oraz odrzuceniu oferty złożonej wspólnie przez, Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe Profectus sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicach i Zakład
Ogólnobudowlany A. K. z Niezdrowic {dalej: „Konsorcjum z Niezdrowic” lub „Konsorcjum”}.
30 czerwca 2020 r. (pismem z tej daty) Konsorc
jum z Niezdrowic {dalej również:
„Odwołujący”} wniosło w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Konsorcjum
z
Niezdrowic, pomimo że spełniała ona wymogi wskazane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} w rozdziale VIII „Opis sposobu obliczenia ceny”.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 6
– przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Konsorcjum
z Niezdrowic, pomimo
nie zawierała ona błędów w obliczeniu ceny.
3. {ewentualnie} Art. 87 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie
eleme
ntów złożonej przez Konsorcjum z Niezdrowic oferty, czego efektem było
niezgodne z powyższymi przepisami jej odrzucenie.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Instalacji Sanitarnych W. S. z Gliwic,
w której wartość kosztów pracy przyjęta do
ustalenia ceny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
Sygn. akt KIO 1472/20
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r.
poz. 1265 ze zm.).
5. Art. 91 ust. 1
– przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza według postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obowiązujących przepisów.
6. Art 7 ust. 1
– przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące
do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji,
prowadzących do odrzucenia oferty Konsorcjum z Niezdrowic.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum z Niezdrowic.
3.
Powtórzenie badania i oceny ofert.
4.
Wybór oferty Konsorcjum z Niezdrowic jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie poprzedzonego wezwaniem
do wyja
śnień jej treści.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że otrzymał od Zamawiającego następujące uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty:
Zamawiający odrzucił ofertę na mocy ort. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy, ponieważ jej
treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawiera błędy
w obliczeniu ceny.
Zamaw
iający zapisał w SIWZ (str. 15, rozdz. VIII, pkt 2): „Wykonawca musi wycenić
i
zrealizować pełny zakres robót zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą integralną
część niniejszej SIWZ, w tym przedmiarem robót (pliki elektroniczne: 2.4. SIWZ B 16 Opis
u
zupełniający, 2.5. SIWZ B 16 Przedmiar – modernizacja gospodarki wodno-ściekowej, 2.6.
SIWZ B16 Przedmiar
– roboty związane z modernizacją gosp. wodno-ściekowej, 2.7. SIWZ
B16 STWIOR, 2.8. SIWZ B 16 Zakres robót, 2.9. SIWZ B 16 Projekt budowlano-
wykonawcz
y, 3.0. SIWZ B 16 Rysunki31. SIWZ B 16 Rysunki). Przedmiar nie jest wyłączną
podstawą do obliczenia ceny oferty. Zakres przedmiotu zamówienia jest zawarty w całej ww.
dokumentacji technicznej i w związku z tym Wykonawcy powinni dokładnie zapoznać się z jej
treścią, ponieważ brak określonej pozycji w przedmiarze robót nie oznacza, że Wykonawca
będzie mógł żądać dodatkowego wynagrodzenia, jeśli nieobjęty przedmiarem robót element
jest przewidziany w pozostałej dokumentacji technicznej. Dokonując wyceny należy
uwzględnić pełny zakres przedmiotu zamówienia, który jest określony wszystkimi
Sygn. akt KIO 1472/20
powyższymi dokumentami i w związku z tym Wykonawcy powinni dokładnie zapoznać się
z
treścią tych dokumentów (...)
