rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1487/20
KIO 1487/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2020 roku w Warszawie, na posiedzeniu
niejawnym
bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 roku przez wykonawcę Mikronika spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Energa-Operator spółka akcyjna
z siedzibą w Gdańsku
przy udziale:
A. wykonawcy
Zakład Usługowo Produkcyjny Emiter spółka jawna S. B., P. L. z siedzibą
w Limanowej
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1487
/20 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy A
pator Elkomtech spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1487/20 po stronie
Zamawiającego,
niejawnym
bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 roku przez wykonawcę Mikronika spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Energa-Operator spółka akcyjna
z siedzibą w Gdańsku
przy udziale:
A. wykonawcy
Zakład Usługowo Produkcyjny Emiter spółka jawna S. B., P. L. z siedzibą
w Limanowej
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1487
/20 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy A
pator Elkomtech spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1487/20 po stronie
Zamawiającego,
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mikronika spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mikronika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ........………………............………………
Sygn. akt: KIO 1487/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie
wykonawcze
(P/1/0030/2020) do umów ramowych zawartych w ramach zamówienia
publicznego, sektorowego pn.:
„Dostawa zestawów telesterowania dla stacji SN/nn 3, 4 i 5
polowych”.
Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986; dalej: ustawa lub Pzp). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20
sierpnia 2019 roku pod numerem 2019/S 159-393466.
W dniu 2 lipca 2020 roku wykonawca Mikronika
spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: Mikronika) wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego dokonanej w dniu 22 czerwca 2020 roku, a polegającej na wyborze ofert
najkorzystniejszych w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 w postępowaniu wykonawczym (nr
P/1/0030/2020)
do umów ramowych zawartych w ramach zamówienia publicznego,
sektorowego (postępowanie nr P/1/0086/2019) na „Dostawę zestawów telesterowania dla
stacj
i SN/nn 3,4 i 5 polowych”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: ustawa ZNK) przez
nieodrzucenie oferty wykonawcy
Apator Elkomtech spółka akcyjna w zakresie części
nr 1,2,3,4,5, mimo że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK przez
nieodrzucenie oferty wykonawcy
Zakład Usługowo-Produkcyjny Emiter spółka jawna
S. B., P. L.
w zakresie części nr 1,2,3,4,5,6, mimo że złożenie oferty przez tego
wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK oraz
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów przez nieodrzucenie ofert wykonawców Zakład Usługowo-
Produkcyjny Emiter spółka jawna S. B. P. L. w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 oraz
Apator Elkomtech spółka akcyjna w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, mimo że złożenie
ofert przez tych wykonawców jest wynikiem zmowy przetargowej, naruszającej
warunki uczciwej konkurencji,
4. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 101a ust. 9 ustawy oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK przez:
dokonanie oceny ofert w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5 z udziałem oferty
wykonawcy Apator Elkomtech spółka akcyjna, mimo że oferta tego
wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
dokonanie oceny ofert w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 z udziałem oferty
wykonawcy Zakład Usługowo-Produkcyjny Emiter spółka jawna S. B. P. L.,
mimo że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Apator Elkomtech spółka akcyjna jako
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 i 4, mimo że oferta tego
wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Zakład Usługowo-Produkcyjny Emiter
spółka
jawna
S.
B.
P.
L.
jako
oferty
najkorzystniejszej
w zakresie części nr 1 i 2, mimo że oferta tego wykonawcy winna zostać
odrzucona, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie części nr 5 i 6, podczas gdy oferta tego
wykonawcy -
mając na uwadze kryteria oceny ofert określone w dziale XVI
ust. 4 SIWZ oraz konieczność odrzucenia wskazanych wyżej ofert
stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji - winna być uznana jako oferta
najkorzystniejsza w zakresie części nr 3 i 4, względnie w zakresie części
nr 1 i 2;
5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
ofert
najko
rzystniejszych w postępowaniu nr P/1/0030/2020 w zakresie części nr 1, 2, 3, 4,
5 i 6;
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawcy Apator Elkomtech spółka
akcyjna w zakresie
części nr 1, 2, 3, 4 i 5;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usługowo-
Produkcyjny Emiter
spółka jawna S. B. P. L. w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6;
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
części nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 celem ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych;
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
Za pismem z dnia 31
lipca 2020 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” wnosząc o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy, ewentualnie o jej oddalenie.
W uzasadnieniu stanowiska dotyczącego odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał,
że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt. 1 ustawy, odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli w sprawie
nie znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy.
Zamawiający - Energa-Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku wyjaśnił, że należy
do grupy kapitałowej ENERGA. W dniu 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLEN SA dokonał nabycia
wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w ENERGA SA (51 ,52 procent akcji tej
spółki) i dysponuje obecnie 80,1 procent akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKN
ORLEN SA jedynie 27,62 procent akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy
kapitałowej ENERGA przez PKN ORLEN SA. Skarb Państwa z dniem 30 kwietnia 2020 r.
przestał posiadać dominujący wpływ (pośrednio przez ENERGA SA) na Zamawiającego
w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 ustawy.
Oznacza to, że z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego,
o
którym mowa w art. 3 ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający kontynuował
postępowania zgodnie z regułami określonymi w przepisach ustawy, dla zapewnienia
przestrzegania zasad przejrzystości i konkurencyjności prowadzonego postępowania,
Jednakże nie ulega wątpliwości, iż o ile jest swobodną decyzją Zamawiającego stosowanie
tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które po dniu 30 kwietnia 2020 r. nie podlega
przepisom ustawy, o tyle tryb odwo
ławczy, określony w ustawie nie może znaleźć
zastosowania w przedmiotowej sprawie, co
uzasadnia odrzucenie wniesionego odwołania.
Wskazał, że przedmiotowe zagadnienie było przedmiotem rozważań Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20, w której to Zamawiającym była spółka
z Grupy Kapitałowej ENERGA tj. ENERGA Informatyka i Technologie Sp. z o.o., która
to prowadziła postępowanie publiczne na rzecz zamawiającego Sektorowego ENERGA
Obrót SA. Przedmiotowe postępowania, zostało wszczęte przed 30 kwietnia 2020 r.
i kontynuowane na zasadach przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
W dniu 20 lipca
2020 r, zapadło orzeczenie w ww. sprawie, na mocy którego KIO odrzuciło
odwołanie wykonawcy uznając, iż Izba nie posiada kognicji do orzekania, w związku z utratą
statusu Zamawiającego przez stronę.
Jako że podobne przesłanki występują również w niniejszej sprawie, odwołanie winno zostać
odrzucone. Bez znaczenia dla uprawnienia wykonawcy co do możliwości składania środków
odwoławczych jest fakt, że Zamawiający dobrowolnie do prowadzonego postępowania
stosuje określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie (post. z dnia 03.06.2015 r. (KIO
1027/15), post. z 31.072017 r. (KIO 1504/17).
W odniesieniu do art. 3 ust. 1 pkt. l i 2 ustawy wskazał, że nie budzi wątpliwości,
że Energa-Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, nie spełnia przesłanek
określonych w art. 3 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy, bowiem nie jest jednostką sektora finansów
publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, ani też inną państwową
jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.
W odniesieniu do art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy (
zamawiający klasyczny) wskazał,
że analizując punkt 3 w art. 3 ust. 1 ustawy tj. odnoszący się do podmiotu prawa
publicznego, ustawa
nie precyzuje tego ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane
w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej (Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r, w sprawie zamówień
publicznych, u
chylającej dyrektywę 2004/181WE) oraz art. 3 ust. 4 nowej Dyrektywy
Sektorowej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014
r, w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transpor
tu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej, L 94/243), które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem
w uprzednich, uchylonych unijnych dyrektywach (odpowiednio sektorowej 2004/18/WE
i klasycznej 2004/17/WE) -
wciąż przez „podmiot prawa publicznego" rozumiejąc taki
podmiot, kt
óry spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki:
1)
został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie
mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
2) posiada osobowość prawną;
3) jest:
3.1)
finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne
lub inne podmioty prawa publicznego lub
3.2)
jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub
3.3)
ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub
nadzorc
zego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez
inne podmioty prawa publicznego
Dokonując wykładni „podmiotu prawa publicznego" należy uwzględnić również brzmienie
Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE.
W odniesieniu do
przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego”.
TSUE wykładając tę przesłankę wskazał, że (wyrok TSUE z dnia 10 listopada 1998 r.
w sprawie C - 360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden vs. BFI Holding oraz wyrok
z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C -44196 Mannesman Anlagenbau Austria AG and
Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH) :
potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych
z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie
przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną
działalnością powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie
ogólnospołecznym;
objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające
charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie jest wykonywana
wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu;
istnienie prywatnego przedsiębiorstwa oferującego ten sam zakres usług (istnieje
konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego
uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot
potrzeby o c
harakterze przemysłowym lub handlowym odmienna interpretacja
prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym
zakresu stosowania dyrektyw;
ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
w interes
ie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego,
powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników
prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i
warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę
niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej
prowadzeniem oraz ewentualne fina
nsowanie ze środków publicznych (wyrok TSUE
z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C
— 373/00 A. T. GmbH v. Bestattung Wien
GmbH),
status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia
działalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności
danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w
interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku
całkowicie komercyjnej, działalności (...) rozstrzygające znaczenie ma ocena
pierwotn
ego celu jego utworzenia (...) i rozpoczęcie prowadzenia także działalności
gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego
nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część
w porównaniu z działalnością czysto handlową.
Powyższe wskazał Zamawiający podejście znalazło również odzwierciedlenie w polskim
orzecznictwie (
Postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 30 maja 2005 r., (sygn.
akt IX Ca 196/05 niepubl.)
, w którym przyjmuje się, że słowa "powszechny" nie można
interpretować jako "dostępny dla wszystkich", a jako "dotyczący wielu, dostępny dla wielu",
czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami.
Energa-
Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej: EOP) nie spełnia warunków
do uznania, że został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie
o
gólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” w rozumieniu
omawianej przesłanki, co wynika z
1)
analizy zadań jakie stawiane są EOP przez regulacje (w szczególności prawo
energetyczne), jako „dużemu” operatowi systemu dystrybucyjnego (jednemu z pięciu
kluczowych w Polsce) w obszarze dystrybucji energii elektrycznej, utrzymania sieci,
zapewnienia jej dostępności i obowiązków przyłączania;
2)
wykładni omawianego zagadnienia dokonanego przez Trybunał Konstytucyjny
(Uchwała z dnia 12 marca 1997 roku W8/96) stwierdzając, że przez "zadania (...)
mające charakter 'użyteczności publicznej' należy rozumieć możliwie najszerzej i
wydaje się, że winny one być utożsamiane z zadaniami publicznymi, których
realizacja ciąży na administracji rządowej i samorządowej. Do zadań tych należy
zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa, w tym między innymi:
zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną gazową i cieplną utrzymanie
dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy
społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych itp. Realizacja tych zadań
może odbywać się w różnych formach organizacyjnych, nie tylko w formie prawnej
przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, określonej w ustawie o przedsiębiorstwach
państwowych.";
3)
pkt 1 Preambuły Dyrektywy Sektorowej zgodnie z którą: „za właściwe wydaje się
zachowanie przepisów regulujących udzielanie zamówień (publicznych) przez
podmioty działające w sektorach gospodarki m.in. energetyki (...) ponieważ organy
krajowe mogą nadal wywierać wpływ na zachowanie tych podmiotów, łącznie
z udziałem w ich kapitale oraz obecnością w ich organach administrujących,
zarządzających lub nadzorczych";
4) ustawy o
zarządzeniu mieniem państwowym (art. 2 pkt 8 lit b tej ustawy Dz. U. z 2016
poz. 2259)
, w której przyjęto, że każdy OSD, a więc i EOP, jest „spółką realizującą
misję publiczną" (choć w rozumieniu tej ustawy), to jednak wprowadzenie tego do
ustawy wydaje się istotne, gdyż przed tą ustawą/2016 r. takiej regulacji nie było);
5)
historii powstania EOP, której odzwierciedlenie znalazło się choćby w 53 ust. 1
Statutu, zgodnie z którym: Spółka (EOP) powstała w wyniku przekształcenia w spółkę
przedsiębiorstwa państwowego: „Zakład Energetyczny Gdańsk" na podstawie ustawy
z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyza
cji przedsiębiorstw państwowych.
W odniesieniu do przesłanki „finansowania zamówienia w przeważającej części przez
podmioty publiczne"
wskazał, że pod tą przesłanką z definicji podmiotu prawa publicznego
użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt. 3 lit. a) ustawy, powszechnie
rozumie się przekazywanie środków finansowych danej instytucji (podmiotowi prawa
publiczne
go) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej
zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym
(np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji gdy środki finansowe
są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami (wyrok TSUE z dnia 3
pażdziernika 2000 r. w sprawie C-380/98 czy świadczenia na rzecz publicznego nadawcy
(wyrok TSUE z dnia 13 grudnia 2007 roku w sprawie C-337/06)
, dla którego brak
świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika z faktu, iż finansowanie służy
wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz
państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych
w sposób pluralistyczny i obiektywny - zrównujący tego nadawcę z innymi służbami
publicznymi, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego
w interesie publicznym).
