rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1499/20
KIO 1499/20
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 31 lipca 2020 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez odwołującego: PRO-ECO
sp. z o.o. z Gdyni (
al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia (ul. Broniewskiego
53e, 87-
100 Toruń),
przy udziale wykonawcy:
ELTOP” Spółka jawna W., P., G. z Torunia (ul. Chrzanowskiego
19, 87-
100 Toruń) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez odwołującego: PRO-ECO
sp. z o.o. z Gdyni (
al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia (ul. Broniewskiego
53e, 87-
100 Toruń),
przy udziale wykonawcy:
ELTOP” Spółka jawna W., P., G. z Torunia (ul. Chrzanowskiego
19, 87-
100 Toruń) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni (al.
Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa
Zieleniec z Torunia (ul. Broniewskiego 53e, 87-
100 Toruń) tytułem kosztów postępowania
od
woławczego kwotę 4.335 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych
dziewięćdziesiąt dwa grosze) obejmującą koszty zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł oraz
koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 735 zł 92 gr.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
Sygn. akt KIO 1499/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp]
przez zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia, którego przedmiotem
jest „Zaprojektowanie, dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach
mieszkalnych
Spółdzielni Mieszkaniowej „Zieleniec” w Toruniu”. Publikacja Ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 3 kwietnia 2020 r. w BZP pod nr 528929-N-2020. Wartość Zamówienia
jest niższa niż dotycząca robót budowlanych kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący - PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni wskazał na
naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z postępowania i
odrzuceniem jego oferty:
1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej
ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 - niezgodne
z ustawą Pzp zaniechanie dokonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym w
sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone oświadczenia oraz dokumenty budziły wątpliwości
Zamawiającego.
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - uznanie, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym niezasadne
dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty.
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
wybór oferty ELTOP sp. j. W., P., G. z siedzibą w Toruniu
(ELTOP) jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: (1) Uwzględnienie odwołania; (2) Unieważnienia czynności wyboru oferty
ELTOP w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; (3)
Unieważnienia czynności wykluczenia PRO-ECO sp. z o.o. oraz unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego; (4) Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wniósł ponadto o (1) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej się
uzasadnionych kosztów niniejszego postępowania odwoławczego; (2) Dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu; (3) Zobowiązanie Zamawiającego do załączenia
dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze
odwołanie.
Odwołujący wskazał na art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (jego brzmienie) stwierdzając, że
wykonawca jest uprawniony
do wniesienia odwołania, albowiem jego interes został naruszony
wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący nie może
uzyskać zamówienia, gdyż został wykluczony a następnie jego oferta została odrzucona -
szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z tytułu
realizacji zamówienia. Zamawiający bezpodstawnie wykluczył, a następnie odrzucił ofertę
Odwołującego, co uniemożliwiło PRO-ECO sp. z o.o. uzyskanie zamówienia, a tym samym
zosta
ł narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz
w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności
z zyskiem. O
ferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan faktyczny
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Z
ałącznik nr 6 do oferty stanowił wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia. W powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. oświadczyła, że Pan P. Ć. i Pan
J. T.
posiadają doświadczenie „zgodne z wymogami określonymi w SIWZ". Dowód: Skan
oferty PRO-ECO sp. z o.o.
W dniu 30 kwietnia 2020 roku Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Dowód:
Informacja z otwarcia ofert.
Pismem z dnia 7 maja 2020 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
dokumentów i złożenia wyjaśnień. Dowód: Pismo z dnia 7 maja 2020 r.
W piśmie z dnia 20 maja 2020 r. Odwołujący przedłożył wnioskowaną dokumentację. Ponadto,
PRO-ECO sp. z o.o. ws
kazała, iż Pan P. Ć. posiada 32 lata doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy, natomiast Pan J. T.
posiada 45 lat doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy/robót elektrycznych. Dowód: Pismo z dnia 12 maja 2020 r. + dowód
nadania drog
ą elektroniczną
Pismem z dnia 25 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: (1) na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty oraz (2) na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał
do wyjaśnień, w celu ustalenia czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie stwierdził żadnych braków/nieścisłości/etc. do uprzednio przedłożonych
wyjaśnień. Dowód: Pismo z dnia 25 maja 2020 r.
W dniu 4 czerwca 2020 r.
Odwołujący uzupełnił ofertę oraz udzielił wyjaśnień dotyczących
ra
żąco niskiej ceny, jednocześnie zaznaczając, że „w przypadku dalszych wątpliwości
Wykonawca deklaruje możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". Dowód: Pismo z dnia 4
czerwca 2020 roku + dowód nadania drogą elektroniczną.
W dniu 2 lipca 2020 r.
Odwołującemu doręczono informację o jego wykluczeniu (datowaną na
dzień 25 czerwca 2020 r., natomiast nadaną w dniu 26 czerwca 2020 r.), a tym samym o
odrzuceniu jej oferty. Powyższa informacja zawierała również zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy ELTOP.
Dowód: Informacja datowana na dzień 25 czerwca
2020 roku + skan koperty (informacja o nadaniu).
Zarzuty i uzasadnienie prawne
W ocenie Odwołującego doszło do jego niesłusznego wykluczenia, a tym samym do
odrzucenia oferty,
co w konsekwencji było przyczyną wyboru oferty ELTOP.
W pierwszej kolejności stwierdził, że w piśmie z dnia 20 maja 2020 r. Wykonawca wskazał,
że wymienione do oferty osoby legitymują się doświadczeniem zgodnym z wymogami SIWZ,
tj. Pan P.
Ć. posiada 32 lata doświadczenia na stanowisku kierownika budowy, natomiast Pan
J. T.
posiada 45 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót elektrycznych.
Pismem z dnia 25 maja 2020 r.
Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do udzielenia
kolejnych wyjaśnień, jednakże nie dotyczyły one uprzednio przedłożonych wyjaśnień w
związku z czym Zamawiający, zdaniem Odwołującego, uznał przedłożone w dniu 20 maja
2020 r.
wyjaśnienia za wystarczające.
Po drugie, pismem z dnia 4 czerwca 2020 r.
Odwołujący udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny, jednocześnie przedstawiając najważniejsze aspekty związane z jej wyliczeniem.
Ponadto, w powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. podkreślił, że „w przypadku dalszych
wątpliwości Zamawiającego Wykonawca deklaruje możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień".
Odwołujący podkreśla, iż od dnia 4 czerwca 2020 r. Zamawiający nie wzywał PRO-ECO sp. z
o.o. do udzielenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
Odwołujący stwierdził, że gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do dokumentów oraz
oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego - zobowiązany jest do wezwania wykonawcy
do w
yjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca mógłby
złożyć dokumenty, które niniejszym załącza, potwierdzając w ten sposób, iż dokumenty
dotychczas złożone i oświadczenia w nich zawarte - są obowiązujące i prawdziwe, a zatem
sp
ełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Dowód: 1.
Szczegółowy kosztorys; 2. Doświadczenie Pana J. T. i Pana P. Ć. .