Wykonawca w
kosztorysie ofertowym jak również w zestawieniu materiałów nie
uwzględnił i nie wycenił następujących materiałów:
- w poz. 4 kosztorysu
roboty związane: kraty stałe (montaż sposobem półmechanicznym),
oczyszczane ręcznie, masa do 0,15 t – p. a. dostawa i montaż w zbiorniku słupków ze stali
kwasoodpornej
– szt. 4 o dł. 2 m wg opisu uzupełniającego – nie uwzględniono słupków
ze stali kwasoodpornej;
- w poz. 5 kosztorysu ro
boty związane: kraty stałe (montaż sposobem półmechanicznym),
oc
zyszczane ręcznie, masa do 0,36 t – dostawa i montaż w zbiorniku kraty ze stali
kwasoodpornej o wym. 2,5 m x
3,Sm wg opisu uzupełniającego – nie uwzględniono kraty
ze stali kwasoodpornej,
-
w poz. 201 kosztorysu branży sanitarnej, inżynieryjnej: pompa zatapialna z zaworami
i
przewodem tłocznym – nie uwzględniono pompy z zaworami z przewodem tłocznym
Zamawiający stwierdził, że wobec tego treść oferty Konsorcjum w powyższym
zak
resie nie odpowiada treści SIWZ, a ponadto zawiera błędy co do prawidłowego ustalenia
stanu faktycznego, gdyż nie zostały wycenione wszystkie pozycje przedmiarowe wymagane
przez Zamawiającego i składające się na przedmiot zamówienia, więc zawiera więc błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący podał ponadto odnośnie postanowień SIWZ, że aczkolwiek Zamawiający
przewidzia
ł rozliczenie kosztorysowe i w rozdziale VIII dotyczącym opisu sposobu obliczenia
ceny wymagał dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej
z
odrębnym zestawieniem materiałów, jednak wymagał sporządzenia tego kosztorysu
w
sposób odbiegający od praktyki rynkowej:
-
zdefiniował, że przez kosztorys w formie szczegółowej rozumie taki kosztorys, którego
każda z pozycji powinna zawierać co najmniej: podstawę wyceny, opis pozycji, jednostki
miar, rodzaje, ilości oraz koszty materiałów i pracy sprzętu, stawkę roboczogodziny, cenę
jednostkową pozycji z narzutami oraz dodatkowo kosztorys taki powinien zawierać
podsumowanie w rozbiciu na wartość netto i podatek VAT; w przypadku kalkulacji
indywidualnych dopuszcza się podanie tylko cen jednostkowych z narzutami (bez
szc
zegółowych danych dotyczących R, M i S);
-
wskazał, że przez zestawienie materiałów rozumie takie zestawienie, które musi zawierać
co najmniej następujące informacje: nazwy materiałów (w układzie alfabetycznym), jednostki
miar, ilości, ceny jednostkowe i wartości materiałów oraz dodatkowo zestawienie takie
powinno zawierać podsumowanie wartości materiałów; powinno być ono sporządzone
Sygn. akt KIO 1472/20
w
rozbiciu na branże, z zachowaniem układu przedmiarów załączonych do SIWZ.
Jednak już w kolejnych postanowieniach SIWZ Zamawiający:
-
zawarł uwagę w następującym brzmieniu (…) Zamawiający nie będzie badał czy ww. ceny
zawierają wszystkie składniki cenotwórcze i czy są naliczane prawidłowo, ryzyko
niewłaściwie skalkulowanej i wyliczonej certy ciąży na Wykonawcy i ponosi on wszelkie jego
konsekwencje.;
- okre
ślił, że: Przedmiar nie jest wyłączną podstawą do obliczenia ceny oferty. Zakres
przedmiotu zam
ówienia jest zawarty w całej ww. dokumentacji technicznej i w związku z tym
Wykonawcy powinni do
kładnie zapoznać się z jej treścią, ponieważ brak określonej pozycji
w przedmiarze ro
bót nie oznacza, że Wykonawca będzie mógł żądać dodatkowego
wynagrodzenia, jeśli nieobjęty przedmiarem robót element fest przewidziany w pozostałej
dokumentacji technicznej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiając poinformował w ten sposób wykonawców, że nie
będzie dokonywał analizy kalkulacji poszczególnych pozycji przedmiarowych, ryzyko
ewentualnego niewłaściwego skalkulowania ceny pozycji przedmiarowej nie zwolni
wykonawcy z obowiązku wykonania wszystkich robót objętych daną pozycją zawartych nie
tylko w opisie tej pozycji, ale i w dokumentacji technicznej za zaofe
rowaną cenę. Tym samym
Zamawiający wskazał, że skutkiem nawet braku pozycji przedmiarowej lub jej elementu
będzie obowiązek wykonania ich za wynagrodzeniem objętym cenami innych pozycji.
Natomiast Zamawiający nie określił, że skutkiem nieprawidłowo naliczanej ceny będzie
odrzucenie oferty.
Odwołujący podał również, że w złożonych przez Konsorcjum kosztorysach
ofertowych uwzględniono wszystkie pozycje przedmiarowe, a opisy zakwestionowanych
pozycji
są tożsame z opisami sporządzonymi przez Zamawiającego, który oparł się na
wybranych przez siebie pozycjach katalogów nakładów rzeczowych (odpowiednio
KNR/704/102/1, KNR/704/102/2 i KNR 7-07/0101-
01), wskazując tym samym wymagany
algorytm i o
kreślone tym algorytmem nakłady rzeczowe robocizny, materiałów i sprzętu do
sporządzenia kosztorysu szczegółowego w oparciu o te katalogi.
