rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1477/20
KIO 1477/20
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2020 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "WOD-GAZ”
Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych C. S. z Solca Zdroju oraz Uzdrowisko Solec
Zdrój M. C. S. Sp. Jawna z Solca Zdroju (ul. 1 Maja 1G, 28-131 Solec-Zdrój) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Pawłów (ul. Pawłów 56a, 27-225 Pawłów),
przy udziale wykonawcy: Sanitex Sp. z o. o.
z Tryńczy (Tryńcza 120, 37-204 Tryńcza) -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2020 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "WOD-GAZ”
Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych C. S. z Solca Zdroju oraz Uzdrowisko Solec
Zdrój M. C. S. Sp. Jawna z Solca Zdroju (ul. 1 Maja 1G, 28-131 Solec-Zdrój) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Pawłów (ul. Pawłów 56a, 27-225 Pawłów),
przy udziale wykonawcy: Sanitex Sp. z o. o.
z Tryńczy (Tryńcza 120, 37-204 Tryńcza) -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "WOD-GAZ” Zakład Robót Inżynieryjno-
Transportowych C. S. z Solca Zdroju oraz
Uzdrowisko Solec Zdrój M. C. S. Sp. Jawna
z Solca Zdroju (ul. 1 Maja 1G, 28-131 Solec-
Zdrój) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Pawłów (ul. Pawłów 56a,
27-
225 Pawłów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
………………………………
Sygn. akt KIO 1477/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp]
przez zamawiającego: Gmina Pawłów w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę
sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Krajków i Grabków, Gm. Pawłów”. Numer
referencyjny: IGKiP.271.4.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 29 kwietnia
2020 r. w BZP pod nr 535766-N-
2020. Wartość zamówienia jest niższa niż dotycząca robót
budowlanych kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
"WOD-
GAZ” Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych C. S. oraz Uzdrowisko Solec Zdrój M.
C. S. Sp. Jawna z Solca Zdroju (wykonawca Wod-Gaz)
wskazał na naruszenie - w związku z
odrzuceniem jego oferty -
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
– bezzasadne uznanie, że
wykonawca
nie wyjaśnił wątpliwości w zakresie „rażąco niskiej ceny", tj. nie sprostał
ciężarowi dowodowemu wykazania, że cena nie jest rażąco niska, w sytuacji kiedy
wezwanie n
ie zawierało jakichkolwiek precyzyjnych żądań w swej treści, a pomimo tego
Wykonawca w sposób szeroki i kompletny wyjaśnił, że oferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska,
2) art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp -
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawia się w
szczególności odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo że przedstawił wyczerpujące
wyjaśnienia - i to dodatkowo w sytuacji kiedy nie wiedział jakich dokładanie dokumentów,
danych i wyliczeń żąda Odwołujący,
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uchylenie skarżonej czynności
(odrzucenie oferty Odwołującego), 2a) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej
czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z uznaniem, że
Odwołujący należycie wyjaśnił „rażąco niską cenę” lub 2b) nakazanie Zamawiającemu
wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonego wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” o
dodatkowe elementy które pozwolą Zamawiającemu dokonać pełnej analizy.
Podał, że Odwołujący (…) posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1
ustawy pzp albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta winna
zostać uznana za najkorzystniejszą co będzie skutkować udzieleniu Odwołującemu
zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność ewidentnie świadczy o posiadaniu tzw.
interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania wskazał:
(a) art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art 90 ust.2 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający lakonicznym pismem z dnia 22 maja 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie tzw. „rażąco niskiej ceny”. Treść wezwania brzmiała następująco:
„Działając na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy (…) Zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny”. W wezwaniu Zamawiający nie wskazał jakich
dowodów, dokumentów i wyliczeń od Odwołującego żąda, a po złożeniu szczegółowych
wyjaśnień i dowodów Odwołującego (które w zupełności wystarczą do uznania, iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska a które zostały przez Odwołującego złożone na
zasadzie „domyślania się” czego żąda Zamawiający) Zamawiający uznał, że złożone
wyjaśnienia są bardzo ogólne, nie są konkretne, wyczerpujące i nie udowadniają, iż cena nie
jest rażąco niska. Tymczasem ugruntowana już doktryna w tym zakresie jasno przecież
stanowi
, że wezwanie zawsze powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać
podstaw
ę prawną wezwania ... przygotowując wezwanie, zamawiający zawsze powinien
pamiętać, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze następuje w granicach zakreślonych
treścią wezwania i wykonawca może odnieść się tylko do wskazanych przez zamawiającego
w wezwaniu el
ementów. Również J. Nowicki podkreśla iż Jeżeli zamawiający w wezwaniu
nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych
chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez
siebie
i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut, ii wykonawca nie udzielił
wyjaśnień, będzie nieuzasadniony”. Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający nie wskazał
o jakie elementy ceny mu chodzi i nie zażądał konkretnych informacji, to złożył on takie
wyjaśnienia jakie uważał za stosowne - niemniej jednak są one pełne, kompletne i udowadniają
iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wskazał na wyroki KIO: 1498/13, 1399/14, 1135/15
oraz 82/20
, stwierdzając, że w pierwszym wyroku KIO stwierdziła: „wezwanie do wyjaśnienia
ceny należy formułować w formie pytań wskazujących elementy oferty, które podczas badania
wzbudziły wątpliwości i które mają być wyjaśnione. Zbyt ogólnikowe formułowanie żądania
wyjaśniania ceny powoduje, iż wykonawca może się jedynie domyślać w jakim kierunku mają
być przygotowane wyjaśnienia, ale nie wie czy domysły jakimi się kieruje są zgodne z
niewyartykułowanymi intencjami zamawiającego”. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO
w drugim wy
roku, w którym wskazano m.in., że (…) w sytuacji gdy pytanie zamawiającego nie
odnosi się do konkretnych elementów oferty, a więc ma ogólny charakter i nie precyzuje
przyczyn wątpliwości zamawiającego co do ceny, to zamawiający nie może czynić wykonawcy
zarzutu przedstawienia ogólnikowych wyjaśnień”. Również w ostatnim z przywołanych
wyroków z br. Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy tylko to jest możliwe, to wezwanie do złożenia
wyjaśnień winno być sformułowane w formie konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości
zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub
też zagadnienia zakreślone przez zamawiającego, które zostały przedstawione wykonawcy
powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co
do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień
wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca
posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w
jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.
(b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej konkurencji albowiem złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia w sposób rzetelny i nie budzący wątpliwości udowadniają, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w sposób precyzyjny określił
składowe mające wpływ na zaoferowaną cenę, które Zamawiający kwestionuje bez wyraźnych
powodów, nie wskazując przy tym podstawy do takiego kwestionowania. Nie bez znaczenia
jest fakt, że Zamawiający prowadził równolegle drugie postępowanie o udzielenie zamówienia
na budowę kanalizacji o tożsamych parametrach które to postępowanie rozstrzygnął
dokonując wyboru oferty za cenę - 3.115.294,80 zł brutto za wykonanie 7 305 mb kanalizacji,
co w przeliczeniu na jeden mb wykonania kanalizacji
cena wynosi 426,46 zł brutto.
Natomiast przenosząc sposób oceny oferty pod względem badania rażąco niskiej ceny
Odwołującego który zaoferował wykonanie 9091 mb kanalizacji za kwotę 3 689 000,00 zł
brutto, co w przeliczeniu na je
den mb wykonania kanalizacji cena wynosi 405,83 zł brutto za
mb. W tym przypadku Zamawiający uznał wykonanie kanalizacji za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego za niemożliwą do wykonania, a przecież zawsze wykonanie dłuższego odcinka
kanalizacji przekłada się na zmniejszenie ceny 1 mb kanalizacji z uwagi na zmniejszone koszty
wykonawstwa.
W zaistniałej sytuacji gdzie Zamawiający wzywając do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny ograniczył się do jednozdaniowego wezwania, to w ramach procedury wyjaśniania
rażąco niskiej ceny Zamawiający nie musi poprzestać na jednokrotnym wezwaniu. Dyrektywa
unijna 2014/24/UE w art. 69 ust. 3 mówi, że Zamawiający w „drodze konsultacji” ocenia
dostarczone przez wykonawcę informacje o zaoferowanej cenie. Odwołujący ma świadomość,
że skorzystać z możliwości ponownego wezwania do wyjaśnienia elementów ceny,
Zamawiający musi mieć na uwadze, że: może prowadzić konsultacje wyłącznie w przypadku,
gdy wykonawca udziela rzetelnych wyjaśnień popartych dowodami, a niektóre z elementów
tych wyja
śnień wymagają doprecyzowania. Opinia UZP (dostępna na stronie urzędu)
dotycząca badania rażąco niskiej ceny wskazuje, że: „(...) żądanie ponownych wyjaśnień
dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić
do narusze
nia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest
dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie
zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Biorąc pod uwagę
że Zamawiający w wezwaniu nie wskazywał na żadne elementy zaoferowanej ceny które
należy wyjaśnić to ta zasada ponownego wezwania uszczegółowienia wyjaśnień nie będzie
naruszona.