Omawiana przesłanka u podmiotu nie jest spełniona, jeżeli jego finansowanie polega
na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się
podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów
czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań
podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie
określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, zorganizowanie seminariów
lub konferencji). Ponadto - zdaniem TSUE -
należy wziąć pod uwagę cały dochód
uzyskiwany przez daną instytucję, włączając w to dochód z działalności komercyjnej,
a ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie
na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego; ponadto zmiany
w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone
postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich
zakończenia.
Wskazał w swoim stanowisku, że działalność EOP, którego przychody w znacznym stopniu
są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji
Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez EOP wnoszą odbiorcy (uczestnicy
rynku). Tym samym EOP nie jest fin
ansowany przez środki publiczne, w szczególności przez
Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora
finansów publicznych lub zamawiających klasycznych.
Dokonując analizy przesłanki „sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym”,
na gruncie europejskich zamówień publicznych przesłankę tę należy rozumieć, jako
możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków
oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tych z art. 3 ust. 1
pkt 1-3 ustawy) -
nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić
się w formę koordynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem
TSUE (wyrok TSUE z dnia 1 lutego 2001 roku C-237/99)
omawiany nadzór oznacza takie
powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem
towarz
yszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek (posiadanie większościowych
akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej),
których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje
zamawia
jącego.
Przekładając powyższe na EOP, po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji ENERGA SA,
nie można stwierdzić w EOP (lub względem niego) występowania nadzoru o powyższej
charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezes
URE. Choć zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy prawo energetyczne są one szerokie, to mają
co do zasady regulować działalność przedsiębiorstw energetycznych zgodnie z ustawą
pr.en. i polityką energetyczną państwa, zmierzając do równoważenia interesów tych
prze
dsiębiorstw i odbiorców paliw i energii - odbywa się to przede wszystkim przez
udzielanie koncesji na prowadzenie działalności w obszarze energetyki (np. dystrybucji
energii), zatwierdzania taryf (rozumianych jako cenniki maksymalne), ale i wydawania
władczych, jako organ administracji, orzeczeń mających zastosowanie do uczestników
rynku/stron postępowania administracyjnego (decyzje zastępujące umowy o przyłączenie lub
dystrybucji energii itp.). Niemniej uprawnienia tego organu względem EOP nie mają cech
sz
czególności, odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów
wykonujących tożsamą jak EOP działalność - uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy,
a zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym (EOP)
ma charakter administracyjno-
prawny (w tym pozwalający organowi nakładać kary
pieniężne), co wyklucza zatem relację nadzorczą zbliżoną do relacji właścicielskiej (jak tego
wymaga omawiana przesłanka).
Analizując przesłanki, że „osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej
celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia
działalności" EOP wskazała, że przesłanka ta na gruncie przepisów ustawy nie posiada
charakteru samoistnego, lecz subsydiarny; należy rozumieć ją jako wskazówki
interpretacyjne w kontekście pierwszego elementu definicji, tj. warunku powołania podmiotu
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru
przemysłowego ani handlowego. Niemniej dla wykładni przesłanki również należy odwołać
się do motywu 10 Dyrektywy Klasycznej i motywu 12 Dyrektywy Sektorowej, w których
wskazano, że podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu
wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być
uważany za „podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego,
do zaspoka
jania, których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono
mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy.
W odn
iesieniu do tej przesłanki wskazał EOP na rozstrzygnięcia TUSUE zgodnie z którymi:
mając na uwadze główny cel unijnych dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, jakim
jest unikanie ryzyka preferowania krajowych wykonawców we wszystkich przypadkach
udziel
ania zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające, powoduje, że samo
występowanie konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości by podmiot prawa
publicznego mógł się kierować względami innymi niż ekonomiczne - taki podmiot może
bowiem uznać za właściwe ponoszenie strat finansowych, po to by stosować zasady
dotyczące polityki zakupowej sformułowane przez podmiot, od którego jest ściśle zależny
(
TSUE w sprawie z 1998 r. z udziałem BFI Holding); wymaganie by nie istniały prywatne
przedsiębiorstwa mogące zaspokajać potrzeby, w celu zaspokajania, których dany podmiot
został utworzony, sprawiłoby, że termin "instytucja prawa publicznego" byłby pozbawiony
znaczenia; istnienie znaczącej konkurencji, a w szczególności fakt, że dany podmiot musi
stawić czoło konkurencji na rynku, może świadczyć o przemysłowym i handlowym
charakterze potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został
powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone; za podmiot prawa publicznego
podmiotu nie uznał podmiotu powołanego do organizacji targów, wystaw i konferencji,
argumentując, że podmiot ten w swojej działalności kieruje się kryteriami wydajności,
skuteczności i efektywności kosztowej oraz ponosi ryzyko gospodarcze związane z
prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat
finansowych
(
Trybunat podtrzymał to stanowisko w wydanym w 2001 r. orzeczeniu
w sprawac
h połączonych Agorá i Excelsior). Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej
konkurencji samo w sobie nie po
zwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia
z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego
(
wyrok Trybunału z 2003 r. w sprawie Komonen; która dotyczyła miejskiej spółki prawa
handlowego zajmującej się kupnem, sprzedażą i najmem nieruchomości oraz zarządzaniem
nimi w celu stworzenia korzystnych warunków prowadzenia działalności gospodarczej
(a zatem handlowej i przemysłowej) na terenie gmin będących jej udziałowcami.). Jeżeli
podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, jest nastawiony na osiąganie zysku
i ponosi straty w związku z prowadzoną działalnością jest mało prawdopodobne,
że potrzeby, które ma na celu zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego ani
handlowego -
wówczas zastosowanie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych
nie jest konieczne, ponieważ podmiot nastawiony na osiąganie zysku i samodzielnie
ponoszący ryzyko związane z prowadzeniem działalności nie będzie wydatkował swoich
środków na warunkach, które nie są ekonomicznie uzasadnione.
Mają na uwadze powyższe wskazano, że EOP nie spełnia warunków również trzeciego
podwarunku, bowiem jego działalność pomimo istnienia licznych obowiązków o charakterze
publicznoprawnym (zawieranie umów o przyłączenie lub umów dystrybucyjnych itd.) -
nakierowana jest na wypracowywanie zysku, i nie jest wykluczone ponoszenie strat
wynikających z prowadzenia działalności dystrybucyjnej.
Na powyższe nie wpływa to, że EOP działa w obszarze monopolu naturalnego, a więc
zwykle brakuje alternatywnego, konku
rencyjnego podmiotu, który zapewnić mógłby
przyłączenie do sieci elektroenergetycznej i dostarczać energię. Niemniej nie przesądza to o
tym, że działalność EOP nie jest nastawiona na zysk. Takiej wykładni wydają się nie
przeczyć zasady (wynikające z par. 22 rozporządzenia taryfowego - Rozporządzenie
Ministra Energii z dnia 6 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania
i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie energią eklektyczną Dz. U. poz. 503 ), jak i praktyka
uzgadniania taryfy z Prezesem URE -
choć przyjmowane w taryfie stawki opłat dla odbiorców
mają pokryć uzasadnione koszty funkcjonowania EOP, to równocześnie mają gwarantować
uzasadniony zwrot z zaangażowanego kapitału, a więc właśnie zysk. Fakt, że realizowana
przez EOP działalność przynosiła dotychczas zyski nie oznacza, że tak będzie w przyszłości.
Niemniej i to dowodzi, że prowadzenie tej - jakkolwiek istotnej dla społeczeństwa -
działalności przynosić ma zyski właścicielowi (akcji/udziałów). Rozwinięcie tego założenia
znajduje się w art. 9d ust. 4 pr. en., w którym ustawodawca nakładając obowiązek
zapewnienia niezależności dla OSD funkcjonującego w ramach grupy kapitałowej,
równocześnie uznał, że właściciel OSD ma posiadać mechanizmy koordynacyjne
zapewniające ochronę praw właścicielskich w zakresie nadzoru nad wykonywanym przez
OSD zarządem i wykonywaną przez niego działalnością gospodarczą w odniesieniu do
rentowności zarządzanych przez niego aktywów, w szczególności dotyczących sposobu
zarządzania zyskiem z udziałów kapitałowych i ustalania ograniczeń w zakresie poziomu
całkowitego zadłużenia jego przedsiębiorstwa. Również publicznie dostępne informacje nt.
Orlen wskazują że po zakupie akcji Energii oczekiwane jest zwiększenie m.in. EBITDA całej
Grupy ENERGA, a więc przede wszystkim zysku, którego głównym 'dostawcą' był właśnie
OSD (EOP).
Podsumowując, choć EOP może być postrzegany jako podmiot powołany lub ustanowiony w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru
przemysłowego lub handlowego, to w obowiązującym stanie prawnym oraz zastanym stanie
faktycznym brak jest pozostałych przesłanek obligujących EOP do uznania
go
zamawiającym klasycznym (z art.3 ust. 1 pkt 3 ustawy) czy podmiotem prawa
publicznego w rozumieniu europejskich regulacji
zamówień publicznych.
W odniesieniu do art. 3.ust 1 pkt. 4 ustawy (
zamawiający sektorowy).
Nie budzi wątpliwości to że działalność EOP w obszarze dystrybucji energii elektrycznej
stanowi działalność sektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt. 3 ustawy.
Zgodnie jednak z art. 3 ust. 1 pkt. 4 PZP status
Zamawiającego sektorowego ma jedynie taki
podmiot który wykonuje działalność sektorową na podstawie praw szczególnych
lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt. 1-3a, pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ,
w szczególności:
a)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji
b)
lub posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji,
c)
lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego;
Skarb Państwa lub inni zamawiający klasyczni (podmioty prawa publicznego) nie spełniają
względem EOP przesłanek dotyczących „posiadania ponad połowy akcji lub udziałów”
lub „prawa powoływania ponad połowy członków organu nadzorczego lub zarządzającego
podmiotu prawa publicznego przez jednostki sektora finansów publicznych, państwowe
jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz inne podmioty prawa
publicznego" (art. 3 ust. 1 pkt. 3 lit. b i d ustawy).
Analizując czy ww. działalność sektorowa EOP jest wykonywana na podstawie „praw
szczególnych lub wyłącznych” (art 3 ust. 3 pkt. 4 in fine ustawy) podał, że pojęcie ww. praw
zos
tało zdefiniowane w art. 3 ust. 2 ustawy, przez które rozumie się: prawa przyznane
w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania
określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ
na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw
przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych
i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania:
1)
obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie
koncesji
na roboty budowlane lub usługi;
2)
prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a.
Definicja praw szczególnych (specjalnych) i wyłącznych zawarta jest również w Dyrektywie
Sektorowej -
jej przepisy były implementowane do polskiego porządku prawnego
(do ustawy
), stąd istotne jest brzmienie i rozumienie tego pojęcia dokona przez
ustawodawcę europejskiego.
W motywie 20 tej Dyrektywy wskazano m.in., że „Udzielenie koncesji - które przyznano
w drodze innych procedur opartych na obiektywnych
kryteriach i w przypadku których
zapewniono odpowiednie upublicznienie postępowania, nie stanowią praw specjalnych lub
wyłącznych do celów określenia zakresu podmiotowego niniejszej dyrektywy”. Rozwinięcie
powyższego znalazło się w art. 4 ust. 3 Dyrektywy Sektorowej, który "prawa specjalne lub
wyłączne" określa jako: „prawa przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego
w drodze dowolnych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, które
skutkują zastrzeżeniem wykonywania rodzajów działalności określonych w art. 8-14
dla jednego lub kilku podmiotów oraz które wywierają istotny wpływ na możliwość
wykonywania takiej dzia
łalności przez inne podmioty. ”
Zdaniem przedstawicieli doktryny prawa pojęcie „prawa specjalne lub wyłączne" powinno być
interpretowane:
1)
w sposób użyty w art. 106 TFUE w odniesieniu do przedsiębiorstw, w stosunku do
których państwa członkowskie zostały zobowiązane do niewprowadzania i
nieutrzymywania środków sprzecznych z unijnym prawem konkurencji i zasadą
niedyskryminacji
(A. Sołtysińska, Wprowadzenie (w:) Zamówienia publiczne w Unii
Europejskiej. Sektor użyteczności publicznej, Warszawa 2000, s. 19.) i choć w
większości przypadków prawa specjalne i wyłączne są przyznawane w sposób
bezpośredni i jasny, jednak definicja z art. 106 TFUE powinna również obejmować i
takie sytuacje, w których państwa członkowskie swoje rzeczywiste zamiary skrywają
pod pojęciem licencji, zezwoleń czy upoważnień, a podjęte w praktyce zachowania
stwarzają wybranym przedsiębiorcom wyłączność na prowadzenie określonej
działalności gospodarczej z wyłączeniem innych podmiotów;
2)
jako środki podjęte przez państwa członkowskie w ramach wykonywania funkcji
publicznych, w drodze których pewna wyłączność jest udzielona - na mocy
jakiegokolwiek instrumentu prawnego -
na korzyść pojedynczego przedsiębiorstwa,
prywatnego lub publicznego, i dotyczy wykonywania określonej działalności
ekonomicznej na określonym terytorium i w ramach sprecyzowanego terminu.