Niezależnie od powyższego, w formularzu ofertowym Wykonawca złożył oświadczenie, że
„zapoznałem/liśmy się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i gwarantuję/emy jego
wykonanie -
zgodnie z treścią: SIWZ, wszystkimi jej częściami, pytaniami i odpowiedziami na
zadane pytania, a także jej modyfikacjami oraz załączonymi do niej załącznikami." oraz
oświadczenie (złożone w treści załącznika nr 6 do SIWZ) stanowiące, że osoby, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadają „doświadczenie zgodne z wymogami
określonymi w SIWZ" - wobec takiej treści oferty Zamawiający nie był uprawniony do
wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty bez wezwania do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień, jeśli powziął następczo wątpliwości w związku ze złożonymi
dokumentami.
Zaznaczył, że faktyczne ustalenia Zamawiającego dokonane w wyniku analizy
złożonych dokumentów są co do zasady poprawne, jakkolwiek wnioski wynikające z podjętych
ustaleń stały się nadmierne - przez pominięcie otrzymanych przed podjęciem decyzji istotnych
informacji.
Analiza Zamawiającego, skoro doprowadziła do powzięcia wątpliwości związanych
z zakresem udzielonych przez Odwołującego informacji, co wprost przełożyło się na decyzję
o wykluczeniu wykonawcy, a tym samym o odrzuceniu oferty -
powinna również skutkować
wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowej materii. Wskazał na wyrok
KIO 2581 /13
podnosząc, że: „w razie wystąpienia przy ocenie oferty wątpliwość*', co do
sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp,
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec
wszystkich elementów treści oferty. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się
wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej
staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień...".
Zważywszy na powyższe, wykluczenie wykonawcy, a tym samym odrzucenie jego oferty może
nastąpić jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpo
wiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał w
szczególności:
Wykonawcy wszystkie dokumenty wymagane mieli obowiązek złożyć wraz z ofertą,
albowiem postępowanie nie jest prowadzone w procedurze odwróconej. Wskazał na
postanowienie specyfikacji oraz jej załączniki m.in. zał. nr 5 do punktu 6.2.1 SIWZ oraz zał. nr
6 do
punktu 6.2.2 SIWZ. Pierwszy z nich dotyczył wykazu robót, a drugi wykazu osób, które
będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji niezbędnych do wykonywania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności. Odwołujący w ofercie w załączniku nr 6 w kolumnie 4 (doświadczenie
wymagane zgodnie z siwz)
– nie wskazał na jakich zadaniach okres doświadczenia uzyskał
kandydat oraz nie wskazał na jakim zadaniu potwierdził warunek rzeczowy i finansowy
wymagany w siwz. Na wezwania (art. 26 ust.3 Pzp) zamawiający otrzymał lakoniczne
stwierdzenie Odwołującego, odpowiedni: 32 lata i 45 lat oraz załączył ich niewymagane
uprawnienia budowlane. Nie przedłożył Zamawiającemu poprawionego i uzupełnionego o
doświadczenie załącznika nr 6 oraz żadnym innym dokumentem nie potwierdził wymaganego
doświadczenia wskazanych inżynierów. Zamawiający wyczerpał wszystkie, możliwości
u
zupełnienia i wyjaśnienia treści oferty Odwołującego. Zamawiający nie jest, uprawniony do
kilkukrotnego
wzywania wykonawców o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo KIO (366/17, 430/20, 409/16) oraz art. 6
kc stwierdzając, że to po stronie wykonawcy leżało potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i tego Odwołujący w stosownym czasie nie uczynił i nie może tego wykonać
podczas procesu odwoławczego.
Zamawiający ponadto stwierdził, że odwołanie dotyczy również naruszenia art. 90 ust.3
Pzp w zw. z jej art. 7 i odnosząc się do tak zinterpretowanego zarzutu wskazał na następujące
okoliczności: Odwołujący na jego wezwanie przedstawił certyfikat na panele Sinosola 285w i
Zamawiający przyjął tę informację jako jego oświadczenie woli. Na wezwanie w zakresie
rażąco niskiej ceny w kalkulacji ogólnej wskazał na panele 295Wp – w cenie w poglądowym
kosztorysie ofertowym
– 320 zł. Zatem, zmienił przedmiot zamówienia po otwarciu ofert, cena
panelu
– została zaniżona o 100 %, poza tym nie uwzględnia kosztów transportu – 1 szt –
min.15 zł. W odwołaniu z kolei przedstawia już nie poglądowy kosztorys, ale szczegółowy, w
którym przedstawia panele 295Wp w cenie 395 zł, a w zestawieniu materiałowym koszt paneli
moduł PV 285 (…) w cenie (bez kosztów transportu) – 302 zł. Także ceny falowników w
kosztorysie załączonym do odwołania są zaniżone. Podobnie koszty materiałowe oraz
pozostałe na łączną kwotę 335.269, 84 zł. Wskazał na orzecznictwo KIO (586/11, 624/11,
2338/10, 2499/10, 104/18, 131/18, 2717/17) stwierdzając, że nie można wzywać ponownie o
wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i
lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
ELTOP” Spółka jawna W., P., G. z Torunia wnosząc o oddalenie odwołania i w szczególności
wskazując na następujące okoliczności:
Wykonawca do odwołania załączył kosztorys szczegółowy oraz wykaz doświadczenia
dla wskazanych kandydatów, jednakże ta czynność nie może wywołać skutku w postaci
stwierdzenia, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, że
wykaza
ł prawidłowo, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożenie nowych dowodów
następuje po upływie terminu do ich złożenia i nie może zatem wywołać oczekiwanego przez
Odwołującego skutku. Natomiast co do ceny ofertowej Odwołującego wskazał na brak wyceny:
(1) wykonania projektu budowlanego i wykonawczego z uzgodnieniami p.poż., (2) robot
budowlanych oraz (3) montażu modułu zabezpieczającego odcięcie p.poż. także wskazał na
wymaganie aby „inwerter posiadał zabezpieczenie typu II” oraz, że wykonawca nie dołączył
kart katalogowych, deklaracji i certyfikatów potwierdzających, że dane inwertery posiadają
takie zabezpieczenie. Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ i PFU. Ponadto oferta
wykonawcy powinna być skalkulowana przy uwzględnieniu modułów fotowoltanicznych o
mocy 280 Wp i ilości 650 sztuk. Wykonawca do wyjaśnień przedstawił kartę modułu o mocy
285 Wp. Z kolei wyjaśnieniach z 4.06.20 wskazał na moduły o mocy 295 Wp i 633 sztyki.
Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ i PFU, powinien zachować wymaganą ilość w SIWZ.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący - PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni (wykonawca Pro-Eco) wskazał, że zarzuca
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 z uwagi
na
niezgodne z ustawą PZP zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności
wezwania wykonawcy
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia
wyjaśnień w terminie wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone oświadczenia i
dokumenty bu
dziły jego wątpliwości;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na
niezasadne
uznanie, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w
związku z tym niezasadne dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia
jego oferty.