Odwołujący dodał, że Zamawiający, chociaż mógł, nie nakazał wykonawcom
dokonania szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych np. z wykorzystaniem stosowanej
w nietypowych sytuacjach analizy indywidualnej lu
b własnej wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach wycena wszystkich pozycji bez
dokonywania w nich zmian oznacza,
że Konsorcjum objęło ofertą daną pozycję w pełnym jej
zakresie. D
opiero brak wyceny pozycji oznaczałby, że wykonawca nie objął ofertą tej pozycji.
Ponieważ w kosztorysie ofertowym Konsorcjum nie ma takiego przypadku, kosztorys
Sygn. akt KIO 1472/20
ofertowy jest zgodny z SIWZ i nie zawiera również błędu w obliczeniu ceny oferty.
Odwołujący wywiódł, po pierwsze, że przygotowując ofertę był związany
postanowieniami SIWZ i
praktyką w tym zakresie: (…) przekazanie wykonawcom
przedmiarów zawierających odniesienie do symbolu, kodu (numeru) KNR, stanowiących
załącznik do SIWZ i przyjęcie oraz zaakceptowanie ich przez wykonawców nie stwarza
podstaw, by na etapie postępowania odwoławczego można było je skutecznie kwestionować.
Znamienne jest w tym zakresie jedno z orzecz
eń Sądu Okręgowego w Warszawie – wyrok z
dnia 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca U 09/08, w
którym Sąd stwierdził, że nie jest rolą
wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego.
Wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest złożyć ofertę zgodną z SIWZ
(wyrok Izby z
30 października 2018 r. sygn. akt KIO 2058/18).
Po drugie, że trzymając się wynikającej z doktryny zasady niedokonywania
w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego zmian w opisach pozycji przedmiarowych,
opracował kosztorys ofertowy z wykorzystaniem programu do kosztorysowania opartego
o
katalogi nakładów rzeczowych narzucone przez Zamawiającego. A powszechnie wiadome
jest, że taki program w przypadku rozbicia cen jednostkowych na szczegółowe kalkulacje
nie pozwala na dopisywanie dodatkowych materiałów, które Zamawiający w sposób
niestandardowy określił w opisie uzupełniającym, a których taki program – oparty o przyjęty
w nim algorytm do kosztorysowania
– nie zawiera. Oznacza to, że Konsorcjum dodatkowe
materiały musiało uwzględnić (i uwzględniło) w cenach materiałów lub innych objętych
standardowo daną pozycją nakładów, które Zamawiający w przekazanym wykonawcom
przedmiarze sam określił, tj. w nakładach objętych pozycjami przedmiarowymi, które zawiera
program do kosztorysowania oparty o narzucone przez Zamawi
ającego KNR-y.
Według Odwołującego działanie takie jest chciażby uzasadnione tym, że ceny
rzekomo brakujących materiałów: słupków ze stali kwasoodpornej (1440 zł), kraty ze stali
kwasoodpornej
(1750 zł) oraz pompy z zaworami i przewodem tłocznym (200 zł) stanowią
kwotę znikomą w cenie całego działu i cenie całkowitej oferty.
Odwołujący stwierdził, że ta sama sytuacja miała miejsce w trakcie przygotowania
zestawienia materiałów. Jest powszechnie wiadome, że narzucone przez Zamawiającego
katalogi nakładów rzeczowych (w zakresie powyżej wskazanych już pozycji) uwzględniane w
programach do kosztorysowania, z których korzystają wykonawcy do sporządzenia
kosztorysów ofertowych, nie pozwalają na rozbicie cen materiałów na składowe części tych
cen i nie p
ozwalają na wydruk niczego ponad to, co zawiera standardowy KNR.
Zdaniem Odwołującego przyjęty przez niego sposób prezentacji kalkulacji ceny oferty
i samodzielna decyzja o sposobie skalkulowania cen kwestionowanych 3 pozycji
Sygn. akt KIO 1472/20
kosztorysowych ma umocowanie
w powyżej przywołanych postanowieniach SIWZ.
Po trzecie, Odwołujący wywiódł, że według jednolitego stanowiska doktryny
o
rozumieniu SIWZ przesądza w pierwszej kolejności literalne jej brzmienie, w tym przypadku
postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty i jej prezentacji oraz
postanowienie o
odstąpieniu od badania, czy te ceny zawierają wszystkie składniki
cenotwórcze i są naliczone prawidłowo. Po upływie terminu składania ofert Zamawiający jest
związany treścią SIWZ i nie może jej interpretować w taki sposób, który nie wynika z jej
literalnego brzmienia. Na etapie badania ofert Zamawiający nie może także interpretować
wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej
brzmienia, gdyż prowadziłoby to – bez względu na pobudki Zamawiającego – do
nieuprawnionej zmiany lub co najmniej istotnej modyfikacji SI
WZ, co powodowałoby
w
konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji,
a w
szczególności art. 7 ust. 1 pzp.