Podkreślenia wymaga, że prawa wyłączne muszą być środkami przedsiębranymi
przez państwa członkowskie działające jako władza publiczna lub w obszarze
wykonywania kompetencji uregulowanych w krajowym porządku prawnym. Dla
wykładni omawianego pojęcia te funkcje państw członkowskich muszą być wyraźnie
odróżnione od tych, które mają charakter przemysłowy lub handlowy. Prawa
wyłączne mogą być bowiem przyznane zarówno podmiotom prywatnym, jak i
przedsiębiorstwom publicznym czy też innym organom publicznymi (L. Buendia
Sierra, Exclusive Righb and Stałe Monopolies under EC Law: Article 86 (formerly
Article 90) of the EC Treaty, Oxford 1999, rozdział 1, za: U. Neergaard, The Concept
of Concession in UE Public Procurement Law versus EU Competition Law and
National Law (w:) The New EU Public..., eds. R.Nielsen, S. Treumer, s. 167).
Zdaniem TSUE ( w sprawie C-302/94 The Queen v.
of Stałe for Trade and Industry, ex parte
British Telecommunications PIC, Rec. 1996, s. 1-
6417, „British Telecommunicaüons") pod
pojęciem praw specjalnych i wyłącznych należy rozumieć takie prawa, które:
1)
przyznane są przez władze Państwa Członkowskiego jednemu lub większej
(ograniczonej) liczbie podmiotów,
2)
istotnie wpływają na zdolność innych podmiotów do wykonywania analogicznej
działalności w analogicznych warunkach,
3)
przyznane są w inny sposób, niż w oparciu o niedyskryminujące i obiektywne kryteria.
Pojęcie praw specjalnych i wyłącznych powinno być zatem rozumiane szeroko, lecz musi
spełniać jeden zasadniczy wymóg - wyłączność jest rezultatem jedynie samej arbitralnej woli
państwa członkowskiego. W ten sposób udzielenie prawa konkretnemu przedsiębiorcy wiąże
się z możliwością wpływania przez państwo członkowskie na jego postępowanie w trakcie
wykonywania określonej działalności gospodarczej
EOP podkreśliła, że koncesja na dystrybucję energii elektrycznej, w oparciu o którą EOP
prowadzi swoją działalność dystrybucyjną nie stanowi praw szczególnych lub praw
wyłącznych, o których mowa w art. 3 ust. 2 ustawy. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający
prowadzi swoją działalność dystrybucyjną w oparciu o:
a)
Koncesję w zakresie dystrybucji energii elektrycznej ( dalej Koncesja)
b)
Decyzję o wyznaczeniu EOP na OSD dalej (Decyzja OSD)
jednakże ww. decyzje nie stanowią praw szczególnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3
ust 2 ustawy.
Odnosząc się do kwestii koncesji, należy zauważyć, że podstawa i warunki wydania koncesji
w zakresie dystrybucji energii elektrycznej zawarte są w art. 33 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 32
ust. 1 pkt. 3 i nast. pr.en. Pierwszy z przepisów wymienia warunki jakie musi spełnić dany
podmiot, aby uzyskać koncesję. Konstrukcja przedmiotowego przepisu, a w szczególności
zwrot „Prezes URE udziela koncesji...”, wskazuje, iż charakter tej koncesji nie ma charakteru
uznaniowego. W każdym bowiem przypadku spełnienia przez wnioskujący o koncesję
podmiot przesłanek pozytywnych i braku występowania przesłanek negatywnych organ
winien udzielić mu koncesji. Podkreślenia wymaga, że organ zobowiązany jest dokonać
oceny wniosku w oparciu o kodeks postępowania administracyjnego, co oznacza obowiązek
dokonania oceny ww. nieostrych pojęć zgodnie z jego zasadami, w tym wynikającymi z art. 7
k.p.a. regulującym tzw. uznanie administracyjne. Wobec ugruntowanej linii orzeczniczej
i opinii doktryny
ww. uznanie nie oznacza dowolności przy rozstrzygnięciu sprawy lub
wydawaniu decyzji, bowiem organy winny wykazać, że w konkretnej sprawie istniały
przesłanki uzasadniające daną czynność. Organ nie jest zwolniony z obowiązku
przeprowadzenia pełnych i precyzyjnych ustaleń co do stanu faktycznego i oceny, czy
okoliczności sprawy odpowiadają przesłankom udzielenia wnioskowanej decyzji. Organ
administracji zanim podejmie rozstrzygnięcie i zdecyduje, w jakim zakresie uczyni użytek ze
swoich uprawnień, ma obowiązek: wyjaśnić wnikliwie i wszechstronnie stan faktyczny
sprawy, wysłuchując strony w trakcie postępowania, a przed wydaniem decyzji rozpatrzyć
stan faktyczny w świetle wszystkich przepisów prawa materialnego mogących mieć
zastosowanie w sprawie. Podjęte przez niego ustalenia i czynności muszą następnie znaleźć
odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia (decyzji administracyjnej).
Ponadto, o uzyskanie koncesji może ubiegać się nieograniczona liczba wnioskujących, pod
warunkiem, iż spełniają oni wymagania określone przepisami prawa. Z powyższych
względów na przestrzeni ostatnich lat w doktrynie prawa ugruntowało się stanowisko,
zgodnie z którym koncesje wydawane przez Prezesa URE na podstawie pr.en. nie stanowią
praw szczególnych lub też praw wyłącznych . Taką interpretację potwierdza również Urząd
Zamówień Publicznych (dalej UZP) w prezentowanych stanowiskach wskazując, że:
„prywatne przedsiębiorstwa energetyczne prowadzące działalność na podstawie koncesji
udzielonych przez prezesa Urzędu Regulacji Energetyki WRE) nie są zobowiązane do
stosowania ustawy,
bo koncesje te nie są „prawami szczególnymi lub "łącznymi" w
rozumieniu 3.2 Pzp i 2.3 dyrektywy 2004/17ME".
Decyzja o wyznaczeniu danego przedsiębiorcy na OSD, analogicznie jak koncesje
wydawana jest przez Prezesa URE na wniosek właściciela sieci dystrybucyjnych, na czas
określony nie dłuższy niż okres obowiązywania koncesji (art. 9h ust. 1 ustaw). Ewentualna
odmowa wyznaczenia danego podmiotu OSD następuje również w formie decyzji
administracyjnej, od której służy odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Wskazane w części dot. Koncesji wywody, dotyczące uznania administracyjnego, mają
odpowiednie zastosowanie do sposobu procedowania wydania przez Prezesa URE Decyzji
o wyznaczeniu OSD.
Bezspornie, z uwagi na posiadaną infrastrukturę, na terenie na którym EOP prowadzi
działalność może być postrzegany jako monopolista. Należy odróżnić jednak monopole
naturalne od monopoli legalnych (prawnych). Monopole legalne przyznawane na podstawie
przepisów lub decyzji administracyjnych i w sposób prawnie skuteczny, wykluczający
podjęcie danej działalności przez jakikolwiek inny podmiot. Monopole naturalne są natomiast
są wynikiem warunków ekonomicznych. Warunki ekonomiczne jakie aktualnie posiada EOP
niewątpliwie dają jej przewagę nad potencjalnymi podmiotami, które chciałyby podjąć
analogiczną działalność na podobną skale. Podkreślić należy jednak, iż poza ww. sytuacją
ekonomiczną EOP nie uzyskała praw szczególnych czy wyłącznych, które stawiały by ją w
uprzywilejowanej pozycji względem innych podmiotów, czy też wyłączały by możliwość
prowadzenia przez nie tożsamej działalności na tym terenie.
Istnieje na rynku świadczenia usług dystrybucji bariera „wejścia", w postaci wymogu
posiadania środków finansowych na budowę sieci - nie jest to jednak bariera prawna. Tym
samym potencjalny, konkurencyjny podmiot ma możliwość spełnienia tożsamych warunków
prawnych, do tych jakie stawiane są EOP, jeżeli będzie posiadał ku temu wystarczające
środki finansowe. Dla przykładu przedsiębiorca „XYZ Sp. z o.o." chcąc świadczyć tożsame
usługi, na obszarze na którym świadczy je EOP, nie będzie „ograniczony" obowiązującymi
regulacjami, czy też decyzjami organów państwowych, a jedynie ewentualnie finansowaniem
(a więc okolicznościami zależnymi stricte od niego).
Ponadto powszechnie obowiązujące przepisy nie wykluczają działania kilku OSD na tym
samym obszarze geograficznym (co już jest spotykane w praktyce, kiedy dla jednego
podmiotu
(odbiorcy) sąsiadujący ze sobą OS) (np. EOP i PGE-Dystrybucja czy EOP i PKP
ENERGETYKA) są w stanie wydać odrębne warunki przyłączenia do sieci
elekt
roenergetycznej każdego z nich. Procedury przyznawania uprawnień warunkujących
możliwość podjęcia takiej działalności wprowadzały ilościowe lub ustawowe ograniczenia
-
te ostatnie występują jedynie w zakresie możliwości umiejscowienia infrastruktury sieciowej
w tym samym (fizycznie) obszarze.
Tym samym monopol w którym znalazła się EOP, nie jest wynikiem przyznania na jego rzecz
żadnych praw szczególnych czy wyłącznych a jedynie wynika z posiadanej infrastruktury.
Każdy inny przedsiębiorca ma jednak możliwość postawienia analogicznej infrastruktury,
jeżeli tylko posiada ku temu wystarczające środki finansowe, a po jej wybudowaniu
wnioskować do Prezesa URE o wyznaczenie go na OSD.
Prezes URE podejmując decyzję o wyznaczeniu ww. podmiotu na OSD lub też wydając
decyzje odmowną będzie zobowiązany oprzeć się na regulacjach zwartych w art. 9h ust. 7
i ust 8 pr.en., które to określają kryteria, jakie musi wziąć pod uwagę (zarówno przesłanki
pozytywne jak i negatywne).
Pods
umowując, ścieżka przyznawania przedmiotowych obu uprawnień (Koncesji i Decyzji
o wyznaczeniu OSD), zgodnie z tym, co zostało wyżej wskazane, oparta jest
na weryfikowalnych, obiektywnych i podlewających kontroli kryteriach, nie mających cech
arbitralności czy dowolności. Nie stanowią też wyłącznego uprawnienia dla OSD
na prowadzenie czy wykonywan
ie działalności w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dla oceny omawianego zagadnienia istotne jest również to, że Prezes UZP w dniu 28 lipca
2016 r. na podstawie art. 3 ust. 2a ustawy -
w swoim obwieszczeniu wskazał na pr.en. jako
akt prawny wdrażający przepisy określone w załączniku Il do Dyrektywy sektorowej
2014/25/UE
zawierające
procedury
zapewniające
upublicznienie
postępowania
prowadzącego do przyznawania na ich podstawie praw i oparcie przyznawania tych praw
na obiektywnych kryteriach. W konsekwencji zamieszczenia w tym Obwieszczeniu odesłania
do procedur wynikających z przepisów pr.en., a więc również do procedur z art. 33 i art. 9h -
należy stwierdzić, że Koncesja oraz Decyzja o wyznaczeniu OSD, nie stanowią praw
specjalnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe, prowadzenie przez EOP działalności sektorowej w zakresie
dystrybucji energii elektrycznej nie skut
kuje uznaniem go za zamawiającego sektorowego,
zobligowanego do stosowania ustawy
przy udzielaniu zamówień związanych z przedmiotową
działalnością (art. 3 ust. 1 pkt. 4 ustawy).
Odnośnie art. 3 ust. 1 pkt. 5 PZP - EOP zamawiający finansujący zakupy ze środków
publicznych.
Wyżej wymieniony przepis nakłada na podmioty - które co do zasady nie są zobowiązane
do jej stosowania -
obowiązek udzielania określonych zamówień w reżimie ustawy, jeżeli
spełnione zostaną łącznie przesłanki:
a)
ponad 50% wartości udzielanego zamówienia jest finansowana ze środków
publicznych lub przez podmi
oty, o których mowa w pkt 1-3a,
b)
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
c)
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub
wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali,
obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych,
budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację
publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.
Przedmiotowa regulacja stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 13
Dyrektywy Klasycznej. Przepis ma w założeniu uszczelnienie systemu zamówień
publicznych i ograniczenia możliwości wydatkowania środków publicznych poza tym
systemem.
W odniesieniu do poszczególnych przesłanek wskazał, że aby dane zamówienie
podlegało pod ww. regulacje ( poza innymi przesłankami) musi dotyczyć robót budowlanych
wymienionych w ww. artykule oraz w z
ałączniku do Dyrektywy klasycznej, do której odsyła,
lub usług związanych z takimi robotami. Z punku widzenia działalności prowadzonej przez
EOP przedmiotowe zamówienie musiałoby dotyczyć budowy linii komunikacyjnych
i elektroenergetycznych lub usług związanych z takimi robotami. Nie budzi zatem wątpliwości
iż przedmiot niniejszego postępowania nie wypełnia ww. przesłanki.
W podsumowaniu EOP wskazała, że po zbyciu akcji ENERGA SA na rzecz PKN Orlen SA
brak jest podstawy prawnej, która nakazywałyby uznawać EOP za zamawiającego
klasycznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 3 PZP lub za zamawiającego sektorowego,
w rozumieniu art, 3 ust. 1 pkt. 4 in fine PZP.
Izba ustaliła:
Odwołanie dotyczy postępowania wykonawczego do umów ramowych zawartych
w ramach zam
ówienia publicznego, sektorowego dotyczącego „Dostawy zestawów
telesterowania dla stacji SN/nn 3, 4 i 5 polowych".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2019/S
159393466 z dnia 20.08.2019 r.