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
wybór oferty ELTOP sp. j. W., P., G. z siedzibą w Toruniu
(wykonawca Eltop
) jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była
ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
W oparciu o te zarzuty wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania; (2) unieważnienia czynności
wyboru oferty wykonawcy Eltop
w przedmiotowym postępowaniu; (3) unieważnienia czynności
wykluczenia wykonawcy Pro-Eco
oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; (4)
p
rzeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W zawiadomieniu z dnia 25 czerwca 2020 r. oznaczonym w punkcie 1
jako: „Zawiadomienie
o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Pro-Eco sp. z o. o
”, Zamawiający podał, że wykonawca Pro-
Eco podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1
pkt. 12 Pzp w zw. z jej art. 24 ust. 4 Pzp. Dalej w
skazał, że (…) wystąpił do Wykonawcy
pismem z dnia 07.05.2020 r. o przedłożenie dokumentów i złożenie wyjaśnień. W odpowiedzi
z dnia 12.05.2020 r. Wykonawca:
przedstawił wymagane karty katalogowe / świadectwa modułów fotowoltaicznych,
inwerterów, konstrukcji montażowych — wniosek: oferowane urządzenia spełniają
wymagania SIWZ i PFU,
załączył szczegółowe referencje oraz dokumentację fotograficzną wykonanych robót
budowlanych odpowiadających wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot
zamówienia - wniosek: Wykonawca posiada doświadczenie wymagane zapisami siwz,
załączył kopie dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby wyszczególnione w
załączniku nr 6 oferty (Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia)
uprawnień budowlanych w odpowiednich specjalnościach. Wykonawca nie wykazał, że
wymienione wyżej osoby posiadają wymagane zapisami SIWZ minimum pięcioletnie
doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika budowy w odpowiedniej specjalności.
Okres posiadania uprawnień budowlanych nie jest bowiem tożsamy ze sprawowaniem
funkcji z tych uprawnień wynikających. Z przedstawionych danych (nie potwierdzona
dowodami deklaracja oferenta) wynika, że osoby te pełniły funkcje kierownika budowy
podczas realizacji jednej inwestycji (Gmina Ożarowice), która była realizowana w okresie
03.04.2018
— 26.06.2018, tj. w okresie krótszym niż 3 miesiące. Wniosek: Wykonawca nie
dysponuje osobami, które może skierować do realizacji zamówienia, spełniającymi
wymagania SIWZ, tym samym Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych w punkcie 6. SIWZ.
Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo z dnia 25.05.2020 zawierające wezwanie do
uzupełnień. Odpowiedź Wykonawcy z dnia 04.06.2020 r.:
zawiera wyjaśnienia dotyczące rodzaju zabezpieczenia przeciwprzepięciowego
wbudowanego w inwertery -
wniosek: oferowane urządzenia spełniają siwz i PFU,
uzasadnia przyjęcie określonej w ofercie ceny. Zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego
oraz z postano
wieniami pkt. 12.2 SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany złożyć dowody
dotyczące wyliczenia ceny. Przedstawione przez Wykonawcę informacje nie wyczerpują
znamion dowodów uzasadniających zastosowane oferowanej ceny. Stanowią jedynie
ogólne informacje o sposobie wyliczenia ceny, które nacechowane są istotnymi
niespójnościami.
Wykonawca przywołuje przykład ceny modułów polikrystalicznych o mocy 295 WP,
występujących w liczbie 633 szt. W żadnym dokumencie (SIWZ, PFU, rozpatrywana oferta)
nie moduły o podanej mocy, w podanej liczbie. Nie przywołano źródła wysokości cen
jednostkowych modułów (420 zł/szt., 320 zł/szt.).
W tabeli zatytułowanej „Kosztorys ofertowy” podano moce instalacji na poszczególnych
budynkach wynikające wprost z dokumentacji przetargowej (SIWZ, PFU). Te moce są
osiągalne przy zastosowaniu modułów o mocy 280 WP. Oferta zakłada natomiast
wykorzystanie modułów o mocy 285 WP.
Dokument nie zawiera szczegółowej kalkulacji kosztów, która dowodziłaby realności
przyjętych założeń cenowych. Określenie w tabeli „Kosztorys ofertowy” cen za
zaprojektowanie, dostawę i montaż instalacji na poszczególnych budynkach nie może być
traktowane jako dowód realności zaproponowanych warunków cenowych.
Wniosek: w
obec znacznego odstępstwa zaproponowanej ceny od cen oferowanych w
pozostałych ofertach w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym (różnica ok. 30%) oraz
braku dowodów uzasadniających przyjęcie ceny w tej wysokości istnieją przesłanki aby
uznać, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Dodać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania,
iż przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na marginesie
należy wskazać, iż pozostałe oferty złożone w przedmiotowym przetargu były o ok. 300.000 zł
wyższe, zaś rozeznanie rynku dokonane przez Zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu
także wykazało, iż stosowane ceny rynkowe są zbliżone do ofert złożonych przez pozostałych
Wykonawców, na co wskazuje także kwota, którą Zamawiający jest gotowy przeznaczyć na
przedmiotowe zad
anie. Wobec powyższych okoliczności należy uznać, iż istnieją przesłanki
uzasadniające uznanie oferty Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę.
Wobec tych okoliczności Wykonawcę należało wykluczyć z postepowania, bowiem nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12 pzp), zaś ofertę
złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4
pzp). Na marginesie Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby uznać. że wykonawca nie podlegał
wykluczeniu, to
jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu w skutek możliwego zastosowania
rażąco niskiej ceny”.(podkreślenia Zamawiającego)
W piśmie z dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
podał (w zakresie spornym), że wzywa wykonawcę (…)
2) (…) do złożenia wyjaśnienia i przedłożenia wszelkich ewentualnych dokumentów w zakresie
dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt, 6.2.1 SWIZ (s. 9)
Wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj
robót montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach. Za roboty budowlane odpowiadające
wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia. Zamawiający uzna jedną
robotę ogólnobudowlaną tj.: wielobranżowe (obejmujące co najmniej roboty z branży
budowlanej, elektrycznej montaż instalacji fotowoltaicznych na dachach budynków
mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności publicznej (jedno zadanie na montaż 180kW
z tego 150kW na dachach
płaskich na wartość zadania minimum 1.000.000,00zł).
Dołączone referencje nie wskazują, że przedstawiana w referencjach inwestycja wykonana
została na dachach płaskich, czego wymaga SIWZ. Wobec powyższego wzywamy do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie oraz do złożenia wszelkich dokumentów potwierdzających
spełnienie ww. warunków siwz”.
3) (…) do złożenia wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych dokumentów świadczących
spełnianie warunku określonego w pkt. 6.2.2 SWIZ (s. 9). Wykonawca musi wykazać osoby,
które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego legitymujące
się uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń wydawanymi na
podstawie Rozporządzenia (…) w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane (….) w specjalności:
- konstrukcyjno-
budowlanej, pełniąca jednocześnie obowiązki kierownika budowy,
posiadająca:
a. minimum pięcioletnie doświadczenie jako kierownik budowy,
b. doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjnobudowlanej
w realizacji minimum jednego zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
budynku/budynków o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 brutto instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającą:
a. minimum pięcioletnie doświadczenie jako kierownik budowy lub robót elektrycznych,
b. doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności
instalacji w zakresie sieci, insta
lacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w
realizacji minimum jednego zadania obejmującego budowę, przebudowę instalacji
elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto Wykonawca musi wykazać, że
dysponuje co najmniej jedną osobą w każdej specjalności.
Wzywamy do złożenia wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych dokumentów świadczących o
spełnieniu ww. warunków przez osoby wskazane do realizacji zadania, w tym przedłożenia
dokumentów potwierdzających, że wskazane w ofercie osoby posiadają ważne uprawnienia
do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń”.