Po czwarte, Odwołujący podniósł, że art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp dotyczy
niezgodności w sensie merytorycznym, nie zaś formalnym, a za taki należy uznać
w niniejszym stanie faktycznym brak
odrębnego wyspecyfikowania niemających przymiotu
niezbędnego do rozliczenia umowy słupków ze stali kwasoodpornej, kraty ze stali
kwasoodpornej i pompy z zaworami i
przewodem tłocznym. Jak wskazano np. w jednym
z o
rzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej: Aby dokonać odrzucenia oferty, Zamawiający musi
mieć pewność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, bowiem odrzucenie oferty możliwe
jest tylko w przypadku braku wątpliwości, że oferta nie zapewni realizacji celu zamówienia,
a
realizowana usługa nie będzie odpowiadała wymogom z SIWZ. Dla dokonania odrzucenia
oferty wykonawcy, musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób jednoznaczny, niebudzący
wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zlewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ
celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany
w
ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nakazuje odniesienie normy art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
Zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia (wyrok Izby z 8 lutego 2019 r. sygn. akt KIO
100/19).
Odwołujący podniósł również, że zastosowana przez Zamawiającego sankcja
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zawiera zastrzeżenie, zgodnie z
którym nie znajduje ona zastosowania, jeśli istnieją przesłanki do poprawienia oferty w trybie
Sygn. akt KIO 1472/20
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W każdym zatem przypadku niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ Zamawiający przed odrzuceniem oferty ma obowiązek przeanalizowania możliwości
poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czego w przedmiotowym
przypadku Zamawiający nie uczynił.
{ad pkt 3. listy
zarzutów}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten – wobec jednoznacznego zobowiązania
się przez Konsorcjum w treści oferty do realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia oraz wszystkim warunkami wymaganiami określonymi w SIWZ – w przypadku
wątpliwości co do treści tej oferty winien zwrócić się do niego co najmniej o wyjaśnienia.
Odwołujący podkreślił, że celem nadrzędnym Zamawiającego winno być wyjaśnienie
wszelkich wątpliwości w ofertach wykonawców w sposób dopuszczony przepisami pzp,
z
zastosowaniem tych samych reguł w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty wymagające wyjaśnienia. Z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum budziła
u
Zamawiającego wątpliwości co do jej kompletności, zobowiązany był on do zastosowania
art. 87 ust. 1 pzp.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza na potrzeby
sporządzenia kosztorysów ofertowych przyjął stawkę
roboczogodziny (stawka r-
g) w wysokości 12 zł.
Odwołujący przytoczył przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września
2019 r. (Dz. U. 2019 Poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.: § 1. Od dnia 1 stycznia 2020 r.
ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 600 zł, § 2. Od dnia 1 stycznia
2020 r, ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17 zł.
Odwołujący zarzucił, że tym samym oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest
niezgodna zarówno z przywołanymi powyżej przepisami rozporządzenia, jak i z art. 90 pzp,
gdyż jako minimalną stawkę godzinową Wykonawca winien przyjąć co najmniej 17 zł,
ewentualnie co najmniej 15,3846 zł ( 2600 zł przy uwzględnieniu średniego miesięcznego
czasu pracy wynoszącego 169 godzin). Art. 90 ust. 1 pzp nakazuje zamawiającemu badać,
czy w
cenie oferty uwzględniono koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawę przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z2016 r. poz. 1265).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający analizując treść kosztorysów wybranego
wykonawcy
powinien zauważyć, że została ona skalkulowana z wykorzystaniem stawki
Sygn. akt KIO 1472/20
roboczogodziny mniejszej od minimalnej możliwej do zastosowania w kalkulacji
kosztorysowej, poniżej której nie jest możliwe należyte zrealizowanie robót,
z
uwzględnieniem i poszanowaniem wymagań wynikających z bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa.
Odwołujący podsumował, że oferta takiego wykonawcy powinna zostać odrzucona
na podstaw
ie wskazanych przez niego na wstępie przepisów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 17 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania z następujących powodów.