W dniu 2 lipca 2020 roku Mikr
onika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie (wskazane powyżej).
Postępowanie ww. przedmiocie prowadzi Energa-Operator spółka akcyjna z siedzibą
w Gdańsku. W dniu 31 lipca 2020 do akt sprawy wpłynęło pismo ww. podmiotu „Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie” zawierające wniosek o odrzucenie odwołania (uzasadnienie
wniosku
powyżej).
W dniu 30 lipca 2020 roku
Mikronika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu wniosła o odroczenie posiedzenia i rozprawy w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym w związku z istotnymi kwestiami podlegającymi rozpoznaniu
w innej tożsamej zakresowo sprawie zawisłej przed Krajową Izbą Odwoławczą do czasu ich
rozstrzygnięcia.
Postanowieniem z dnia 10 sierpnia 2020 rok
u w sprawach połączonych sygn. akt KIO
1299/20 i KIO 1305/20 z odwołania odpowiednio (A) wykonawcy Mikronika Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20) oraz (wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG
z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku –
odrzuciła odwołania. Oba odwołania Izba odrzuciła na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy
ponieważ w sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu
art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019, pozy. 1843 ze zm.).
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Izba odrzu
ca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych
dalej „zamówieniami”, przez:
1)
jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach
publicznych;
2)
inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
3)
inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu
zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru
przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz
w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a)
finansują je w ponad 50% lub
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c)
sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach
rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat
wynikających z prowadzenia działalności;
3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa
w pkt 3;
4)
inne niż określone w pkt 1 -3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność
ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli
podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio
lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ,
w szczególności:
a) (uchylona)
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
c) posiad
ają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
d) (uchylona)
e)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego;
5)
inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:
a) ponad 50% wart
ości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane
ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a
b)
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
c)
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej
lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy
szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków
szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez
administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy oraz oceny zasadności wniosku
Energa Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej: EOP) o odrzucenie odwołania
było stwierdzenie, czy EOP w wyniku zmiany struktury właścicielskiej jest podmiotem
określonym w art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawy). Izba w całości
podzieliła argumentację przedstawioną w uzasadnieniu postanowienia z dnia 10 sierpnia
2020 roku o sygn. akt KIO 1299/20 i KIO 1305/20.
Mając powyższe na uwadze Izba wskazuje, w odniesieniu do przesłanek określonych w art.
3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy
Izba uznała, co następuje: EOP nie jest jednostkę sektora finansów
publicznych w rozumieniu p
rzepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną
z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy
o finansach publicznych. EOP nie jest
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2
ustawy - posiada oso
bowość prawną i nie jest jednostką państwową. Nie zostały wypełnione
przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy. Dla stwierdzenia obowiązku stosowanie
przepisów ustawy przez określony podmiot konieczne jest uznanie, że przesłanki określone
w tym pr
zepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny.
EOP jest natomiast podmiotem,
który jako spółka prawa handlowego działa w celu
generowania zysku.
Mając na uwadze stanowisko pisemne EOP należy stwierdzić, że EOP
nie
jest podmiotem w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać,
że nie działa on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością
poniesienia strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji.
EOP nie stanowi
również związku podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub
podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w
art. 3 ust. 1 pkt 3a ustawy.
EOP również nie jest podmiotem jaki został określony w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy
na co w uz
asadnieniu swojego stanowiska szeroko wskazał EOP w złożonym do akt sprawy
piśmie. Izba dostrzegła, że dany podmiot uzyska uprawnienie do wykonywania działalności
gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero
po wyznaczeniu go przez
Prezesa Urzędu Regulacji i Energetyki (dalej: Prezesa URE)
operatorem danego systemu (odpowiednio art. 4e
1
i art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego).
Mając na uwadze regulacje Prawa energetycznego (art. 9h ust. 3, art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa
energe
tycznego) należy wskazać, że spełnienie określonych w przepisach warunków
umożliwia każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej
na dystrybucji energii elektrycznej i nie zostały w tym zakresie wprowadzone ograniczenia
podmioto
we. Tym samym, w ocenie Izby działanie przez EOP w oparciu o decyzje Prezesa
URE tj. Decyzji Prezesa Urzędu Regulacji i Energetyki z dnia 18 listopada 1998 roku
o udzieleniu na rzecz Spółki koncesji na dystrybucję energii elektrycznej z póżn. zm.
obowiązującą do dnia 31 grudnia 2030 roku oraz Decyzji Prezesa Urzędu Regulacji
i Energetyki z dnia 24 czerwca 2008 roku o wyznaczeniu spółki na operatora systemu
dystrybucyjnego elektroenergetycznego z późn. zm. obowiązującą do dnia 31 grudnia 2030
roku nie pozw
ala na przyjęcie, ze EOP prowadzi działalność na podstawie praw
szczególnych lub wyłącznych. Wymienione powyżej decyzje wydane zostały po spełnieniu
przez podmiot o nie się ubiegający określonych przepisami prawa warunków.
Możliwość prowadzenia działalności takiej jak EOP nie zostało ograniczone podmiotowe,
wymagane natomiast jest spełnienie określonych przepisami wymagań, które jednakże
nie stanowią prawnego ograniczenia w prowadzeniu działalności. Dostrzegalne jest również,
że przepisy obowiązującego praw nie ograniczają ilości podmiotów, które przy spełnieniu
określonych wymagań mogą ubiegać się o udzielnie im odpowiednich koncesji.
Za postanowienie z dnia 10 sierpnia 2020 roku sygn. akt KIO 1299/20 i KIO 1305/20 Izba
wskazuje, że do praw szczególnych lub wyłącznych nie zaliczają się uprawnienia, które
mogą zostać przyznane każdemu podmiotowi spełniającemu określone warunki
o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Jak trafnie wskazano
w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1462/20
: „zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja
na wytwarzanie energii elektrycznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego
w rozumieniu ustawy Pzp ani dyrektywy sektorowej. Przyznanie bowiem koncesji odbywa
się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym
charakterze przebi
egu postępowania koncesyjnego. Do kategorii praw specjalnych
lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu
przedsiębiorcy
spełniającemu
określone
warunki
o
charakterze
obiektywnym,
proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem
od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez
zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji C..) nie powoduje
powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie
wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające
te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska
(red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58);
Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010).
Mając powyższe na uwadze, jak również uwzględniając stanowisko prezentowane przez
EOP w piśmie procesowym Izba stwierdziła, że nie decyzje, o których mowa wyżej
nie stanowią praw szczególnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy. Kluczowe
jest odnotowanie, że choć pojęcie praw szczególnych lub wyłącznych powinno być
rozumiane szeroko, to zgodnie z orzecznictwem TSUE aby można było uznać je za takie
prawa to muszą one być przyznane przez Państwo jednemu lub większej (ograniczonej)
licz
bie podmiotów istotnie wpływają na zdolność innych podmiotów do wykonywania
analogicznej działalności w analogicznych warunkach oraz przyznane są w innych
warunkach, niż w oparciu o niedyskryminujące i obiektywne kryteria. W przedmiotowym
przypadku okolic
zności te nie mają miejsca, tym samym EOP nie działa w oparciu o prawa
szczególne lub wyłączne.
W odniesieniu do przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e ustawy Izba wskazuje,
że do pisma z dnia 31 lipca 2020 roku EOP załączyła między innymi dokumenty: Struktura
akcjonariatu PKN ORLEN S.A. oraz Statut PKN ORLEN S.A. oraz Zawiadomienie
o powstaniu stosunku dominacji z dnia 30 kwietnia 2020 roku i Zawiadomienie o zmianie
stanu posiadania akcji z dnia 30 kwietnia 2020 roku.
Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni akcjonariusze PKN
ORLEN S.A. to:
1.
Skarb Państwa - 27,52% udziałów w kapitale podstawowym, 27,52% w ogólnej
liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, liczba głosów 117 710 196
(z 427 709 061), liczba akcji 117 710 196;
2. OFE Nationale Nederlanden -
7,34% udziałów w kapitale podstawowym, 7,34%
w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy,
liczba głosów
31 391 297 (z 427 709 061), liczba akcji 31 391 297;
3. OFE Aviva Santander -
6,29% udziałów w kapitale podstawowym, 6,29% w ogólnej
licznie
głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy,
liczba głosów 26 898 000
(z 427 709 061), liczba akcji 26 898 000;
4. Pozostali
– 58,85% udziałów w kapitale podstawowym, 58,85 % w ogólnej liczbie
głosów na Walnym Zgromadzeniu. liczba głosów 251 709 568 (z 427 709 061), liczba
akcji 251 709 568.
Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że udział Skarbu Państwa – bezpośredni
i pośredni – w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. nie przekracza połowy liczby akcji oraz nie
posiada pon
ad połowy głosów wynikających z akcji.
Zgodnie z
§ 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. jeden członek Zarządu powoływany
i odwoływany jest przez podmiot uprawniony do wykonywania prawa z akcji należących
do Skarbu Państwa, do czasu zbycia przez Skarb Państwa ostatniej akcji Spółki.
Zarząd liczy od pięciu do dziewięciu członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki
(
§ 9 ust. 2 i 3 Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego
członka Rady Nadzorczej, w skład której wchodzi od sześciu do dziesięciu członków
powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu).
Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający jest
obowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o art. 3 ust. 1 pkt
4 ustawy.
EOP nie jest również zobowiązana na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy do stosowania
Prawa zamówień publicznych przy zawieraniu kontraktu. Zgodnie z powyżej wskazanym
przepisem podmiot obowiązany jest do stosowania ustawy jeżeli spełnione zostaną łącznie
przesłanki: (-) ponad 50% wartości udzielanego zamówienia jest finansowana ze środków
publicznych lub przez podmi
oty, o których mowa w pkt 1-3a, (-) wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
(-)
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej
określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych,
rekreacyjnych lub wypoczynkowych, bud
ynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub
budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi
robotami budowlanymi.
Należy odnotować, że zamówienie to realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01-
00-
0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie
inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla
poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem
elektroenergetycznym dla popraw
y bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w
obszarze Energa-
Operator S.A.” – Zadanie nr 4 - 2.2 Montaż rozdzielnic wnętrzowych SN
wraz z pozostałą infrastrukturą sprzętową oraz montaż modemów TETRA dla nowych
łączników – co zostało wskazane w dokumentacji postępowania w punkcie 6 Rozdziału III
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Jednocześnie zgodnie z dokumentacją postępowania, Rozdział IV Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia przedmiotem zamówienia jest dostawa dla ENERGA-OPERATOR
SA zesta
wów telesterowania dla stacji SN/nn 3, 4 i 5 po-lowych, w których skład wchodzą
m.in.: szafki AMI/SG typu 2W, sensory napięciowe SN, cewki Rogowskiego, zespoły ste-
rownika oraz głowice kablowe SN wraz z ogranicznikami przepięć SN oraz konfiguracja
sterowni
ka wraz z uruchomieniem obiektów, zwanych dalej „zestawami telesterowania”.,
zamówienie obejmuje 6 części. Kod wg Wspólnego Słownika Zamówień CPV: 31200000-8
Aparatura do przesyłu i eksploatacji energii elektrycznej. Zamawiający wskazał również
w kolejny
ch punktach Rozdziału III, że wymaga się udzielenia gwarancji na okres nie krótszy
niż 5 lat, licząc od daty odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń przez
zamawiającego; Wszystkie dostawy realizowane będą wraz z rozładunkiem i załadunkiem,
siłami i na koszt wykonawcy oraz organizowanym przez niego transportem. Natomiast
w paragrafie 1 pkt 1 Umowy wykonawczej stanowiącej załącznik nr 3 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia podano ponownie, że przedmiotem umowy jest
sukcesywna dostawa przez Wyko
nawcę na rzecz Zamawiającego zestawów telesterowania
dla stacji SN/nn, zwanych d
alej „zestawami telesterowania”.
Tym samym,
przedmiot zamówienia nie stanowi robót budowlanych w zakresie inżynierii
lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali,
obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków
szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi
związane z takimi robotami budowlanymi.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba stwierdziła, że w wyniku zmiany
z dnia 30 kwietnia 2020 roku i nabycia przez PKN ORLRN S.A. wszystkich akcji
przysługujących Skarbowi Państwa w ENERGA S.A. spowodowało, Energa Operator S.A.
nie jest podmiotem określonym w art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i do zamówienia udzielanego przez ten podmiot nie stosuje się ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy Zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba
prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana
do stosowania ustawy
. Wykazano powyżej, że EOP nie stosuje ustawy Prawo zamówień
publicznych do udzielanego zamówienia, nie jest obowiązana do jej stosowania –
co oznacza, że nie jest „Zamawiającym” w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustaw
y czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Tym samym, skoro EOP nie jest „Zamawiającym” w rozumieniu
przepisów ustawy to od czynności czy zaniechań EOP nie przysługuje odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej. W orzecznictwie wskazuje się, że bez znaczenia
dla uprawnień wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych jest fakt,
że dany podmiot - nie będąc do tego zobligowanym treścią ustawy - stosuje
do prowadzonego postępowania określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie.
Po
dkreślenia wymaga, że również błędna informacja w dokumentacji postępowania
co do charakteru danego postępowania także nie stanowi uzasadnienia do stosowania
ustawy, bowiem - na co wskazuje orzecznictwo - to ustawa
określa reguły obowiązujące dla
zamówień określonego rodzaju, a nie decyduje o nich sam podmiot prowadzący dane
zamówienie.