Wykonawca w piśmie z dnia 12 maja 2020 r. podał, że w załączeniu przedkłada (…)
dokumenty potwierdzające posiadanie przez wskazane osoby (w przedłożonym
Zamawiającemu wykazie osób) ważnych uprawnień do kierowania robotami budowlanymi.
PRO-
ECO sp. z o.o. jednocześnie wskazuje, iż:
1. Pan P.
Ć. był kierownikiem budowy podczas realizacji inwestycji w Gminie Ożarowice, zaś
uprawnienia do wykonywania zawodu nabył w 1987 roku (32 lata doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy).
2. Pan J. T.
był kierownikiem robót elektrycznych podczas realizacji inwestycji w Gminie
Ożarowice, zaś uprawnienia do wykonywania zawodu nabył w 1975 roku (45 lat
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót elektrycznych)”.
Izba stwierdza, że te wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 7 maja 2020 r. Zgodnie z wymaganym Wykazem – według załącznika
nr 6 do SIWZ
– konieczne było wskazanie doświadczenia w wymaganym zakresie według
SIWZ pkt 6.2.2. Taki Wykaz należało złożyć wraz z ofertą. Wykonawca w kolumnie dot.
wymagania nie podał projektów referencyjnych według pkt 6.2.2. Zawarł tylko adnotację:
„Doświadczenie zgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ”. Wezwany ponownie nie
wskazał na projekty referencyjne (z okresu 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie) co do robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj robót
montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach), a ogólnie wskazał (w odniesieniu do obu
kandydatów) na inwestycję w Gminie Ożarowice, ich uprawnienia do wykonywania zawodu
jakie nabyli i ich wieloletnie doświadczenie (odpowiednio 32 lata i 45 lat) na stanowisku
kierownika budowy.
Takie wyjaśnienie nie koreluje z wymaganiem ani specyfikacji ani wezwania, a zatem
wykonawca Pro-Eco
nie wykazał, że dysponuje osobami, spełniającymi wymagania SIWZ, tym
samym wykonawca nie
potwierdził warunku udziału w postępowaniu określonych w punkcie
6.2.2. SIWZ
w odniesieniu do obu kandydatów. W konsekwencji tego wykonawcę należało -
tak jak podał Zamawiający - wykluczyć z postepowania, albowiem nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postepowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp), zaś ofertę złożoną przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
W niniejszej sprawie żądanie zastosowania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 26 ust. 3 tej ustawy w z
wiązku z jej art. 7 ust. 1 jest niezasadne, albowiem Zamawiający –
jak wskazał - przeanalizował podaną ogólnie informację o inwestycji w Gminie Ożarów i ustalił,
że (…) Z przedstawionych danych (nie potwierdzona dowodami deklaracja oferenta) wynika,
że osoby te pełniły funkcje kierownika budowy podczas realizacji jednej inwestycji (Gmina
Ożarowice), która była realizowana w okresie 03.04.2018 — 26.06.2018, tj. w okresie krótszym
niż 3 miesiące”. Izba zauważa, że wykonawca (pomimo wezwania) nie podjął wysiłku, aby
opracować informacje o doświadczeniu kandydatów adekwatnie do wymaganego warunku.
Niewątpliwie okres posiadania uprawnień budowlanych, a także ogólnie wskazane
doświadczenie zawodowe (z założenia błędnie wskazane) nie jest równoznaczne z
potwierdzen
iem wymaganego w tym postępowaniu, co do robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj robót
montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach.
Izba podzieliła pogląd Przystępującego, że opis doświadczenia dla wskazanych
kandydatów załączony do odwołania, nie mógł wywołać skutku w postaci stwierdzenia przez
Izbę, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podstawę dla
decyzji z dnia 25 czerwca 2020 r. w stanie faktycznym tej sprawy dla kt
órej podjęcia właściwy
był Zamawiający - było wymaganie opisane w SIWZ i załącznik nr 6 oraz treść oferty
wykonawcy i jego
odpowiedź z dnia 20 maja 2020 r., nieadekwatna do wymagania opisanego
w SIWZ
i wezwania Zamawiającego.
Izba stwierdza także, że Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25 czerwca 2020 r.
niewątpliwie odniósł się także do ceny z oferty Odwołującego, uznając tę cenę za rażąco niską
i wskazując na okoliczności uzasadniające taki wniosek w nawiązaniu do wyjaśnień z dnia
4.06.2020 r. W tym przypadku zgodnie z cytowanym
zawiadomieniem stwierdził w opisach i
we wskazanym już wniosku, że: (…) wobec znacznego odstępstwa zaproponowanej ceny od
cen oferowanych w pozostałych ofertach w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym
(różnica ok. 30%) oraz braku dowodów uzasadniających przyjęcie ceny w tej wysokości
istnieją przesłanki aby uznać, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Dodać należy, że zgodnie
z art. 90 ust. 2 pzp to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż przedłożona przez niego
oferta nie zaw
iera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na marginesie należy wskazać, iż pozostałe
oferty złożone w przedmiotowym przetargu były o ok. 300.000 zł wyższe, zaś rozeznanie rynku
dokonane przez Zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu także wykazało, iż stosowane
ceny rynkowe są zbliżone do ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, na co wskazuje
także kwota, którą Zamawiający jest gotowy przeznaczyć na przedmiotowe zadanie. Wobec
powyższych okoliczności należy uznać, iż istnieją przesłanki uzasadniające uznanie oferty
Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę”.
Izba zauważa także, że w ostatnim akapicie zawiadomienia - zdanie ostatnie zawiera
stanowisko Zamawiającego, a nie wątpliwość, że (…) nawet gdyby uznać. że wykonawca nie
podlegał wykluczeniu, to jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu w skutek możliwego
zastosowania rażąco niskiej ceny”. Co prawda w tym miejscu ani we wstępie zawiadomienia
nie powołuje się na przepis ustawy Pzp (nie wskazuje wprost drugiej z podstaw odrzucenia
oferty), ale to nie anuluje jego ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy
Pro-Eco. J
ednakże w odwołaniu (ani w zarzutach prawnych, ani w żądaniach) Odwołujący nie
sformułował zarzutu podważającego ustalenia w zakresie wskazanego w zawiadomieniu art.
90 ust. 2 Pzp (Zamawiający podał: (…) to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż
przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.). W odwołaniu
wykonawca sformułował (jak wskazano) zarzuty tylko co do podstaw wykluczenia wykonawcy.
Co prawda w pkt III odwołania Odwołujący nawiązuje do pisma z dnia 4 czerwca 2020 r., ale
tylko stwierdza:
„Po drugie, pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, jednocześnie przedstawiając najważniejsze aspekty
związane z jej wyliczeniem. Ponadto, w powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o.
podkreśliła, że „w przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego Wykonawca deklaruje
możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". Odwołująca podkreśla, iż od dnia 4 czerwca 2020
r. Zamawiający nie wzywał PRO-ECO sp. z o.o. do udzielenia kolejnych wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny”.
To ustalenie nie
jest równoznaczne z wnioskiem, że wykonawca podniósł w odwołaniu
zarzut
dotyczący ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny z zawiadomienia z dnia 25 czerwca
2020 r. Izba zwraca
także uwagę, że w żądaniach brak jest również odniesienia do takiego
zarzutu.
Stosownie do art.