”
Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych
wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia
przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej ale dopuszczalne jest przedłożenia dalszych
wyjaśnień których Zamawiający nie żądał. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem
uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę »na
pierwsze wezwanie«. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli wezwanie były precyzyjne a wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości
co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego
stosownych dowodów. W sytuacji wyjaśnienia rażąco niskie ceny będącej przedmiotem
wniesionego odwołania trudno mówić o wystarczającym lub nie wystarczającym wyjaśnieniu
zaoferowanej ceny skoro s
wych potrzeb w wezwaniu do wyjaśnienia nie określił Zamawiający.
Ponownie wskazał na orzecznictwo KIO, w tym przypadku: sygn. akt. KIO 77/16, (…)
stwierdzając, że (...) art. 90 ust 1 ustawy (…) pozwala zamawiającemu na skierowanie do
wykonawcy wezwania d
o złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny,
jednak w sytuacji, gdy wykonawca złożył rzetelne, szczegółowe wyjaśnienia poparte
dowodami, ale jakieś elementy tych wyjaśnień budzą jego wątpliwości, czy wymagają
doprecyzowania. Jest to prawo
zamawiającego, a nie jego obowiązek. Uprawnienie to nie
może jednak prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w
postępowaniu, do czego mogłoby dojść, gdyby zamawiający zwracając się powtórnie o
wyjaśnienia, sugerował wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podtrzymał
decyzję dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego.
Stwierdził w szczególności, że (…) u podstaw negatywnej oceny oferty Odwołującego
legła treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego, co zdaje się sugerować
Odwołujący. Żaden przepis nie określa elementów, które zobowiązany był zawrzeć
zamawiający w treści wezwania. Stąd, działając w granicach prawa Zamawiający ma swobodę
co do sposobu wezw
ania. Podstawą wezwania do wyjaśnień było zaistnienie przesłanki, o
której mowa w art. 90 ust. 1a, a więc 30 % różnica pomiędzy ceną oferty a wartością
szacunkową zamówienia i średnią arytmetyczną. W takiej sytuacji na zamawiającym ciąży
obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień, nawet jeśli nie stwierdził określonych
obszarów swojego zainteresowania. Oczywiście, gdyby zamawiający uznał, że któryś element
oferty, w szczególności jakaś konkretna część składowa ceny budzi jego wątpliwości wówczas
miałby obowiązek wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zaś ust. 1a. Wiązałoby się
to z tym, że musiałby wskazać, które konkretnie elementy wzbudziły jego wątpliwości.
Natomiast, jeśli podstawą wezwania był art. 90 ust. 1a, który wymusza niejako automatyczne
wezwanie spowodowane czynnikami arytmetycznymi narzuconymi przez ustawodawcę to
trudno nakładać na zamawiającego obowiązek precyzowania konkretnych obszarów do
wyjaśnień. Wskazał na wyrok KIO 1056/19, w którym zaznaczono, że zamawiający nie ma
obo
wiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się
do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych
obowiązek taki nie wynika. Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do
przytoczenia
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ocena postawy wykonawcy może być częściowo
zależna od działań zamawiającego jednak przy wezwaniu w trybie art. 90 ust. 1 nie zaś ust.
1
a. W Świetle odwróconego ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny nie jest możliwe
obarczanie zamawiającego odpowiedzialnością za nienależyte złożenie wyjaśnień i nie
złożenie dowodów. Odwołujący powołał w swojej argumentacji wyroki KIO 1498/13, KIO
1399/14 które wydane zostały w poprzednim stanie prawnym. Z kolei w wyroku KIO 82/20
roz
strzygnięcie Izby opierało się głównie na przyjęciu, że wykonawca złożył wyjaśnienia i
dowody na wystarczającym do oceny poziomie. Wykonawca złożył przede wszystkim
kosztorys obrazujący ceny jednostkowe, czego nie uczynił Odwołujący w mniejszym
postępowaniu. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę, że zarzut związany z treścią wezwania
należ uznać za spóźniony, gdyż wykonawca mógł kwestionować tę czynność w zawitym
terminie biegnącym od dnia jej dokonania tj. od 22.05.20 r. Odnosząc się do kwestii weryfikacji
ceny oferty wykonawca,
zdaniem Zamawiającego nie dość, że nie zaprezentował w jaki
sposób skalkulował cenę, to nie załączył również stosownych dowodów, a dokumenty
przedłożone w formie ofert od podwykonawców nie zostały przez wykonawcę należycie
skomentowane. Trudno bowi
em uznać, że wskazanie cen zakupów określonych elementów
dla zadania polegającego na wykonaniu robót budowlanych byłoby wystarczające. Zakup
określonych urządzeń czy materiałów to jedynie mała część całego zamówienia. Stąd,
należało przyjąć, że złożone wyjaśnienia są nie wystarczające. Odwołujący, jak wynika ze str.
3 wyjaśnień nie miał wątpliwości, jakie aspekty powinien wyjaśnić, gdyż powołał się wprost na
te wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. oszczędność metody wykonania zamówienia,
rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia, koszty pracy itd.
Określenie samodzielnie przez Odwołującego obszarów do wyjaśnień stoi w sprzeczności z
tezą, iż zamawiający nie określił szczegółowego wezwania. Wykonawca był w stanie bowiem
udzielić i nie musiał się domyślać intencji zamawiającego, który powołał się na ww. przepis.
Jednak problem udzielonych wyjaśnień polega na tym, że mają one charakter deklaratoryjny i
opierają się na ogólnych oświadczeniach bez potwierdzenia w dowodach, na co powołał się
zamawiający w podstawie faktycznej odrzucenia oferty. I tak wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach wskazał kilka okoliczności:
1)
Posiadanie bogatej bazy pojazdów i bazy sprzętowej, przy czym wykonawca nie wykazał
np. poprzez faktury zakupu a
lbo dowody rejestracyjne, iż faktycznie je posiada oraz nie
wyjaśnił jak wpływa to na poziom zaoferowanej ceny
2)
Dysponowanie wykwalifikowanym personelem jednak wykonawca nie przedłożył umów o
pracę i nie wykazał, a jedynie oświadczył, że wynagrodzenie jest zgodne z przepisami o
płacy minimalnej.
3)
Uwzględnienie uwarunkowań gruntowych i geograficznych, lecz wykonawca nie wskazał
dowodów na uwzględnienie w cenie np. wykonania odwiertów czy badań.
4)
Uwzględnienie przyznanych rabatów na urządzenia i materiały — jednak wykonawca nie
w
ykazał poziomów tych upustów
5)
Wycena oferty obejmowała narzuty w postaci kosztów pośrednich i zysku jednak z
powodu braku załączenia do wyjaśnień szczegółowej kalkulacji np. w formie kosztorysu
wykonawca nie poinformował jakie zastosował ceny jednostkowe poszczególnych robót
budowlanych a jedynie zadeklarował, że są one zgodne z cennikiem Sekocenbud, co
również nie zostało wykazane. Kosztorys ofertowy umożliwia weryfikację założeń, jakie
przyjął wykonawca przy opracowywaniu oferty — wskazuje, czy oferowany przedmiot jest
poprawny, zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i prawidłowo wyceniony a więc
stanowiłby ewentualny dowód.
6)
Wykonawca powołał się na otrzymaną pomoc publiczną, z której rzekomo sfinansował
zakup maszyn jednak nie wskazał w jakiej wysokości i w jaki sposób przekłada się to na
obniżenie ceny. Na cenę oferty wpływ mają raczej koszty eksploatacji sprzętu, nie zaś
koszty jego zakupu.
Wszystkie powołane pozostają gołosłowne, gdyż nie mają poparcia w dowodach. Jedynym
elementem wy
kazanym są ceny za zakup materiałów, które jednak w całkowitej cenie za
zamówienie stanowią tylko część. Dla zamówienia na roboty budowlane ceny materiałów mają
drugorzędne znaczenie, a skoro wykonawca nie poinformował o cenach jednostkowych
poszczególnych robót i nie wykazał jakie poniesie koszty zatrudnienia pracowników należało
uznać, że złożone w tym częściowym zakresie dowody są niewystarczające. Gdyby
zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia niepoparte dowodami nałaziłby się na zarzut
naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W art. 90 ust. 2 ustawa określa, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W tym miejscu należy zauważyć, że
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
zawiera przesłankę odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż
w art. 89 ust. I pkt 4 tej ustawy, który stanowi o odrzuceniu oferty zawierająco rażąco niską
cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga
stwierdzenia,
że cena oferty jest rażąco niska. Przepis ten natomiast zawiera sankcję, którą
objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa
w art. 90 ustawy Pzp, albo który nie dołoży należytych starań w składaniu tych wyjaśnień -
bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę
konstrukcja jest logiczną konsekwencją ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie
braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W
sytuacji bowiem, gdy zamawiający wezwałby do wyjaśnień, a wykonawca nie udzieliłby
jednoznacznej i konkretnej odpowiedzi zamawiający nie mógłby jednoznacznie stwierdzić, że
oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Zamawiający pozostałby
bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego wykonawcy, co
paraliżowałoby postępowanie. Ponownie wskazał na orzecznictwo w tym przypadku KIO:
23/18 i 503/18
, podkreślając, że (…) jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie tylko
całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie zamawiającego),
ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami.
Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp
nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego
uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyj
aśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia lub wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1. Jak wynika ze stanu faktycznego
sprawy, ok
reślona w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp przesłanka wezwania do wyjaśnień zaistniała,
co było jest okolicznością bezsporną. Nie budzi zatem wątpliwości, że po stronie
Przystępującego zrodził się określony w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że
ofe
rta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec wezwania zamawiającego. W ocenie
zamawiającego analiza złożonych przez Odwołującego musi prowadzić do wniosku, iż w tej
sprawie zachodzi powyżej opisana sytuacja braku należytej staranności. Odwołujący przesłał
wyjaśniania niepoparte stosownymi dowodami. Obowiązek złożenia dowodów wynika
zarówno wprost z ustawy (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), jak i nałożony został przez
Zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnień. W tym stanie rzeczy ponowne wezwanie
Odwołującego do wyjaśnień byłoby nieuprawnione a ofertę należało odrzucić.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca: Sanitex Sp. z o.o. z
Tryńcza wnosząc (jak zamawiający) o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie:
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne jego
zdaniem uznanie
przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wyjaśnił wątpliwości w
zakresie „rażąco niskiej ceny", tj. nie sprostał ciężarowi dowodowemu wykazania, że cena
nie jest rażąco niska, w sytuacji kiedy wezwanie nie zawierało jakichkolwiek precyzyjnych
żądań w swej treści, a pomimo tego Wykonawca w sposób szeroki i kompletny wyjaśnił,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
4) art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp
, ponieważ postępowanie zostało przeprowadzone w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co przejawia się w szczególności odrzuceniem oferty Odwołującego
pomimo iż przedstawił on wyczerpujące wyjaśnienia - i to dodatkowo w sytuacji kiedy nie
wiedział jakich dokładanie dokumentów, danych i wyliczeń żąda Odwołujący.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia
ofert
y Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z uznaniem, że Odwołujący należycie wyjaśnił
„rażąco niską cenę” lub nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia
złożonego wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” o dodatkowe elementy które pozwolą
Zamawiającemu dokonać pełnej analizy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający na realizację inwestycji przewidział kwotę brutto 5 261 659,82 zł. W
postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców: „INSTALBUD” sp z o.o. z ceną 9 704
760,35 zł; 2) WOD-GAZ” - 3 689 000 00 zł; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Sp. z o.o.
-
5 462 495,19 zł; 4) Przedsiębiorstwo Budowlane „Budomont” Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum
-
5 392 935,00 zł; 5) Sanitex” Sp z o.o. 4 769 940,00 zł; 6) „EKOKANWOD” C. i P. sp. j. -
5 891 700,00 zł
O wyjaśnienie ceny ofertowej w piśmie z dnia 22.05.2020 r. został wezwany
Odwołujący WOD-GAZ” z uwagi na cenę oferty w kwocie 3.689.000 zł. W tym wezwaniu –
co do meritum - wskazano:
(….) Działając na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy
(….) Prawo Zamówień Publicznych (…..) Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny, w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny. Wyjaśnienia i stosowne dowody należy złożyć w terminie do dn.
27.05.2020 r
”. Niewątpliwie to wezwanie jest wezwaniem ogólnym, jednakże w tym przypadku
należy mieć na uwadze postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
w których Zamawiający w punkcie 13.9 do 13.12 opisał mechanizm dla procedury badania,
czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Na okoliczność tej procedury badania wskazano:
„13.9. Jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności
w zakresie:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę na
podstawie art. 2 ust. 3
—5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
a.
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
d)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
e)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
13.10. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
a)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w pkt 13.10., chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
b)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, Zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w pkt 13.10.
13.11. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
Wykonawcy.
13.12. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
W wezwaniu z dnia 22.05.
2020 r. Zamawiający zwrócił uwagę (dwukrotnie) na
obowiązek przedłożenia dowodów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił
wyjaśnienia w piśmie z dnia 26 maja 2020 r. w których:
na str 1 podał informacje o działalności firmy i bogatej (jak zaznacza wykonawca) bazie
sprzętowo-transportowej deklarując, że: „Sprzęt, którym dysponujemy pozwala wykonać
powyższe zamówienie w stosunku krótkim czasie w prawidłowy sposób. Sprzęt, który
używamy jest nowy, a co za tym idzie również nowoczesny pod względem rozwiązań
technicznych
”.
na str 2 i str 3, które stanowią powtórzenie tych samych treści podał, że: „Poniżej
przedstawiamy
elementy
kalkulacji
ceny
ofertowej,
gdzie
cena
zakupu
poszczególnych/najważniejszych materiałów kształtuje się następująco: (…). Dalej
wy
mienia w 15 pozycjach materiały i podaje ceny za mb (lub komplet lub wartość zakupu),
(jak wskazał) materiały, co do których „Wykonawca przed sporządzeniem oferty zwrócił się
z zapytaniem do Firm o przedstawienie ofert cenowych na materiały i urządzenia niezbędne
do wybudowania sieci kanalizacyjnej.
”
na str 4 wymienił pozycję 16 i deklarował, że: „materiały posiadają odpowiednie atesty i
certyfikaty oraz aprobaty techniczne. Materiały odpowiadają zapisom projektu
budowlanego i specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Dalej (także na str 4 i str 5) wskazał:
„Wykonawca kalkulując cenę oferty założył narzut kosztów pośrednich w wysokości 25,5%
oraz zysk w wysokości 15%. Na generowanie niskich kosztów ma wpływ bycie małym
przedsiębiorcą, dysponowanie kadrą o wieloletnim doświadczeniu zawodowym oraz
stosowanie oszczędnej metody wykonania zamówienia za pomocą właściwej organizacji pracy
i wydajności oraz przy wybraniu najnowszych rozwiązań technicznych.
Wykonawca posiada własną piaskownię piasku, na którą posiada koncesję wydaną przez
Starostę Buskiego.
Również koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę (czyli 2.600,00 złotych obowiązującego w 2020 roku)
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3
—5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm., Dz. U. 2015r. poz. 2008 oraz
z 2016r. poz. 1265).
Wykonawca dokonując oceny, zastosował podstawy wyceny wg katalogów norm rzeczowych,
stosując własne współczynniki do norm adekwatne do możliwości wykonawstwa,
uwzględniając posiadanie nowoczesnego sprzętu, a ceny robocizny, materiałów i pracy
sprzętu zostały skalkulowane zgodnie z obowiązującymi cenami wg
SEKOCENBUDU, ustawy o minimalnym
za pracę obowiązujących obecnie na rynku.
Wszystkie elementy wyceny robót spełniają techniczne wymagania wykonania i odbioru
zgodnie ze sztuką budowlaną.
Wykonawca współpracuje od lat ze stałymi dostawcami materiałów i urządzeń (hurtowniami,
producentam
i materiałów i urządzeń), dlatego też korzysta z rabatów na materiały i zakupuje
je po korzystnych, konkurencyjnych cenach.
Zaoferowana cena jest ceną pokrywającą wydatki wykonawcy związane z realizacją
zamówienia, jest ceną realną w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również
jest ceną wiarygodną i nie oderwaną od realiów. Za tą cenę jest możliwe należyte zamówienia.
Sposób ukształtowania ceny wynika z powodów o obiektywnym charakterze. Warto również
wskazać, że dla oceny, czy rozpatrywana oferta zawiera rażąco niską cenę, należy badać
ogólną cenę oferty, a nie oceniać poprawność wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też
poszczególnych składników, jakie składają się na cenę oferty, ponieważ zamawiający nie
powinien oceniać poszczególnych cen jednostkowych lecz cenę całej oferty.
Rozwarstwienie cen ofert w postępowaniu każdorazowo jest pochodną ogólnej sytuacji
rynkowej, jak też istniejącej konkurencji między wykonawcami w danej branży, rzutującej, na
ile wykonawcy są skłonni obniżyć marżę zysku, aby uzyskać zamówienie. Zaoferowana cena
pokrywa koszty realizacji zamówienia oraz zapewnia osiągnięcie minimalnego założonego
zysku.
Wykonawca kalkulując cenę oferty brał pod uwagę wyłącznie koszt realizacji zamówienia oraz
założony zysk. Kalkulację opierał na rzeczywistym doświadczeniu na rynku robót.
Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie czynniki w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem m.in.
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, sprzyjające
warunki wykonania zam
ówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy,
koszty pracy, dla których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, przepisów
wynikających z prawa pracy i przepisów społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie, wykonanie zamówienia zgodnie z przepisami prawa ochrony
środowiska, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które
bez zakłócenia uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie.