W ocenie Izby brak obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych lub, tak jak
w tym przypadku,
ustanie tego obowiązku w toku prowadzenia postępowania wszczętego
na podstawie przepisów ustawy skutkować musiało odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).
Wobec pow
yższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………………………………
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mikronika spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mikronika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ........………………............………………
Sygn. akt: KIO 1487/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie
wykonawcze
(P/1/0030/2020) do umów ramowych zawartych w ramach zamówienia
publicznego, sektorowego pn.:
„Dostawa zestawów telesterowania dla stacji SN/nn 3, 4 i 5
polowych”.
Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986; dalej: ustawa lub Pzp). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20
sierpnia 2019 roku pod numerem 2019/S 159-393466.
W dniu 2 lipca 2020 roku wykonawca Mikronika
spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: Mikronika) wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego dokonanej w dniu 22 czerwca 2020 roku, a polegającej na wyborze ofert
najkorzystniejszych w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 w postępowaniu wykonawczym (nr
P/1/0030/2020)
do umów ramowych zawartych w ramach zamówienia publicznego,
sektorowego (postępowanie nr P/1/0086/2019) na „Dostawę zestawów telesterowania dla
stacj
i SN/nn 3,4 i 5 polowych”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: ustawa ZNK) przez
nieodrzucenie oferty wykonawcy
Apator Elkomtech spółka akcyjna w zakresie części
nr 1,2,3,4,5, mimo że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK przez
nieodrzucenie oferty wykonawcy
Zakład Usługowo-Produkcyjny Emiter spółka jawna
S. B., P. L.
w zakresie części nr 1,2,3,4,5,6, mimo że złożenie oferty przez tego
wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK oraz
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów przez nieodrzucenie ofert wykonawców Zakład Usługowo-
Produkcyjny Emiter spółka jawna S. B. P. L. w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 oraz
Apator Elkomtech spółka akcyjna w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, mimo że złożenie
ofert przez tych wykonawców jest wynikiem zmowy przetargowej, naruszającej
warunki uczciwej konkurencji,
4. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 101a ust. 9 ustawy oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK przez:
dokonanie oceny ofert w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5 z udziałem oferty
wykonawcy Apator Elkomtech spółka akcyjna, mimo że oferta tego
wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
dokonanie oceny ofert w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 z udziałem oferty
wykonawcy Zakład Usługowo-Produkcyjny Emiter spółka jawna S. B. P. L.,
mimo że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Apator Elkomtech spółka akcyjna jako
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 i 4, mimo że oferta tego
wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Zakład Usługowo-Produkcyjny Emiter
spółka
jawna
S.
B.
P.
L.
jako
oferty
najkorzystniejszej
w zakresie części nr 1 i 2, mimo że oferta tego wykonawcy winna zostać
odrzucona, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie części nr 5 i 6, podczas gdy oferta tego
wykonawcy -
mając na uwadze kryteria oceny ofert określone w dziale XVI
ust. 4 SIWZ oraz konieczność odrzucenia wskazanych wyżej ofert
stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji - winna być uznana jako oferta
najkorzystniejsza w zakresie części nr 3 i 4, względnie w zakresie części
nr 1 i 2;
5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
ofert
najko
rzystniejszych w postępowaniu nr P/1/0030/2020 w zakresie części nr 1, 2, 3, 4,
5 i 6;
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawcy Apator Elkomtech spółka
akcyjna w zakresie
części nr 1, 2, 3, 4 i 5;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usługowo-
Produkcyjny Emiter
spółka jawna S. B. P. L. w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6;
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
części nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 celem ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych;
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
Za pismem z dnia 31
lipca 2020 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” wnosząc o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy, ewentualnie o jej oddalenie.
W uzasadnieniu stanowiska dotyczącego odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał,
że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt. 1 ustawy, odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli w sprawie
nie znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy.
Zamawiający - Energa-Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku wyjaśnił, że należy
do grupy kapitałowej ENERGA. W dniu 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLEN SA dokonał nabycia
wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w ENERGA SA (51 ,52 procent akcji tej
spółki) i dysponuje obecnie 80,1 procent akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKN
ORLEN SA jedynie 27,62 procent akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy
kapitałowej ENERGA przez PKN ORLEN SA. Skarb Państwa z dniem 30 kwietnia 2020 r.
przestał posiadać dominujący wpływ (pośrednio przez ENERGA SA) na Zamawiającego
w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 ustawy.
Oznacza to, że z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego,
o
którym mowa w art. 3 ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający kontynuował
postępowania zgodnie z regułami określonymi w przepisach ustawy, dla zapewnienia
przestrzegania zasad przejrzystości i konkurencyjności prowadzonego postępowania,
Jednakże nie ulega wątpliwości, iż o ile jest swobodną decyzją Zamawiającego stosowanie
tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które po dniu 30 kwietnia 2020 r. nie podlega
przepisom ustawy, o tyle tryb odwo
ławczy, określony w ustawie nie może znaleźć
zastosowania w przedmiotowej sprawie, co
uzasadnia odrzucenie wniesionego odwołania.
Wskazał, że przedmiotowe zagadnienie było przedmiotem rozważań Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20, w której to Zamawiającym była spółka
z Grupy Kapitałowej ENERGA tj. ENERGA Informatyka i Technologie Sp. z o.o., która
to prowadziła postępowanie publiczne na rzecz zamawiającego Sektorowego ENERGA
Obrót SA. Przedmiotowe postępowania, zostało wszczęte przed 30 kwietnia 2020 r.
i kontynuowane na zasadach przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
W dniu 20 lipca
2020 r, zapadło orzeczenie w ww. sprawie, na mocy którego KIO odrzuciło
odwołanie wykonawcy uznając, iż Izba nie posiada kognicji do orzekania, w związku z utratą
statusu Zamawiającego przez stronę.
Jako że podobne przesłanki występują również w niniejszej sprawie, odwołanie winno zostać
odrzucone. Bez znaczenia dla uprawnienia wykonawcy co do możliwości składania środków
odwoławczych jest fakt, że Zamawiający dobrowolnie do prowadzonego postępowania
stosuje określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie (post. z dnia 03.06.2015 r. (KIO
1027/15), post. z 31.072017 r. (KIO 1504/17).
W odniesieniu do art. 3 ust. 1 pkt. l i 2 ustawy wskazał, że nie budzi wątpliwości,
że Energa-Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, nie spełnia przesłanek
określonych w art. 3 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy, bowiem nie jest jednostką sektora finansów
publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, ani też inną państwową
jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.
W odniesieniu do art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy (
zamawiający klasyczny) wskazał,
że analizując punkt 3 w art. 3 ust. 1 ustawy tj. odnoszący się do podmiotu prawa
publicznego, ustawa
nie precyzuje tego ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane
w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej (Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r, w sprawie zamówień
publicznych, u
chylającej dyrektywę 2004/181WE) oraz art. 3 ust. 4 nowej Dyrektywy
Sektorowej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014
r, w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transpor
tu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej, L 94/243), które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem
w uprzednich, uchylonych unijnych dyrektywach (odpowiednio sektorowej 2004/18/WE
i klasycznej 2004/17/WE) -
wciąż przez „podmiot prawa publicznego" rozumiejąc taki
podmiot, kt
óry spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki:
1)
został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie
mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
2) posiada osobowość prawną;
3) jest:
3.1)
finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne
lub inne podmioty prawa publicznego lub
3.2)
jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub
3.3)
ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub
nadzorc
zego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez
inne podmioty prawa publicznego
Dokonując wykładni „podmiotu prawa publicznego" należy uwzględnić również brzmienie
Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE.
W odniesieniu do
przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego”.
TSUE wykładając tę przesłankę wskazał, że (wyrok TSUE z dnia 10 listopada 1998 r.
w sprawie C - 360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden vs. BFI Holding oraz wyrok
z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C -44196 Mannesman Anlagenbau Austria AG and
Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH) :
potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych
z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie
przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną
działalnością powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie
ogólnospołecznym;
objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające
charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie jest wykonywana
wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu;
istnienie prywatnego przedsiębiorstwa oferującego ten sam zakres usług (istnieje
konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego
uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot
potrzeby o c
harakterze przemysłowym lub handlowym odmienna interpretacja
prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym
zakresu stosowania dyrektyw;
ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
w interes
ie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego,
powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników
prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i
warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę
niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej
prowadzeniem oraz ewentualne fina
nsowanie ze środków publicznych (wyrok TSUE
z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C
— 373/00 A. T. GmbH v. Bestattung Wien
GmbH),
status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia
działalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności
danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w
interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku
całkowicie komercyjnej, działalności (...) rozstrzygające znaczenie ma ocena
pierwotn
ego celu jego utworzenia (...) i rozpoczęcie prowadzenia także działalności
gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego
nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część
w porównaniu z działalnością czysto handlową.
Powyższe wskazał Zamawiający podejście znalazło również odzwierciedlenie w polskim
orzecznictwie (
Postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 30 maja 2005 r., (sygn.
akt IX Ca 196/05 niepubl.)
, w którym przyjmuje się, że słowa "powszechny" nie można
interpretować jako "dostępny dla wszystkich", a jako "dotyczący wielu, dostępny dla wielu",
czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami.
Energa-
Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej: EOP) nie spełnia warunków
do uznania, że został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie
o
gólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” w rozumieniu
omawianej przesłanki, co wynika z
1)
analizy zadań jakie stawiane są EOP przez regulacje (w szczególności prawo
energetyczne), jako „dużemu” operatowi systemu dystrybucyjnego (jednemu z pięciu
kluczowych w Polsce) w obszarze dystrybucji energii elektrycznej, utrzymania sieci,
zapewnienia jej dostępności i obowiązków przyłączania;
2)
wykładni omawianego zagadnienia dokonanego przez Trybunał Konstytucyjny
(Uchwała z dnia 12 marca 1997 roku W8/96) stwierdzając, że przez "zadania (...)
mające charakter 'użyteczności publicznej' należy rozumieć możliwie najszerzej i
wydaje się, że winny one być utożsamiane z zadaniami publicznymi, których
realizacja ciąży na administracji rządowej i samorządowej. Do zadań tych należy
zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa, w tym między innymi:
zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną gazową i cieplną utrzymanie
dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy
społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych itp. Realizacja tych zadań
może odbywać się w różnych formach organizacyjnych, nie tylko w formie prawnej
przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, określonej w ustawie o przedsiębiorstwach
państwowych.";
3)
pkt 1 Preambuły Dyrektywy Sektorowej zgodnie z którą: „za właściwe wydaje się
zachowanie przepisów regulujących udzielanie zamówień (publicznych) przez
podmioty działające w sektorach gospodarki m.in. energetyki (...) ponieważ organy
krajowe mogą nadal wywierać wpływ na zachowanie tych podmiotów, łącznie
z udziałem w ich kapitale oraz obecnością w ich organach administrujących,
zarządzających lub nadzorczych";
4) ustawy o
zarządzeniu mieniem państwowym (art. 2 pkt 8 lit b tej ustawy Dz. U. z 2016
poz. 2259)
, w której przyjęto, że każdy OSD, a więc i EOP, jest „spółką realizującą
misję publiczną" (choć w rozumieniu tej ustawy), to jednak wprowadzenie tego do
ustawy wydaje się istotne, gdyż przed tą ustawą/2016 r. takiej regulacji nie było);
5)
historii powstania EOP, której odzwierciedlenie znalazło się choćby w 53 ust. 1
Statutu, zgodnie z którym: Spółka (EOP) powstała w wyniku przekształcenia w spółkę
przedsiębiorstwa państwowego: „Zakład Energetyczny Gdańsk" na podstawie ustawy
z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyza
cji przedsiębiorstw państwowych.
W odniesieniu do przesłanki „finansowania zamówienia w przeważającej części przez
podmioty publiczne"
wskazał, że pod tą przesłanką z definicji podmiotu prawa publicznego
użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt. 3 lit. a) ustawy, powszechnie
rozumie się przekazywanie środków finansowych danej instytucji (podmiotowi prawa
publiczne
go) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej
zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym
(np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji gdy środki finansowe
są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami (wyrok TSUE z dnia 3
pażdziernika 2000 r. w sprawie C-380/98 czy świadczenia na rzecz publicznego nadawcy
(wyrok TSUE z dnia 13 grudnia 2007 roku w sprawie C-337/06)
, dla którego brak
świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika z faktu, iż finansowanie służy
wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz
państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych
w sposób pluralistyczny i obiektywny - zrównujący tego nadawcę z innymi służbami
publicznymi, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego
w interesie publicznym).
Omawiana przesłanka u podmiotu nie jest spełniona, jeżeli jego finansowanie polega
na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się
podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów
czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań
podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie
określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, zorganizowanie seminariów
lub konferencji). Ponadto - zdaniem TSUE -
należy wziąć pod uwagę cały dochód
uzyskiwany przez daną instytucję, włączając w to dochód z działalności komercyjnej,
a ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie
na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego; ponadto zmiany
w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone
postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich
zakończenia.