180 ust.1 ustawy Pzp: „Odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. Tym samym nie podlegał ocenie
Izby kosztorys załączony do odwołania i Izba nie dokonywała ustaleń na okoliczność, czy
oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W konkluzji Izba stwierdza, że Zamawiający wykluczając wykonawcę PRO-ECO sp. z
o.o. z Gdyni z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucając ofertę
wykonawcy nie naruszył wskazanego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp a tym samym także wskazanego w odwołaniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
.
……………………………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni (al.
Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa
Zieleniec z Torunia (ul. Broniewskiego 53e, 87-
100 Toruń) tytułem kosztów postępowania
od
woławczego kwotę 4.335 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych
dziewięćdziesiąt dwa grosze) obejmującą koszty zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł oraz
koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 735 zł 92 gr.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
Sygn. akt KIO 1499/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp]
przez zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia, którego przedmiotem
jest „Zaprojektowanie, dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach
mieszkalnych
Spółdzielni Mieszkaniowej „Zieleniec” w Toruniu”. Publikacja Ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 3 kwietnia 2020 r. w BZP pod nr 528929-N-2020. Wartość Zamówienia
jest niższa niż dotycząca robót budowlanych kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący - PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni wskazał na
naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z postępowania i
odrzuceniem jego oferty:
1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej
ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 - niezgodne
z ustawą Pzp zaniechanie dokonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym w
sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone oświadczenia oraz dokumenty budziły wątpliwości
Zamawiającego.
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - uznanie, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym niezasadne
dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty.
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
wybór oferty ELTOP sp. j. W., P., G. z siedzibą w Toruniu
(ELTOP) jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: (1) Uwzględnienie odwołania; (2) Unieważnienia czynności wyboru oferty
ELTOP w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; (3)
Unieważnienia czynności wykluczenia PRO-ECO sp. z o.o. oraz unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego; (4) Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wniósł ponadto o (1) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej się
uzasadnionych kosztów niniejszego postępowania odwoławczego; (2) Dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu; (3) Zobowiązanie Zamawiającego do załączenia
dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze
odwołanie.
Odwołujący wskazał na art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (jego brzmienie) stwierdzając, że
wykonawca jest uprawniony
do wniesienia odwołania, albowiem jego interes został naruszony
wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący nie może
uzyskać zamówienia, gdyż został wykluczony a następnie jego oferta została odrzucona -
szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z tytułu
realizacji zamówienia. Zamawiający bezpodstawnie wykluczył, a następnie odrzucił ofertę
Odwołującego, co uniemożliwiło PRO-ECO sp. z o.o. uzyskanie zamówienia, a tym samym
zosta
ł narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz
w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności
z zyskiem. O
ferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan faktyczny
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Z
ałącznik nr 6 do oferty stanowił wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia. W powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. oświadczyła, że Pan P. Ć. i Pan
J. T.
posiadają doświadczenie „zgodne z wymogami określonymi w SIWZ". Dowód: Skan
oferty PRO-ECO sp. z o.o.
W dniu 30 kwietnia 2020 roku Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Dowód:
Informacja z otwarcia ofert.
Pismem z dnia 7 maja 2020 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
dokumentów i złożenia wyjaśnień. Dowód: Pismo z dnia 7 maja 2020 r.
W piśmie z dnia 20 maja 2020 r. Odwołujący przedłożył wnioskowaną dokumentację. Ponadto,
PRO-ECO sp. z o.o. ws
kazała, iż Pan P. Ć. posiada 32 lata doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy, natomiast Pan J. T.
posiada 45 lat doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy/robót elektrycznych. Dowód: Pismo z dnia 12 maja 2020 r. + dowód
nadania drog
ą elektroniczną
Pismem z dnia 25 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: (1) na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty oraz (2) na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał
do wyjaśnień, w celu ustalenia czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie stwierdził żadnych braków/nieścisłości/etc. do uprzednio przedłożonych
wyjaśnień. Dowód: Pismo z dnia 25 maja 2020 r.
W dniu 4 czerwca 2020 r.
Odwołujący uzupełnił ofertę oraz udzielił wyjaśnień dotyczących
ra
żąco niskiej ceny, jednocześnie zaznaczając, że „w przypadku dalszych wątpliwości
Wykonawca deklaruje możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". Dowód: Pismo z dnia 4
czerwca 2020 roku + dowód nadania drogą elektroniczną.
W dniu 2 lipca 2020 r.
Odwołującemu doręczono informację o jego wykluczeniu (datowaną na
dzień 25 czerwca 2020 r., natomiast nadaną w dniu 26 czerwca 2020 r.), a tym samym o
odrzuceniu jej oferty. Powyższa informacja zawierała również zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy ELTOP.
Dowód: Informacja datowana na dzień 25 czerwca
2020 roku + skan koperty (informacja o nadaniu).
Zarzuty i uzasadnienie prawne
W ocenie Odwołującego doszło do jego niesłusznego wykluczenia, a tym samym do
odrzucenia oferty,
co w konsekwencji było przyczyną wyboru oferty ELTOP.
W pierwszej kolejności stwierdził, że w piśmie z dnia 20 maja 2020 r. Wykonawca wskazał,
że wymienione do oferty osoby legitymują się doświadczeniem zgodnym z wymogami SIWZ,
tj. Pan P.
Ć. posiada 32 lata doświadczenia na stanowisku kierownika budowy, natomiast Pan
J. T.
posiada 45 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót elektrycznych.
Pismem z dnia 25 maja 2020 r.
Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do udzielenia
kolejnych wyjaśnień, jednakże nie dotyczyły one uprzednio przedłożonych wyjaśnień w
związku z czym Zamawiający, zdaniem Odwołującego, uznał przedłożone w dniu 20 maja
2020 r.
wyjaśnienia za wystarczające.
Po drugie, pismem z dnia 4 czerwca 2020 r.
Odwołujący udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny, jednocześnie przedstawiając najważniejsze aspekty związane z jej wyliczeniem.
Ponadto, w powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. podkreślił, że „w przypadku dalszych
wątpliwości Zamawiającego Wykonawca deklaruje możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień".
Odwołujący podkreśla, iż od dnia 4 czerwca 2020 r. Zamawiający nie wzywał PRO-ECO sp. z
o.o. do udzielenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
Odwołujący stwierdził, że gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do dokumentów oraz
oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego - zobowiązany jest do wezwania wykonawcy
do w
yjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca mógłby
złożyć dokumenty, które niniejszym załącza, potwierdzając w ten sposób, iż dokumenty
dotychczas złożone i oświadczenia w nich zawarte - są obowiązujące i prawdziwe, a zatem
sp
ełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Dowód: 1.
Szczegółowy kosztorys; 2. Doświadczenie Pana J. T. i Pana P. Ć. .
Niezależnie od powyższego, w formularzu ofertowym Wykonawca złożył oświadczenie, że
„zapoznałem/liśmy się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia i gwarantuję/emy jego
wykonanie -
zgodnie z treścią: SIWZ, wszystkimi jej częściami, pytaniami i odpowiedziami na
zadane pytania, a także jej modyfikacjami oraz załączonymi do niej załącznikami." oraz
oświadczenie (złożone w treści załącznika nr 6 do SIWZ) stanowiące, że osoby, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadają „doświadczenie zgodne z wymogami
określonymi w SIWZ" - wobec takiej treści oferty Zamawiający nie był uprawniony do
wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty bez wezwania do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień, jeśli powziął następczo wątpliwości w związku ze złożonymi
dokumentami.