Wykonawca dochował należytej staranności podczas dokonywania szacowania zamówienia.
Wykonawca informuje również, że uzyskał pomoc publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 30
kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2007r.,
Nr 59, poz. 404 ze zm.) na podstawie umowy o dofinansowaniu projektu w ramach Działania
1.1 „Bezpośrednie wsparcie sektora mikro, małych i średnich przedsiębiorstw” Oś I „Rozwój
Przedsiębiorczości” na „Zakup nowoczesnych maszyn w celu podniesienia konkurencyjności
i innowacyjności firmy „ WOD-GAZ”. W ramach przyznanej pomocy zostały zakupione
nowoczesne maszyny (koparko ładowarki, spycharka, samochody ciężarowe), które będą
również uczestniczyć w realizacji zadania związanego z budową sieci kanalizacyjnej.
Zakupiony sprzęt jest sprzętem nowym, ekonomicznym co przedkłada się na niskie koszty
jego utrzymania, mniejsze zużycie paliwa oraz większą szybkość wykonania prac.
Firma „WOD-GAZ” nie przewiduje powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom.
Podane powyżej czynniki miały również wpływ na skalkulowanie ceny oferty.
Reasumując wskazujemy, że oferowana przez nasze konsorcjum Firm, cena dla
przedmiotowego zadania nie jest ceną, którą należy kwalifikować jako rażąco niską w
szczególności w świetle sytuacji na rynku usług robót budowlanych.
Wykonawca oświadcza, że zadanie związane z budową kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Krajków i Grabków, gmina Pawłów, wykona za zaoferowaną cenę ofertową zgodnie ze sztuką
budowlaną i obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz w wyznaczonym terminie,
nie pomniejszając jakości wykonania robót i udzielając gwarancji zgodnie z zapisami SIWZ”.
Do tych wyjaśnień jako dowody żądane w wezwaniu dołączono 4 handlowe oferty
cenowe: trzy -
od firmy handlowej Neptun i jedną - od firmy Hydro-Marko. W pierwszej ofercie
(od firmy neptun) dotyczącej m.in. rur zastrzeżono jej ważność, co do cen w przypadku
realizacji całości zamówienia. W toku rozprawy wykonawca Przystępujący podnosił, że ilości
są zawyżone (czemu Odwołujący się nie sprzeciwił) i dotyczyć muszą dostaw także na rzecz
innych zamówień. Także Przystępujący zwracał uwagę na pozycję 4 z wyjaśnień (str 2 i
powtórzenie ze str 3), że wymienione rury nie dotyczą (bez protestu Odwołującego) tego
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w decyzji z dnia 26.06.2020 r. wskazał, że oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy P
zp (…) ponieważ zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia co potwierdza dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami”.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w uzasadnieniu tej
decyzji, że: wyjaśnienia złożone (…) są jednak bardzo ogólne i zawierają jedynie informacje o
bazie sprzętowej i jednostkowych cenach materiałów, które są dostępne na wolnym rynku dla
wszystkich Wykonawców biorących udział postępowaniu oraz w żaden sposób nie
przedstawiają żadnych konkretnych wyliczeń czy szczegółowych kalkulacji”. Niewątpliwie
załączone do wyjaśnień oferty cenowe na materiały i urządzenia od dwóch dostawców
niewiele wnoszą do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które ogólnie ograniczyło się do
stwierdzenia, że wzięło pod uwagę te składowe, co nie dawało Zamawiającemu możliwości
ich weryfikacji
w jakikolwiek sposób. Z uwagi na znaczną dysproporcję w stosunku do
pozostałych cen ofertowych w postępowaniu wyjaśnienia Wykonawcy nie potwierdzają w jaki
sposób cena ofertowa Konsorcjum mieści się w zakresie cen oferowanych na rynku usług
związanych z budownictwem sieci kanalizacyjnych. Brak jest również w wyjaśnieniach
Konsorcjum dowodów na ustalenie, że cena przyjęta została biorąc pod uwagę minimalne
wynagrodzenie za pracę na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu, a tym samym minimalnej stawki godzinowej wymaganej
przepisami prawa pracy. Informacja Konsorcjum o uzyskaniu pomocy publicznej na zakup
maszyn nie ma wpływu na obniżenie wartości oferty w stosunku co do cen pozostałych
w
ykonawców, a jedynie potwierdza dysponowanie wymaganym przez Zamawiającego
sprzętem technicznym. Ponadto założenie przez Konsorcjum zysku w wysokości 15% jest
zaprzeczeniem wskazanego sposobu na obniżenie ceny oferty a tym samym uzyskania
konkurencyjności zaoferowanej wartości realizacji przedmiotowego zadania. Z uwagi na
warunki geologiczne występujące w gminie Pawłów (w tym miejscowościach sąsiednich, gdzie
wybudowano już sieć kanalizacji sanitarnej w b. trudnych gruntach skalistych oraz rumoszach
skalnych) Zamawiający w pkt 12.5.2 i 15.5.4 SIWZ wyraźnie zastrzegł konieczność wykonania
dodatkowych przewiertów w ilości ok. 1000 mb oraz wykonania wykopów w ściankach
szczelnych ok. 200 mb, co dodatkowo podno
si wartość kosztów zrealizowania inwestycji.
Świadczy to fakcie, iż Wykonawca w swej ofercie nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji
inwestycji i w sposób nierzetelny dokonał obliczenia ceny. Mając powyższe na uwadze
należało zgodzić się z Zamawiającym, że wyjaśnienia Konsorcjum nie są konkretne, i nie
pozwalają Zamawiającemu przyjąć bez żadnych wątpliwości, że zaoferowana cena pozwoli
na terminowe i zgodne ze sztuką budowlaną wykonanie Zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy
nie udowadniają zatem w sposób maksymalnie rzeczowy, precyzyjny, jednoznaczny i nie
budzący najmniejszej wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i
umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia”.
W odwołaniu wykonawca nie odnosi się do tych okoliczności. Zarzuty jakie podnosi w
odwołaniu są skierowane do treści wezwania z dnia 22 maja 2020 r., jednakże w odpowiedzi
na to wezwanie oświadczył, że: „Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie czynniki w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, a zatem m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, dla których wartość przyjęta do
ust
alenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, przepisów wynikających z prawa pracy i przepisów społecznych,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wykonanie zamówienia
zgod
nie z przepisami prawa ochrony środowiska, wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów, które bez zakłócenia uczciwej konkurencji wpłynęły na
wysokość ceny w złożonej ofercie. Wykonawca dochował należytej staranności podczas
dokonyw
ania szacowania zamówienia.”
Izba zwraca uwagę, że w punkcie 12.6. SIWZ zawarto wytyczne, co do podstaw
ustalania ceny ofertowej:
„Cena ofertowa powinna wynikać z kosztorysu ofertowego
sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca, którego oferta została najwyżej
oceniona złoży na wezwanie Zamawiającego kosztorys ofertowy według wzoru druku
kalkulacji wartości kosztorysowej określonego w załączniku nr 9 do SIWZ, według kolejności
pozycji wymienionych w przedmiarach robót. Wykonawca celem sporządzenia kosztorysu
ofertowego wykorzystuje pomocniczo przedmiar robót.
Kosztorysy ofertowe należy opracować zgodnie z załączonymi przedmiarami z
podsumowaniem wartości poszczególnych rozdziałów i elementów robót, wraz z dołączeniem
tabeli elementów scalonych. Wykonawcy zobowiązani są do wyceny wszystkich pozycji
przedmiaru zgodnie z ich opisem.
Jeżeli jakieś roboty zdaniem wykonawcy powinny być zgodnie z dokumentacją techniczną
ujęte w wynagrodzeniu ryczałtowym a nie są podane w przedmiarze robót, to wykonawca
powinien je przyjąć do wykonania w kosztorysie ofertowym. W przypadku różnic pomiędzy
dokumentacją techniczną a przedmiarem robót wykonawca zobowiązany będzie uwzględnić
w pierwszej kolejności dokumentację techniczną”.
Zatem wezwany wykonawca mógł jako dowód przedstawić właśnie taki dokument, który
musiał dysponować, chociażby dlatego, że stanowił on wymaganą podstawę do obliczenia
ceny ryczałtowej i także ten wykonawca, (gdy oferta zostałaby najwyżej oceniona) mógł być
wezwany do jego złożenia.
Reas
umując, Izba podzieliła argumentację Zamawiającego i Przystępującego
wykonawcy, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu (także na rozprawie), w części
dotyczącej uzasadnienia zarzutów odwołania, sprowadza się do żądania wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, podczas
gdy
zarzuty odwołania dotyczące bezpodstawnego uznania złożonych wyjaśnień za
niewystarczające nie zawierają uzasadnienia faktycznego i prawnego. Także na rozprawie
(
poza ogólnymi stwierdzeniami) nie odniesiono się do ustaleń Zamawiającego i nie podano,
które elementy wyjaśnień świadczą o tym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
C
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - zgodnie z art. 190 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp -
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania – w tym stanie faktycznym - nie
odniesiono się do okoliczności, które miałby przemawiać za uznaniem, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska i na jakiej podstawie Zamawiający dysponując złożonymi przez
Odwołującego wyjaśnieniami miałby uznać cenę za realną. Niewątpliwie odwołanie, które
inicjuje postępowanie odwoławcze, powinno zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, szczególnie gdy kwestionowana jest
czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 lub art 90 ust 3 Pzp. Przy czym
nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy
też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy
skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie
takiego wniosku.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
.