Wskazał w swoim stanowisku, że działalność EOP, którego przychody w znacznym stopniu
są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji
Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez EOP wnoszą odbiorcy (uczestnicy
rynku). Tym samym EOP nie jest fin
ansowany przez środki publiczne, w szczególności przez
Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora
finansów publicznych lub zamawiających klasycznych.
Dokonując analizy przesłanki „sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym”,
na gruncie europejskich zamówień publicznych przesłankę tę należy rozumieć, jako
możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków
oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tych z art. 3 ust. 1
pkt 1-3 ustawy) -
nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić
się w formę koordynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem
TSUE (wyrok TSUE z dnia 1 lutego 2001 roku C-237/99)
omawiany nadzór oznacza takie
powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem
towarz
yszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek (posiadanie większościowych
akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej),
których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje
zamawia
jącego.
Przekładając powyższe na EOP, po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji ENERGA SA,
nie można stwierdzić w EOP (lub względem niego) występowania nadzoru o powyższej
charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezes
URE. Choć zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy prawo energetyczne są one szerokie, to mają
co do zasady regulować działalność przedsiębiorstw energetycznych zgodnie z ustawą
pr.en. i polityką energetyczną państwa, zmierzając do równoważenia interesów tych
prze
dsiębiorstw i odbiorców paliw i energii - odbywa się to przede wszystkim przez
udzielanie koncesji na prowadzenie działalności w obszarze energetyki (np. dystrybucji
energii), zatwierdzania taryf (rozumianych jako cenniki maksymalne), ale i wydawania
władczych, jako organ administracji, orzeczeń mających zastosowanie do uczestników
rynku/stron postępowania administracyjnego (decyzje zastępujące umowy o przyłączenie lub
dystrybucji energii itp.). Niemniej uprawnienia tego organu względem EOP nie mają cech
sz
czególności, odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów
wykonujących tożsamą jak EOP działalność - uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy,
a zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym (EOP)
ma charakter administracyjno-
prawny (w tym pozwalający organowi nakładać kary
pieniężne), co wyklucza zatem relację nadzorczą zbliżoną do relacji właścicielskiej (jak tego
wymaga omawiana przesłanka).
Analizując przesłanki, że „osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej
celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia
działalności" EOP wskazała, że przesłanka ta na gruncie przepisów ustawy nie posiada
charakteru samoistnego, lecz subsydiarny; należy rozumieć ją jako wskazówki
interpretacyjne w kontekście pierwszego elementu definicji, tj. warunku powołania podmiotu
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru
przemysłowego ani handlowego. Niemniej dla wykładni przesłanki również należy odwołać
się do motywu 10 Dyrektywy Klasycznej i motywu 12 Dyrektywy Sektorowej, w których
wskazano, że podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu
wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być
uważany za „podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego,
do zaspoka
jania, których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono
mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy.
W odn
iesieniu do tej przesłanki wskazał EOP na rozstrzygnięcia TUSUE zgodnie z którymi:
mając na uwadze główny cel unijnych dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, jakim
jest unikanie ryzyka preferowania krajowych wykonawców we wszystkich przypadkach
udziel
ania zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające, powoduje, że samo
występowanie konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości by podmiot prawa
publicznego mógł się kierować względami innymi niż ekonomiczne - taki podmiot może
bowiem uznać za właściwe ponoszenie strat finansowych, po to by stosować zasady
dotyczące polityki zakupowej sformułowane przez podmiot, od którego jest ściśle zależny
(
TSUE w sprawie z 1998 r. z udziałem BFI Holding); wymaganie by nie istniały prywatne
przedsiębiorstwa mogące zaspokajać potrzeby, w celu zaspokajania, których dany podmiot
został utworzony, sprawiłoby, że termin "instytucja prawa publicznego" byłby pozbawiony
znaczenia; istnienie znaczącej konkurencji, a w szczególności fakt, że dany podmiot musi
stawić czoło konkurencji na rynku, może świadczyć o przemysłowym i handlowym
charakterze potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został
powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone; za podmiot prawa publicznego
podmiotu nie uznał podmiotu powołanego do organizacji targów, wystaw i konferencji,
argumentując, że podmiot ten w swojej działalności kieruje się kryteriami wydajności,
skuteczności i efektywności kosztowej oraz ponosi ryzyko gospodarcze związane z
prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat
finansowych
(
Trybunat podtrzymał to stanowisko w wydanym w 2001 r. orzeczeniu
w sprawac
h połączonych Agorá i Excelsior). Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej
konkurencji samo w sobie nie po
zwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia
z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego
(
wyrok Trybunału z 2003 r. w sprawie Komonen; która dotyczyła miejskiej spółki prawa
handlowego zajmującej się kupnem, sprzedażą i najmem nieruchomości oraz zarządzaniem
nimi w celu stworzenia korzystnych warunków prowadzenia działalności gospodarczej
(a zatem handlowej i przemysłowej) na terenie gmin będących jej udziałowcami.). Jeżeli
podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, jest nastawiony na osiąganie zysku
i ponosi straty w związku z prowadzoną działalnością jest mało prawdopodobne,
że potrzeby, które ma na celu zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego ani
handlowego -
wówczas zastosowanie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych
nie jest konieczne, ponieważ podmiot nastawiony na osiąganie zysku i samodzielnie
ponoszący ryzyko związane z prowadzeniem działalności nie będzie wydatkował swoich
środków na warunkach, które nie są ekonomicznie uzasadnione.
Mają na uwadze powyższe wskazano, że EOP nie spełnia warunków również trzeciego
podwarunku, bowiem jego działalność pomimo istnienia licznych obowiązków o charakterze
publicznoprawnym (zawieranie umów o przyłączenie lub umów dystrybucyjnych itd.) -
nakierowana jest na wypracowywanie zysku, i nie jest wykluczone ponoszenie strat
wynikających z prowadzenia działalności dystrybucyjnej.
Na powyższe nie wpływa to, że EOP działa w obszarze monopolu naturalnego, a więc
zwykle brakuje alternatywnego, konku
rencyjnego podmiotu, który zapewnić mógłby
przyłączenie do sieci elektroenergetycznej i dostarczać energię. Niemniej nie przesądza to o
tym, że działalność EOP nie jest nastawiona na zysk. Takiej wykładni wydają się nie
przeczyć zasady (wynikające z par. 22 rozporządzenia taryfowego - Rozporządzenie
Ministra Energii z dnia 6 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania
i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie energią eklektyczną Dz. U. poz. 503 ), jak i praktyka
uzgadniania taryfy z Prezesem URE -
choć przyjmowane w taryfie stawki opłat dla odbiorców
mają pokryć uzasadnione koszty funkcjonowania EOP, to równocześnie mają gwarantować
uzasadniony zwrot z zaangażowanego kapitału, a więc właśnie zysk. Fakt, że realizowana
przez EOP działalność przynosiła dotychczas zyski nie oznacza, że tak będzie w przyszłości.
Niemniej i to dowodzi, że prowadzenie tej - jakkolwiek istotnej dla społeczeństwa -
działalności przynosić ma zyski właścicielowi (akcji/udziałów). Rozwinięcie tego założenia
znajduje się w art. 9d ust. 4 pr. en., w którym ustawodawca nakładając obowiązek
zapewnienia niezależności dla OSD funkcjonującego w ramach grupy kapitałowej,
równocześnie uznał, że właściciel OSD ma posiadać mechanizmy koordynacyjne
zapewniające ochronę praw właścicielskich w zakresie nadzoru nad wykonywanym przez
OSD zarządem i wykonywaną przez niego działalnością gospodarczą w odniesieniu do
rentowności zarządzanych przez niego aktywów, w szczególności dotyczących sposobu
zarządzania zyskiem z udziałów kapitałowych i ustalania ograniczeń w zakresie poziomu
całkowitego zadłużenia jego przedsiębiorstwa. Również publicznie dostępne informacje nt.
Orlen wskazują że po zakupie akcji Energii oczekiwane jest zwiększenie m.in. EBITDA całej
Grupy ENERGA, a więc przede wszystkim zysku, którego głównym 'dostawcą' był właśnie
OSD (EOP).
Podsumowując, choć EOP może być postrzegany jako podmiot powołany lub ustanowiony w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru
przemysłowego lub handlowego, to w obowiązującym stanie prawnym oraz zastanym stanie
faktycznym brak jest pozostałych przesłanek obligujących EOP do uznania
go
zamawiającym klasycznym (z art.3 ust. 1 pkt 3 ustawy) czy podmiotem prawa
publicznego w rozumieniu europejskich regulacji
zamówień publicznych.
W odniesieniu do art. 3.ust 1 pkt. 4 ustawy (
zamawiający sektorowy).
Nie budzi wątpliwości to że działalność EOP w obszarze dystrybucji energii elektrycznej
stanowi działalność sektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt. 3 ustawy.
Zgodnie jednak z art. 3 ust. 1 pkt. 4 PZP status
Zamawiającego sektorowego ma jedynie taki
podmiot który wykonuje działalność sektorową na podstawie praw szczególnych
lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt. 1-3a, pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ,
w szczególności:
a)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji
b)
lub posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji,
c)
lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego;
Skarb Państwa lub inni zamawiający klasyczni (podmioty prawa publicznego) nie spełniają
względem EOP przesłanek dotyczących „posiadania ponad połowy akcji lub udziałów”
lub „prawa powoływania ponad połowy członków organu nadzorczego lub zarządzającego
podmiotu prawa publicznego przez jednostki sektora finansów publicznych, państwowe
jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz inne podmioty prawa
publicznego" (art. 3 ust. 1 pkt. 3 lit. b i d ustawy).
Analizując czy ww. działalność sektorowa EOP jest wykonywana na podstawie „praw
szczególnych lub wyłącznych” (art 3 ust. 3 pkt. 4 in fine ustawy) podał, że pojęcie ww. praw
zos
tało zdefiniowane w art. 3 ust. 2 ustawy, przez które rozumie się: prawa przyznane
w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania
określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ
na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw
przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych
i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania:
1)
obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie
koncesji
na roboty budowlane lub usługi;
2)
prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a.
Definicja praw szczególnych (specjalnych) i wyłącznych zawarta jest również w Dyrektywie
Sektorowej -
jej przepisy były implementowane do polskiego porządku prawnego
(do ustawy
), stąd istotne jest brzmienie i rozumienie tego pojęcia dokona przez
ustawodawcę europejskiego.
W motywie 20 tej Dyrektywy wskazano m.in., że „Udzielenie koncesji - które przyznano
w drodze innych procedur opartych na obiektywnych
kryteriach i w przypadku których
zapewniono odpowiednie upublicznienie postępowania, nie stanowią praw specjalnych lub
wyłącznych do celów określenia zakresu podmiotowego niniejszej dyrektywy”. Rozwinięcie
powyższego znalazło się w art. 4 ust. 3 Dyrektywy Sektorowej, który "prawa specjalne lub
wyłączne" określa jako: „prawa przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego
w drodze dowolnych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, które
skutkują zastrzeżeniem wykonywania rodzajów działalności określonych w art. 8-14
dla jednego lub kilku podmiotów oraz które wywierają istotny wpływ na możliwość
wykonywania takiej dzia
łalności przez inne podmioty. ”
Zdaniem przedstawicieli doktryny prawa pojęcie „prawa specjalne lub wyłączne" powinno być
interpretowane:
1)
w sposób użyty w art. 106 TFUE w odniesieniu do przedsiębiorstw, w stosunku do
których państwa członkowskie zostały zobowiązane do niewprowadzania i
nieutrzymywania środków sprzecznych z unijnym prawem konkurencji i zasadą
niedyskryminacji
(A. Sołtysińska, Wprowadzenie (w:) Zamówienia publiczne w Unii
Europejskiej. Sektor użyteczności publicznej, Warszawa 2000, s. 19.) i choć w
większości przypadków prawa specjalne i wyłączne są przyznawane w sposób
bezpośredni i jasny, jednak definicja z art. 106 TFUE powinna również obejmować i
takie sytuacje, w których państwa członkowskie swoje rzeczywiste zamiary skrywają
pod pojęciem licencji, zezwoleń czy upoważnień, a podjęte w praktyce zachowania
stwarzają wybranym przedsiębiorcom wyłączność na prowadzenie określonej
działalności gospodarczej z wyłączeniem innych podmiotów;
2)
jako środki podjęte przez państwa członkowskie w ramach wykonywania funkcji
publicznych, w drodze których pewna wyłączność jest udzielona - na mocy
jakiegokolwiek instrumentu prawnego -
na korzyść pojedynczego przedsiębiorstwa,
prywatnego lub publicznego, i dotyczy wykonywania określonej działalności
ekonomicznej na określonym terytorium i w ramach sprecyzowanego terminu.
Podkreślenia wymaga, że prawa wyłączne muszą być środkami przedsiębranymi
przez państwa członkowskie działające jako władza publiczna lub w obszarze
wykonywania kompetencji uregulowanych w krajowym porządku prawnym. Dla
wykładni omawianego pojęcia te funkcje państw członkowskich muszą być wyraźnie
odróżnione od tych, które mają charakter przemysłowy lub handlowy. Prawa
wyłączne mogą być bowiem przyznane zarówno podmiotom prywatnym, jak i
przedsiębiorstwom publicznym czy też innym organom publicznymi (L. Buendia
Sierra, Exclusive Righb and Stałe Monopolies under EC Law: Article 86 (formerly
Article 90) of the EC Treaty, Oxford 1999, rozdział 1, za: U. Neergaard, The Concept
of Concession in UE Public Procurement Law versus EU Competition Law and
National Law (w:) The New EU Public..., eds. R.Nielsen, S. Treumer, s. 167).