Zaznaczył, że faktyczne ustalenia Zamawiającego dokonane w wyniku analizy
złożonych dokumentów są co do zasady poprawne, jakkolwiek wnioski wynikające z podjętych
ustaleń stały się nadmierne - przez pominięcie otrzymanych przed podjęciem decyzji istotnych
informacji.
Analiza Zamawiającego, skoro doprowadziła do powzięcia wątpliwości związanych
z zakresem udzielonych przez Odwołującego informacji, co wprost przełożyło się na decyzję
o wykluczeniu wykonawcy, a tym samym o odrzuceniu oferty -
powinna również skutkować
wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowej materii. Wskazał na wyrok
KIO 2581 /13
podnosząc, że: „w razie wystąpienia przy ocenie oferty wątpliwość*', co do
sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp,
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec
wszystkich elementów treści oferty. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się
wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej
staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień...".
Zważywszy na powyższe, wykluczenie wykonawcy, a tym samym odrzucenie jego oferty może
nastąpić jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpo
wiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał w
szczególności:
Wykonawcy wszystkie dokumenty wymagane mieli obowiązek złożyć wraz z ofertą,
albowiem postępowanie nie jest prowadzone w procedurze odwróconej. Wskazał na
postanowienie specyfikacji oraz jej załączniki m.in. zał. nr 5 do punktu 6.2.1 SIWZ oraz zał. nr
6 do
punktu 6.2.2 SIWZ. Pierwszy z nich dotyczył wykazu robót, a drugi wykazu osób, które
będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji niezbędnych do wykonywania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności. Odwołujący w ofercie w załączniku nr 6 w kolumnie 4 (doświadczenie
wymagane zgodnie z siwz)
– nie wskazał na jakich zadaniach okres doświadczenia uzyskał
kandydat oraz nie wskazał na jakim zadaniu potwierdził warunek rzeczowy i finansowy
wymagany w siwz. Na wezwania (art. 26 ust.3 Pzp) zamawiający otrzymał lakoniczne
stwierdzenie Odwołującego, odpowiedni: 32 lata i 45 lat oraz załączył ich niewymagane
uprawnienia budowlane. Nie przedłożył Zamawiającemu poprawionego i uzupełnionego o
doświadczenie załącznika nr 6 oraz żadnym innym dokumentem nie potwierdził wymaganego
doświadczenia wskazanych inżynierów. Zamawiający wyczerpał wszystkie, możliwości
u
zupełnienia i wyjaśnienia treści oferty Odwołującego. Zamawiający nie jest, uprawniony do
kilkukrotnego
wzywania wykonawców o dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo KIO (366/17, 430/20, 409/16) oraz art. 6
kc stwierdzając, że to po stronie wykonawcy leżało potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i tego Odwołujący w stosownym czasie nie uczynił i nie może tego wykonać
podczas procesu odwoławczego.
Zamawiający ponadto stwierdził, że odwołanie dotyczy również naruszenia art. 90 ust.3
Pzp w zw. z jej art. 7 i odnosząc się do tak zinterpretowanego zarzutu wskazał na następujące
okoliczności: Odwołujący na jego wezwanie przedstawił certyfikat na panele Sinosola 285w i
Zamawiający przyjął tę informację jako jego oświadczenie woli. Na wezwanie w zakresie
rażąco niskiej ceny w kalkulacji ogólnej wskazał na panele 295Wp – w cenie w poglądowym
kosztorysie ofertowym
– 320 zł. Zatem, zmienił przedmiot zamówienia po otwarciu ofert, cena
panelu
– została zaniżona o 100 %, poza tym nie uwzględnia kosztów transportu – 1 szt –
min.15 zł. W odwołaniu z kolei przedstawia już nie poglądowy kosztorys, ale szczegółowy, w
którym przedstawia panele 295Wp w cenie 395 zł, a w zestawieniu materiałowym koszt paneli
moduł PV 285 (…) w cenie (bez kosztów transportu) – 302 zł. Także ceny falowników w
kosztorysie załączonym do odwołania są zaniżone. Podobnie koszty materiałowe oraz
pozostałe na łączną kwotę 335.269, 84 zł. Wskazał na orzecznictwo KIO (586/11, 624/11,
2338/10, 2499/10, 104/18, 131/18, 2717/17) stwierdzając, że nie można wzywać ponownie o
wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i
lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
ELTOP” Spółka jawna W., P., G. z Torunia wnosząc o oddalenie odwołania i w szczególności
wskazując na następujące okoliczności:
Wykonawca do odwołania załączył kosztorys szczegółowy oraz wykaz doświadczenia
dla wskazanych kandydatów, jednakże ta czynność nie może wywołać skutku w postaci
stwierdzenia, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, że
wykaza
ł prawidłowo, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożenie nowych dowodów
następuje po upływie terminu do ich złożenia i nie może zatem wywołać oczekiwanego przez
Odwołującego skutku. Natomiast co do ceny ofertowej Odwołującego wskazał na brak wyceny:
(1) wykonania projektu budowlanego i wykonawczego z uzgodnieniami p.poż., (2) robot
budowlanych oraz (3) montażu modułu zabezpieczającego odcięcie p.poż. także wskazał na
wymaganie aby „inwerter posiadał zabezpieczenie typu II” oraz, że wykonawca nie dołączył
kart katalogowych, deklaracji i certyfikatów potwierdzających, że dane inwertery posiadają
takie zabezpieczenie. Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ i PFU. Ponadto oferta
wykonawcy powinna być skalkulowana przy uwzględnieniu modułów fotowoltanicznych o
mocy 280 Wp i ilości 650 sztuk. Wykonawca do wyjaśnień przedstawił kartę modułu o mocy
285 Wp. Z kolei wyjaśnieniach z 4.06.20 wskazał na moduły o mocy 295 Wp i 633 sztyki.
Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ i PFU, powinien zachować wymaganą ilość w SIWZ.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący - PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni (wykonawca Pro-Eco) wskazał, że zarzuca
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 z uwagi
na
niezgodne z ustawą PZP zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności
wezwania wykonawcy
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia
wyjaśnień w terminie wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone oświadczenia i
dokumenty bu
dziły jego wątpliwości;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na
niezasadne
uznanie, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w
związku z tym niezasadne dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia
jego oferty.
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
wybór oferty ELTOP sp. j. W., P., G. z siedzibą w Toruniu
(wykonawca Eltop
) jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była
ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
W oparciu o te zarzuty wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania; (2) unieważnienia czynności
wyboru oferty wykonawcy Eltop
w przedmiotowym postępowaniu; (3) unieważnienia czynności
wykluczenia wykonawcy Pro-Eco
oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; (4)
p
rzeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W zawiadomieniu z dnia 25 czerwca 2020 r. oznaczonym w punkcie 1
jako: „Zawiadomienie
o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Pro-Eco sp. z o. o
”, Zamawiający podał, że wykonawca Pro-
Eco podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1
pkt. 12 Pzp w zw. z jej art. 24 ust. 4 Pzp. Dalej w
skazał, że (…) wystąpił do Wykonawcy
pismem z dnia 07.05.2020 r. o przedłożenie dokumentów i złożenie wyjaśnień. W odpowiedzi
z dnia 12.05.2020 r. Wykonawca:
przedstawił wymagane karty katalogowe / świadectwa modułów fotowoltaicznych,
inwerterów, konstrukcji montażowych — wniosek: oferowane urządzenia spełniają
wymagania SIWZ i PFU,
załączył szczegółowe referencje oraz dokumentację fotograficzną wykonanych robót
budowlanych odpowiadających wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot
zamówienia - wniosek: Wykonawca posiada doświadczenie wymagane zapisami siwz,
załączył kopie dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby wyszczególnione w
załączniku nr 6 oferty (Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia)
uprawnień budowlanych w odpowiednich specjalnościach. Wykonawca nie wykazał, że
wymienione wyżej osoby posiadają wymagane zapisami SIWZ minimum pięcioletnie
doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika budowy w odpowiedniej specjalności.