……………………………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum: "WOD-GAZ” Zakład Robót Inżynieryjno-
Transportowych C. S. z Solca Zdroju oraz
Uzdrowisko Solec Zdrój M. C. S. Sp. Jawna
z Solca Zdroju (ul. 1 Maja 1G, 28-131 Solec-
Zdrój) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Pawłów (ul. Pawłów 56a,
27-
225 Pawłów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
………………………………
Sygn. akt KIO 1477/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp]
przez zamawiającego: Gmina Pawłów w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę
sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Krajków i Grabków, Gm. Pawłów”. Numer
referencyjny: IGKiP.271.4.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 29 kwietnia
2020 r. w BZP pod nr 535766-N-
2020. Wartość zamówienia jest niższa niż dotycząca robót
budowlanych kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
"WOD-
GAZ” Zakład Robót Inżynieryjno-Transportowych C. S. oraz Uzdrowisko Solec Zdrój M.
C. S. Sp. Jawna z Solca Zdroju (wykonawca Wod-Gaz)
wskazał na naruszenie - w związku z
odrzuceniem jego oferty -
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
– bezzasadne uznanie, że
wykonawca
nie wyjaśnił wątpliwości w zakresie „rażąco niskiej ceny", tj. nie sprostał
ciężarowi dowodowemu wykazania, że cena nie jest rażąco niska, w sytuacji kiedy
wezwanie n
ie zawierało jakichkolwiek precyzyjnych żądań w swej treści, a pomimo tego
Wykonawca w sposób szeroki i kompletny wyjaśnił, że oferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska,
2) art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp -
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawia się w
szczególności odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo że przedstawił wyczerpujące
wyjaśnienia - i to dodatkowo w sytuacji kiedy nie wiedział jakich dokładanie dokumentów,
danych i wyliczeń żąda Odwołujący,
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uchylenie skarżonej czynności
(odrzucenie oferty Odwołującego), 2a) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej
czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z uznaniem, że
Odwołujący należycie wyjaśnił „rażąco niską cenę” lub 2b) nakazanie Zamawiającemu
wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonego wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” o
dodatkowe elementy które pozwolą Zamawiającemu dokonać pełnej analizy.
Podał, że Odwołujący (…) posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1
ustawy pzp albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta winna
zostać uznana za najkorzystniejszą co będzie skutkować udzieleniu Odwołującemu
zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność ewidentnie świadczy o posiadaniu tzw.
interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania wskazał:
(a) art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art 90 ust.2 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający lakonicznym pismem z dnia 22 maja 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie tzw. „rażąco niskiej ceny”. Treść wezwania brzmiała następująco:
„Działając na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy (…) Zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny”. W wezwaniu Zamawiający nie wskazał jakich
dowodów, dokumentów i wyliczeń od Odwołującego żąda, a po złożeniu szczegółowych
wyjaśnień i dowodów Odwołującego (które w zupełności wystarczą do uznania, iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska a które zostały przez Odwołującego złożone na
zasadzie „domyślania się” czego żąda Zamawiający) Zamawiający uznał, że złożone
wyjaśnienia są bardzo ogólne, nie są konkretne, wyczerpujące i nie udowadniają, iż cena nie
jest rażąco niska. Tymczasem ugruntowana już doktryna w tym zakresie jasno przecież
stanowi
, że wezwanie zawsze powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać
podstaw
ę prawną wezwania ... przygotowując wezwanie, zamawiający zawsze powinien
pamiętać, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze następuje w granicach zakreślonych
treścią wezwania i wykonawca może odnieść się tylko do wskazanych przez zamawiającego
w wezwaniu el
ementów. Również J. Nowicki podkreśla iż Jeżeli zamawiający w wezwaniu
nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych
chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez
siebie
i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut, ii wykonawca nie udzielił
wyjaśnień, będzie nieuzasadniony”. Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający nie wskazał
o jakie elementy ceny mu chodzi i nie zażądał konkretnych informacji, to złożył on takie
wyjaśnienia jakie uważał za stosowne - niemniej jednak są one pełne, kompletne i udowadniają
iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wskazał na wyroki KIO: 1498/13, 1399/14, 1135/15
oraz 82/20
, stwierdzając, że w pierwszym wyroku KIO stwierdziła: „wezwanie do wyjaśnienia
ceny należy formułować w formie pytań wskazujących elementy oferty, które podczas badania
wzbudziły wątpliwości i które mają być wyjaśnione. Zbyt ogólnikowe formułowanie żądania
wyjaśniania ceny powoduje, iż wykonawca może się jedynie domyślać w jakim kierunku mają
być przygotowane wyjaśnienia, ale nie wie czy domysły jakimi się kieruje są zgodne z
niewyartykułowanymi intencjami zamawiającego”. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO
w drugim wy
roku, w którym wskazano m.in., że (…) w sytuacji gdy pytanie zamawiającego nie
odnosi się do konkretnych elementów oferty, a więc ma ogólny charakter i nie precyzuje
przyczyn wątpliwości zamawiającego co do ceny, to zamawiający nie może czynić wykonawcy
zarzutu przedstawienia ogólnikowych wyjaśnień”. Również w ostatnim z przywołanych
wyroków z br. Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy tylko to jest możliwe, to wezwanie do złożenia
wyjaśnień winno być sformułowane w formie konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości
zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub
też zagadnienia zakreślone przez zamawiającego, które zostały przedstawione wykonawcy
powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co
do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień
wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca
posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w
jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.
(b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej konkurencji albowiem złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia w sposób rzetelny i nie budzący wątpliwości udowadniają, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w sposób precyzyjny określił
składowe mające wpływ na zaoferowaną cenę, które Zamawiający kwestionuje bez wyraźnych
powodów, nie wskazując przy tym podstawy do takiego kwestionowania. Nie bez znaczenia
jest fakt, że Zamawiający prowadził równolegle drugie postępowanie o udzielenie zamówienia
na budowę kanalizacji o tożsamych parametrach które to postępowanie rozstrzygnął
dokonując wyboru oferty za cenę - 3.115.294,80 zł brutto za wykonanie 7 305 mb kanalizacji,
co w przeliczeniu na jeden mb wykonania kanalizacji
cena wynosi 426,46 zł brutto.
Natomiast przenosząc sposób oceny oferty pod względem badania rażąco niskiej ceny
Odwołującego który zaoferował wykonanie 9091 mb kanalizacji za kwotę 3 689 000,00 zł
brutto, co w przeliczeniu na je
den mb wykonania kanalizacji cena wynosi 405,83 zł brutto za
mb. W tym przypadku Zamawiający uznał wykonanie kanalizacji za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego za niemożliwą do wykonania, a przecież zawsze wykonanie dłuższego odcinka
kanalizacji przekłada się na zmniejszenie ceny 1 mb kanalizacji z uwagi na zmniejszone koszty
wykonawstwa.
W zaistniałej sytuacji gdzie Zamawiający wzywając do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny ograniczył się do jednozdaniowego wezwania, to w ramach procedury wyjaśniania
rażąco niskiej ceny Zamawiający nie musi poprzestać na jednokrotnym wezwaniu. Dyrektywa
unijna 2014/24/UE w art. 69 ust. 3 mówi, że Zamawiający w „drodze konsultacji” ocenia
dostarczone przez wykonawcę informacje o zaoferowanej cenie. Odwołujący ma świadomość,
że skorzystać z możliwości ponownego wezwania do wyjaśnienia elementów ceny,
Zamawiający musi mieć na uwadze, że: może prowadzić konsultacje wyłącznie w przypadku,
gdy wykonawca udziela rzetelnych wyjaśnień popartych dowodami, a niektóre z elementów
tych wyja
śnień wymagają doprecyzowania. Opinia UZP (dostępna na stronie urzędu)
dotycząca badania rażąco niskiej ceny wskazuje, że: „(...) żądanie ponownych wyjaśnień
dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić
do narusze
nia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest
dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie
zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Biorąc pod uwagę
że Zamawiający w wezwaniu nie wskazywał na żadne elementy zaoferowanej ceny które
należy wyjaśnić to ta zasada ponownego wezwania uszczegółowienia wyjaśnień nie będzie
naruszona.
”
Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych
wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia
przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej ale dopuszczalne jest przedłożenia dalszych
wyjaśnień których Zamawiający nie żądał. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem
uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę »na
pierwsze wezwanie«. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli wezwanie były precyzyjne a wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości
co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego
stosownych dowodów. W sytuacji wyjaśnienia rażąco niskie ceny będącej przedmiotem
wniesionego odwołania trudno mówić o wystarczającym lub nie wystarczającym wyjaśnieniu
zaoferowanej ceny skoro s
wych potrzeb w wezwaniu do wyjaśnienia nie określił Zamawiający.