Zdaniem TSUE ( w sprawie C-302/94 The Queen v.
of Stałe for Trade and Industry, ex parte
British Telecommunications PIC, Rec. 1996, s. 1-
6417, „British Telecommunicaüons") pod
pojęciem praw specjalnych i wyłącznych należy rozumieć takie prawa, które:
1)
przyznane są przez władze Państwa Członkowskiego jednemu lub większej
(ograniczonej) liczbie podmiotów,
2)
istotnie wpływają na zdolność innych podmiotów do wykonywania analogicznej
działalności w analogicznych warunkach,
3)
przyznane są w inny sposób, niż w oparciu o niedyskryminujące i obiektywne kryteria.
Pojęcie praw specjalnych i wyłącznych powinno być zatem rozumiane szeroko, lecz musi
spełniać jeden zasadniczy wymóg - wyłączność jest rezultatem jedynie samej arbitralnej woli
państwa członkowskiego. W ten sposób udzielenie prawa konkretnemu przedsiębiorcy wiąże
się z możliwością wpływania przez państwo członkowskie na jego postępowanie w trakcie
wykonywania określonej działalności gospodarczej
EOP podkreśliła, że koncesja na dystrybucję energii elektrycznej, w oparciu o którą EOP
prowadzi swoją działalność dystrybucyjną nie stanowi praw szczególnych lub praw
wyłącznych, o których mowa w art. 3 ust. 2 ustawy. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający
prowadzi swoją działalność dystrybucyjną w oparciu o:
a)
Koncesję w zakresie dystrybucji energii elektrycznej ( dalej Koncesja)
b)
Decyzję o wyznaczeniu EOP na OSD dalej (Decyzja OSD)
jednakże ww. decyzje nie stanowią praw szczególnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3
ust 2 ustawy.
Odnosząc się do kwestii koncesji, należy zauważyć, że podstawa i warunki wydania koncesji
w zakresie dystrybucji energii elektrycznej zawarte są w art. 33 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 32
ust. 1 pkt. 3 i nast. pr.en. Pierwszy z przepisów wymienia warunki jakie musi spełnić dany
podmiot, aby uzyskać koncesję. Konstrukcja przedmiotowego przepisu, a w szczególności
zwrot „Prezes URE udziela koncesji...”, wskazuje, iż charakter tej koncesji nie ma charakteru
uznaniowego. W każdym bowiem przypadku spełnienia przez wnioskujący o koncesję
podmiot przesłanek pozytywnych i braku występowania przesłanek negatywnych organ
winien udzielić mu koncesji. Podkreślenia wymaga, że organ zobowiązany jest dokonać
oceny wniosku w oparciu o kodeks postępowania administracyjnego, co oznacza obowiązek
dokonania oceny ww. nieostrych pojęć zgodnie z jego zasadami, w tym wynikającymi z art. 7
k.p.a. regulującym tzw. uznanie administracyjne. Wobec ugruntowanej linii orzeczniczej
i opinii doktryny
ww. uznanie nie oznacza dowolności przy rozstrzygnięciu sprawy lub
wydawaniu decyzji, bowiem organy winny wykazać, że w konkretnej sprawie istniały
przesłanki uzasadniające daną czynność. Organ nie jest zwolniony z obowiązku
przeprowadzenia pełnych i precyzyjnych ustaleń co do stanu faktycznego i oceny, czy
okoliczności sprawy odpowiadają przesłankom udzielenia wnioskowanej decyzji. Organ
administracji zanim podejmie rozstrzygnięcie i zdecyduje, w jakim zakresie uczyni użytek ze
swoich uprawnień, ma obowiązek: wyjaśnić wnikliwie i wszechstronnie stan faktyczny
sprawy, wysłuchując strony w trakcie postępowania, a przed wydaniem decyzji rozpatrzyć
stan faktyczny w świetle wszystkich przepisów prawa materialnego mogących mieć
zastosowanie w sprawie. Podjęte przez niego ustalenia i czynności muszą następnie znaleźć
odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia (decyzji administracyjnej).
Ponadto, o uzyskanie koncesji może ubiegać się nieograniczona liczba wnioskujących, pod
warunkiem, iż spełniają oni wymagania określone przepisami prawa. Z powyższych
względów na przestrzeni ostatnich lat w doktrynie prawa ugruntowało się stanowisko,
zgodnie z którym koncesje wydawane przez Prezesa URE na podstawie pr.en. nie stanowią
praw szczególnych lub też praw wyłącznych . Taką interpretację potwierdza również Urząd
Zamówień Publicznych (dalej UZP) w prezentowanych stanowiskach wskazując, że:
„prywatne przedsiębiorstwa energetyczne prowadzące działalność na podstawie koncesji
udzielonych przez prezesa Urzędu Regulacji Energetyki WRE) nie są zobowiązane do
stosowania ustawy,
bo koncesje te nie są „prawami szczególnymi lub "łącznymi" w
rozumieniu 3.2 Pzp i 2.3 dyrektywy 2004/17ME".
Decyzja o wyznaczeniu danego przedsiębiorcy na OSD, analogicznie jak koncesje
wydawana jest przez Prezesa URE na wniosek właściciela sieci dystrybucyjnych, na czas
określony nie dłuższy niż okres obowiązywania koncesji (art. 9h ust. 1 ustaw). Ewentualna
odmowa wyznaczenia danego podmiotu OSD następuje również w formie decyzji
administracyjnej, od której służy odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Wskazane w części dot. Koncesji wywody, dotyczące uznania administracyjnego, mają
odpowiednie zastosowanie do sposobu procedowania wydania przez Prezesa URE Decyzji
o wyznaczeniu OSD.
Bezspornie, z uwagi na posiadaną infrastrukturę, na terenie na którym EOP prowadzi
działalność może być postrzegany jako monopolista. Należy odróżnić jednak monopole
naturalne od monopoli legalnych (prawnych). Monopole legalne przyznawane na podstawie
przepisów lub decyzji administracyjnych i w sposób prawnie skuteczny, wykluczający
podjęcie danej działalności przez jakikolwiek inny podmiot. Monopole naturalne są natomiast
są wynikiem warunków ekonomicznych. Warunki ekonomiczne jakie aktualnie posiada EOP
niewątpliwie dają jej przewagę nad potencjalnymi podmiotami, które chciałyby podjąć
analogiczną działalność na podobną skale. Podkreślić należy jednak, iż poza ww. sytuacją
ekonomiczną EOP nie uzyskała praw szczególnych czy wyłącznych, które stawiały by ją w
uprzywilejowanej pozycji względem innych podmiotów, czy też wyłączały by możliwość
prowadzenia przez nie tożsamej działalności na tym terenie.
Istnieje na rynku świadczenia usług dystrybucji bariera „wejścia", w postaci wymogu
posiadania środków finansowych na budowę sieci - nie jest to jednak bariera prawna. Tym
samym potencjalny, konkurencyjny podmiot ma możliwość spełnienia tożsamych warunków
prawnych, do tych jakie stawiane są EOP, jeżeli będzie posiadał ku temu wystarczające
środki finansowe. Dla przykładu przedsiębiorca „XYZ Sp. z o.o." chcąc świadczyć tożsame
usługi, na obszarze na którym świadczy je EOP, nie będzie „ograniczony" obowiązującymi
regulacjami, czy też decyzjami organów państwowych, a jedynie ewentualnie finansowaniem
(a więc okolicznościami zależnymi stricte od niego).
Ponadto powszechnie obowiązujące przepisy nie wykluczają działania kilku OSD na tym
samym obszarze geograficznym (co już jest spotykane w praktyce, kiedy dla jednego
podmiotu
(odbiorcy) sąsiadujący ze sobą OS) (np. EOP i PGE-Dystrybucja czy EOP i PKP
ENERGETYKA) są w stanie wydać odrębne warunki przyłączenia do sieci
elekt
roenergetycznej każdego z nich. Procedury przyznawania uprawnień warunkujących
możliwość podjęcia takiej działalności wprowadzały ilościowe lub ustawowe ograniczenia
-
te ostatnie występują jedynie w zakresie możliwości umiejscowienia infrastruktury sieciowej
w tym samym (fizycznie) obszarze.
Tym samym monopol w którym znalazła się EOP, nie jest wynikiem przyznania na jego rzecz
żadnych praw szczególnych czy wyłącznych a jedynie wynika z posiadanej infrastruktury.
Każdy inny przedsiębiorca ma jednak możliwość postawienia analogicznej infrastruktury,
jeżeli tylko posiada ku temu wystarczające środki finansowe, a po jej wybudowaniu
wnioskować do Prezesa URE o wyznaczenie go na OSD.
Prezes URE podejmując decyzję o wyznaczeniu ww. podmiotu na OSD lub też wydając
decyzje odmowną będzie zobowiązany oprzeć się na regulacjach zwartych w art. 9h ust. 7
i ust 8 pr.en., które to określają kryteria, jakie musi wziąć pod uwagę (zarówno przesłanki
pozytywne jak i negatywne).
Pods
umowując, ścieżka przyznawania przedmiotowych obu uprawnień (Koncesji i Decyzji
o wyznaczeniu OSD), zgodnie z tym, co zostało wyżej wskazane, oparta jest
na weryfikowalnych, obiektywnych i podlewających kontroli kryteriach, nie mających cech
arbitralności czy dowolności. Nie stanowią też wyłącznego uprawnienia dla OSD
na prowadzenie czy wykonywan
ie działalności w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dla oceny omawianego zagadnienia istotne jest również to, że Prezes UZP w dniu 28 lipca
2016 r. na podstawie art. 3 ust. 2a ustawy -
w swoim obwieszczeniu wskazał na pr.en. jako
akt prawny wdrażający przepisy określone w załączniku Il do Dyrektywy sektorowej
2014/25/UE
zawierające
procedury
zapewniające
upublicznienie
postępowania
prowadzącego do przyznawania na ich podstawie praw i oparcie przyznawania tych praw
na obiektywnych kryteriach. W konsekwencji zamieszczenia w tym Obwieszczeniu odesłania
do procedur wynikających z przepisów pr.en., a więc również do procedur z art. 33 i art. 9h -
należy stwierdzić, że Koncesja oraz Decyzja o wyznaczeniu OSD, nie stanowią praw
specjalnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe, prowadzenie przez EOP działalności sektorowej w zakresie
dystrybucji energii elektrycznej nie skut
kuje uznaniem go za zamawiającego sektorowego,
zobligowanego do stosowania ustawy
przy udzielaniu zamówień związanych z przedmiotową
działalnością (art. 3 ust. 1 pkt. 4 ustawy).
Odnośnie art. 3 ust. 1 pkt. 5 PZP - EOP zamawiający finansujący zakupy ze środków
publicznych.
Wyżej wymieniony przepis nakłada na podmioty - które co do zasady nie są zobowiązane
do jej stosowania -
obowiązek udzielania określonych zamówień w reżimie ustawy, jeżeli
spełnione zostaną łącznie przesłanki:
a)
ponad 50% wartości udzielanego zamówienia jest finansowana ze środków
publicznych lub przez podmi
oty, o których mowa w pkt 1-3a,
b)
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
c)
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub
wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali,
obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych,
budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację
publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.
Przedmiotowa regulacja stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 13
Dyrektywy Klasycznej. Przepis ma w założeniu uszczelnienie systemu zamówień
publicznych i ograniczenia możliwości wydatkowania środków publicznych poza tym
systemem.
W odniesieniu do poszczególnych przesłanek wskazał, że aby dane zamówienie
podlegało pod ww. regulacje ( poza innymi przesłankami) musi dotyczyć robót budowlanych
wymienionych w ww. artykule oraz w z
ałączniku do Dyrektywy klasycznej, do której odsyła,
lub usług związanych z takimi robotami. Z punku widzenia działalności prowadzonej przez
EOP przedmiotowe zamówienie musiałoby dotyczyć budowy linii komunikacyjnych
i elektroenergetycznych lub usług związanych z takimi robotami. Nie budzi zatem wątpliwości
iż przedmiot niniejszego postępowania nie wypełnia ww. przesłanki.
W podsumowaniu EOP wskazała, że po zbyciu akcji ENERGA SA na rzecz PKN Orlen SA
brak jest podstawy prawnej, która nakazywałyby uznawać EOP za zamawiającego
klasycznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 3 PZP lub za zamawiającego sektorowego,
w rozumieniu art, 3 ust. 1 pkt. 4 in fine PZP.
Izba ustaliła:
Odwołanie dotyczy postępowania wykonawczego do umów ramowych zawartych
w ramach zam
ówienia publicznego, sektorowego dotyczącego „Dostawy zestawów
telesterowania dla stacji SN/nn 3, 4 i 5 polowych".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2019/S
159393466 z dnia 20.08.2019 r.
W dniu 2 lipca 2020 roku Mikr
onika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie (wskazane powyżej).
Postępowanie ww. przedmiocie prowadzi Energa-Operator spółka akcyjna z siedzibą
w Gdańsku. W dniu 31 lipca 2020 do akt sprawy wpłynęło pismo ww. podmiotu „Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie” zawierające wniosek o odrzucenie odwołania (uzasadnienie
wniosku
powyżej).