{ad pkt 1.-
2. listy zarzutów}
Zdaniem Zamawiającego podanie w przedmiarze podstawy nakładów (KNR-y) miało
na celu umożliwienie wykonawcom dokonania wyceny w sposób jednoznaczny
z
zachowaniem realizacji zasad równości oraz uczciwej konkurencji. Natomiast w rozdziale
VIII SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia w pkt od 1. do 4. jasno i precyzyjnie
wskazał sposób, w jaki wykonawca zobowiązany był wyliczyć cenę ofertową oraz sposób, w
jaki zobligowany był dowieść prawidłowości tego wyliczenia. Każdorazowo wykonawca
winien był dołączyć do oferty kosztorys ofertowy w formie szczegółowej z odrębnym
zestawieniem materiałów, przy czym wprost napisano, co rozumie się pod pojęciem
kosztorysu w formie szczegółowej oraz zestawienia materiałów oraz co maja one zawierać
(
ust. 1). W treści ust. 2. wskazano metodologię wyceny, a w ust. 3. i 4. wymogi co do
sposobu konstruowania ceny oraz sposo
bu jej wyrażenia. Z kolei zastrzeżenie w ust. 1., że
nie będzie badane, czy ww. ceny zawierają wszystkie składniki cenotwórcze i czy są one
naliczone prawidłowo (a ryzyko niewłaściwie skalkulowanej i wyliczonej ceny ciąży
na wykonawcy i ponosi on wsze
lkie jego konsekwencje) immanentnie związane jest z
przyjętą metodologia wyceny, zgodnie z którą wykonawca zobowiązany jest uwzględnić
pełny zakres przedmiotu zamówienia (ust. 1. i 2.), a cena winna zawierać wszystkie elementy
ją definiujące i to wykonawcę obciąża prawidłowość ich wyliczeń (ust. 3). Zapis ten wprost
odnosi się do cen, co oznacza, że każdy z wykonawców musi uwzględnić wszystkie
elementy składające się na cenę, a wszelkie uchybienia w tym zakresie, jak np.
nieprawidłowo naliczona stawka podatku od towarów i usług VAT, będą jego obciążały.
Według Zamawiającego Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że w kosztorysach
ofertowych
uwzględniono
wszystkie
pozycje
przedmiarowe
wymagane
przez
Z
amawiającego, a opisy kwestionowanych pozycji przedmiarowych są tożsame z opisami
sp
orządzonymi przez Zamawiającego, gdyż w kosztorysach Konsorcjum w żadnym miejscu.
nie wyceniono mat
eriałów w trzech kwestionowanych pozycjach. Ponadto poza
Sygn. akt KIO 1472/20
zadeklarowaniem objęcia całości przedmiotu zamówienia Konsorcjum również w treści
złożonego odwołania nie wskazało miejsca oraz sposobu wyceny materiałów z tych trzech
pozycji kosztorysowych.
W oceni
e Zamawiającego ponieważ Odwołujący w treści odwołania wprost
potwierd
za, że na etapie przygotowania oferty, w tym kalkulacji ceny oraz opracowywania
kosztorys
ów był związany treścią SIWZ, na tym etapie postępowania spóźniony jest zarzut,
którego istotą jest przyjęta metodologia wyceny przedmiotu zamówienia, jak również
wniosek, że wymagania co do sporządzenia kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej
odbiegają od praktyki rynkowej. Odwołujący na etapie przygotowania oferty nie skorzystał
z uprawnienia wy
nikającego z treści art. 38 pzp, co oznacza, że zapisy SIWZ nie budziły jego
wątpliwości.
Zamawiający stwierdził, że uwzględnianie dodatkowych materiałów w cenach innych
materiałów objętych standardowo daną pozycją nakładów pozostaje w sprzeczności
z
ogólnie przyjętymi zasadami kosztorysowania. Dostępne na rynku programy kosztorysowe,
jak np. Norma czy Zuzia
posiadają możliwość wprowadzenia niezbędnych materiałów poza
objętymi standardowo. Skoro Odwołujący nie skorzystał z takiego rozwiązania, mógł w treści
odwołania wprost wskazać pozycje, w których dokonał wyceny brakujących materiałów,
czego jednak nie uczynił.