Ponownie wskazał na orzecznictwo KIO, w tym przypadku: sygn. akt. KIO 77/16, (…)
stwierdzając, że (...) art. 90 ust 1 ustawy (…) pozwala zamawiającemu na skierowanie do
wykonawcy wezwania d
o złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny,
jednak w sytuacji, gdy wykonawca złożył rzetelne, szczegółowe wyjaśnienia poparte
dowodami, ale jakieś elementy tych wyjaśnień budzą jego wątpliwości, czy wymagają
doprecyzowania. Jest to prawo
zamawiającego, a nie jego obowiązek. Uprawnienie to nie
może jednak prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w
postępowaniu, do czego mogłoby dojść, gdyby zamawiający zwracając się powtórnie o
wyjaśnienia, sugerował wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podtrzymał
decyzję dotyczącą odrzucenia oferty Odwołującego.
Stwierdził w szczególności, że (…) u podstaw negatywnej oceny oferty Odwołującego
legła treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego, co zdaje się sugerować
Odwołujący. Żaden przepis nie określa elementów, które zobowiązany był zawrzeć
zamawiający w treści wezwania. Stąd, działając w granicach prawa Zamawiający ma swobodę
co do sposobu wezw
ania. Podstawą wezwania do wyjaśnień było zaistnienie przesłanki, o
której mowa w art. 90 ust. 1a, a więc 30 % różnica pomiędzy ceną oferty a wartością
szacunkową zamówienia i średnią arytmetyczną. W takiej sytuacji na zamawiającym ciąży
obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień, nawet jeśli nie stwierdził określonych
obszarów swojego zainteresowania. Oczywiście, gdyby zamawiający uznał, że któryś element
oferty, w szczególności jakaś konkretna część składowa ceny budzi jego wątpliwości wówczas
miałby obowiązek wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zaś ust. 1a. Wiązałoby się
to z tym, że musiałby wskazać, które konkretnie elementy wzbudziły jego wątpliwości.
Natomiast, jeśli podstawą wezwania był art. 90 ust. 1a, który wymusza niejako automatyczne
wezwanie spowodowane czynnikami arytmetycznymi narzuconymi przez ustawodawcę to
trudno nakładać na zamawiającego obowiązek precyzowania konkretnych obszarów do
wyjaśnień. Wskazał na wyrok KIO 1056/19, w którym zaznaczono, że zamawiający nie ma
obo
wiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się
do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych
obowiązek taki nie wynika. Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do
przytoczenia
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ocena postawy wykonawcy może być częściowo
zależna od działań zamawiającego jednak przy wezwaniu w trybie art. 90 ust. 1 nie zaś ust.
1
a. W Świetle odwróconego ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny nie jest możliwe
obarczanie zamawiającego odpowiedzialnością za nienależyte złożenie wyjaśnień i nie
złożenie dowodów. Odwołujący powołał w swojej argumentacji wyroki KIO 1498/13, KIO
1399/14 które wydane zostały w poprzednim stanie prawnym. Z kolei w wyroku KIO 82/20
roz
strzygnięcie Izby opierało się głównie na przyjęciu, że wykonawca złożył wyjaśnienia i
dowody na wystarczającym do oceny poziomie. Wykonawca złożył przede wszystkim
kosztorys obrazujący ceny jednostkowe, czego nie uczynił Odwołujący w mniejszym
postępowaniu. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę, że zarzut związany z treścią wezwania
należ uznać za spóźniony, gdyż wykonawca mógł kwestionować tę czynność w zawitym
terminie biegnącym od dnia jej dokonania tj. od 22.05.20 r. Odnosząc się do kwestii weryfikacji
ceny oferty wykonawca,
zdaniem Zamawiającego nie dość, że nie zaprezentował w jaki
sposób skalkulował cenę, to nie załączył również stosownych dowodów, a dokumenty
przedłożone w formie ofert od podwykonawców nie zostały przez wykonawcę należycie
skomentowane. Trudno bowi
em uznać, że wskazanie cen zakupów określonych elementów
dla zadania polegającego na wykonaniu robót budowlanych byłoby wystarczające. Zakup
określonych urządzeń czy materiałów to jedynie mała część całego zamówienia. Stąd,
należało przyjąć, że złożone wyjaśnienia są nie wystarczające. Odwołujący, jak wynika ze str.
3 wyjaśnień nie miał wątpliwości, jakie aspekty powinien wyjaśnić, gdyż powołał się wprost na
te wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. oszczędność metody wykonania zamówienia,
rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia, koszty pracy itd.
Określenie samodzielnie przez Odwołującego obszarów do wyjaśnień stoi w sprzeczności z
tezą, iż zamawiający nie określił szczegółowego wezwania. Wykonawca był w stanie bowiem
udzielić i nie musiał się domyślać intencji zamawiającego, który powołał się na ww. przepis.
Jednak problem udzielonych wyjaśnień polega na tym, że mają one charakter deklaratoryjny i
opierają się na ogólnych oświadczeniach bez potwierdzenia w dowodach, na co powołał się
zamawiający w podstawie faktycznej odrzucenia oferty. I tak wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach wskazał kilka okoliczności:
1)
Posiadanie bogatej bazy pojazdów i bazy sprzętowej, przy czym wykonawca nie wykazał
np. poprzez faktury zakupu a
lbo dowody rejestracyjne, iż faktycznie je posiada oraz nie
wyjaśnił jak wpływa to na poziom zaoferowanej ceny
2)
Dysponowanie wykwalifikowanym personelem jednak wykonawca nie przedłożył umów o
pracę i nie wykazał, a jedynie oświadczył, że wynagrodzenie jest zgodne z przepisami o
płacy minimalnej.
3)
Uwzględnienie uwarunkowań gruntowych i geograficznych, lecz wykonawca nie wskazał
dowodów na uwzględnienie w cenie np. wykonania odwiertów czy badań.
4)
Uwzględnienie przyznanych rabatów na urządzenia i materiały — jednak wykonawca nie
w
ykazał poziomów tych upustów
5)
Wycena oferty obejmowała narzuty w postaci kosztów pośrednich i zysku jednak z
powodu braku załączenia do wyjaśnień szczegółowej kalkulacji np. w formie kosztorysu
wykonawca nie poinformował jakie zastosował ceny jednostkowe poszczególnych robót
budowlanych a jedynie zadeklarował, że są one zgodne z cennikiem Sekocenbud, co
również nie zostało wykazane. Kosztorys ofertowy umożliwia weryfikację założeń, jakie
przyjął wykonawca przy opracowywaniu oferty — wskazuje, czy oferowany przedmiot jest
poprawny, zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i prawidłowo wyceniony a więc
stanowiłby ewentualny dowód.
6)
Wykonawca powołał się na otrzymaną pomoc publiczną, z której rzekomo sfinansował
zakup maszyn jednak nie wskazał w jakiej wysokości i w jaki sposób przekłada się to na
obniżenie ceny. Na cenę oferty wpływ mają raczej koszty eksploatacji sprzętu, nie zaś
koszty jego zakupu.
Wszystkie powołane pozostają gołosłowne, gdyż nie mają poparcia w dowodach. Jedynym
elementem wy
kazanym są ceny za zakup materiałów, które jednak w całkowitej cenie za
zamówienie stanowią tylko część. Dla zamówienia na roboty budowlane ceny materiałów mają
drugorzędne znaczenie, a skoro wykonawca nie poinformował o cenach jednostkowych
poszczególnych robót i nie wykazał jakie poniesie koszty zatrudnienia pracowników należało
uznać, że złożone w tym częściowym zakresie dowody są niewystarczające. Gdyby
zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia niepoparte dowodami nałaziłby się na zarzut
naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W art. 90 ust. 2 ustawa określa, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W tym miejscu należy zauważyć, że
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
zawiera przesłankę odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż
w art. 89 ust. I pkt 4 tej ustawy, który stanowi o odrzuceniu oferty zawierająco rażąco niską
cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga
stwierdzenia,
że cena oferty jest rażąco niska. Przepis ten natomiast zawiera sankcję, którą
objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa
w art. 90 ustawy Pzp, albo który nie dołoży należytych starań w składaniu tych wyjaśnień -
bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę
konstrukcja jest logiczną konsekwencją ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie
braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W
sytuacji bowiem, gdy zamawiający wezwałby do wyjaśnień, a wykonawca nie udzieliłby
jednoznacznej i konkretnej odpowiedzi zamawiający nie mógłby jednoznacznie stwierdzić, że
oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Zamawiający pozostałby
bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego wykonawcy, co
paraliżowałoby postępowanie. Ponownie wskazał na orzecznictwo w tym przypadku KIO:
23/18 i 503/18
, podkreślając, że (…) jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie tylko
całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie zamawiającego),
ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami.
Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp
nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego
uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyj
aśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia lub wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1. Jak wynika ze stanu faktycznego
sprawy, ok
reślona w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp przesłanka wezwania do wyjaśnień zaistniała,
co było jest okolicznością bezsporną. Nie budzi zatem wątpliwości, że po stronie
Przystępującego zrodził się określony w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że
ofe
rta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec wezwania zamawiającego. W ocenie
zamawiającego analiza złożonych przez Odwołującego musi prowadzić do wniosku, iż w tej
sprawie zachodzi powyżej opisana sytuacja braku należytej staranności. Odwołujący przesłał
wyjaśniania niepoparte stosownymi dowodami. Obowiązek złożenia dowodów wynika
zarówno wprost z ustawy (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), jak i nałożony został przez
Zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnień. W tym stanie rzeczy ponowne wezwanie
Odwołującego do wyjaśnień byłoby nieuprawnione a ofertę należało odrzucić.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca: Sanitex Sp. z o.o. z
Tryńcza wnosząc (jak zamawiający) o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie:
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne jego
zdaniem uznanie
przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wyjaśnił wątpliwości w
zakresie „rażąco niskiej ceny", tj. nie sprostał ciężarowi dowodowemu wykazania, że cena
nie jest rażąco niska, w sytuacji kiedy wezwanie nie zawierało jakichkolwiek precyzyjnych
żądań w swej treści, a pomimo tego Wykonawca w sposób szeroki i kompletny wyjaśnił,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
4) art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp
, ponieważ postępowanie zostało przeprowadzone w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co przejawia się w szczególności odrzuceniem oferty Odwołującego
pomimo iż przedstawił on wyczerpujące wyjaśnienia - i to dodatkowo w sytuacji kiedy nie
wiedział jakich dokładanie dokumentów, danych i wyliczeń żąda Odwołujący.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia
ofert
y Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z uznaniem, że Odwołujący należycie wyjaśnił
„rażąco niską cenę” lub nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia
złożonego wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” o dodatkowe elementy które pozwolą
Zamawiającemu dokonać pełnej analizy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający na realizację inwestycji przewidział kwotę brutto 5 261 659,82 zł. W
postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców: „INSTALBUD” sp z o.o. z ceną 9 704
760,35 zł; 2) WOD-GAZ” - 3 689 000 00 zł; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Sp. z o.o.
-
5 462 495,19 zł; 4) Przedsiębiorstwo Budowlane „Budomont” Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum
-
5 392 935,00 zł; 5) Sanitex” Sp z o.o. 4 769 940,00 zł; 6) „EKOKANWOD” C. i P. sp. j. -
5 891 700,00 zł
O wyjaśnienie ceny ofertowej w piśmie z dnia 22.05.2020 r. został wezwany
Odwołujący WOD-GAZ” z uwagi na cenę oferty w kwocie 3.689.000 zł. W tym wezwaniu –
co do meritum - wskazano:
(….) Działając na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy
(….) Prawo Zamówień Publicznych (…..) Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny, w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny. Wyjaśnienia i stosowne dowody należy złożyć w terminie do dn.
27.05.2020 r
”. Niewątpliwie to wezwanie jest wezwaniem ogólnym, jednakże w tym przypadku
należy mieć na uwadze postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
w których Zamawiający w punkcie 13.9 do 13.12 opisał mechanizm dla procedury badania,
czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Na okoliczność tej procedury badania wskazano:
„13.9. Jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności
w zakresie:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę na
podstawie art. 2 ust. 3
—5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
a.
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
d)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
e)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
13.10. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
a)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w pkt 13.10., chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
b)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, Zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w pkt 13.10.
13.11. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
Wykonawcy.
13.12. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
W wezwaniu z dnia 22.05.
2020 r. Zamawiający zwrócił uwagę (dwukrotnie) na
obowiązek przedłożenia dowodów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił
wyjaśnienia w piśmie z dnia 26 maja 2020 r. w których:
na str 1 podał informacje o działalności firmy i bogatej (jak zaznacza wykonawca) bazie
sprzętowo-transportowej deklarując, że: „Sprzęt, którym dysponujemy pozwala wykonać
powyższe zamówienie w stosunku krótkim czasie w prawidłowy sposób. Sprzęt, który
używamy jest nowy, a co za tym idzie również nowoczesny pod względem rozwiązań
technicznych
”.
na str 2 i str 3, które stanowią powtórzenie tych samych treści podał, że: „Poniżej
przedstawiamy
elementy
kalkulacji
ceny
ofertowej,
gdzie
cena
zakupu
poszczególnych/najważniejszych materiałów kształtuje się następująco: (…). Dalej
wy
mienia w 15 pozycjach materiały i podaje ceny za mb (lub komplet lub wartość zakupu),
(jak wskazał) materiały, co do których „Wykonawca przed sporządzeniem oferty zwrócił się
z zapytaniem do Firm o przedstawienie ofert cenowych na materiały i urządzenia niezbędne
do wybudowania sieci kanalizacyjnej.
”
na str 4 wymienił pozycję 16 i deklarował, że: „materiały posiadają odpowiednie atesty i
certyfikaty oraz aprobaty techniczne. Materiały odpowiadają zapisom projektu
budowlanego i specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Dalej (także na str 4 i str 5) wskazał:
„Wykonawca kalkulując cenę oferty założył narzut kosztów pośrednich w wysokości 25,5%
oraz zysk w wysokości 15%. Na generowanie niskich kosztów ma wpływ bycie małym
przedsiębiorcą, dysponowanie kadrą o wieloletnim doświadczeniu zawodowym oraz
stosowanie oszczędnej metody wykonania zamówienia za pomocą właściwej organizacji pracy
i wydajności oraz przy wybraniu najnowszych rozwiązań technicznych.
Wykonawca posiada własną piaskownię piasku, na którą posiada koncesję wydaną przez
Starostę Buskiego.
Również koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę (czyli 2.600,00 złotych obowiązującego w 2020 roku)
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3
—5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm., Dz. U. 2015r. poz. 2008 oraz
z 2016r. poz. 1265).
Wykonawca dokonując oceny, zastosował podstawy wyceny wg katalogów norm rzeczowych,
stosując własne współczynniki do norm adekwatne do możliwości wykonawstwa,
uwzględniając posiadanie nowoczesnego sprzętu, a ceny robocizny, materiałów i pracy
sprzętu zostały skalkulowane zgodnie z obowiązującymi cenami wg
SEKOCENBUDU, ustawy o minimalnym
za pracę obowiązujących obecnie na rynku.
Wszystkie elementy wyceny robót spełniają techniczne wymagania wykonania i odbioru
zgodnie ze sztuką budowlaną.
Wykonawca współpracuje od lat ze stałymi dostawcami materiałów i urządzeń (hurtowniami,
producentam
i materiałów i urządzeń), dlatego też korzysta z rabatów na materiały i zakupuje
je po korzystnych, konkurencyjnych cenach.
Zaoferowana cena jest ceną pokrywającą wydatki wykonawcy związane z realizacją
zamówienia, jest ceną realną w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również
jest ceną wiarygodną i nie oderwaną od realiów. Za tą cenę jest możliwe należyte zamówienia.
Sposób ukształtowania ceny wynika z powodów o obiektywnym charakterze. Warto również
wskazać, że dla oceny, czy rozpatrywana oferta zawiera rażąco niską cenę, należy badać
ogólną cenę oferty, a nie oceniać poprawność wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też
poszczególnych składników, jakie składają się na cenę oferty, ponieważ zamawiający nie
powinien oceniać poszczególnych cen jednostkowych lecz cenę całej oferty.
Rozwarstwienie cen ofert w postępowaniu każdorazowo jest pochodną ogólnej sytuacji
rynkowej, jak też istniejącej konkurencji między wykonawcami w danej branży, rzutującej, na
ile wykonawcy są skłonni obniżyć marżę zysku, aby uzyskać zamówienie. Zaoferowana cena
pokrywa koszty realizacji zamówienia oraz zapewnia osiągnięcie minimalnego założonego
zysku.
Wykonawca kalkulując cenę oferty brał pod uwagę wyłącznie koszt realizacji zamówienia oraz
założony zysk. Kalkulację opierał na rzeczywistym doświadczeniu na rynku robót.
Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie czynniki w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem m.in.
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, sprzyjające
warunki wykonania zam
ówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy,
koszty pracy, dla których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, przepisów
wynikających z prawa pracy i przepisów społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie, wykonanie zamówienia zgodnie z przepisami prawa ochrony
środowiska, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które
bez zakłócenia uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie.
Wykonawca dochował należytej staranności podczas dokonywania szacowania zamówienia.
Wykonawca informuje również, że uzyskał pomoc publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 30
kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2007r.,
Nr 59, poz. 404 ze zm.) na podstawie umowy o dofinansowaniu projektu w ramach Działania
1.1 „Bezpośrednie wsparcie sektora mikro, małych i średnich przedsiębiorstw” Oś I „Rozwój
Przedsiębiorczości” na „Zakup nowoczesnych maszyn w celu podniesienia konkurencyjności
i innowacyjności firmy „ WOD-GAZ”. W ramach przyznanej pomocy zostały zakupione
nowoczesne maszyny (koparko ładowarki, spycharka, samochody ciężarowe), które będą
również uczestniczyć w realizacji zadania związanego z budową sieci kanalizacyjnej.