W dniu 30 lipca 2020 roku
Mikronika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu wniosła o odroczenie posiedzenia i rozprawy w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym w związku z istotnymi kwestiami podlegającymi rozpoznaniu
w innej tożsamej zakresowo sprawie zawisłej przed Krajową Izbą Odwoławczą do czasu ich
rozstrzygnięcia.
Postanowieniem z dnia 10 sierpnia 2020 rok
u w sprawach połączonych sygn. akt KIO
1299/20 i KIO 1305/20 z odwołania odpowiednio (A) wykonawcy Mikronika Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20) oraz (wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG
z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku –
odrzuciła odwołania. Oba odwołania Izba odrzuciła na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy
ponieważ w sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu
art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019, pozy. 1843 ze zm.).
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Izba odrzu
ca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych
dalej „zamówieniami”, przez:
1)
jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach
publicznych;
2)
inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
3)
inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu
zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru
przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz
w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a)
finansują je w ponad 50% lub
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c)
sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach
rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat
wynikających z prowadzenia działalności;
3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa
w pkt 3;
4)
inne niż określone w pkt 1 -3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność
ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli
podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio
lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ,
w szczególności:
a) (uchylona)
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
c) posiad
ają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
d) (uchylona)
e)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego;
5)
inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:
a) ponad 50% wart
ości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane
ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a
b)
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
c)
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej
lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy
szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków
szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez
administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy oraz oceny zasadności wniosku
Energa Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej: EOP) o odrzucenie odwołania
było stwierdzenie, czy EOP w wyniku zmiany struktury właścicielskiej jest podmiotem
określonym w art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawy). Izba w całości
podzieliła argumentację przedstawioną w uzasadnieniu postanowienia z dnia 10 sierpnia
2020 roku o sygn. akt KIO 1299/20 i KIO 1305/20.
Mając powyższe na uwadze Izba wskazuje, w odniesieniu do przesłanek określonych w art.
3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy
Izba uznała, co następuje: EOP nie jest jednostkę sektora finansów
publicznych w rozumieniu p
rzepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną
z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy
o finansach publicznych. EOP nie jest
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2
ustawy - posiada oso
bowość prawną i nie jest jednostką państwową. Nie zostały wypełnione
przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy. Dla stwierdzenia obowiązku stosowanie
przepisów ustawy przez określony podmiot konieczne jest uznanie, że przesłanki określone
w tym pr
zepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny.
EOP jest natomiast podmiotem,
który jako spółka prawa handlowego działa w celu
generowania zysku.
Mając na uwadze stanowisko pisemne EOP należy stwierdzić, że EOP
nie
jest podmiotem w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać,
że nie działa on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością
poniesienia strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji.
EOP nie stanowi
również związku podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub
podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w
art. 3 ust. 1 pkt 3a ustawy.
EOP również nie jest podmiotem jaki został określony w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy
na co w uz
asadnieniu swojego stanowiska szeroko wskazał EOP w złożonym do akt sprawy
piśmie. Izba dostrzegła, że dany podmiot uzyska uprawnienie do wykonywania działalności
gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero
po wyznaczeniu go przez
Prezesa Urzędu Regulacji i Energetyki (dalej: Prezesa URE)
operatorem danego systemu (odpowiednio art. 4e
1
i art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego).
Mając na uwadze regulacje Prawa energetycznego (art. 9h ust. 3, art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa
energe
tycznego) należy wskazać, że spełnienie określonych w przepisach warunków
umożliwia każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej
na dystrybucji energii elektrycznej i nie zostały w tym zakresie wprowadzone ograniczenia
podmioto
we. Tym samym, w ocenie Izby działanie przez EOP w oparciu o decyzje Prezesa
URE tj. Decyzji Prezesa Urzędu Regulacji i Energetyki z dnia 18 listopada 1998 roku
o udzieleniu na rzecz Spółki koncesji na dystrybucję energii elektrycznej z póżn. zm.
obowiązującą do dnia 31 grudnia 2030 roku oraz Decyzji Prezesa Urzędu Regulacji
i Energetyki z dnia 24 czerwca 2008 roku o wyznaczeniu spółki na operatora systemu
dystrybucyjnego elektroenergetycznego z późn. zm. obowiązującą do dnia 31 grudnia 2030
roku nie pozw
ala na przyjęcie, ze EOP prowadzi działalność na podstawie praw
szczególnych lub wyłącznych. Wymienione powyżej decyzje wydane zostały po spełnieniu
przez podmiot o nie się ubiegający określonych przepisami prawa warunków.
Możliwość prowadzenia działalności takiej jak EOP nie zostało ograniczone podmiotowe,
wymagane natomiast jest spełnienie określonych przepisami wymagań, które jednakże
nie stanowią prawnego ograniczenia w prowadzeniu działalności. Dostrzegalne jest również,
że przepisy obowiązującego praw nie ograniczają ilości podmiotów, które przy spełnieniu
określonych wymagań mogą ubiegać się o udzielnie im odpowiednich koncesji.
Za postanowienie z dnia 10 sierpnia 2020 roku sygn. akt KIO 1299/20 i KIO 1305/20 Izba
wskazuje, że do praw szczególnych lub wyłącznych nie zaliczają się uprawnienia, które
mogą zostać przyznane każdemu podmiotowi spełniającemu określone warunki
o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Jak trafnie wskazano
w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1462/20
: „zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja
na wytwarzanie energii elektrycznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego
w rozumieniu ustawy Pzp ani dyrektywy sektorowej. Przyznanie bowiem koncesji odbywa
się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym
charakterze przebi
egu postępowania koncesyjnego. Do kategorii praw specjalnych
lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu
przedsiębiorcy
spełniającemu
określone
warunki
o
charakterze
obiektywnym,
proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem
od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez
zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji C..) nie powoduje
powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie
wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające
te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska
(red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58);
Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010).
Mając powyższe na uwadze, jak również uwzględniając stanowisko prezentowane przez
EOP w piśmie procesowym Izba stwierdziła, że nie decyzje, o których mowa wyżej
nie stanowią praw szczególnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy. Kluczowe
jest odnotowanie, że choć pojęcie praw szczególnych lub wyłącznych powinno być
rozumiane szeroko, to zgodnie z orzecznictwem TSUE aby można było uznać je za takie
prawa to muszą one być przyznane przez Państwo jednemu lub większej (ograniczonej)
licz
bie podmiotów istotnie wpływają na zdolność innych podmiotów do wykonywania
analogicznej działalności w analogicznych warunkach oraz przyznane są w innych
warunkach, niż w oparciu o niedyskryminujące i obiektywne kryteria. W przedmiotowym
przypadku okolic
zności te nie mają miejsca, tym samym EOP nie działa w oparciu o prawa
szczególne lub wyłączne.
W odniesieniu do przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e ustawy Izba wskazuje,
że do pisma z dnia 31 lipca 2020 roku EOP załączyła między innymi dokumenty: Struktura
akcjonariatu PKN ORLEN S.A. oraz Statut PKN ORLEN S.A. oraz Zawiadomienie
o powstaniu stosunku dominacji z dnia 30 kwietnia 2020 roku i Zawiadomienie o zmianie
stanu posiadania akcji z dnia 30 kwietnia 2020 roku.
Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni akcjonariusze PKN
ORLEN S.A. to:
1.
Skarb Państwa - 27,52% udziałów w kapitale podstawowym, 27,52% w ogólnej
liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, liczba głosów 117 710 196
(z 427 709 061), liczba akcji 117 710 196;
2. OFE Nationale Nederlanden -
7,34% udziałów w kapitale podstawowym, 7,34%
w ogólnej liczbie głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy,
liczba głosów
31 391 297 (z 427 709 061), liczba akcji 31 391 297;
3. OFE Aviva Santander -
6,29% udziałów w kapitale podstawowym, 6,29% w ogólnej
licznie
głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy,
liczba głosów 26 898 000
(z 427 709 061), liczba akcji 26 898 000;
4. Pozostali
– 58,85% udziałów w kapitale podstawowym, 58,85 % w ogólnej liczbie
głosów na Walnym Zgromadzeniu. liczba głosów 251 709 568 (z 427 709 061), liczba
akcji 251 709 568.
Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że udział Skarbu Państwa – bezpośredni
i pośredni – w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. nie przekracza połowy liczby akcji oraz nie
posiada pon
ad połowy głosów wynikających z akcji.
Zgodnie z
§ 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. jeden członek Zarządu powoływany
i odwoływany jest przez podmiot uprawniony do wykonywania prawa z akcji należących
do Skarbu Państwa, do czasu zbycia przez Skarb Państwa ostatniej akcji Spółki.
Zarząd liczy od pięciu do dziewięciu członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki
(
§ 9 ust. 2 i 3 Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego
członka Rady Nadzorczej, w skład której wchodzi od sześciu do dziesięciu członków
powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu).
Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający jest
obowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o art. 3 ust. 1 pkt
4 ustawy.
EOP nie jest również zobowiązana na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy do stosowania
Prawa zamówień publicznych przy zawieraniu kontraktu. Zgodnie z powyżej wskazanym
przepisem podmiot obowiązany jest do stosowania ustawy jeżeli spełnione zostaną łącznie
przesłanki: (-) ponad 50% wartości udzielanego zamówienia jest finansowana ze środków
publicznych lub przez podmi
oty, o których mowa w pkt 1-3a, (-) wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
(-)
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej
określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych,
rekreacyjnych lub wypoczynkowych, bud
ynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub
budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi
robotami budowlanymi.
Należy odnotować, że zamówienie to realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01-
00-
0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie
inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla
poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem
elektroenergetycznym dla popraw
y bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w
obszarze Energa-
Operator S.A.” – Zadanie nr 4 - 2.2 Montaż rozdzielnic wnętrzowych SN
wraz z pozostałą infrastrukturą sprzętową oraz montaż modemów TETRA dla nowych
łączników – co zostało wskazane w dokumentacji postępowania w punkcie 6 Rozdziału III
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Jednocześnie zgodnie z dokumentacją postępowania, Rozdział IV Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia przedmiotem zamówienia jest dostawa dla ENERGA-OPERATOR
SA zesta
wów telesterowania dla stacji SN/nn 3, 4 i 5 po-lowych, w których skład wchodzą
m.in.: szafki AMI/SG typu 2W, sensory napięciowe SN, cewki Rogowskiego, zespoły ste-
rownika oraz głowice kablowe SN wraz z ogranicznikami przepięć SN oraz konfiguracja
sterowni
ka wraz z uruchomieniem obiektów, zwanych dalej „zestawami telesterowania”.,
zamówienie obejmuje 6 części. Kod wg Wspólnego Słownika Zamówień CPV: 31200000-8
Aparatura do przesyłu i eksploatacji energii elektrycznej. Zamawiający wskazał również
w kolejny
ch punktach Rozdziału III, że wymaga się udzielenia gwarancji na okres nie krótszy
niż 5 lat, licząc od daty odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń przez
zamawiającego; Wszystkie dostawy realizowane będą wraz z rozładunkiem i załadunkiem,
siłami i na koszt wykonawcy oraz organizowanym przez niego transportem. Natomiast
w paragrafie 1 pkt 1 Umowy wykonawczej stanowiącej załącznik nr 3 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia podano ponownie, że przedmiotem umowy jest
sukcesywna dostawa przez Wyko
nawcę na rzecz Zamawiającego zestawów telesterowania
dla stacji SN/nn, zwanych d
alej „zestawami telesterowania”.
Tym samym,
przedmiot zamówienia nie stanowi robót budowlanych w zakresie inżynierii
lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali,
obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków
szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi
związane z takimi robotami budowlanymi.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba stwierdziła, że w wyniku zmiany
z dnia 30 kwietnia 2020 roku i nabycia przez PKN ORLRN S.A. wszystkich akcji
przysługujących Skarbowi Państwa w ENERGA S.A. spowodowało, Energa Operator S.A.
nie jest podmiotem określonym w art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i do zamówienia udzielanego przez ten podmiot nie stosuje się ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy Zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba
prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana
do stosowania ustawy
. Wykazano powyżej, że EOP nie stosuje ustawy Prawo zamówień
publicznych do udzielanego zamówienia, nie jest obowiązana do jej stosowania –
co oznacza, że nie jest „Zamawiającym” w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustaw
y czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Tym samym, skoro EOP nie jest „Zamawiającym” w rozumieniu
przepisów ustawy to od czynności czy zaniechań EOP nie przysługuje odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej. W orzecznictwie wskazuje się, że bez znaczenia
dla uprawnień wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych jest fakt,
że dany podmiot - nie będąc do tego zobligowanym treścią ustawy - stosuje
do prowadzonego postępowania określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie.
Po
dkreślenia wymaga, że również błędna informacja w dokumentacji postępowania
co do charakteru danego postępowania także nie stanowi uzasadnienia do stosowania
ustawy, bowiem - na co wskazuje orzecznictwo - to ustawa
określa reguły obowiązujące dla
zamówień określonego rodzaju, a nie decyduje o nich sam podmiot prowadzący dane
zamówienie.
W ocenie Izby brak obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych lub, tak jak
w tym przypadku,
ustanie tego obowiązku w toku prowadzenia postępowania wszczętego
na podstawie przepisów ustawy skutkować musiało odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).
Wobec pow
yższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