Okres posiadania uprawnień budowlanych nie jest bowiem tożsamy ze sprawowaniem
funkcji z tych uprawnień wynikających. Z przedstawionych danych (nie potwierdzona
dowodami deklaracja oferenta) wynika, że osoby te pełniły funkcje kierownika budowy
podczas realizacji jednej inwestycji (Gmina Ożarowice), która była realizowana w okresie
03.04.2018
— 26.06.2018, tj. w okresie krótszym niż 3 miesiące. Wniosek: Wykonawca nie
dysponuje osobami, które może skierować do realizacji zamówienia, spełniającymi
wymagania SIWZ, tym samym Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych w punkcie 6. SIWZ.
Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo z dnia 25.05.2020 zawierające wezwanie do
uzupełnień. Odpowiedź Wykonawcy z dnia 04.06.2020 r.:
zawiera wyjaśnienia dotyczące rodzaju zabezpieczenia przeciwprzepięciowego
wbudowanego w inwertery -
wniosek: oferowane urządzenia spełniają siwz i PFU,
uzasadnia przyjęcie określonej w ofercie ceny. Zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego
oraz z postano
wieniami pkt. 12.2 SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany złożyć dowody
dotyczące wyliczenia ceny. Przedstawione przez Wykonawcę informacje nie wyczerpują
znamion dowodów uzasadniających zastosowane oferowanej ceny. Stanowią jedynie
ogólne informacje o sposobie wyliczenia ceny, które nacechowane są istotnymi
niespójnościami.
Wykonawca przywołuje przykład ceny modułów polikrystalicznych o mocy 295 WP,
występujących w liczbie 633 szt. W żadnym dokumencie (SIWZ, PFU, rozpatrywana oferta)
nie moduły o podanej mocy, w podanej liczbie. Nie przywołano źródła wysokości cen
jednostkowych modułów (420 zł/szt., 320 zł/szt.).
W tabeli zatytułowanej „Kosztorys ofertowy” podano moce instalacji na poszczególnych
budynkach wynikające wprost z dokumentacji przetargowej (SIWZ, PFU). Te moce są
osiągalne przy zastosowaniu modułów o mocy 280 WP. Oferta zakłada natomiast
wykorzystanie modułów o mocy 285 WP.
Dokument nie zawiera szczegółowej kalkulacji kosztów, która dowodziłaby realności
przyjętych założeń cenowych. Określenie w tabeli „Kosztorys ofertowy” cen za
zaprojektowanie, dostawę i montaż instalacji na poszczególnych budynkach nie może być
traktowane jako dowód realności zaproponowanych warunków cenowych.
Wniosek: w
obec znacznego odstępstwa zaproponowanej ceny od cen oferowanych w
pozostałych ofertach w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym (różnica ok. 30%) oraz
braku dowodów uzasadniających przyjęcie ceny w tej wysokości istnieją przesłanki aby
uznać, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Dodać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania,
iż przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na marginesie
należy wskazać, iż pozostałe oferty złożone w przedmiotowym przetargu były o ok. 300.000 zł
wyższe, zaś rozeznanie rynku dokonane przez Zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu
także wykazało, iż stosowane ceny rynkowe są zbliżone do ofert złożonych przez pozostałych
Wykonawców, na co wskazuje także kwota, którą Zamawiający jest gotowy przeznaczyć na
przedmiotowe zad
anie. Wobec powyższych okoliczności należy uznać, iż istnieją przesłanki
uzasadniające uznanie oferty Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę.
Wobec tych okoliczności Wykonawcę należało wykluczyć z postepowania, bowiem nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12 pzp), zaś ofertę
złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4
pzp). Na marginesie Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby uznać. że wykonawca nie podlegał
wykluczeniu, to
jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu w skutek możliwego zastosowania
rażąco niskiej ceny”.(podkreślenia Zamawiającego)
W piśmie z dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
podał (w zakresie spornym), że wzywa wykonawcę (…)
2) (…) do złożenia wyjaśnienia i przedłożenia wszelkich ewentualnych dokumentów w zakresie
dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt, 6.2.1 SWIZ (s. 9)
Wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie roboty
budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj
robót montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach. Za roboty budowlane odpowiadające
wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia. Zamawiający uzna jedną
robotę ogólnobudowlaną tj.: wielobranżowe (obejmujące co najmniej roboty z branży
budowlanej, elektrycznej montaż instalacji fotowoltaicznych na dachach budynków
mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności publicznej (jedno zadanie na montaż 180kW
z tego 150kW na dachach
płaskich na wartość zadania minimum 1.000.000,00zł).
Dołączone referencje nie wskazują, że przedstawiana w referencjach inwestycja wykonana
została na dachach płaskich, czego wymaga SIWZ. Wobec powyższego wzywamy do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie oraz do złożenia wszelkich dokumentów potwierdzających
spełnienie ww. warunków siwz”.
3) (…) do złożenia wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych dokumentów świadczących
spełnianie warunku określonego w pkt. 6.2.2 SWIZ (s. 9). Wykonawca musi wykazać osoby,
które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego legitymujące
się uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń wydawanymi na
podstawie Rozporządzenia (…) w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane (….) w specjalności:
- konstrukcyjno-
budowlanej, pełniąca jednocześnie obowiązki kierownika budowy,
posiadająca:
a. minimum pięcioletnie doświadczenie jako kierownik budowy,
b. doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjnobudowlanej
w realizacji minimum jednego zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
budynku/budynków o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 brutto instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającą:
a. minimum pięcioletnie doświadczenie jako kierownik budowy lub robót elektrycznych,
b. doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności
instalacji w zakresie sieci, insta
lacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w
realizacji minimum jednego zadania obejmującego budowę, przebudowę instalacji
elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto Wykonawca musi wykazać, że
dysponuje co najmniej jedną osobą w każdej specjalności.
Wzywamy do złożenia wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych dokumentów świadczących o
spełnieniu ww. warunków przez osoby wskazane do realizacji zadania, w tym przedłożenia
dokumentów potwierdzających, że wskazane w ofercie osoby posiadają ważne uprawnienia
do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń”.
Wykonawca w piśmie z dnia 12 maja 2020 r. podał, że w załączeniu przedkłada (…)
dokumenty potwierdzające posiadanie przez wskazane osoby (w przedłożonym
Zamawiającemu wykazie osób) ważnych uprawnień do kierowania robotami budowlanymi.
PRO-
ECO sp. z o.o. jednocześnie wskazuje, iż:
1. Pan P.
Ć. był kierownikiem budowy podczas realizacji inwestycji w Gminie Ożarowice, zaś
uprawnienia do wykonywania zawodu nabył w 1987 roku (32 lata doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy).