Zamawiający dodał, że na etapie przygotowywania się do postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą stwierdził kolejne naruszenie skutkujące odrzuceniem oferty
w o
parciu o art. 89 ust. 1 pzp {które szczegółowo opisał}.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Zamawiający wywiódł, że treść art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp konstytuuje uprawnienie, a nie
obowiązek, stąd zamawiający, mając na uwadze okoliczności sprawy, sam decyduje
o
ewentualnej możliwości skorzystania dobrodziejstwa przywołanego przepisu. W tym
przypadku, mając na uwadze informacje ujawnione w treści złożonej oferty, Zamawiający nie
powziął wątpliwości i tym samym nie miał potrzeby wyjaśniania okoliczności, które były dla
niego jasne.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Zamawiający podał, że pismem nr l.dz. IA1/B/20/16/AL./477 z 29.05.2020 r. wszczął
wobec W. S.
procedurę opisana treścią art.: 90 ust. 1 pzp, zaś Wykonawca w piśmie z
05.0620202 r. złożył wyczerpujące wyjaśnienia, które pozwoliły Zamawiającemu na
stwierdzenie, że cena lub jej istotne części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i nie budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisanymi wymaganiami. W szczególności wyjaśnienia zawierały
Sygn. akt KIO 1472/20
informacje
dotyc
zące
wynagrodzenia
pracowników.
Zamawiający
podsumował,
że przeprowadził stosowna procedurę wyjaśniającą, która nie dała podstaw do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp.
Zamawiający podniósł, że w odwołaniu nawet nie uprawdopodobniono faktu rażąco
niskiej ceny, a ponadto nie wskazano oraz nie wykazano, w j
aki sposób owa zaniżona
stawka miała wpływ na kształtowanie ceny w kontekście instytucji rażąco niskiej ceny. Nie
wykazano również ponad wszelką wątpliwość, że faktycznie wystąpiło zaniżenie stawki
roboczogodziny w stosunku do minimalnego wynagrodzenia.
3 lipca 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie
elektronicznej
zgłoszenie przez Instalacje Sanitarne W. S. z Gliwic przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3 dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższego przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a w złożonym na posiedzeniu piśmie
odniósł się do zarzutów odwołania, w tym bardzo szczegółowo do zarzutów odnoszących się
do złożonej przez niego oferty.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp, nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego tego postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
Sygn. akt KIO 1472/20
do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, której odrzucenie oznacza utratę możliwości uzyskania przedmiotowego
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
W pierwszej kolejności konieczne stało się przypomnienie, że zgodnie z art. 192 ust.
7 pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}.
Oczywiste jest zatem, że w odwołaniu od odrzucenia oferty wykonawca może jedynie
zakwestionować takie podstawy faktyczne decyzji, jakie zostały mu ujawnione w ramach
uzasadnienia faktycznego, które wraz z uzasadnieniem prawnym zamawiający obowiązany
jest sporządzić i przekazać wykonawcy.
Z tego względu nie mogły być wzięte pod uwagę w tej sprawie nowo zgłoszone
dopiero w odpowiedzi na odwołanie powody, dla których oferta Konsorcjum miałaby być
niezgodna z treścią s.i.w.z.
Z kolei w przypadku Odwołującego Izba nie mogła wziąć pod uwagę okoliczności
związanych z treścią złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny, które
w
odwołaniu zostały zupełnie pominięte, inaczej niż jako wskazujących na bezzasadność
zarzutu odwołania.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1.-3. oraz pkt 5.-6. listy zarzutów}
Izba stwierdziła, że ponieważ w odwołaniu adekwatnie przywołano lub opisano treść
specyfikacji, złożonej oferty i zawiadomienia o jej odrzuceniu, nie ma potrzeby ich
powtarzania, gdyż zostały już zrelacjonowane powyżej.
Zaznaczyć należy, że poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Konsorcjum nie
pominęło wyceny żadnej pozycji przedmiarowej, a opis trzech spornych pozycji jest taki, jaki
automatycznie wynika ze wskazanych w udostępnionej wykonawcom dokumentacji
przetargowej oznaczeń pozycji wg. Katalogów nakładów rzeczowych (tzw. KNR).
Niezgodność treści oferty Konsorcjum z Niezdrowic w stosunku do treści specyfikacji
Sygn. akt KIO 1472/20
sprowadza się zatem do braku wyszczególnienia w zestawieniu materiałów dodatkowych
w
stosunku do standardowego opisu tych trzech pozycji materiałów w postaci krat (słupków)
ze stali kwasoodpornej i pompy zatapialnej z zaworem i przewodem tłocznym.