Zakupiony sprzęt jest sprzętem nowym, ekonomicznym co przedkłada się na niskie koszty
jego utrzymania, mniejsze zużycie paliwa oraz większą szybkość wykonania prac.
Firma „WOD-GAZ” nie przewiduje powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom.
Podane powyżej czynniki miały również wpływ na skalkulowanie ceny oferty.
Reasumując wskazujemy, że oferowana przez nasze konsorcjum Firm, cena dla
przedmiotowego zadania nie jest ceną, którą należy kwalifikować jako rażąco niską w
szczególności w świetle sytuacji na rynku usług robót budowlanych.
Wykonawca oświadcza, że zadanie związane z budową kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Krajków i Grabków, gmina Pawłów, wykona za zaoferowaną cenę ofertową zgodnie ze sztuką
budowlaną i obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz w wyznaczonym terminie,
nie pomniejszając jakości wykonania robót i udzielając gwarancji zgodnie z zapisami SIWZ”.
Do tych wyjaśnień jako dowody żądane w wezwaniu dołączono 4 handlowe oferty
cenowe: trzy -
od firmy handlowej Neptun i jedną - od firmy Hydro-Marko. W pierwszej ofercie
(od firmy neptun) dotyczącej m.in. rur zastrzeżono jej ważność, co do cen w przypadku
realizacji całości zamówienia. W toku rozprawy wykonawca Przystępujący podnosił, że ilości
są zawyżone (czemu Odwołujący się nie sprzeciwił) i dotyczyć muszą dostaw także na rzecz
innych zamówień. Także Przystępujący zwracał uwagę na pozycję 4 z wyjaśnień (str 2 i
powtórzenie ze str 3), że wymienione rury nie dotyczą (bez protestu Odwołującego) tego
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w decyzji z dnia 26.06.2020 r. wskazał, że oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy P
zp (…) ponieważ zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia co potwierdza dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami”.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w uzasadnieniu tej
decyzji, że: wyjaśnienia złożone (…) są jednak bardzo ogólne i zawierają jedynie informacje o
bazie sprzętowej i jednostkowych cenach materiałów, które są dostępne na wolnym rynku dla
wszystkich Wykonawców biorących udział postępowaniu oraz w żaden sposób nie
przedstawiają żadnych konkretnych wyliczeń czy szczegółowych kalkulacji”. Niewątpliwie
załączone do wyjaśnień oferty cenowe na materiały i urządzenia od dwóch dostawców
niewiele wnoszą do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które ogólnie ograniczyło się do
stwierdzenia, że wzięło pod uwagę te składowe, co nie dawało Zamawiającemu możliwości
ich weryfikacji
w jakikolwiek sposób. Z uwagi na znaczną dysproporcję w stosunku do
pozostałych cen ofertowych w postępowaniu wyjaśnienia Wykonawcy nie potwierdzają w jaki
sposób cena ofertowa Konsorcjum mieści się w zakresie cen oferowanych na rynku usług
związanych z budownictwem sieci kanalizacyjnych. Brak jest również w wyjaśnieniach
Konsorcjum dowodów na ustalenie, że cena przyjęta została biorąc pod uwagę minimalne
wynagrodzenie za pracę na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu, a tym samym minimalnej stawki godzinowej wymaganej
przepisami prawa pracy. Informacja Konsorcjum o uzyskaniu pomocy publicznej na zakup
maszyn nie ma wpływu na obniżenie wartości oferty w stosunku co do cen pozostałych
w
ykonawców, a jedynie potwierdza dysponowanie wymaganym przez Zamawiającego
sprzętem technicznym. Ponadto założenie przez Konsorcjum zysku w wysokości 15% jest
zaprzeczeniem wskazanego sposobu na obniżenie ceny oferty a tym samym uzyskania
konkurencyjności zaoferowanej wartości realizacji przedmiotowego zadania. Z uwagi na
warunki geologiczne występujące w gminie Pawłów (w tym miejscowościach sąsiednich, gdzie
wybudowano już sieć kanalizacji sanitarnej w b. trudnych gruntach skalistych oraz rumoszach
skalnych) Zamawiający w pkt 12.5.2 i 15.5.4 SIWZ wyraźnie zastrzegł konieczność wykonania
dodatkowych przewiertów w ilości ok. 1000 mb oraz wykonania wykopów w ściankach
szczelnych ok. 200 mb, co dodatkowo podno
si wartość kosztów zrealizowania inwestycji.
Świadczy to fakcie, iż Wykonawca w swej ofercie nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji
inwestycji i w sposób nierzetelny dokonał obliczenia ceny. Mając powyższe na uwadze
należało zgodzić się z Zamawiającym, że wyjaśnienia Konsorcjum nie są konkretne, i nie
pozwalają Zamawiającemu przyjąć bez żadnych wątpliwości, że zaoferowana cena pozwoli
na terminowe i zgodne ze sztuką budowlaną wykonanie Zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy
nie udowadniają zatem w sposób maksymalnie rzeczowy, precyzyjny, jednoznaczny i nie
budzący najmniejszej wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i
umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia”.
W odwołaniu wykonawca nie odnosi się do tych okoliczności. Zarzuty jakie podnosi w
odwołaniu są skierowane do treści wezwania z dnia 22 maja 2020 r., jednakże w odpowiedzi
na to wezwanie oświadczył, że: „Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie czynniki w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, a zatem m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, dla których wartość przyjęta do
ust
alenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, przepisów wynikających z prawa pracy i przepisów społecznych,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wykonanie zamówienia
zgod
nie z przepisami prawa ochrony środowiska, wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów, które bez zakłócenia uczciwej konkurencji wpłynęły na
wysokość ceny w złożonej ofercie. Wykonawca dochował należytej staranności podczas
dokonyw
ania szacowania zamówienia.”
Izba zwraca uwagę, że w punkcie 12.6. SIWZ zawarto wytyczne, co do podstaw
ustalania ceny ofertowej:
„Cena ofertowa powinna wynikać z kosztorysu ofertowego
sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca, którego oferta została najwyżej
oceniona złoży na wezwanie Zamawiającego kosztorys ofertowy według wzoru druku
kalkulacji wartości kosztorysowej określonego w załączniku nr 9 do SIWZ, według kolejności
pozycji wymienionych w przedmiarach robót. Wykonawca celem sporządzenia kosztorysu
ofertowego wykorzystuje pomocniczo przedmiar robót.
Kosztorysy ofertowe należy opracować zgodnie z załączonymi przedmiarami z
podsumowaniem wartości poszczególnych rozdziałów i elementów robót, wraz z dołączeniem
tabeli elementów scalonych. Wykonawcy zobowiązani są do wyceny wszystkich pozycji
przedmiaru zgodnie z ich opisem.
Jeżeli jakieś roboty zdaniem wykonawcy powinny być zgodnie z dokumentacją techniczną
ujęte w wynagrodzeniu ryczałtowym a nie są podane w przedmiarze robót, to wykonawca
powinien je przyjąć do wykonania w kosztorysie ofertowym. W przypadku różnic pomiędzy
dokumentacją techniczną a przedmiarem robót wykonawca zobowiązany będzie uwzględnić
w pierwszej kolejności dokumentację techniczną”.
Zatem wezwany wykonawca mógł jako dowód przedstawić właśnie taki dokument, który
musiał dysponować, chociażby dlatego, że stanowił on wymaganą podstawę do obliczenia
ceny ryczałtowej i także ten wykonawca, (gdy oferta zostałaby najwyżej oceniona) mógł być
wezwany do jego złożenia.
Reas
umując, Izba podzieliła argumentację Zamawiającego i Przystępującego
wykonawcy, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu (także na rozprawie), w części
dotyczącej uzasadnienia zarzutów odwołania, sprowadza się do żądania wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, podczas
gdy
zarzuty odwołania dotyczące bezpodstawnego uznania złożonych wyjaśnień za
niewystarczające nie zawierają uzasadnienia faktycznego i prawnego. Także na rozprawie
(
poza ogólnymi stwierdzeniami) nie odniesiono się do ustaleń Zamawiającego i nie podano,
które elementy wyjaśnień świadczą o tym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
C
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - zgodnie z art. 190 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp -
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania – w tym stanie faktycznym - nie
odniesiono się do okoliczności, które miałby przemawiać za uznaniem, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska i na jakiej podstawie Zamawiający dysponując złożonymi przez
Odwołującego wyjaśnieniami miałby uznać cenę za realną. Niewątpliwie odwołanie, które
inicjuje postępowanie odwoławcze, powinno zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, szczególnie gdy kwestionowana jest
czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 lub art 90 ust 3 Pzp. Przy czym
nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy
też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy
skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie
takiego wniosku.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
.
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