2. Pan J. T.
był kierownikiem robót elektrycznych podczas realizacji inwestycji w Gminie
Ożarowice, zaś uprawnienia do wykonywania zawodu nabył w 1975 roku (45 lat
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót elektrycznych)”.
Izba stwierdza, że te wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 7 maja 2020 r. Zgodnie z wymaganym Wykazem – według załącznika
nr 6 do SIWZ
– konieczne było wskazanie doświadczenia w wymaganym zakresie według
SIWZ pkt 6.2.2. Taki Wykaz należało złożyć wraz z ofertą. Wykonawca w kolumnie dot.
wymagania nie podał projektów referencyjnych według pkt 6.2.2. Zawarł tylko adnotację:
„Doświadczenie zgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ”. Wezwany ponownie nie
wskazał na projekty referencyjne (z okresu 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie) co do robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj robót
montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach), a ogólnie wskazał (w odniesieniu do obu
kandydatów) na inwestycję w Gminie Ożarowice, ich uprawnienia do wykonywania zawodu
jakie nabyli i ich wieloletnie doświadczenie (odpowiednio 32 lata i 45 lat) na stanowisku
kierownika budowy.
Takie wyjaśnienie nie koreluje z wymaganiem ani specyfikacji ani wezwania, a zatem
wykonawca Pro-Eco
nie wykazał, że dysponuje osobami, spełniającymi wymagania SIWZ, tym
samym wykonawca nie
potwierdził warunku udziału w postępowaniu określonych w punkcie
6.2.2. SIWZ
w odniesieniu do obu kandydatów. W konsekwencji tego wykonawcę należało -
tak jak podał Zamawiający - wykluczyć z postepowania, albowiem nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postepowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp), zaś ofertę złożoną przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
W niniejszej sprawie żądanie zastosowania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 26 ust. 3 tej ustawy w z
wiązku z jej art. 7 ust. 1 jest niezasadne, albowiem Zamawiający –
jak wskazał - przeanalizował podaną ogólnie informację o inwestycji w Gminie Ożarów i ustalił,
że (…) Z przedstawionych danych (nie potwierdzona dowodami deklaracja oferenta) wynika,
że osoby te pełniły funkcje kierownika budowy podczas realizacji jednej inwestycji (Gmina
Ożarowice), która była realizowana w okresie 03.04.2018 — 26.06.2018, tj. w okresie krótszym
niż 3 miesiące”. Izba zauważa, że wykonawca (pomimo wezwania) nie podjął wysiłku, aby
opracować informacje o doświadczeniu kandydatów adekwatnie do wymaganego warunku.
Niewątpliwie okres posiadania uprawnień budowlanych, a także ogólnie wskazane
doświadczenie zawodowe (z założenia błędnie wskazane) nie jest równoznaczne z
potwierdzen
iem wymaganego w tym postępowaniu, co do robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia — rodzaj robót
montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach.
Izba podzieliła pogląd Przystępującego, że opis doświadczenia dla wskazanych
kandydatów załączony do odwołania, nie mógł wywołać skutku w postaci stwierdzenia przez
Izbę, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podstawę dla
decyzji z dnia 25 czerwca 2020 r. w stanie faktycznym tej sprawy dla kt
órej podjęcia właściwy
był Zamawiający - było wymaganie opisane w SIWZ i załącznik nr 6 oraz treść oferty
wykonawcy i jego
odpowiedź z dnia 20 maja 2020 r., nieadekwatna do wymagania opisanego
w SIWZ
i wezwania Zamawiającego.
Izba stwierdza także, że Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 25 czerwca 2020 r.
niewątpliwie odniósł się także do ceny z oferty Odwołującego, uznając tę cenę za rażąco niską
i wskazując na okoliczności uzasadniające taki wniosek w nawiązaniu do wyjaśnień z dnia
4.06.2020 r. W tym przypadku zgodnie z cytowanym
zawiadomieniem stwierdził w opisach i
we wskazanym już wniosku, że: (…) wobec znacznego odstępstwa zaproponowanej ceny od
cen oferowanych w pozostałych ofertach w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym
(różnica ok. 30%) oraz braku dowodów uzasadniających przyjęcie ceny w tej wysokości
istnieją przesłanki aby uznać, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Dodać należy, że zgodnie
z art. 90 ust. 2 pzp to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż przedłożona przez niego
oferta nie zaw
iera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na marginesie należy wskazać, iż pozostałe
oferty złożone w przedmiotowym przetargu były o ok. 300.000 zł wyższe, zaś rozeznanie rynku
dokonane przez Zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu także wykazało, iż stosowane
ceny rynkowe są zbliżone do ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, na co wskazuje
także kwota, którą Zamawiający jest gotowy przeznaczyć na przedmiotowe zadanie. Wobec
powyższych okoliczności należy uznać, iż istnieją przesłanki uzasadniające uznanie oferty
Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę”.
Izba zauważa także, że w ostatnim akapicie zawiadomienia - zdanie ostatnie zawiera
stanowisko Zamawiającego, a nie wątpliwość, że (…) nawet gdyby uznać. że wykonawca nie
podlegał wykluczeniu, to jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu w skutek możliwego
zastosowania rażąco niskiej ceny”. Co prawda w tym miejscu ani we wstępie zawiadomienia
nie powołuje się na przepis ustawy Pzp (nie wskazuje wprost drugiej z podstaw odrzucenia
oferty), ale to nie anuluje jego ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy
Pro-Eco. J
ednakże w odwołaniu (ani w zarzutach prawnych, ani w żądaniach) Odwołujący nie
sformułował zarzutu podważającego ustalenia w zakresie wskazanego w zawiadomieniu art.
90 ust. 2 Pzp (Zamawiający podał: (…) to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż
przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.). W odwołaniu
wykonawca sformułował (jak wskazano) zarzuty tylko co do podstaw wykluczenia wykonawcy.
Co prawda w pkt III odwołania Odwołujący nawiązuje do pisma z dnia 4 czerwca 2020 r., ale
tylko stwierdza:
„Po drugie, pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, jednocześnie przedstawiając najważniejsze aspekty
związane z jej wyliczeniem. Ponadto, w powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o.
podkreśliła, że „w przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego Wykonawca deklaruje
możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". Odwołująca podkreśla, iż od dnia 4 czerwca 2020
r. Zamawiający nie wzywał PRO-ECO sp. z o.o. do udzielenia kolejnych wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny”.
To ustalenie nie
jest równoznaczne z wnioskiem, że wykonawca podniósł w odwołaniu
zarzut
dotyczący ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny z zawiadomienia z dnia 25 czerwca
2020 r. Izba zwraca
także uwagę, że w żądaniach brak jest również odniesienia do takiego
zarzutu.
Stosownie do art.
180 ust.1 ustawy Pzp: „Odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. Tym samym nie podlegał ocenie
Izby kosztorys załączony do odwołania i Izba nie dokonywała ustaleń na okoliczność, czy
oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W konkluzji Izba stwierdza, że Zamawiający wykluczając wykonawcę PRO-ECO sp. z
o.o. z Gdyni z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucając ofertę
wykonawcy nie naruszył wskazanego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp a tym samym także wskazanego w odwołaniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
.
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1494/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1348/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1248/20 z dnia 2020-07-31