Dodatkowo należy podkreślić należy, że za bezsporną okoliczność należy uznać,
że wartość materiałów, których nie dopatrzył się Zamawiający w kosztorysie (zestawieniu
materiałów) jest znikoma w stosunku do wartości całej oferty (ubruttowiona wartość tego
zamówienia oscyluje na poziomie 1 mln zł), gdyż Zamawiający nie zakwestionował takiego
twierdzenia zawartego w odwołaniu, które dodatkowo zostało poparte dowodami złożonymi
na ro
zprawie w celu wykazania kosztów zakupu krat i pompy (łączna wartość tych
materiałów opiewa na niespełna 4200 zł {oferta sprzedaży krat z 14 maja 2020 r. i faktura
proforma z 11 maja 2020 r.}.
Dodatkowo
powyższe
dowody
uprawdopodobniają
w
wysokim stopniu,
że Konsorcjum uwzględniło przy wycenie oferty koszty tych materiałów, skoro zamówiło
je
przed terminem złożenia ofert.
Zarówno z uzasadnienia odrzucenia, jak i odpowiedzi na odwołanie nie wynika,
na
czym miałby polegać błąd w obliczeniu ceny oferty popełniony rzekomo przez
Konsorcjum.
W istocie Zamawiający z tej samej podstawy faktycznej wywiódł jednoczesne
zaistnienie dwóch podstaw prawnych odrzucenia oferty.
Przede wszystkim zaznaczyć należy, że nie tylko w ramach argumentacji prawnej,
ale
również i faktycznej Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności świadczących
o
tym, że rozważył stwierdzone przez siebie niezgodności jako inne niż oczywiste omyłki
pisarskie i rachunkowe, niepowodujące istotnej zmiany treści oferty.
Natomiast postępowanie dowodowe wykazało, że wobec Przystępującego
w
analogicznej sytuacji, czyli stwierdzenia braku ujęcia w niektórych pozycjach kosztorysu
materiałów (w tym przypadku w poz. nr 19, 20, 93, 94, 146, 147 i 243 dotyczących
umocnienia pionowych ścian wykopu palami nie zostały ujęte nakłady materiałowe potrzebne
do wykonania zabezpieczenia), Zamawiający nie tylko wezwał go do wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 pzp {pismem z 19 maja 2020 r. l. dz. IA1/B/20/16/AL./478, którego odpis złożył na
rozprawie Odwołujący}, ale przyjął wyjaśnienia {pismo W. S. z 5 czerwca 2020 r., którego
odpis złożył na rozprawie Odwołujący}, w których W. S. wyjaśnił, że celowo pominął te
materiały z uwagi na stosowanie innego sposobu umocnienia wykopów w postaci stalowych
rozp
ór, co jednak nie wynikało explicite z treści złożonej oferty (kosztorysu, zestawienia
materiałów).
Natomiast bez znaczenia dla sprawy jest toczony przez Strony na rozprawie spór co
do tego, czy i jak można modyfikować opisy pozycji i zestawienia materiałów
Sygn. akt KIO 1472/20
w
komputerowych programach do kosztorysowania, gdyż w oczywisty sposób stanowisko
Odwołującego służyło wyjaśnieniu faktycznych powodów złożenia w ofercie kosztorysu
i
zestawienia w taki, a nie inny sposób, a nie wykazywaniu, że taka ręczna modyfikacja
nie
jest obiektywnie możliwa.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawia
jącego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej
strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie praw
nym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
Sygn. akt KIO 1472/20
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w
szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania c
o do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
N
iezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki spo
sób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87
ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności
Sygn. akt KIO 1472/20
treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy
i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)
– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W
postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o
odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją
zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1-
3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego
do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}.
Jak to powyżej ustalono, dla trzech pozycji kosztorysowych wskazanych
w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Konsorcjum nie wykazało w zestawieniu materiałów
tych
dodatkowo przewidzianych przez Zamawiającego ponad standardowy opis pozycji KNR.
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać
skorygow
ania stwierdzonych niezgodności. Przy czym podkreślić należy, że pomimo
Sygn. akt KIO 1472/20
ewidentnego zawarcia w
treści uzasadnienia odwołania zarzutu naruszenia również art. 87
ust. 1 pkt 3 pzp, Zamawiający w toku postępowania odwoławczego w ogóle się do niego nie
odniósł, a tym samym de facto zrezygnował z przedstawienia argumentacji prawnej odnośnie
braku możliwości zastosowania tego przepisu w okolicznościach faktycznych tej sprawy.
Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie ustawy pzp,
aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z uz
asadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Re
zygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie
do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w
ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi
do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
Sygn. akt KIO 1472/20
najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. n sygn. akt KIO
522/11}.
Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do
niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp
nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości
czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia
po stronie wykonawcy. S
łownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydaw
nictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie http://sjpd.pwn.pl}.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę
z
pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże
mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatec
znym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy
przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z zamia
rem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy
obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,
Sygn. akt KIO 1472/20
że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.
Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej
może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego
charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do
całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga
102/09):
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia
może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie
ofert innego podobnego zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez
zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych
zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian”
należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Tymczasem Za
mawiający w tej sprawie {vide uzasadnienie odrzucenia oferty
i
odpowiedź na odwołanie} nie był w stanie podać żadnego konkretnego argumentu
prze
mawiającego za brakiem możliwości poprawienia stwierdzonych przez siebie w ofercie
Konsorcjum braków, które w oczywisty sposób nie mają istotnego znaczenia w skali całej
oferty.
Zamawiający zdaje się w ten sposób negować możliwość zmiany treści oferty w
zakresie przedmiotowo istotnym.
Jednakże art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości
dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo
istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, nie
stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez
zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez
wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 13
stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11:
[w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na
Sygn. akt KIO 1472/20
obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i w
wyroku z 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Zamawiający zdaje się w ogóle nie dostrzegać, że w skali wartości oferty i zakresu
przedmiotu
zamówienia wymagane doprecyzowanie treści oferty Konsorcjum co najwyżej
stanowi zmianę znikomą i to wyłącznie pod względem sprecyzowania rzeczowego, gdyż pod
względem wartości (ceny oferty) nic nie ulegnie zmianie.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 us
t. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro
dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego
wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie
zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, nawet bez kierowania
wezwania do wyjaśnień, był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa
niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał,
pomimo że nie wezwał Odwołującego tak jak Przystępującego do złożenia wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na znikomość zakresu zmiany
treści oferty nie wymaga rozstrzygnięcia, czy poprawienie w tym ostatnim zakresie
sprowadza si
ę jedynie do dodania informacji o ujęciu dodatkowych materiałów dla trzech
pozycji kosztorysu (uzupełnienia zestawienia materiałów o nie). Na przeszkodzie
Sygn. akt KIO 1472/20
poprawieniu tych pozycji bez zmiany ich wyceny nie stoi na przeszkodzie przypuszczenie
–
choćby było uzasadnione {a tak nie jest w tej sprawie – patrz powyżej poczynione ustalenia}
– że Konsorcjum sporządzając ofertę przeoczyło w ogóle konieczność uwzględnienia tych
materiałów. Biorąc pod uwagę stanowisku Odwołującego brak podstaw do przypuszczenia,
że stanie się to powodem braku jego zgody na dokonanie poprawienia tej omyłki w sposób,
który z pewnością był dostępny Zamawiającemu.
Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez
Odwołującego oferty wynika wola zaoferowania realizacji całości zamówienia dotyczącego,
a
zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
w
sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego,
po pierwsze
– art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 87 ust. 1 pzp, po drugie –
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, a w konsekwencji
również naruszenie art. 91 ust. 1 pzp miały istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt
1. sentencji.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 4. listy zarzutów}
Po pierwsze, o ile Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia zarzutów
związanych z odrzuceniem jego oferty, o tyle nie zrobił tego w odniesieniu do zarzutu
skierowanego przeciwko ofercie Przystępującego. W konsekwencji potwierdzenie się tych
pierwszych zarzutów jest wystarczające i konieczne zarazem dla wyczerpania legitymacji
Konsorcjum do wniesienia odwołania w tej sprawie.
Ni
ezależenie od powyższego, jak to trafnie uprzednio Izba wskazała w uzasadnieniu
wyroku z 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14:
Zarzut oparty o błędnie przywołane
okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy
uznać za oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne w okolicznościach
niniejszej sprawy.
Odwołujący zaniechał bowiem ustalenia stanu postępowania w odniesieniu
do badania ceny oferty Przystępującego, a tym samym pozbawił się możliwości skutecznego
zakwestionowania, że pomimo złożonych wyjaśnień lub właśnie ze względu na ich treść
oferta konkurenta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 pzp.
Z powyższych względów rozważanie szerokiej argumentacji i dowodów zgłoszonych
Sygn. akt KIO 1472/20
na jej poparcie przez Przystępującego było zbędne dla rozpoznania tego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
{rozstrzygnięcie o kosztach tej sprawy odwoławczej}
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis oraz koszty zastępstwa przez Izbą (potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy
rachunkami), orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) –
obciążając nimi Zamawiającego w 2/3, a Odwołującego w 1/3.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
